Cláusulas Abusivas e Sanções Contraordenacionais

Legislação

A alteração da Diretiva 93/13/CEE pela Diretiva 2019/2161 implica que a utilização de cláusulas abusivas passe a ser qualificada, em alguns casos, a nível interno, como uma infração administrativa. O direito europeu impõe aos Estados-Membros que prevejam consequências adicionais, além da sanção contratual relativa à nulidade das cláusulas, nomeadamente sendo aplicadas sanções contraordenacionais.

Nos termos do art. 34.º-A-1 do DL 446/85, introduzido pelo DL n.º 109-G/2021 e alterado pela Lei n.º 10/2023, “constitui contraordenação muito grave, punível nos termos do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (RJCE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro, a utilização de cláusulas absolutamente proibidas nos contratos, incluindo as previstas nos artigos 18.º e 21.º”.

Assim, a inclusão num contrato singular de uma cláusula elencada numas das listas negras dos arts. 18.º e 21.º constitui sempre contraordenação, independentemente de já ter sido considerada abusiva, em concreto, por uma decisão judicial (ou arbitral).

O art. 34.º-A não se aplica, no entanto, apenas a estas cláusulas. O elemento literal da norma aponta neste sentido, ao referir que a consequência inclui essas cláusulas (“incluindo as previstas”). Se a consequência se aplicasse apenas a essas cláusulas, a formulação teria de ser outra: “(…) a utilização nos contratos das cláusulas absolutamente proibidas incluídas nos artigos 18.º e 21.º”.

Para percebermos a que outras cláusulas se pode aplicar esta consequência é necessário interpretar esta norma à luz do art. 8.º-B da Diretiva 93/13/CEE, introduzido pela Diretiva 2019/2161. Segundo o n.º 2 deste preceito, “os Estados-Membros podem restringir essas sanções às situações em que as cláusulas contratuais sejam expressamente definidas como abusivas segundo o direito nacional ou em que o profissional continue a recorrer a cláusulas contratuais que tenham sido consideradas abusivas numa decisão definitiva adotada nos termos do artigo 7.º-2”. A primeira parte dirá respeito às cláusulas absolutamente proibidas, enquanto a segundo remete para as cláusulas consideradas abusivas no âmbito de uma ação inibitória, independentemente de estar em causa uma cláusula incluída numa das listas ou ser abrangida pela cláusula geral. O considerando 14 da Diretiva 2019/2161 vai um pouco mais longe, esclarecendo que “as sanções também poderão ser impostas pelas autoridades administrativas ou pelos tribunais nacionais (…) quando o profissional utiliza uma cláusula contratual que tenha sido considerada abusiva por uma decisão definitiva com caráter vinculativo”.

O art. 34.º-A-1 do DL 446/85 deve ser interpretado neste sentido, constituindo contraordenação quer a utilização num contrato singular de uma cláusula (abusiva) incluída numa das listas negras dos arts. 18.º ou 21.º (independentemente de uma decisão judicial prévia nesse sentido) quer a utilização num contrato singular de uma cláusula considerada abusiva por uma decisão de um tribunal que tenha transitado em julgado (numa ação inibitória ou em qualquer outra ação).

A contraordenação é muito grave, punível nos termos do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (RJCE). Nos termos do art. 18.º-c), o intervalo do valor da coima é o seguinte:

– Tratando-se de pessoa singular, de € 2 000 a € 7 500;

– Tratando-se de microempresa, de € 3 000 a € 11 500;

– Tratando-se de pequena empresa, de € 8 000 a € 30 000;

– Tratando-se de média empresa, de € 16 000 a € 60 000;

– Tratando-se de grande empresa, de € 24 000 a € 90 000.

A sanção será bastante mais pesada se estiver em causa uma infração generalizada ou uma infração generalizada ao nível da União Europeia, na aceção do art. 3.º do Regulamento (UE) 2017/2394, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2017. Neste caso, o limite máximo das coimas pode corresponder a 4% do volume de negócios anual do infrator nos Estados-Membros em causa, sendo que, quando não esteja disponível informação sobre o volume de negócios anual do infrator, o limite máximo da coima é de € 2 000 000.

Na determinação da coima, devem ser tidos em conta, entre outros aspetos eventualmente previstos na legislação sectorialmente aplicável, a natureza, gravidade, dimensão e duração da infração cometida, as medidas adotadas pelo infrator para atenuar ou reparar os danos causados aos consumidores, as infrações cometidas anteriormente pelo infrator em causa, os benefícios financeiros obtidos ou os prejuízos evitados pelo infrator em virtude da infração cometida, se os dados em causa estiverem disponíveis, e, nas situações transfronteiriças, as sanções impostas ao infrator pela mesma infração noutros Estados-Membros (art. 34.º-B).

A fiscalização, a instrução do processo e a aplicação das sanções competem à entidade reguladora ou de controlo de mercado competente ou, na sua ausência, à Direção-Geral do Consumidor (art. 34.º-C).

No final de outubro deste ano, a Direção-Geral do Consumidor (DGC) emitiu uma nota de imprensa, na qual dá conta de ter detetado cláusulas absolutamente proibidas em contratos de ginásios[1]. Na sequência de uma ação de fiscalização, enquanto entidade com competência no âmbito do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, a DGC instaurou dois processos de contraordenação contra operadores económicos que gerem ginásios. Estão em causa, nomeadamente, cláusulas pelas quais estes se desresponsabilizam totalmente por quaisquer danos decorrentes da prática de atividades físicas nas suas instalações ou definem antecipadamente a compensação devida por danos resultantes da utilização de uma máquina em mau estado de funcionamento.

Trata-se, segundo julgo saber, da primeira vez que o regime é aplicado, sendo instaurados processos de contraordenação por utilização de cláusulas abusivas. Aplaude-se a decisão, uma vez que é muito importante que os profissionais percebam que o regime é efetivamente aplicado.

[1] Estes contratos levantam por vezes também problemas relativos à inserção de cláusulas, nomeadamente ao nível da comunicação e do esclarecimento ao aderente (arts. 5.º, 6.º e 8.º do DL 446/85). Não estão, no entanto, previstas sanções contraordenacionais em caso de incumprimento destas normas.  

A essencialidade da “lei dos seis meses”

Doutrina

Todos os meses, a certeza de despesas associadas ao consumo de água, energia elétrica e gás natural acompanha a maioria das famílias portuguesas. Reconhecendo o interesse que informação relativa a estes consumos suscita nos seus telespectadores, a rubrica Contas-Poupança do Jornal da Noite (SIC) divulgou, no passado dia 2 de outubro, uma breve reportagem centrada na Lei n.º 23/96, de 26 de julho, apelidando-a de “lei dos seis meses”.

Esta é, em rigor, a Lei dos Serviços Públicos Essenciais. Não pode ignorar-se que o jornalismo procure simplificar linguagem a fim de mais facilmente divulgar informação e, assim, aumentar níveis de audiência. Contudo, ao fazê-lo é expectável que a mais irrelevante das imprecisões não escape ao atento seguidor do Direito do Consumo. É sob essa perspetiva que este texto é escrito.

Pensada com o objetivo de criar no ordenamento jurídico mecanismos destinados a proteger o utente de serviços públicos essenciais, a Lei dos Serviços Públicos Essenciais condensa, em 16 artigos, um regime relevante sobretudo para prestações de serviços continuados e duradouros, como acontece com os serviços de água, energia elétrica e gás natural, mas também com o serviço de comunicações eletrónicas, o serviço postal e o serviço de transporte de passageiros.

