Quando quem recomenda um produto não existe: IA, publicidade e o desafio da confiança do consumidor

Doutrina

Por Leonor Gambôa Machado & Lucas Battistello Espindola

Em agosto de 2026, um vídeo promocional de lentes de contacto coloridas, protagonizado por Fang Taozi[1], uma “atriz” gerada por inteligência artificial, foi removido da plataforma Weibo após uma onda de reações negativas por parte dos utilizadores chineses. No vídeo, Fang Taozi afirmava que as lentes eram “confortáveis de usar durante todo o dia” e que o produto utilizava uma técnica especial para as manter estáveis, incentivando os utilizadores a “piscar com confiança”.

O argumento do público foi simples e, surpreendentemente, juridicamente fundamentado: uma figura virtual não pode usar lentes de contacto, tornando a sua “experiência pessoal de conforto” impossível e, por defeito, enganosa para os consumidores. Ou seja, quando uma personagem virtual relata uma experiência que não pode ter tido, não está apenas em causa a artificialidade de quem presta o testemunho, mas também a eventual natureza enganosa da própria mensagem, na medida em que esta possa induzir o consumidor em erro quanto às características ou vantagens do produto.

Este caso não é um episódio isolado. Segundo o Global Times[2], o recurso a protagonistas geradas por IA para fins de promoção comercial tornou-se uma tendência crescente em vários setores na China, com “atores gerados por IA” a publicitar regularmente produtos de beleza, skincare, bebidas e outras categorias de consumo.

E o mesmo começa a acontecer no mercado ocidental. Os chamados “virtual influencers” (figuras totalmente geradas por computador que habitam as redes sociais simulando comportamentos de criadores de conteúdo humanos) já acumulam audiências que rivalizam com as dos influenciadores mais populares do mundo. Lil Miquela, criada em 2016 pela empresa californiana Brud, conta com mais de 2 milhões de seguidores no Instagram. Noonoouri, avatar gerado digitalmente e gerido pela empresa alemã Opium Effect, reúne mais de 400 mil seguidores. Juntos, e com muitos outros, estes avatares participam numa economia paralela de patrocínios e colaborações comerciais de marcas conhecidíssimas, com valores que rivalizam, e por vezes superam, os dos seus homólogos humanos[3].

No contexto em que temos um avatar a simular uma experiência física que não pode ter tido, a questão que se coloca é, afinal, tripla: é sequer permitido utilizar atores gerados por IA em publicidade? Em caso afirmativo, que pressupostos são necessários? E o que impõem, de forma autónoma e mais exigente, o direito do consumo e o direito da publicidade?

É permitido usar “atores IA” em publicidade?

Limitando-nos ao contexto europeu e, mais especificamente, a Portugal, a resposta curta é: não existe uma proibição genérica. A resposta honesta é: depende, e, em muitos casos, o cumprimento formal das regras existentes não será suficiente para garantir a licitude de uma campanha.

Seria tentador reduzir a análise às obrigações de transparência e informação à luz do regime vigente. Sem prejuízo de o presente artigo não se debruçar de forma exaustiva sobre as obrigações de transparência do Regulamento (UE) 2024/1689, de 13 de junho de 2024, relativo à inteligência artificial[4] (o “AI Act”)[5], importa assinalar que estas representam uma primeira camada, necessária, mas insuficiente, para analisar a questão em toda a sua extensão.

As obrigações de transparência do artigo 50.º do AI Act visam reduzir riscos de personificação, engano, desinformação e manipulação à escala, e mitigar potenciais impactos adversos nos processos democráticos e na confiança social causados por conteúdos ou interações gerados ou manipulados por IA. O artigo 50.º não proíbe a utilização de atores gerados por IA em publicidade, mas condiciona-a fortemente, ao impor obrigações de transparência (em especial a utilização de “deep fakes”) cujo incumprimento tem consequências jurídicas significativas.

Em específico, é considerado um “deep fake” o conteúdo de imagem, áudio ou vídeo gerado ou manipulado por IA que se assemelha a pessoas, objetos, locais ou entidades existentes e que falsamente parece autêntico ou verdadeiro. A avaliação é objetiva e contextual, considerando a mensagem transmitida, o contexto de distribuição e as expectativas razoáveis do público-alvo, incluindo grupos vulneráveis com menor literacia digital, sem exigir necessariamente uma intenção de enganar. O ponto que importa sublinhar é que os critérios de qualificação não dependem de a figura ser uma simulação de uma pessoa real e concreta. Pode também abranger representações sintéticas suficientemente realistas para serem percecionadas pelo público como autênticas.

Este entendimento é reforçado pelas Guidelines da Comissão Europeia[6], que explicam como um vídeo manipulado por IA com um influenciador “sintético” realista a testar um produto real patrocinado, focado unicamente na demonstração das funcionalidades do produto, representa um exemplo de deep fake para efeitos do artigo 50.º.

Para estes casos, o regime do AI Act exige que, se um conteúdo se qualifica como deep fake, o “deployer” ou “responsável pela implantação” (que, neste contexto, poderá ser a marca, a agência criativa e, eventualmente, a plataforma de distribuição) tem a obrigação de divulgar que o conteúdo foi artificialmente gerado ou manipulado, através de um rótulo ou indicação clara, compreensível e percetível (visível ou audível) para quem o visualiza, sem que o público necessite de recorrer a ferramentas técnicas adicionais. Em termos de posicionamento e formato, a indicação deve ser clara e distinguível, prestada o mais tardar no momento da primeira exposição[7].

No entanto, cumprir as obrigações de transparência do artigo 50.º não garante, por si só, que sejam cumpridos outros regimes jurídicos aplicáveis. Na verdade, as obrigações de transparência do AI Act operam “sem prejuízo” de outras disposições, podendo o direito do consumo e outros regimes impor divulgações adicionais ou mais exigentes. Em termos práticos, isto significa que a rotulagem exigida pelo AI Act é um dos crivos a ser observado, mas não o único a ser cumprido. Para que uma campanha publicitária com um ator gerado por IA seja verdadeiramente lícita, é preciso analisar pelo menos outra camada normativa no que toca ao direito da publicidade e ao direito do consumo.

Que limites impõem o direito da publicidade e o direito do consumo?

Voltemos ao caso da Fang Taozi, que expõe a tensão mais profunda entre atores gerados por IA e direito da publicidade: a figura do testemunho publicitário. Um avatar gerado por IA, por definição, não tem experiência. Não pode usar lentes de contacto. Não pode sentir conforto ou desconforto. Não pode conduzir um teste de produto. A afirmação de que as lentes são “confortáveis de usar durante todo o dia” é juridicamente problemática desde a sua conceção, já que não existe testemunho genuíno, não existe experiência comprovável e não existe ligação possível entre o protagonista da recomendação e o produto.

Esta questão não é resolvida pela mera rotulagem de “conteúdo gerado por IA”. Uma etiqueta que diga “AI GENERATED” não valida um testemunho impossível, apenas informa que quem o presta não existe. E a transparência quanto à origem do conteúdo não substitui a veracidade do conteúdo em si.

O problema, porém, não está apenas em saber quem profere a mensagem, mas também naquilo que essa mensagem pretende fazer crer ao consumidor. A publicidade sempre conviveu com uma certa dimensão de encenação: atores que representam consumidores, cenários construídos e narrativas pensadas para associar determinadas qualidades a um produto. A utilização de personagens geradas por IA não rompe, por si só, com essa lógica. A dificuldade surge quando a encenação deixa de representar uma experiência possível e passa a apresentar como vivida uma experiência que, por definição, nunca ocorreu, nem poderia ocorrer.

É neste ponto que as regras tradicionais do direito da publicidade e das práticas comerciais desleais recuperam centralidade. O princípio da veracidade não exige que toda a mensagem publicitária corresponda a uma descrição literal da realidade, mas exige que as afirmações suscetíveis de influenciar a decisão do consumidor não assentem em qualidades, efeitos ou experiências que não possam ser comprovadas. A questão deixa, assim, de ser apenas saber se o consumidor percebe que Fang Taozi é uma personagem artificial. Passa a ser saber se a afirmação de que as lentes são confortáveis “durante todo o dia” pode ser apresentada como uma experiência pessoal quando não existe qualquer experiência subjacente.

A distinção é particularmente importante porque uma mesma mensagem pode combinar elementos de natureza diferente. Uma coisa é afirmar que determinado produto possui uma característica objetiva – por exemplo, estabilidade, duração ou determinado nível de desempenho – cuja veracidade poderá, em princípio, ser demonstrada através de elementos técnicos. Outra, distinta, é apresentar essa característica através de um testemunho pessoal: “usei”, “senti”, “resultou comigo”. Neste segundo caso, não está apenas em causa a qualidade atribuída ao produto, mas também a existência da própria experiência que lhe confere credibilidade.

Notas finais / Conclusão

O caso da Fang Taozi é juridicamente revelador porque torna evidente a falácia de que basta colocar um rótulo ‘gerado por IA’ para que tudo o resto seja lícito. Não é assim.

A utilização e a incorporação de conteúdos gerados ou modificados por IA pode afetar a forma como as características, qualidades ou efeitos de um produto ou serviço são apresentados ao consumidor e, nessa medida, influenciar o seu processo decisório. Quando essa utilização é suscetível de criar uma perceção errada sobre o produto, sobre quem o recomenda ou sobre a experiência que sustenta essa recomendação, podem entrar em jogo, para além das obrigações de transparência do AI Act, as regras tradicionais do direito da publicidade e das práticas comerciais desleais.

A rotulagem resolve, por isso, apenas uma parte do problema. Pode esclarecer a origem artificial do conteúdo, mas não garante a veracidade das afirmações feitas, não transforma uma experiência simulada numa experiência real e não dispensa o anunciante de comprovar as qualidades que atribui ao produto.

Neste contexto, o desafio não parece estar na criação de regras inteiramente novas para personagens sintéticas, mas na aplicação de princípios já conhecidos a uma forma de comunicação em que a própria experiência pode ser artificialmente construída. A IA pode alterar quem comunica, a forma como comunica e até a aparência de quem recomenda um produto. Não altera, porém, a exigência de que a mensagem publicitária seja verdadeira, comprovável e apreciada à luz do consumidor a quem se dirige.

Há, por fim, um ponto mais profundo que este caso convida a considerar. O conceito de uma recomendação publicitária assenta, por definição, numa relação de confiança transferida: o consumidor acredita no produto porque acredita em quem o recomenda. Quando quem recomenda não existe, não desaparece apenas a experiência que sustenta a mensagem, altera-se o próprio mecanismo de confiança em que a recomendação assenta. O consumidor continua a receber uma mensagem com aparência de testemunho pessoal, mas a pessoa, a experiência e a convicção que normalmente lhe confeririam credibilidade são integralmente construídas. É precisamente neste desfasamento entre aparência de autenticidade e inexistência de experiência real que reside um dos principais desafios destes novos formatos publicitários.

[1] Fang Taozi é uma atriz virtual que ascendeu à fama como protagonista de uma curta-metragem chinesa chamada “The Laid-off Girl”, que à data de publicação deste artigo, contava com mais de 200 milhões de visualizações.

[2] Xi, C. (2026, August 9). China AI-generated actress’s contact lens ad pulled after netizen backlash over its credibility. Global Times, disponível em: https://www.globaltimes.cn/page/202608/1367808.shtml

[3] Para mais informações sobre o tema, The Creator Economy. (2026, June 19). AI influencers vs. human creators: The real trade-offs brands are making in, disponível em 2026 https://thecreatoreconomy.com/post/ai-influencer-marketing-vs-human-creators-2026 e Sheena, J. (2023, September 12). Brands are still figuring out virtual influencers. Marketing Brew, disponível em https://www.marketingbrew.com/stories/2023/09/12/brands-are-still-figuring-out-virtual-influencers .