Ora, o conceito de utente a que este diploma recorre abrange qualquer pessoa a quem seja prestado um serviço público essencial, isto é, abrange pessoas singulares mas também pessoas coletivas públicas e privadas. Além disso, consideram-se serviços públicos essenciais todos os que, taxativamente, o n.º 2 do art. 1.º da referida Lei elenca. A este respeito, deve notar-se que esta lista tem sido alargada ao longo dos anos.

Regressando ao motivo pelo qual esta lei foi apelidada de “lei dos seis meses”, cumpre olhar para o n.º 1 do seu art. 10.º, de acordo com o qual o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação. Quer isto dizer que, caso o prestador de serviços não inicie um processo judicial ou apresente um requerimento de injunção no que respeita a um consumo relativo a um período de faturação com mais de 6 meses de anterioridade, o consumidor pode invocar a prescrição para se opor ao pagamento desses mesmos serviços.

Aqui chegados, deve admitir-se a hipótese de litígio entre utente e prestador de serviços. De acordo com o art. 15.º deste diploma, o utente pode exercer o seu direito potestativo à arbitragem, o que não acontece com o prestador de serviços. Só o utente pode impor ao prestador de serviços a arbitragem – e não vice-versa. Esta possibilidade evidencia uma das mais célebres características do Direito do Consumo: a proteção do consumidor (ou utente) face a um profissional (ou prestador de serviços).

Pese embora a sua parca difusão, a verdade é que a Lei dos Serviços Públicos Essenciais concede a todos os utentes direitos bastante importantes, tornando-a verdadeiramente essencial no amplo leque de normas que integram o Direito do Consumo.

Gorjeta incluída na conta

Doutrina

Nos últimos anos, tem-se generalizado em alguns restaurantes, em especial os de gama mais alta, uma prática que consiste em incluir na conta um valor relativo a gorjeta, sendo em regra apresentados dois preços, um sem gorjeta e o outro com esta incluída. A percentagem é variável, situando-se em torno de 5% a 10%.

Esta prática parece-me contrária ao Direito português vigente, pelo menos nos casos em que se trate de uma relação de consumo, ou seja, o cliente não esteja a agir na qualidade de profissional na relação com o restaurante.

A análise que se segue tem como base os princípios do Direito do Consumo e a sua aplicação a esta situação concreta.

As principais questões colocam-se ao nível da transparência e da lealdade. No entanto, antes de entrar na sua análise, importa perceber as razões que estão subjacentes a esta prática.

Trata-se de uma forma de aumentar o valor pago pelo cliente, que tem como destinatários os trabalhadores dos restaurantes. Ou seja, está em causa uma prática que visa aumentar a parte variável da remuneração dos trabalhadores, relativa às gratificações dadas pelos clientes. A sua inclusão na conta poderá ter a vantagem de ser mais claro, do ponto de vista da tributação, qual o rendimento relevante. Haverá, portanto, um interesse geral subjacente a esta prática, ainda que indiretamente considerado.

Do ponto de vista do Direito do Consumo, a prática é, no entanto, muito problemática.

Desde logo, levanta problemas de transparência.

Com efeito, o consumidor não tem conhecimento, quando lhe é apresentado o menu, que, ao valor da comida e das bebidas, será aplicada, no final, uma percentagem variável, não obrigatório, na conta. Tipicamente, não é afixado qualquer cartaz com essa informação no restaurante, não constando igualmente da ementa a referência a essa percentagem nem a circunstância de esta ser posteriormente apresentada com a conta. Assim, quando está a fazer as contas quanto ao que irá gastar, o consumidor não inclui esse montante na operação.

O preço é um elemento essencial da decisão de contratar do consumidor e deve ser obrigatoriamente incluído antes de este avançar para a decisão de transação. Tal é exigido pelo art. 1.º do DL 138/90 (regime da indicação de preços), aplicável aos serviços por via do art. 10.º do mesmo diploma. Também o art. 8.º-1-c) da Lei de Defesa do Consumidor e o art. 10.º-c) do DL 57/2008 (práticas comerciais desleais) impõem a indicação do preço, incluindo taxas e impostos, e, acrescento eu, qualquer outro valor que possa ser acrescentado ao consumidor.

A indicação do preço deve incluir, parece-me, por questões de transparência, valores facultativos eventualmente apresentados ao consumidor em momento posterior. A situação é ainda mais problemática se tivermos em conta que a percentagem é variável. Em alguns restaurantes são 5%, noutras 7%, noutras 10%, por exemplo.

Acresce ao que já foi referido, em termos de transparência, o modo como a gorjeta é apresentada e a relação entre este valor e o valor total constante da conta. Muitas vezes é apresentado o valor total, sem gorjeta, em tamanho mais pequeno do que o valor total, acrescido da gorjeta, apresentado numa linha abaixo. Ou seja, o total apresentado num tamanho maior e no final é o valor com a gorjeta. Muitos consumidores leem apenas esse valor total, julgando ser esse o valor a pagar. Tal é ainda mais problemático se se tratar de um consumidor estrangeiro, que pode não saber ler em português e, por isso, não conseguir entender que o valor da gorjeta é facultativo e não tem de ser pago. Embora o problema de transparência não se circunscreva a consumidores que não leiam português, atinge estes de modo ainda mais significativo.

A não inclusão imediata da informação enviesa a decisão de contratar livre e esclarecida do consumidor. Este acaba por ser surpreendido, mais à frente, já depois de se ter vinculado irreversivelmente. Nesse momento, terá apenas uma de duas opções: (i) confrontar o empregado que o serviu com a sua decisão de não pagar o valor da gorjeta indicado; (ii) pagar esse valor. Para muitos consumidores, a primeira decisão é muito difícil de tomar.

Isto leva-nos para o segundo – e mais grave – problema associado a esta prática: a deslealdade.

Em relações de consumo, o comportamento do profissional deve ser especialmente norteado pela honestidade e pela proteção dos interesses económicos dos consumidores (v. art. 60.º da Constituição da República Portuguesa).

O já referido DL 57/2008 proíbe as práticas comerciais desleais. Temos, desde logo, a cláusula geral (art. 5.º), segundo a qual é desleal a prática desconforme à diligência profissional que leve o consumidor a tomar uma decisão de transação diferente da que tomaria se não fosse confrontado com a prática em causa.

A prática de incluir a gorjeta na conta, ainda que facultativa, parece ser contrária à diligência profissional – definida no art. 3.º-h) –, pois não corresponde à prática mais comum e honesta de mercado nem está de acordo coma boa-fé, em especial porque surpreende o consumidor, que fica numa situação de certa forma limitada, com a dupla opção referida anteriormente neste texto. É igualmente indiscutível que o comportamento do consumidor seria, em princípio, outro se soubesse que seria apresentada uma conta com a indicação de um valor adicional a pagar, ainda que este seja facultativo.

As práticas desleais distinguem-se entre práticas enganosas e agressivas.

Neste caso, parece-me que estamos perante uma prática agressiva. Nos termos do art. 11.º do DL 57/2008, há uma prática agressiva nos casos em que a liberdade do consumidor é afetada por assédio, coação ou influência indevida.