[4] Regulamento (UE) 2024/1689 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, que estabelece regras harmonizadas em matéria de inteligência artificial (Regulamento Inteligência Artificial). Jornal Oficial da União Europeia. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:32024R1689 .

[5] Textos NOVA Consumer Blog, de Martim Farinha: https://novaconsumerlab.novalaw.unl.pt/transparencia-de-conteudos-gerados-por-ai-e-chatbots-parte-1-informacao-material-para-os-consumidores/ e https://novaconsumerlab.novalaw.unl.pt/a-transparencia-de-conteudos-gerados-por-ai-e-chatbots-parte-2-artigo-50-o-do-regulamento-de-inteligencia-artificial-ai-act/

[6] Guidelines on the implementation of the transparency obligations for certain AI systems under Article 50 of Regulation (EU) 2024/1689 (the “AI Act”) (C(2026) 5054 final). Comissão Europeia. Disponível em https://digital-strategy.ec.europa.eu/pt/library/guidelines-transparency-obligations-providers-and-deployers-ai-systems .

[7] Importa notar que existe um regime de divulgação atenuado para deep fakes que integrem obras evidentemente artísticas, criativas, satíricas ou ficcionais. Mas, numa campanha publicitária, este regime raramente se aplica. Se o conteúdo for reconhecidamente comercial, tende a ficar excluído, e se houver uma combinação de carácter informativo e criativo, o carácter informativo prevalece, impondo a rotulagem padrão. Nesse sentido, as Guidelines da Comissão Europeia excluem expressamente do regime atenuado, entre outros, os vídeos ao estilo de “teleshopping” com simulação de humanos a publicitar um produto, imagens de celebridades que impliquem o seu envolvimento em atividades que nunca aconteceram, e vídeos com influenciadores “sintéticos” realistas a testar produtos patrocinados.

O ouriço, a raposa e a proteção do consumidor na era da agentic AI

Doutrina

Isaiah Berlin, no seu célebre ensaio The Hedgehog and the Fox, recorre a uma metáfora simples para descrever duas formas distintas de pensar o mundo. A do ouriço, que sabe “uma grande coisa” e organiza a realidade em torno de um princípio central, unificador e coerente; e a da raposa que, pelo contrário, sabe “muitas coisas” e aceita a fragmentação e a coexistência de múltiplas lógicas, sem as reduzir a uma explicação única.

Esta distinção, pensada originalmente no contexto da história das ideias, como instrumento de reflexão sobre a forma como os pensadores compreendem e explicam o mundo, revela-se surpreendentemente útil para refletir sobre um fenómeno contemporâneo que começa a desafiar silenciosamente os fundamentos do Direito do Consumo: a expansão dos agentes de inteligência artificial (ou agentic AI).

O Direito do Consumo tem sido, historicamente, um “ouriço”. Construiu-se em torno de alguns grandes princípios estruturantes, como a transparência, a lealdade, a reflexão e o equilíbrio, assentes na ideia de que o consumidor deve poder compreender, ponderar e controlar a decisão contratual. Decide se contrata, em que termos e em que momento aceita uma oferta ou exerce um direito de arrependimento. Mesmo quando influenciado por práticas comerciais desleais ou por assimetrias de informação, o consumidor permanece, em última instância, o decisor identificável da relação contratual.

A agentic AI introduz, porém, uma lógica distinta, mais próxima da raposa do que do ouriço. Em vez de decisões pontuais e facilmente identificáveis, passam a prevalecer processos decisórios contínuos, autonomamente executados por sistemas que atuam em nome do consumidor. Assistentes digitais que renovam subscrições, ajustam serviços, comparam preços, efetuam compras ou gerem contratos ao longo do tempo transformam a relação contratual numa sequência dinâmica de ações, muitas vezes invisíveis – e por vezes imprevisíveis – para quem as delegou.

Neste contexto, o consumidor não desaparece, mas afasta-se do centro da decisão. Já não é ele quem “clica”, escolhe ou aceita cada contrato em concreto. Limita-se a autorizar, de forma genérica e prolongada, que um sistema atue por si, confiando que este o fará no seu melhor interesse. O consentimento deixa de ser um ato pontual, específico e informado para se aproximar de uma autorização abstrata, cujo alcance real é difícil de antecipar.

É aqui que os mecanismos clássicos de proteção do consumidor começam a revelar fragilidades. O dever de informação, por exemplo, foi concebido para esclarecer o consumidor sobre as características essenciais de um bem ou serviço no momento prévio à contratação. Em contextos de agentic AI, porém, essa lógica mostra-se insuficiente, uma vez que muitas das decisões juridicamente relevantes ainda não existem nesse momento e só se irão materializar ao longo do tempo. A transparência contratual enfrenta desafios quando as cláusulas que regulam o funcionamento de sistemas autónomos recorrem inevitavelmente a formulações amplas e genéricas, difíceis de traduzir em consequências práticas compreensíveis.

Outro mecanismo cujos pressupostos enfrentam tensões semelhantes é o direito de arrependimento, que existe para proteger o consumidor em situações em que a decisão contratual é tomada sem contacto direto com o bem ou serviço, como sucede, classicamente, nos contratos celebrados à distância. O seu pressuposto não é o erro nem o defeito do bem, mas a falta de contacto direto com o mesmo que justifica a concessão de um período de reflexão posterior à contratação. No contexto da agentic AI, a esta falta de contacto prévio com o bem adquirido pode acrescer uma segunda forma de ausência de visibilidade: o consumidor pode não ter tido consciência da decisão concreta de contratar aquele bem em específico, tomada autonomamente por um sistema em seu nome. Nestas situações, embora o direito de arrependimento continue a permitir a desvinculação de contratos concretos, revela-se menos eficaz para proteger uma relação contratual estruturada como um processo contínuo de decisões delegadas.