No caso em análise, não estaremos perante uma situação de coação, pois, pelo menos em regra, o consumidor não é forçado, física ou psicologicamente, a pagar a gorjeta. Em certos casos, podemos conceber que o empregado faça alguma pressão adicional, inadmissível, no sentido de informar o cliente que a sua remuneração depende em grande medida das gorjetas pagas pelos clientes. Nestes casos, poderemos estar perante situações de coação.

Parece-me que estaremos, no entanto, na generalidade dos casos, perante uma situação de influência indevida, conceito definido no art. 3.º-j).

Com efeito, o profissional utiliza uma posição de poder, que consiste na circunstância de ter servido o consumidor, estar no final da refeição, num momento em que o consumidor tem o dever de pagar, ficando por isso limitado, ainda que não fisicamente. Se não quiser pagar esse valor, o consumidor terá de o dizer ao empregado, a pessoa que o serviu e que irá receber, diretamente, esse valor. Um consumidor médio, com um nível de conhecimento e um perfil psicológico normal, tem dificuldade em confrontar a pessoa com quem interagiu com essa decisão. E isso é aproveitado pelo profissional por via dessa prática. Há, portanto, uma influência indevida sobre o consumidor, que o leva a tomar uma decisão de transação diferente da que tomaria, dando uma gorjeta que não daria ou dando uma gorjeta de valor superior àquela que daria (até tendo em conta o que é habitual no nosso país). Em Portugal, é relativamente comum não ser dado qualquer valor de gorjeta ou ser dado um valor relativamente baixo, arredondando-se o valor total à unidade de euro mais próxima ou um valor fixo em euros (um, dois ou cinco euros, por exemplo, consoante o valor total).

A prática em análise visa, claramente, aumentar o valor pago em gorjeta. E, como vimos, esse aumento resulta de uma influência indevida eficaz, pouco transparente, sendo, por isso, a prática desleal. O profissional tem uma forma muito mais transparente e leal de resolver o problema que o leva a adotar esta prática, que consiste em aplicar essa percentagem a cada um dos produtos que comercializa. Nesse caso, os preços serão maiores, mas o consumidor pode decidir de modo livre e esclarecido.

Cláusulas contratuais gerais abusivas: a propósito do caso do casal que não pôde processar a Uber num tribunal judicial por ter subscrito o serviço da Uber Eats

Doutrina

Quando criamos uma conta ou consumimos diariamente os serviços fornecidos por grandes empresas, como o Google ou a Meta, dificilmente nos recordamos dos minuciosos detalhes e das vinculações a que estamos suscetíveis. A falta de uma leitura atenta e prévia permite que as cláusulas, muitas delas abusivas, surpreendam o consumidor e limitem o exercício dos seus direitos perante um litígio. É neste contexto que se iniciou, nos Estados Unidos da América, uma nova onda de conflitos nos contratos de adesão.

Segundo uma notícia publicada em Portugal, no dia 31 de março de 2022, um casal de Nova Jérsia, EUA, sofreu um acidente de viação após o seu motorista de Uber ter desrespeitado o sinal vermelho e ter colidido com outro veículo. Consequentemente, o casal sofreu inúmeros ferimentos e foi submetido a diversas cirurgias. No ano seguinte, tentaram processar a Uber pelo comportamento do motorista parceiro.

Para surpresa do casal, o tribunal declarou a sua própria incompetência para julgar o caso, sob fundamento da existência de uma convenção de arbitragem em vigor entre as partes, presente nos (incorretamente designados) “Termos e Condições” do serviço da Uber Eats, aceites uns meses antes do acidente pela filha de 8 anos do casal. A cláusula compromissória estabelece que qualquer litígio entre a empresa e os particulares deve ser resolvido por arbitragem. Segundo a notícia, a cláusula foi considerada válida pelo Tribunal Superior de Nova Jérsia.

Não é a primeira vez que este tipo de práticas é notícia. Por exemplo, em outubro de 2023, um homem foi impedido de propor uma ação judicial contra um restaurante ligado à Disney, pois havia subscrito a Disney+ em 2019 (pelo período de um mês, sem contrapartida financeira) e, nas respetivas cláusulas, estava igualmente prevista uma cláusula arbitral.

Apesar de as grandes empresas terem obtido sucesso nas decisões judiciais proferidas nos Estados Unidos da América, em Portugal (e, em geral, na União Europeia) a solução seria, muito provavelmente, diferente.

Destaco dois diplomas legais para o tratamento deste tema:

Começamos pelo regime das cláusulas contratuais gerais, consagrado no Decreto Lei n.º 446/85, que transpõe a Diretiva 93/13/CEE. As cláusulas impostas por uma das partes (predisponente), sem possibilidade de negociação pela outra (aderente), estão sujeitas a um exigente dever de comunicação. Com efeito, o art. 5.º-2 do DL 446/85 estabelece as exigências mínimas para uma cláusula ser considerada comunicada: deve ser apresentada ao aderente “de modo adequado”, de forma a tornar possível “o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência”. A cláusula compromissória surge, neste caso, no momento da criação de uma conta na plataforma da Uber Eats, no meio de um extenso documento, o que leva a que um contraente que corresponda ao padrão normal, que usa de comum diligência, não a leia, ou, pelo menos, não a leia atentamente, tomando conhecimento completo e efetivo do seu conteúdo. Assim, nos termos do art. 8.º-a), a cláusula não integra o contrato e não tem nenhum efeito.

É ainda possível recorrer ao art. 8º-c), que exclui do contrato “as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, (…) passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real”. Parece evidente que a cláusula arbitral, se aplicada a qualquer relação da empresa com o consumidor, não tendo qualquer ligação ao contrato celebrado (serviços associados à Uber Eats ou à Disney+), será surpreendente para este. A sua inclusão (formal) no contrato pressuporia uma comunicação autónoma e devidamente realçada, o que, como sabemos, não sucede na adesão a serviços como estes. Um consumidor médio não está à espera que surja num contrato relativo a serviços digitais uma cláusula arbitral relativa a relações físicas e presenciais, contratuais ou extracontratuais, com outras empresas do grupo.

Do ponto de vista material, a cláusula dificilmente passaria igualmente o crivo da boa-fé, consagrado no art. 15.º do DL 446/85, em especial porque estão em causa serviços diferentes, resultantes de relações contratuais diversas, ainda que eventualmente entre as mesmas partes. No entanto, numa relação de consumo, a resposta é mais direta (e, por isso, clara) por via da aplicação da Lei n.º 144/2015, que regula a resolução alternativa de litígios de consumo, incluindo a arbitragem. O art. 13.º determina que, num contrato de consumo, quando é acordado entre as partes um meio de resolução alternativa de lítigios, o consumidor não fica vinculado ao mesmo e pode sempre submeter o litígio a um tribunal judicial.

Em síntese, de um ponto de vista prático, os consumidores, no seu dia a dia, muitas vezes aceitam cláusulas contratuais sem plena consciência da sua complexidade, ficando, assim, mais vulneráveis e limitados face às empresas e outros profissionais. Neste contexto, torna-se essencial a aplicação rigorosa das normas de Direito do Consumo, não só para combater cláusulas abusivas, mas também para assegurar a proteção dos consumidores, garantindo que possam exercer os seus direitos sem restrições.

Jogar Sai Caro: A Manipulação Silenciosa dos Preços nos Videojogos

Doutrina

Por Leonor Gomes Martins e Tiago Ribeiro Longa

Numa era fortemente marcada pela digitalização, é compreensível que o elevado consumo de videojogos seja uma tendência crescente. A nível europeu, mais de metade dos consumidores jogam videojogos regularmente, sendo que as crianças jogam ainda mais, com 84% dos jovens entre os 11 e 14 a fazê-lo.

No passado dia 12 de setembro de 2024, o BEUC e outras 22 organizações membros de 17 países apresentaram uma queixa às autoridades europeias (Comissão Europeia e a CPC-Network – Consumer Protection Cooperation Network) sobre as práticas comerciais desleais das principais empresas de jogos online, como a Electronic Arts, a Epic Games e a Mojang Studios, responsáveis por jogos como EA Sports FC, Minecraft e Fortnite. A base da queixa assenta no facto de os consumidores não terem uma perceção clara do custo real dos itens digitais, o que acaba por levar a gastos excessivos. Desta forma, a ausência de transparência nos preços das moedas premium nos jogos (itens digitais, como jóias, pontos ou moedas, que podem ser comprados com dinheiro real, geralmente nos próprios jogos) e as “promoções” de moedas adicionais em pacotes incentivam os consumidores a gastar mais do que pretendem.

Ao visitar uma loja dentro do jogo para verificar as compras disponíveis, os consumidores costumam encontrar os preços apenas nas moedas utilizadas no próprio jogo, sem qualquer indicação do custo em dinheiro real, isto é, a informação sobre os preços efetivos não está acessível, exceto quando se adquirem moedas virtuais premium, o que constitui violação das leis de proteção do consumidor da União Europeia.

Esta prática cria um distanciamento entre o verdadeiro gasto de dinheiro real da ação de obter o item do jogo, o que torna desnecessariamente difícil para o jogador consumidor saber o custo monetário exato do que está a comprar (a título exemplificativo, podemos afirmar que um preço de 1.000 X – moeda fictícia – é significativamente menos concreto do que 10€).

Consequentemente, com este afastamento, as empresas de jogos conseguem reduzir a chamada “dor de pagar” (refere-se aos sentimentos negativos que as pessoas sentem ao gastar dinheiro) para os consumidores, diminuindo o seu limite, e aumentando a sua disposição para gastar. Este fenómeno é documentado por estudos recentes, que revelaram que o uso de moedas premium aumentou os gastos dos consumidores nos jogos, e que 92,3% dos jogadores que fizeram compras num jogo por meio de moedas virtuais e moedas reais declararam que era mais doloroso pagar em moeda real do que em moeda virtual.

Embora muitos consumidores escolham não usar dinheiro real nestes jogos, a introdução de moedas premium pode ser usada para explorar pessoas em situações vulneráveis, como aquelas com dependência de jogo, dificuldades em controlar impulsos, ou crianças. Os jogos “free to play” atraem especialmente estas últimas, já que não exigem uma compra inicial por parte dos pais. Esta barreira de entrada baixa deixa as crianças mais expostas a práticas manipuladoras incorporadas em diversos jogos.

Apesar da ausência de uma legislação específica na União Europeia para jogos e aplicações, o quadro legal atual garante uma proteção abrangente aos consumidores, incluindo a indústria dos videojogos.

Assim, no âmbito do direito substantivo, a Diretiva sobre os Direitos dos Consumidores, no artigo 6.º-1-a), transposto para o nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n.º 24/2014) e a Diretiva relativa às Práticas Comerciais Desleais, no artigo 7.º-4 (transposto pelo Decreto-Lei n.º 57/2008), que são totalmente aplicáveis aos setores em causa, estabelecem que os consumidores devem ser devidamente informados acerca de elementos essenciais e pertinentes antes de celebrarem um contrato. Entre os dados que devem ser comunicados, destaca-se o preço efetivo do produto ou serviço que se pretende adquirir, informação que não está presente em muitas destas lojas virtuais. Por outras palavras, as compras dentro dos jogos deveriam ser sempre apresentadas em dinheiro real (por exemplo: euros), ou, pelo menos, indicar claramente a equivalência em moeda real. Se por alguma razão o preço não puder ser calculado razoavelmente com antecedência, deve estar indicado como é que este o será, caso contrário configura uma omissão enganosa à luz do regime das práticas comerciais desleais. O quadro jurídico europeu já prevê a proteção dos direitos dos consumidores, mas é essencial que as autoridades e reguladores adaptem essas normas às novas realidades digitais, promovendo um ambiente de jogo mais justo e transparente, uma vez que esta é uma prática recorrente e antiga. Só assim será possível proteger os jogadores, especialmente as crianças, e garantir que a indústria dos videojogos evolui de forma responsável e ética, sem colocar em risco o bem-estar financeiro dos seus consumidores.

Time-traveling prices that should empower consumers confuse a German judge

Jurisprudência

Imagine this situation. You are buying a pair of shoes. You are undecided between two models. They both cost 60 EUR, but is now discounted to 60 EUR and used to cost 80 EUR. You will likely opt for the discounted one. It looks like more value per money. Traders know this.

And unscrupulous traders take advantage of this. How? By increasing the price from, say, 70 EUR to 80 EUR for a short time and then telling you that the discount is of 20 EUR instead of 10 EUR.

For some time now, Portuguese law has tried to stop practices such as this with Article 5 of Decreto-Lei n.º 70/2007. Recently, the European legislator has essentially extended the idea to the whole Union by introducing a new provision in the Price Indication Directive (Directive 98/6/EC). The new Article 6a paragraph 1 and 2 recite as follows:

1. Any announcement of a price reduction shall indicate the prior price applied by the trader for a determined period of time prior to the application of the price reduction.

2. The prior price means the lowest price applied by the trader during a period of time not shorter than 30 days prior to the application of the price reduction.

A German judge found it difficult to apply this provision and asked for guidance from the Court of Justice of the European Union (ECJ). The judgment was rendered on 25 September 2024. The facts are these. Aldi, a well-known supermarket company, distributes weekly a booklet with commercial information. The consumers’ association of the Land of Baden-Württemberg, Germany, took issue with how the price of bananas and pineapples were displayed, as they considered it violating Article 6a.

We will focus on the display of the price of bananas, for simplicity. Following a practice common in trademark cases but new – as far as I can tell – in consumer law matters, the ECJ includes a picture of the advertisement in its ruling:

The writing in white means: ‘Previous sale price. Lowest price in the last 30 days: 1.29’.

In essence, Aldi claims that the information in white is sufficient to comply with Article 6a, even if the discount is calculated as a percentage of the ‘chronologically prior’ price. The consumer association disagrees and points out that the 2021 Interpretive Guidelines on Article 6a by the European Commission support their view.

The referring judge has the doubts that the text of the directive requires the more demanding interpretation, despite what the guidelines say. The Court of Justice of the European Union sides with consumers. The answer is convincing and predictable, as it relies on a well-established practice in the interpretation of EU consumer law.

First, the ECJ points out that the interpretation of a provision of EU law requires one to look at its literal meaning, its objectives, and the system of norms it belongs to. Second, the Court finds that the plain meaning of the provision does to solve the interpretive doubt raised by the German judge.

Third, once teleological and systematic considerations come into play, the answer becomes clear. The directive aims to empower consumers by providing them with reliable and transparent information about prices (Recital 12). This objective is part of ensuring a high level of consumer protection, enshrined in Article 38 of the Charter of Fundamental Rights and 169 TFEU.

The interpretation proposed by the German judge would not be effective in protecting the interests of consumers. Therefore, the ECJ rejected it, confirming the consumers’ association view that Aldi’s conduct was not compliant. Thus, discounts must be calculated based on the ‘legal prior’ price as defined by Article 6a and not based on the ‘chronological prior’ price.