A imputação de responsabilidade é outro ponto sensível. Na lógica tradicional do Direito do Consumo, o profissional, e eventualmente o produtor, respondem pelos defeitos do bem ou serviço que fornecem e o consumidor não deverá suportar esses riscos. Nos ecossistemas emergentes de agentic AI, começam a surgir modelos contratuais que tendem a deslocar o risco para o consumidor. Em particular, certos termos de utilização de serviços assentes em delegação autónoma recorrem a cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade, imputando ao consumidor as consequências de decisões tomadas por sistemas que atuam em seu nome ao abrigo de autorizações genéricas, mas cujo comportamento concreto não controla nem consegue antecipar plenamente.

Perante este cenário, a tentação regulatória pode ser a da simplificação: autorizações mais genéricas, consentimentos mais amplos, categorias contratuais mais flexíveis. Essa resposta corre, porém, o risco de falhar, na medida em que a agentic AI não é complexa por acidente, mas por natureza, uma vez que assenta num modelo de funcionamento intrinsecamente dinâmico. Soluções excessivamente simplificadoras podem, por isso, enfraquecer a posição do consumidor, em vez de a reforçar.

Talvez o desafio que se coloca ao Direito do Consumo não seja o de abandonar os seus grandes princípios fundadores, mas o de reconhecer que estes foram pensados para um mundo mais “ouriço” do que aquele em que hoje vivemos. Num ecossistema cada vez mais povoado por “raposas” – sistemas autónomos, especializados e dinâmicos – a proteção do consumidor pode exigir abordagens mais diferenciadas, mecanismos de responsabilização reforçados e uma atenção acrescida à reversibilidade e ao controlo efetivo das decisões automatizadas.

Em última análise, a questão não é tecnológica, mas jurídica e antropológica. Se a decisão já não é plenamente humana, a proteção do consumidor também não pode continuar a ser pensada como se ainda fosse. Esta transformação aproxima a lógica da decisão contratual daquela que Isaiah Berlin atribuía à raposa: a de sistemas que “perseguem muitas pontas, frequentemente não relacionadas e até contraditórias”, resistindo a ser reconduzidos a um princípio único e estável.

Ações Coletivas de Consumidores: Nova Era de Defesa

Doutrina

Louis Brandeis, ex-juiz do Supreme Court dos Estados Unidos da América e defensor ativo da justiça social, dos direitos dos consumidores e da responsabilidade corporativa, conhecido por “the people’s Lawyer”, em determinado momento referiu que “[o] cargo político mais importante é o de cidadão comum”.

Brandeis foi um dos primeiros juristas a denunciar abusos das grandes empresas e a defender o direito dos consumidores à informação e à proteção contra práticas abusivas. Este juiz defendia que o envolvimento individual era crucial para garantir uma democracia saudável e justa e, talvez fruto desse contexto, surgem, mais tarde, as ações coletivas de consumidores.

As referidas ações permitem a defesa conjunta de direitos ou interesses homogéneos de um grupo de consumidores, sendo um instrumento jurídico importante de garantia de direitos e tutela efetiva e dissuasora das infrações ao direito do consumo.

Em Portugal, as ações coletivas surgem pela primeira vez na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 52.º, n.º 3, al. a) sendo posteriormente consagradas na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, que regula o direito de participação procedimental e de ação popular, abrangendo diversos interesses, entre eles o relativo ao consumo de bens e serviços.

A mencionada Lei consagra um regime de representação processual por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, em que o autor representa todos os demais titulares dos interesses em causa que não tenham exercido o direito de autoexclusão (opt-out). A Lei prevê ainda um regime especial de custas, de recolha de provas e de responsabilidade civil e penal.

Este regime nacional foi complementado pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2023, de 5 de dezembro, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2020/1828 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2020, relativa a ações coletivas para proteção dos interesses coletivos dos consumidores. Esta diretiva visa harmonizar e reforçar os meios processuais para proteção dos interesses coletivos dos consumidores na União Europeia, assegurando a existência de, pelo menos, um mecanismo processual de ação coletiva eficaz e eficiente em todos os Estados-Membros.

O Decreto-Lei n.º 114-A/2023 trouxe mudanças significativas para as ações coletivas no âmbito do direito do consumo em Portugal, alinhando a legislação nacional com a Diretiva (UE) 2020/1828. Entre as principais novidades, destacam-se critérios mais rigorosos para associações e fundações que pretendam representar consumidores em tribunal, exigindo independência, transparência no financiamento e ausência de conflitos de interesses. A Direção-Geral do Consumidor assume um papel central, sendo responsável pela designação das entidades qualificadas e pela comunicação com a Comissão Europeia e outros Estados-Membros.

Outra inovação importante é a possibilidade de entidades estrangeiras, reconhecidas noutros países da União Europeia, intentarem ações coletivas em Portugal, e vice-versa. Para proteger consumidores não residentes, o regime opt-in foi adotado, exigindo manifestação expressa de vontade para serem representados em processos transfronteiriços. O Decreto-Lei n.º 114-A/2023 também regula o financiamento por terceiros, impondo limites à remuneração dos financiadores e proibindo situações de dependência ou concorrência entre financiador e demandado.

Como já é apanágio da área do direito do consumo, o referido diploma incentiva a resolução extrajudicial de conflitos, obrigando a uma consulta prévia ao profissional antes de recorrer ao tribunal para medidas posteriores. Além disso, estabelece um regime especial de prescrição, facilitando o acesso dos consumidores à justiça ao interromper prazos enquanto decorrem as ações coletivas. Ademais, as regras sobre indemnizações foram clarificadas, prevendo critérios para identificação dos lesados, distribuição proporcional dos valores, assim como para destinação dos montantes não reclamados.

Por fim, o Decreto-Lei n.º 114-A/2023 reforça a transparência e a divulgação das ações coletivas, obrigando à publicação das decisões e à prestação de informações detalhadas tanto pelos demandantes como pela autoridade competente. Isenta, também, consumidores e associações de custas processuais e prevê sanções para incumprimento das decisões judiciais. Estas medidas visam tornar as ações coletivas mais acessíveis, eficazes e transparentes, promovendo uma maior proteção dos direitos dos consumidores em Portugal.