One point connected to Article 6a remains unclear to me. I wonder if Article 6a should not be interpreted as prohibiting displaying the ‘chronological prior’ price. After all, EU law deems it deceptive compared to the ‘legal prior’ price. I believe that, sooner rather than later, this question will be asked to the Court of Justice of the European Union.

This decision confirms that Article 6a has increased the level of transparency of a critical information such the final price. Price stability over time is a crucial element in this regard. Traders are free to adjust prices as often as they want, but should refrain from using this freedom to artificially increase the attractiveness of a price reduction.

The concept of a ‘reference price’ in consumer law is a novelty at first glance. Yet, this has an important predecessor in anti-usury laws. An often-used technique to fight usury is calculating a ceiling interest rate that can be legally charged. Rates about it are prohibited (with criminal sanctions).

The reference price of Article 6a is different in that it is based only on the prices offered by the specific trader. This concept represents a telling example of the two-fold challenge of consumer law and market law: a nuanced understanding of business practices must be coupled with ingenious regulatory solutions.

Regarding the relationship between EU ad national law, the decision illustrates an important point. A part of EU legal scholarship is very vocal about the vices of EU law, which is seen as systematically underperforming in comparison to national law. The present decision is an excellent example of the positive role of EU law: in comparison to the interpretation given by the ECJ, the German judge preferred a reduced level of consumer protection.

At the same time, the issue of the prior price is telling about another controversy regarding the EU-national relation. In fact, the Price Indication Directive is a minimum harmonization directive, which enabled Portugal to ‘experiment’ and find a solution earlier than the EU. Most probably, the Portuguese solution was actually transplanted by the EU in all Member States. Had the directive been a maximum harmonization one, or even a regulation, this dynamic from one Member State to the whole Union would not have been possible.

Considering that EU law has moved towards an increased use of maximum harmonization directives and regulations, there is indeed reason for concern about the loss of flexibility and regulatory innovation in the Union.

The matter of prices is particularly prominent in this regard. One of the main preoccupations in the digital economy is the use of personalized or surveillance prices in digital markets. As I argued elsewhere, the ‘legal prior’ price of Article 6a confirms that the law can (and arguably does) force traders to show personalized prices as variations of the impersonal price. In sum, to empower us, the consumers, the law can make prices through time. What else can we make it do? Imagination, not the sky, is the limit.

Agressividade ou Lealdade? O Dilema do Modelo “Consent or Pay”

Doutrina

Em novembro de 2023, os utilizadores europeus das redes sociais Facebook e Instagram foram confrontados com uma escolha quanto à utilização dos seus dados pessoais, para efeitos da sua utilização em publicidade comportamental pela gigante Meta. De repente, um consumidor utilizador destas redes sociais recebe uma notificação persistente, na qual a Meta informa que terá de optar entre continuar a “utilizar gratuitamente com anúncios”, ou pagar uma subscrição mensal de pelo menos € 9.99 para aceder a uma versão da rede social sem publicidade comportamental. Para a maior parte dos milhares de milhões de utilizadores esta foi uma escolha simples (e obrigatória), uma vez que não era fácil remover a notificação que bloqueava o acesso à página do utilizador na rede.

Contudo, as instituições europeias e a doutrina têm feito correr muita tinta quanto à legalidade deste modelo de negócio implementado pela Meta e comumente designado de “Consent or pay” ou “Pay or okay”. Esta novidade surgiu na sequência do Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia Bundeskartellamt, no qual o Tribunal reconhece que os utilizadores têm o direito de recusar dar o seu consentimento de forma individual a operações de tratamento de dados que não sejam necessárias à execução do contrato, sem serem obrigados a abdicar da utilização do serviço digital no seu todo. Assim, é referido que o operador do serviço deve fornecer uma “alternativa equivalente não acompanhada de tais operações de tratamento de dados” e, se necessário, “mediante uma remuneração adequada” (Parágrafo 150).

Este tema está longe de estar encerrado, e encontra-se em discussão aberta à luz de vários ramos do direito da União, nomeadamente à luz do direito à proteção de dados pessoais, do direito da concorrência, e ainda do direito do consumo.

Após o lançamento do modelo de subscrição, o Bureau Européen des Unions de Consommateurs (doravante BEUC) emitiu um comunicado de imprensa expressando a sua convicção de que este modelo viola a Diretiva da Práticas Comercias Desleais, consubstanciando uma prática agressiva pelo exercício de influência indevida sobre o consumidor, e uma prática comercial enganosa por ação. Em julho de 2024, a Comissão Europeia e a CPC anunciaram o seguimento da ação e enviaram uma carta à Meta pedindo-lhe que proponha soluções até 1 de setembro de 2024 (as quais são, até ao momento, desconhecidas).

Cabe-nos aqui desenvolver o modelo “Consent or pay” pelo olhar da Diretiva das Práticas Comerciais Desleais, cingindo-se esta análise à validade dos argumentos que sustentam a agressividade desta prática.

Prática Comercial Agressiva

A Organização de Consumidores argumenta que o design da notificação consubstancia um “dark pattern”, que não possibilita que o consumidor utilizador aceda à sua página, contactos e fotos, e o pressiona a tomar uma decisão quanto ao modelo de subscrição.

De facto, uma configuração tendenciosa da interface da rede, se apresentada num contexto B2C, pode consubstanciar uma prática comercial enganosa, agressiva ou contrária à diligência profissional imposta pelo artigo 5.º da Diretiva. Tal dependerá do padrão em concreto, e se for suscetível de afetar o comportamento económico do consumidor médio (ou, tratando-se uma prática dirigida a um grupo de consumidores particularmente vulneráveis, o consumidor médio desse grupo).

No caso em análise, o argumento prende-se especificamente com a persistência da notificação da alteração do modelo de negócio, e a urgência que cria no consumidor para tomar uma decisão para poder aceder à sua conta. Ainda que este tipo de “subscrição forçada” não conste do elenco exemplificativo apresentado pela Comissão na UCPD Guidance, a verdade é que os elementos do caso concreto nos levam facilmente à conclusão de que tal prática é suscetível de distorcer o comportamento económico e transacional do consumidor médio.

Como nos indica o Acórdão Orange Polska[1] (C-628/17 [2019] ECLI:EU:C:2019:480), os Tribunais nacionais devem ter cautela ao qualificar uma prática comercial como o “exercício de influência indevida”, e na análise deste conceito as “informações prestadas antes da celebração de um contrato sobre as condições contratuais e as consequências da referida celebração são de importância fundamental para o consumidor” (para. 35).

Ora, por um lado, voltando ao nosso caso, a Meta anunciou no seu site oficial, a 30 de outubro de 2023, que iria “oferecer uma subscrição sem anúncios para os utilizadores na Europa”. Não obstante, o consumidor médio não é suficientemente diligente ao ponto de verificar este site, pelo que um email ou notificação prévia na própria interface da rede social teria mais oportunidades de retirar o elemento surpresa da notificação. É aqui que reside uma diferença factual muito relevante face ao Acórdão Orange Polska e que poderá por analogia, porventura, nortear uma decisão favorável ao BEUC.

Por outro lado, o formato binário e a persistência da notificação criam indubitavelmente uma pressão para o consumidor fazer a sua escolha de imediato, que penderá, tendencialmente, para a opção que afirma a continuação da utilização “gratuita”, mas com anúncios.

O formato e modo da notificação utilizado pela Meta é suscetível de prejudicar significativamente o período de ponderação do consumidor, nomeadamente, quanto ao impacto que cada opção tem nos seus dados pessoais e na sua carteira, levando-nos a tomar uma decisão de transação que, possivelmente, não tomaríamos em circunstâncias comerciais leais. Aliás, muitos de nós não lemos o texto até ao fim, com a pressa de verificar se tínhamos notificações novas.

Assim, a natureza da notificação, qualificável como “dark pattern”, e a persistência da mesma, intercedem a favor do argumento de que a Meta exerceu influência indevida sobre os seus utilizadores.

Ademais, não era evidente, para o consumidor médio, a opção de apagar a sua conta de utilizador ou de fazer o download dos seus dados pessoais, uma vez que tal não aparecia diretamente na notificação que bloqueava a página principal da rede.

É aqui que reside o fundamento da qualificação desta prática como “subscrição forçada”, como argumenta o BEUC.

Este elemento, por si só, justifica a invocação do Artigo 9(d) da Diretiva, consubstanciando um entrave desproporcional ao exercício pelo consumidor dos seus direitos, nomeadamente, a resolução do contrato ou troca de serviço.

Noutra perspetiva, esta é também uma clara violação do normativo do RGPD (Regime Geral de Proteção de Dados), segundo o qual retirar o consentimento deve ser tão fácil para o sujeito de dados, como dá-lo (Artigo 7(3), in fine). Esta violação de direito da proteção de dados pessoais deverá ser considerada e pesada na qualificação da prática comercial como agressiva, como o refere várias vezes a Comissão na UCPD Guidance.

Conclusão

A alteração do modelo de negócio da Meta per se não viola a Diretiva da Práticas Comerciais Desleais. A questão é mais profunda que isto, pois estão aqui essencialmente em conflito o direito fundamental à proteção dos dados pessoais (Artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e o direito fundamental à liberdade de empresa (Artigo 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e de livre iniciativa económica (Artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa). A análise que aqui se fez reporta-se sobretudo ao modo como o modelo foi apresentado aos consumidores europeus. E, nessa medida, a ponderação geral destes argumentos leva-nos a acompanhar a posição do BEUC quanto à qualificação como prática comercial desleal agressiva. No entanto, considerando a falta de precedente, não é inteiramente evidente se os Tribunais acompanharão este juízo.

[1] O caso em questão envolvia um consumidor que solicitou um contrato de telecomunicações por via do site da empresa de telecomunicações. Durante o processo de solicitação do contrato, o consumidor teve a possibilidade de consultar os detalhes da oferta e os contratos-padrão diretamente no site da empresa. Contudo, a celebração do contrato só seria possível na presença do funcionário da empresa, tendo o consumidor de declarar que tomou conhecimento dos documentos e que aceitava o seu conteúdo. O TJUE acabou por concluir que não se tratava de uma prática comercial agressiva por influência indevida, tendo, contudo, deixado orientações para a interpretação do conceito.

Que razões levam a uma escassa aplicação prática do Direito do Consumo em Portugal?

Doutrina

Por Ana Rita Agostinho, Andreia Gouveia, Carolina Furtado, Catarina Teixeira, Jorge Morais Carvalho, Laís Tourinho, Madalena Duarte, Mafalda Coimbra, Margarida Riso, Mariana Pais Albuquerque e Rafael Carvalho

No dia 11 de setembro, teve início a Pós-Graduação em Direito do Consumo, organizada pela Jurisnova e pela NOVA School of Law. Os participantes foram desafiados, desde logo, a responder à seguinte questão: que razões levam a uma escassa aplicação prática do Direito do Consumo em Portugal? A escassa aplicação prática reflete-se não só na perceção de um nível de cumprimento baixo, em comparação com uma legislação especialmente exigente, mas também na pouca jurisprudência dos tribunais judiciais, poucos reenvios prejudiciais, poucas decisões administrativas.

Neste texto, responde-se a essa questão, salientando os aspetos que foram assinalados na análise feita pelos participantes[1].

Destaca-se, em primeiro lugar, o nível baixo de literacia da generalidade dos consumidores. Os consumidores estão, em geral, pouco (e mal) informados sobre os seus direitos e deveres. A formação escolar a este nível é deficiente, o que leva a que o problema comece, desde cedo, na vida das pessoas, acentuando-se ao longo da vida, tendo em conta a falta de formação para a cidadania em geral e para o consumo em especial.

A falta de conhecimento da legislação aplicável está ligada a este baixo nível de literacia, sendo acentuada pela dispersão legislativa característica do Direito do Consumo em Portugal. A existência de normas dispersas pelo ordenamento jurídico, de forma pouco clara e organizada, constitui um entrave ao seu conhecimento efetivo. Neste sentido, assinala-se as vantagens que poderiam advir da aprovação de um código ou, pelo menos, de uma lei mais ampla, que agrupasse e sistematizasse os principais direitos e deveres dos consumidores.

O desconhecimento é especialmente evidente no que respeita a consumidores mais vulneráveis, com especial destaque para os imigrantes, que têm uma dificuldade no acesso e na compreensão da realidade, por não estarem tão adaptados à cultura jurídica e prática das relações de consumo.

O nível de conhecimento dos profissionais é também bastante baixo. Com um tecido empresarial dominado por micro e pequenas empresas, os aspetos indicados a propósito dos consumidores aplicam-se, quase sem variações, aos profissionais. Assim, as pessoas que devem cumprir a generalidade das normas de Direito do Consumo também não as conhecem em toda a sua extensão e complexidade. A dispersão legislativa torna o Direito de difícil apreensão, verificando-se ainda algumas incongruências e contradições em diferentes diplomas legais. A codificação poderia contribuir para melhorar a literacia dos profissionais em matéria de Direito do Consumo. Outro aspeto assinalado é a necessidade de formação dos profissionais, em especial os que têm contacto direto com o público, que deveria ser incentivada ou mesmo tornada obrigatória.

Por vezes, mesmo que o profissional queira cumprir, não o consegue fazer, pois, além de ser difícil, mesmo para quem procure, saber ao certo o que tem de ser feito, o nível de exigência é muito elevado, passando por um conjunto excessivo de deveres, por vezes sem eficácia prática, com custos muito elevados (quer financeiros quer organizacionais). Uma microempresa não tem, muitas vezes, condições para dar resposta a tudo aquilo que lhe é, no Direito escrito (ou em teoria), exigido. O Direito em ação (ou na prática) acaba, depois, por isso, por corresponder a menos do que a lei prevê.

É igualmente assinalada uma questão cultural, ligada à anterior, com impacto no nível de cumprimento da legislação de consumo. Os consumidores e os profissionais concordam muitas vezes, ainda que tacitamente, que ao negócio em causa não é aplicável toda a legislação de consumo. Estamos a falar de relações pessoais existentes entre o cliente habitual e o dono do café, do cabeleireiro ou da papelaria, muitas vezes a única pessoa que nele trabalha, que levam a uma informalidade com efeitos na consciência dos direitos subjacentes. Um pouco como se, nesses pequenos estabelecimentos, as regras não fossem as mesmas. O traço cultural de não conflituosidade confrontativa leva também os consumidores a, muitas vezes, não assinalar o incumprimento da lei perante o profissional

Outro aspeto indicado é a insuficiência da fiscalização de práticas contrárias ao Direito do Consumo.