A jurisprudência recente tem vindo a ilustrar, de forma concreta, o impacto do Decreto-Lei n.º 114-A/2023 na prática das ações coletivas em Portugal, destacando-se algumas particularidades. No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de março de 2025, Processo n.º 5623/23.7T8BRG.S1 (Relatora: Catarina Serra), o tribunal valorizou a autonomia das ações populares face ao processo penal, sublinhando que o novo regime reforça a tramitação própria e a independência destas ações, mesmo quando envolvem ilícitos criminais ou contraordenacionais.

Já no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de julho de 2024, Processo n.º 607/24.0T8GMR.G1.S1 (Relator: Jorge Leal), foi dada especial atenção à legitimidade das associações de consumidores e à necessidade de concretização dos pedidos e da causa de pedir, em linha com as exigências de transparência e rigor introduzidas pelo novo diploma.

Por sua vez, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de abril de 2025, Processo n.º 3106/23.4T8GMR.G2 (Relator: António Pereira), destacou a admissibilidade de pedidos de indemnização coletiva e a importância da correta identificação da entidade demandada, refletindo as preocupações do Decreto-Lei n.º 114-A/2023 quanto à clareza processual e à proteção efetiva dos lesados.

Além disso, os tribunais têm aplicado as novas regras sobre a publicação das decisões, a gestão e distribuição das indemnizações e a necessidade de transparência e independência das entidades demandantes, como se observa nos pedidos e decisões que remetem para a designação de entidades responsáveis pela administração dos montantes devidos aos lesados. O regime de financiamento por terceiros e a obrigatoriedade de consulta prévia ao profissional antes da propositura da ação também têm sido referidos como garantias adicionais de equilíbrio e boa-fé processual.

Em suma, pelo que podemos interpretar da jurisprudência recente, parece-nos que o Decreto-Lei n.º 114-A/2023 já está a ser utilizado como um instrumento legislativo fundamental para a efetivação dos direitos dos consumidores, promovendo maior segurança jurídica, transparência e eficácia nas ações coletivas em Portugal.

Henry David Thoreau, no seu grande ensaio “Desobediência Civil” referia que “[j]amais haverá um Estado realmente livre e esclarecido até que este venha a reconhecer o indivíduo como um poder mais alto e independente, do qual deriva todo seu próprio poder e autoridade, e o trate da maneira adequada”. Talvez as ações coletivas de consumidores, cada vez mais reguladas, possam vir a trazer resultados reais a este grupo de indivíduos e contribuir para o fortalecimento da sua posição perante o Estado e o mercado, promovendo uma efetiva proteção de seus direitos e interesses, ao mesmo tempo em que reafirmam o papel do indivíduo como fundamento e limite do poder coletivo.

O Fenómeno “Black Friday”

Doutrina

A última sexta-feira de novembro tornou-se conhecida como “Black Friday”, um dia estrategicamente situado antes da época natalícia, em que os consumidores são bombardeados com e-mails, mensagens e alertas de várias lojas, anunciando horários de início, percentagens de desconto e uma enorme variedade de produtos disponíveis a preços reduzidos.

Se na ponta do iceberg os consumidores podem ver oportunidades de poupar algum dinheiro na compra dos presentes de Natal para a sua família e amigos, ou mesmo para os próprios; na parte inferior desse iceberg podemos ter vários problemas que nem sempre são evidentes como práticas comerciais desleais, erros na apresentação de preços, marketing direto agressivo, problemas de sustentabilidade e direitos humanos.

Infelizmente, com o aquecimento global e descongelamento dos glaciares, a subida dos níveis do mar pode gerar o desgelo acelerado da parte submersa dos icebergs, o que, por sua vez, pode provocar o colapso de grandes massas de gelo superficiais, afetando os ecossistemas marinhos e contribuindo para impactos potencialmente devastadores para as zonas costeiras e para a fauna local. Paralelamente, na nossa metáfora podemos interpretar a subida dos níveis do mar como o aumento da consciencialização sobre os problemas reais que, muitas vezes, permanecem ocultos, quer por estarem submersos, quer por a nossa atenção ser repetitivamente desviada para montras e e-mails promocionais. Assim, versemo-nos sobre questões importantes que podem e devem, eventualmente, “vir à tona”.

Uma das principais questões que surgem no contexto da Black Friday são as práticas comerciais desleais, que podem comprometer os direitos dos consumidores e prejudicar a sua confiança nas ofertas. De acordo com o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, que regula as referidas práticas comerciais, um exemplo comum é a falsa redução de preços, em que os profissionais aumentam artificialmente o preço de um produto antes da Black Friday para, depois, oferecer um “desconto” que, na realidade, é fictício e não representa uma verdadeira vantagem comercial para os consumidores.

Outra prática frequente é a falsa urgência, em que os profissionais criam uma sensação de escassez, como por exemplo, anunciando que as promoções são válidas apenas por um período reduzido, ou que as quantidades de um determinado produto são limitadas, mesmo que isso não corresponda verdade. Essa tática leva os consumidores a tomarem decisões de compra apressadas, sem a oportunidade de avaliar adequadamente os produtos ou compará-los com outras ofertas disponíveis no mercado.

Estes tipos de comportamento são considerados desleais, nomeadamente, por explorarem a pressão emocional e a falta de tempo dos consumidores para avaliarem concientemente as ofertas comerciais que lhes são apresentadas, ao invés de proporcionar uma experiência de compra justa e transparente.

Durante a Black Friday, uma prática recorrente é o marketing direto agressivo, que leva os consumidores a serem incessantemente bombardeados com ofertas, seja por e-mail, mensagens de texto ou notificações nas redes sociais. A pressão constante para aproveitar os descontos pode comprometer o direito do consumidor de tomar decisões bem-informadas, violando assim o princípio da boa-fé contratual.

Ainda no mesmo contexto, surge também uma preocupação crescente com as questões de sustentabilidade e direitos humanos. Muitos profissionais, ao promoverem grandes descontos, não garantem que os produtos oferecidos sejam fabricados de forma ética e sustentável, podendo até envolver condições de trabalho precárias em países em desenvolvimento. O artigo 8.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho (Lei de Defesa do Consumidor) tem como objetivo garantir aos consumidores o direito de informação acerca das características principais dos bens que lhes são apresentados, incluindo a sua origem, para que estes mesmos consumidores possam tomar uma decisão de compra mais informada, com a devida consciência dos impactos ambientais e sociais negativos que podem estar na origem da produção de certos produtos.

Além disso, a Diretiva (UE) 2024/825 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de fevereiro de 2024, respeitante à capacitação dos consumidores para a transição ecológica através de uma melhor proteção contra práticas desleais e melhor informação, incentiva práticas de consumo que respeitem o meio ambiente e os direitos dos trabalhadores. Os profissionais devem ser transparentes quanto à origem dos seus produtos e às condições de fabrico, sendo reforçada a necessidade de durabilidade dos produtos. São ainda proibidas alegações ambientais sobre o desempenho futuro dos produtos, a menos que estejam acompanhadas de compromissos claros, objetivos, publicamente acessíveis e verificáveis, assim como publicidade que sugira benefícios para os consumidores que são manifestamente irrelevantes.

Por fim, e antes que chegue a “Cyber Monday”, é importante refletirmos sobre as consequências destas práticas comerciais, que, embora possam ser vantajosas num primeiro momento, muitas vezes escondem problemas significativos que afetam tanto os consumidores, quanto o nosso meio ambiente. Dessa forma, é fundamental que os consumidores se tornem mais conscientes e críticos das ofertas que recebem, questionando a transparência dos profissionais e prioritizando decisões mais esclarecidas.

Como disse o filósofo Henry David Thoreau, em 1854 no seu livro Walden, “um homem é rico na proporção do número de coisas que pode permitir-se deixar de lado”, pois ao adotar uma abordagem mais simples e consciente, podemos concentrar-nos no que realmente importa, evitando a armadilha do consumo excessivo e das falsas promessas que, frequentemente, encobrem a verdadeira natureza de muitas ofertas comerciais.

Kits de reparação self-service: sustentabilidade e (des)proteção do consumidor

Doutrina

No último trimestre de 2021 foi publicado o Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, que veio transpor para a Ordem Jurídica Portuguesa a Diretiva (EU) 770/2021 e a Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativas a contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais e contratos de compra e venda de bens, respetivamente.

Além do seu propósito de modernizar a legislação de Direito do Consumo e fazer refletir a realidade digital que atualmente faz parte da nossa vida, estas novas normas procuram também promover a sustentabilidade, como aliás é percetível em prorrogativas como a do artigo 21.º do referido Decreto-Lei, que prevê o dever de o produtor disponibilizar peças sobresselentes durante um prazo de 10 anos após a colocação da última unidade do bem em mercado, procurando prolongar a vida dos bens e evitando a sua substituição desnecessária.

É inegável que todo o processo de industrialização, assim como a adoção das novas tecnologias de produção em massa, tem impulsionado o desenvolvimento económico e sido absolutamente fundamentais para a melhoria da qualidade de vida de todos os que temos a sorte de poder aproveitar os resultados desta produção de bens.

Não obstante, é inevitável reconhecer que esses avanços têm tido um impacto significativo no meio ambiente, em particular para a nossa análise, nos resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos. O Parlamento Europeu divulgou que se reciclam menos de 40% dos resíduos deste tipo de equipamentos, evidenciando um atraso notório na reciclagem em relação à produção.

Nesse sentido, tornou-se essencial implementar medidas que prevejam e promovam a sustentabilidade em todos os setores da economia, incluindo no setor dos equipamentos elétricos e eletrónicos. Este processo implica não só a busca por processos de produção mais eficientes e ecologicamente responsáveis, como também a redução do desperdício através da adoção de práticas que visem a reparação de bens de forma a conservá-los durante mais tempo, evitar a sua substituição desnecessária e, consequentemente, conservar o nosso planeta para as futuras gerações.

A interseção entre a industrialização e a sustentabilidade é fundamental para garantir um equilíbrio entre o progresso económico e a preservação ambiental.

Neste contexto, as empresas começam a pôr em prática a venda de kits de reparação em self-service, que consistem na venda ou aluguer de ferramentas e de peças específicas para que os consumidores possam, com a ajuda das instruções, também disponibilizadas, reparar os seus equipamentos eletrónicos em casa.

A Apple e a Samsung já disponibilizam estes kits de reparação em vários países da Europa, incluindo Espanha, pelo que se pode esperar que possa ser uma realidade em breve no nosso país.

Em primeiro lugar, importa distinguir esta realidade quando aplicada durante o período de responsabilidade do profissional (anteriormente conhecido como “garantia”) – três anos – ou num período posterior. Isto ocorre porque, do ponto de vista do comportamento do consumidor, a sua disponibilidade para aderir a este processo de reparação self-service pode variar consoante se encontre dentro ou fora do período de responsabilidade do profissional, no limite, mostrando mais ou menos resistência a estas novas soluções.

Durante os primeiros três anos, os consumidores podem sempre solicitar ao profissional a reparação dos seus equipamentos eletrónicos, pelo que não deverão tender a optar por adquirir, durante esse período, um kit de reparação self-service e correr o risco de abrir o equipamento e não conseguir reparar ou cometer algum erro e danificar ainda mais o seu equipamento eletrónico.

Esse risco existe porque, embora a garantia associada aos kit de reparação self-service seja sempre adicional em relação à garantia legal originária durante o período de responsabilidade do profissional, as empresas que venderam os bens podem não querer assumir a responsabilidade por erros que os consumidores possam cometer durante a reparação self-service, se não estiverem diretamente relacionadas com aspetos sob o controlo desses profissionais, por exemplo, defeitos nas ferramentas ou instruções deficientes ou insuficientes. Note-se que embora os kits de reparação self-service possuam uma garantia própria, esta deverá apenas incluir a sua conformidade e não o ato ou as consequências da reparação em si.