Por um lado, salienta-se a falta de meios humanos das entidades fiscalizadoras e a ausência de orientações claras e transversais quanto à aplicação das normas de consumo. Acresce a perceção da inexistência de uma ação concertada por parte das várias entidades competentes nos casos em que a competência é partilhada.

Por outro lado, realça-se a inexistência de sanções adequadas em caso de incumprimento dos deveres por parte dos profissionais.

Do ponto de vista das normas de direito substantivo, é realçada, em especial por comparação com o direito brasileiro, a circunstância de o ressarcimento por danos não patrimoniais ser raro nas relações de consumo em Portugal e de, nos casos em que são atribuídas indemnizações, o seu valor ser baixo. Também as dificuldades de prova, por parte do consumidor, não são porventura compensadas por uma suficiente inversão do ónus. A utilização de conceitos indeterminados em vários diplomas constitui igualmente uma dificuldade no que respeita à aplicação prática do Direito do Consumo.

A verificação de pouca jurisprudência dos tribunais judiciais em matéria de Direito do Consumo estará relacionada com o valor médio baixo dos litígios, o que leva a que os consumidores internalizem o risco e não recorram a tribunal. Os custos associados ao acesso aos tribunais judiciais não compensam, na maioria dos casos, a propositura da ação. Os centros de arbitragem têm um papel importante neste domínio, sendo importante que se tornem mais conhecidos e que as suas decisões sejam publicadas. Por fim, é ainda realçado o papel que poderão ter algumas vias privadas de resolução de litígios, como as redes sociais ou os portais dedicados a inserção de queixas pelos consumidores. Estes mecanismos podem ser, em alguns casos, mais eficazes, mas fazem de certa forma concorrência à própria legislação e à sua aplicação, pois não se baseiam, em regra e no essencial, na estrita consideração do Direito aplicável.

[1] Tratando-se de um texto coletivo, é possível que alguma ideia não corresponda à perspetiva de todos os autores.

O que a Siri não diz sobre o que faz com dados pessoais

Doutrina

Os assistentes de voz virtuais são cada vez mais integrados no nosso dia a dia, permitindo realizar tarefas com simples comandos de voz. No entanto, as implicações da sua utilização para a privacidade dos utilizadores muitas vezes passam despercebidas.

Neste blogpost, vamos explorar os desafios que estes dispositivos apresentam em termos de proteção de dados, focando-nos nas bases de licitude para o tratamento de dados e nos requisitos de transparência que os responsáveis pelo tratamento devem observar.

O que são assistentes de voz virtuais?

Essencialmente, os assistentes de voz virtuais são concebidos para facilitar a execução de tarefas e, ao mesmo tempo, proporcionar ao consumidor acesso a informação. Por exemplo, smartphones já utilizam estes assistentes virtuais para definir alarmes ou lembretes. Da mesma forma, alguns automóveis integram assistentes que permitem ao condutor e ocupantes controlar o GPS por via de comandos de voz. O seu alcance é vasto, não se limitando, portanto, a ser um altifalante inteligente integrado em smartphones, smartwatch ou outro qualquer dispositivo com capacidades de Internet, um microfone e altifalantes.

Contudo, estes assistentes são também softwares complexos que levam ao tratamento de dados do consumidor – por exemplo, comandos de voz – e de eventuais terceiros, como palavras faladas, dados de texto, informações pessoais partilhadas e dados biométricos (reconhecimento de voz). Por exemplo, quando o consumidor pede ao seu assistente virtual para acender as luzes de casa, este capta a sua voz, converte o seu discurso em texto, processa o comando e implementa-o através, por exemplo, de ligação a outros sistemas a que o consumidor lhe tenha dado acesso.

Assim, para traduzir os comandos dos consumidores em ações, os assistentes virtuais têm uma contraparte de software que complementa o suporte físico onde estão integrados e que trata os dados pessoais de modo a executar as tarefas para que foram programados. Este tratamento de dados é complexo, envolvendo frequentemente diversas entidades e protocolos.

Dada a utilização quotidiana destes sistemas e a quantidade – e sensibilidade – dos dados pessoais tratados, dois problemas em particular surgem aquando da sua utilização: a necessidade de uma base de licitude para o tratamento de dados e o cumprimento de deveres de transparência por parte do responsável pelo tratamento.

Bases de licitude aplicáveis

O Regulamento Geral de Proteção de Dados (‘RGPD’) exige que o tratamento de dados pessoais dependa da aplicação de uma base de licitude do seu art. 6.º. Para categorias especiais de dados (por exemplo, dados biométricos), é também exigida a aplicação de uma das exceções do art. 9.º(2). Por isso, um dos elementos essenciais para um tratamento lícito de dados pessoais no contexto de assistentes de voz virtuais será a definição da base (ou bases) legal aplicável.

A escolha passa por compreender os vários tratamentos a que os dados pessoais estão sujeitos. Inicialmente, o assistente está em estado de espera até ser ativado por uma expressão-chave. Com a deteção dessa expressão (e, em alguns casos, o reconhecimento de voz do consumidor), o áudio é transmitido para fora do dispositivo, sendo processado pelo operador do software. Em seguida, o comando do utilizador é transcrito, interpretado e, dependendo da solicitação, pode ser compartilhado com aplicativos de terceiros (por exemplo, para controlar outros dispositivos inteligentes). A resposta ou ação solicitada é então executada.

Neste contexto, diferentes finalidades poderão estar em causa, pelo que a escolha de base de licitude pode variar.

Como vimos, o principal uso de um assistente de voz virtual é executar comandos de voz. Quando este tratamento envolve o armazenamento ou o acesso a informações no dispositivo terminal do consumidor, aplica-se o art. 5.º(3) da Diretiva ePrivacy, que exige o consentimento prévio. Contudo, há uma exceção: se o armazenamento ou o acesso for “estritamente necessário” para fornecer o serviço solicitado, o consentimento não é exigido.

Portanto, quando o tratamento de dados é necessário para a execução do pedido do consumidor, como a captura, transcrição e interpretação de comandos de voz, a base de licitude a utilizar será a execução de um contrato com o consumidor, conforme ao art. 6.º(1)(b) do RGPD. Todo o tratamento de dados suplementar a este – e que não seja necessário para a prestação do serviço solicitado – será, na maioria dos casos, sujeito a consentimento. Isto engloba três casos tipicamente relacionados com assistentes de voz virtuais.

Em primeiro lugar, nos casos em que a voz do utilizador é também utilizada para o identificar, estamos perante o tratamento de dados biométricos conforme definido no art. 4.º(14) do RGPD. O tratamento de tais dados requer não apenas uma base de licitude do art. 6.º, mas também uma exceção constante do artigo 9.º. A exceção será o consentimento explícito do titular dos dados (art. 9.º(2)(a) do RGPD).

Outra situação típica prende-se com o aperfeiçoamento contínuo dos assistentes virtuais levado a cabo pelos seus operadores. Em geral, este tratamento não pode ser enquadrado como necessário para a execução do contrato com o consumidor, pelo que a melhoria do serviço ou o desenvolvimento de novas funcionalidades requerem uma base legal distinta. Com base no raciocínio anterior, em princípio será necessário o consentimento do titular dos dados.

Por último, estes assistentes virtuais podem ter funcionalidades adicionais. Por exemplo, a personalização de conteúdos, embora esperada por alguns consumidores, nem sempre é um elemento intrínseco ao serviço oferecido por estes assistentes. Assim, quando a personalização não é estritamente necessária para a execução do contrato, o consentimento do titular de dados será novamente necessário.