Os kits de reparação self-service serão, assim, uma solução mais atrativa para a fase da vida dos equipamentos eletrónicos após o término do período de responsabilidade do profissional. Isto ocorre porque, a partir desse momento, as reparações dos equipamentos já correm por conta dos consumidores e são frequentemente dispendiosas, levando muitas vezes os consumidores a pensar em “comprar um novo” em vez de reparar.

Agora, caso os kits de reparação self-service sejam vendidos por valores razoáveis, podem representar uma excelente alternativa, tanto para os consumidores, como para as empresas que valorizam a manutenção de clientela e os valores de sustentabilidade.

Em suma, tudo evidencia que Portugal pode em breve estar no radar destas empresas multinacionais de tecnologia e é positivo considerar estas opções de reparação para não só otimizar a vida nos nossos equipamentos eletrónicos, como também fomentar a consciencialização ecológica e sustentável que deve pautar os nossos comportamentos enquanto consumidores atentos e cautelosos.

Comunicações Eletrónicas de Marketing Direto: Diretriz 2022/1 da CNPD

Legislação

Imaginemos que comprámos uma mangueira para regar a nossa estimada horta. Passados uns dias da referida compra, recebemos da mesma empresa um e-mail colorido e repleto de imagens apelativas a publicitar um sistema de aspersores, especificamente recomendado para ávidos apreciadores de jardinagem como nós. Inversamente, podemos imaginar que recebemos da mesma empresa um e-mail a sugerir uma promoção única de aquecimentos centrais, em nada relacionado com o nosso passatempo preferido. Imaginações à parte, ambas as situações não são análogas e põem em causa questões que, embora semelhantes, na sua diferença integram pontos de grande relevância para a análise do fenómeno das comunicações eletrónicas de marketing direto.

Embora o marketing direto no contexto digital não seja uma novidade para muitos de nós, importa relembrar que consiste numa estratégia de promoção de um produto ou serviço por parte de uma empresa e tem como target um potencial cliente. Este método pressupõe um interesse prévio do titular dos dados, por exemplo, através da aquisição no passado de um certo produto, podendo esta compra abrir a porta a uma futura relação contratual motivada pelo envio de sugestões que, potencialmente, despertem um novo interesse ao titular dos dados ou, alternativamente, da prestação de consentimento para o envio de comunicações de marketing direto.

No entanto, o problema poderá surgir com a maneira como as empresas utilizam os dados pessoais dos titulares dos dados. Uma vez que os primeiros atuam como responsáveis pelo tratamento dos dados pessoais, as comunicações de marketing direto podem estar sujeitas a certas limitações derivadas da legislação sobre proteção de dados pessoais, consoante as circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido, e após a receção pela Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) de um elevado número de denúncias relacionadas com comunicações não solicitadas, a Autoridade de Controlo Nacional na área de proteção de dados publicou, no passado dia 4 de fevereiro, a Diretriz/2022/1 sobre comunicações eletrónicas de marketing direto. Assim, a CNPD veio estabelecer algumas orientações para os responsáveis pelo tratamento dos dados e para os seus subcontratantes, tendo em vista a proteção do titular dos dados objeto destas comunicações diretas.

A CNPD destacou, atendendo ao disposto na Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto), que os fundamentos de licitude aos quais os responsáveis pelo tratamento (empresas) podem recorrer para o envio de comunicações eletrónicas de marketing direto são: o consentimento (no geral) e os interesses legítimos (apenas em alguns casos específicos).

Retomando o nosso exemplo inicial, imaginemos que adquirimos no passado uma mangueira da empresa XPTO, existindo assim uma relação prévia da XPTO connosco. O fundamento de licitude dependerá da incidência deste marketing: se for sobre produtos ou serviços análogos aos adquiridos, não será necessário o consentimento do titular dos dados, uma vez que se considera existir um interesse legítimo; pelo contrário, se for sobre produtos ou serviços diferentes dos que já adquirimos, o envio destas comunicações requer consentimento prévio e expresso do titular dos dados.

Assim, se a empresa XPTO nos quiser enviar comunicações sobre aspersores de rega, poderá fazê-lo sem solicitar o nosso consentimento (o tal interesse legítimo), no entanto, se as comunicações versarem sobre aquecimentos centrais, a XPTO necessitará do nosso consentimento, prestado de forma livre e inequívoca para o efeito.

Outro cenário possível será a utilização destes métodos de marketing direto quando não existe uma relação anterior entre a empresa e o titular dos dados, caso em que o destinatário destas comunicações necessita de dar o seu consentimento prévio para o caso. Esta é a situação em que nunca tivemos qualquer relação prévia com a empresa XPTO, pelo que esta última, caso queira enviar alguma comunicação, tem de antes solicitar o nosso interesse na mesma, sob a forma de consentimento, que deverá ser livre, específico, informado e inequívoco.

A CNPD adianta também que, independentemente das circunstâncias, o titular dos dados tem de ter sempre a possibilidade de recusar, de uma maneira fácil, intuitiva e sem qualquer custo associado, a utilização dos seus dados para efeitos de marketing direto. Está aqui em causa o direito de oposição, regulado no artigo 21.º do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) e no n.º 3 do artigo 13.º-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas, pelo que este direito poderá ser concretizado através de meios de opt-out/unsubscribe, devendo estas opções estar disponíveis tanto no momento de recolha dos dados como no momento de envio de todas as comunicações posteriores.

Já mencionamos que este mesmo consentimento tem de seguir as regras constantes do artigo 7.º do RGPD, nomeadamente, ser específico para um determinado fim, nunca podendo ser genérico. Desta forma, a CNPD dá-nos outra indicação: as entidades não podem usar, para fins de marketing direto, uma base de dados que um subcontratante tenha previamente obtido, pelo que o consentimento não será suficientemente específico nesse caso, dado que será prévio ao momento de contratação e não referente ao responsável pelo tratamento em concreto.

Consequentemente, a CNPD reforça que, na recolha de consentimentos, estes não podem ser ambíguos nem pouco transparentes na sua redação, devendo ser solicitados ao titular dos dados diretamente pela empresa (mesmo que através de subcontratante), que será o responsável pelo tratamento dos dados pessoais em causa. É ainda sublinhado que o tratamento de dados no âmbito de marketing direito é, em geral, de larga escala, pelo que os responsáveis devem tomar medidas de controlo e de mitigação de riscos, nomeadamente ponderar a realização de Avaliações de Impacto sobre a Proteção de Dados, de forma que se sejam respeitados os princípios basilares do RGPD.

Em suma, nunca será demais relembrar que, quer sejam mangueiras, aspersores ou aquecimentos centrais, é sempre importante fazer uma análise prévia da relação contratual e definir a estratégia de marketing direto com base nesses termos, sob pena de serem levadas a cargo atividades menos protetoras dos dados pessoais dos titulares dos dados. Como já dizia Bertrand Russell, “in all affairs it is a healthy thing now and then to hang a question mark on the things you have long taken for granted”.

As principais questões das empresas acerca do novo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro

Legislação

Há já algum tempo que aguardávamos a transposição das Diretivas (UE) 2019/770 e 2019/771, pelo que no passado dia 18 de outubro pudemos, finalmente, analisar o novo regime, constante do DL n.º 84/2021, que irá alterar profundamente alguns dos pontos principais do Direito do Consumo em Portugal, a partir de 1 de janeiro de 2022.

Não menos ansiosas do que nós, estavam as empresas que mais recentemente têm sentido a necessidade de adaptar os seus (designados) Termos e Condições de venda de forma a incluir todas as novidades que este diploma nos traz. Nesse sentido, muitas têm sido as dúvidas suscitadas e que pretendemos expor no presente artigo de forma a perceber quais têm sido, até agora, as maiores preocupações das empresas.

Uma das principais questões levantadas é fruto de alguma liberdade legislativa de cada Estado-Membro e que ficou espelhada no novo “prazo de responsabilidade do profissional”, que passou a ser de três anos, e o “prazo de presunção de existência de desconformidade do bem à data de entrega do mesmo” de dois anos, tal como disposto nos artigos 12.º e 13.º do DL n.º 84/2021.

A grande dúvida prende-se com este terceiro ano em que o profissional continua a ser responsável, no entanto, o ónus da prova de que a falta de conformidade do bem existia no momento da entrega do mesmo passa a ser do consumidor, tendo este último de fazer prova desse facto. Perante isto, as empresas questionam não só que tipo de provas poderão aceitar, como também que mensagem, documento ou notificação poderá existir que comprove que certa desconformidade existia originalmente, passados já mais de dois anos.

Outro ponto está precisamente ligado à introdução do conceito de “bem ou serviço digital”, que tem gerado dúvidas em termos de prazos de responsabilidade, nomeadamente em termos de separação de “componentes físicas” e “componentes digitais” dos bens. Uma grande preocupação prende-se com a complexificação dos textos das garantias dos produtos, tanto para a redação dos mesmos por parte dos profissionais, como para a compreensão destes pelos consumidores. Ademais, existe a preocupação de serem garantias completas e ao mesmo tempo tentar adequá-las aos vários produtos de cada empresa, que terão certamente características diferentes, devendo, idealmente, conter redações igualmente distintas e próprias adequadas a cada bem.

Ainda no mesmo sentido, surgiu a preocupação de perceber o enquadramento legal do sistema operativo e dos softwares dos bens. Sabemos que a Diretiva (UE) 2019/771 prevê que os conteúdos digitais incorporados ou interligados com os bens podem ser quaisquer dados produzidos ou fornecidos em formato digital, tais como sistemas operativos, aplicações e qualquer outro software.

Outras duas grandes questões prendem-se com o artigo 18.º, n.º 4, do DL n.º 84/2021, e a “garantia adicional de seis meses por cada reparação até ao limite de quatro reparações”. Primeiramente, as empresas têm sentido dificuldade na interpretação deste preceito, nomeadamente no que toca às regras de repartição do ónus da prova, previstas no artigo 13.º, que se aplicam a este período de seis meses, uma vez que não é claro que regra se adequa ao termo “garantia”.

Em segundo lugar, tem sido questionado o que se entende por “cada reparação”, uma vez que sendo um conceito muito casuístico, é difícil delinear o que separa, por exemplo, uma reparação de outra, para efeitos de acrescentar o prazo dos seis meses de garantia. Alguns pontos, como o período temporal relevante entre as reparações e se o facto de incidir sobre uma mesma peça ou peças diferentes de um bem tem alguma influência, têm sido suscitados, pelo que, em abstrato, pouco ou nada se consegue adiantar neste ponto.

Não menos questionado tem sido o artigo 15.º, n.º 6, referente aos direitos do consumidor. Dispõe-se que este último não poderá recorrer à resolução do contrato se o profissional provar que a falta de conformidade é “mínima”. Consequentemente, as empresas têm sentido a necessidade de estabelecer algum critério para aferir a gradação desta falta de conformidade. No entanto, fora os critérios de razoabilidade e comum diligência, pouco mais é possível concretizar, novamente, dado o caráter distinto de cada bem.

Finalmente, surge a novidade do serviço de pós-venda e disponibilização de peças na esfera do produtor, tendo este de disponibilizar as peças necessárias à reparação dos bens adquiridos pelo consumidor, durante o prazo de dez anos após a colocação em mercado da última unidade do respetivo bem, com a ressalva da incompatibilidade do bem com esse prazo. Esta obrigação tem gerado alguma preocupação, nomeadamente no mundo das empresas tecnológicas, uma vez que a maioria dos seus produtos não durará dez anos, sendo ainda vago em que termos poderão adequar este prazo ou se, ao invés, terão de investir em bens mais duradouros.

Em última análise, já dizia Charlie Chaplin que “mais do que máquinas precisamos de humanidade”, pelo que agora cabe-nos a adaptação destas novas normas à realidade, nas suas formas de bens mais diversas, de tal modo que possamos adequar e concretizar um equilíbrio entre a proteção dos consumidores e as exigências aos profissionais e produtores.