O responsável pelo tratamento deve, assim, garantir que o tratamento de dados está em conformidade com os padrões definidos pelo RGDP e a Diretiva ePrivacy. Caso o consentimento do titular de dados seja necessário – nos casos em que o tratamento de dados não é essencial para a prestação do serviço solicitado, ou aquando do tratamento de categorias especiais de dados – este deve ser fornecido livremente e de forma específica, informada e inequívoca.

Direito de informação

A transparência é outro elemento fundamental. Os responsáveis pelo tratamento devem cumprir os requisitos estabelecidos pelo RGPD, nomeadamente nos arts. 5.º(1)(a), 12.º e 13.º, que impõem a obrigação de informar os utilizadores de forma concisa, transparente e acessível sobre o tratamento dos seus dados pessoais.

Cumprir estas exigências de transparência pode, contudo, ser um desafio significativo para os fornecedores de assistentes de voz virtuais, devido às particularidades tecnológicas desses sistemas.

Um dos principais obstáculos é a necessidade de informar todos os utilizadores — não apenas o consumidor que inicialmente adquire o dispositivo, mas também os utilizadores acidentais que podem interagir com o assistente de voz. Por exemplo, em dispositivos pessoais, como um smartphone, pode haver um único utilizador, mas em dispositivos partilhados, como os utilizados em casas inteligentes ou em automóveis, estaremos potencialmente perante múltiplos utilizadores. A situação torna-se ainda mais complexa quando, por exemplo, um smartphone pessoal se conecta a um carro e o assistente de voz passa a estar disponível para todos os passageiros. Nestes casos, os responsáveis pelo tratamento de dados devem garantir o cumprimento do dever de informação perante todos os titulares de dados cujos dados pessoais trate.

A forma de interação com estes assistentes gera também dificuldades na transmissão desta informação. Políticas de privacidade extensas e complexas, resultantes da integração de múltiplos serviços, podem agravar esta dificuldade. Por isso, embora esta tecnologia seja desenhada para interações por voz, por vezes torna-se necessário incluir ecrãs auxiliares que permitam um acesso facilitado à informação. Outros modelos são possíveis, como por exemplo o envio de hiperligações por e-mail. De igual forma, é recomendado que o dispositivo informe o consumidor e outros titulares de dados de quando está ‘à escuta’ de comandos, através de sinais visuais, como ícones ou luzes. Desta forma, os responsáveis pelo tratamento de dados gerado por estes assistentes podem facilitar o acesso à informação devida nos termos do RGPD, garantindo um tratamento de dados transparente e leal.

Estará a sua trolley bag pronta para descolar consigo sem surpresas na fatura?

Jurisprudência, Uncategorized

No passado dia 10 de setembro de 2024, o Tribunal Judicial da Comarca de Braga [1](“Tribunal de Braga”) foi notícia com uma decisão pioneira proferida a propósito do pagamento de valores adicionais para o transporte de trolley bags na cabine. Na base do litígio está um contrato de prestação de serviços de transporte aéreo. A consumidora foi forçada a adquirir os serviços de embarque prioritário e de reserva de lugar, apesar de não os pretender, somente para poder transportar consigo a sua trolley bag, com dimensões até 55x40x20 cm. Com a tarifa normal, este transporte não era permitido, tendo assim pagado um valor suplementar de € 23,50 para o segmento de voo entre o Porto e Bergamo e de € 33 para o segmento de voo entre Bergamo e o Porto.

Para resolver a questão de saber se a companhia aérea pode cobrar um valor suplementar pelo transporte da sua bagagem de mão (ou seja, as malas ou mochilas de pequenas dimensões em que o passageiro transporta normalmente a sua roupa e outros objetos pessoais), que, devido às suas reduzidas dimensões e peso, o passageiro decidiu não registar e levar consigo a bordo do avião, nos compartimentos superiores habilitados para o efeito, o tribunal começa por recorrer ao art. 2.º-1 do Regulamento (CE) n.º 1008/2008, que permite às companhias aéreas fixarem livremente tarifas, entendidas como aquilo que a companhia aérea cobra pelo transporte de passageiros. Adicionalmente, o art. 2.º-18 estabelece os preços dos serviços aéreos e as condições de fixação desses preços.

O Tribunal de Braga baseia grande parte da sua argumentação no acórdão do TJUE, proferido no caso Vueling Airlines (C-487/12), a 18 de dezembro de 2014, no qual se estabelece, nos considerandos, que deve ser feita uma distinção entre bagagem registada e bagagem não registada. No entender do TJUE, a “bagagem registada” é a bagagem que é transportada no porão da aeronave, relativamente à qual se considerou que não se trata de um serviço obrigatório ou indispensável para o transporte de passageiros, e por essa razão as companhias aéreas podem cobrar um valor suplementar sobre o preço do bilhete, com base no princípio da liberdade de preços. No que diz respeito à “bagagem de mão” ou a “bagagem não registada”, foi considerada um elemento indispensável do transporte aéreo e, por conseguinte, a companhia aérea seria obrigada a transportá-la sem poder exigir ao passageiro um valor adicional sobre o preço do bilhete.

A razão que justifica a distinção está relacionada com a circunstância de a bagagem faturada implicar um acréscimo de custos para o transportador aéreo: aumento do consumo de combustível em virtude do aumento do peso, custos de pessoal com a equipa necessária em terra nos mostradores de faturação, custos com as empresas de manuseio, a acrescer à responsabilidade de assumir, vigiar e cuidar da bagagem do passageiro até que esta lhe seja entregue no destino final.

Note-se, no entanto, que, no Acórdão Vueling Airlines, não estava em causa o transporte de bagagem de mão, mas uma lei espanhola que proibia a cobrança de um valor pela bagagem registada. O TJUE considerou que essa lei era contrária ao direito europeu, parecendo abrir a porta, com a argumentação exposta nos parágrafos anteriores, à possibilidade de uma norma de um Estado-Membro que proíba a cobrança pela bagagem de mão. Na ausência de uma norma nacional nesse sentido, não estamos certos de que se possa retirar do acórdão a conclusão de que o TJUE considera que é proibido cobrar pela bagagem de mão face ao Regulamento 1008/2008.

Ao analisar a legislação nacional de proteção do consumidor, o Tribunal de Braga acaba por concluir que a prática em causa viola um conjunto muito alargado de normas quer da Lei de Defesa do Consumidor quer do Decreto-Lei n.º 57/2008 (práticas comerciais desleais). A referência em bloco a uma série de preceitos fragiliza um pouco a argumentação. Concordo, no entanto, com a decisão, especialmente porque a informação não foi prestada à consumidora de forma clara, objetiva e transparente. Assim, não pôde tomar uma decisão livre, esclarecida e consciente quanto a transportar consigo a sua trolley bag, tendo sido surpreendida com um custo que não se encontrava previsto e forçada a adquirir serviços adicionais, apenas com o objetivo de levar consigo a bordo a sua companheira de viagem. Veremos qual será a evolução da questão após esta decisão e o seu efeito mediático, sendo certo que não é claro se, cumpridos todos os requisitos de informação, e sendo a oferta totalmente transparente, poderá ser cobrado um valor.

[1] Sentença Judicial, Processo n.º 87/24.0T8BRG, Juiz de Direito: Bruno António Oliveira Mestre.