La Directiva UE 2024/1799 y su prevista transposición al ordenamiento español

Doutrina

Por Gonzalo Muñoz Rodrigo, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil, Universidad de Valencia

Parece que la Unión Europea ha decidido, por fin, adoptar medidas que sí van en la línea del hard way, cortar de raíz el consumo, promoviendo justamente su limitación al incentivar que los bienes, dentro de la libertad del consumidor, se reparen y no se sustituyan. Se trata, a todas luces, de una apuesta muy interesante, dado que uno de los principales problemas que siempre han planteado las políticas duras es su contraposición con los valores clásicos de la sociedad occidental capitalista y mercantilista, que reducía mucho el margen de maniobra, ya que toda prohibición o limitación podría, desde un punto de vista jurídico, verse con malos ojos, ya que, en definitiva, afectaría a las libertades individuales.

Precisamente, la Directiva UE 2024/1799 por la que se establecen normas comunes para promover la reparación de bienes (sobre el right to repair), puede erigirse en el germen de una serie de directrices que sí que tengan un impacto más decisivo en la reducción del consumo y la consolidación de las políticas de sostenibilidad. No hay que olvidar que, si bien, somos un continente pequeño, las políticas que pone en marcha la Unión Europea suelen acabar generando una onda expansiva con efectos incluso al otro lado del Atlántico, y que incluso condicionan las campañas comerciales de los gigantes tecnológicos. Es lo que coloquialmente se llama Efecto Bruselas.

La Directiva 2024/1799 se erige en una Directiva de máximos, por ello “los Estados miembros no mantendrán ni introducirán en su Derecho nacional disposiciones que se aparten de las establecidas en la presente Directiva”. En ese sentido, continua la senda de la anterior Directiva 2019/771 que buscaba una armonización total en el territorio de la Unión. Asimismo, las normas de transposición nacionales tendrán carácter imperativo (art. 14), lo que significa que, salvo que la Directiva establezca lo contrario, las claúsulas contractuales no podrán, en perjuicio del consumidor, excluir la aplicación de las normas nacionales reguladoras de esta materia. Eso no impide que puedan existir cláusulas contractuales que concedan al consumidor mayor protección que las que se establecen en las normas nacionales de transposición.

Para abordar correctamente qué significa reparar a los efectos de la Directiva 2024/1799, la Directiva 2019/771 no establecía en ningún lugar una mención al respecto, aunque todos nos podamos hacer una idea más o menos cabal de su alcance. Dicho esto, reparar se puede relacionar con reponer las cosas a su estado original, compensar las pérdidas que haya sufrido el bien, como el perjuicio que el sujeto no tenga la obligación de soportar, un daño antijurídico que debe ser tutelado por el ordenamiento. Normalmente, lo hemos entendido siempre relacionado con la falta de conformidad, esto es, el defecto que presenta el bien durante la garantía legal que debe ser subsanado. Si nos remontamos a la Directiva 1999/44/CE sí encontramos una definición al respecto: “poner el bien de consumo en un estado que sea conforme al contrato de venta” (art.1.2.f). Es decir, el bien se encontraba en unas condiciones o se afirmaba que cumplía con unas condiciones en el contrato de venta y, si esas circunstancias no se cumplen, se ha producido un daño que debe ser compensado.

De todos modos, estamos de suerte porque el Reglamento 2024/1781 sí contiene una definición de reparación, al señalar que consista en: “una o varias acciones llevadas a cabo para devolver un producto defectuoso o un residuo a una condición en la que sirva para la finalidad prevista” (art. 2.20). Se aprecia una cierta evolución en la definición de reparación, que se aleja de los complejos términos jurídicos, para simplemente apuntar que los bienes deberán servir para la finalidad prevista, incluso aunque sea un residuo, por lo que se destaca el valor funcional, conseguir la funcionalidad que el consumidor busque en ese objeto que repara. Así, como se aleja de la contractualidad, no se vincula con un contrato de origen, sino que se hace hincapié, en esa situación en la que una persona desea recuperar un bien, algo que fue y ya no es. Independientemente de ese alejamiento, la Directiva 2019/771 sigue en vigor y lo va a seguir estando, al menos, durante un tiempo más.

Como se colige de la Directiva 2024/1799, la reparación se limita a la de los bienes “adquiridos por los consumidores”, por lo que la definición de consumidor deberá seguir siendo la misma que extrajimos de la Directiva 2019/771, como persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio y profesión. Con las matizaciones oportunas, deberá tratarse como consumidor a la persona que se presenta como tal y, de igual modo, cuando en el contrato se especifique que se trata de una venta de consumo, ya que no se podrá catalogar como consumidor a aquella persona que no se presenta con esta categoría, pretendiendo obtener un beneficio económico, al contratar, por ejemplo, a través, de un cargo empresarial. Por consiguiente, en los supuestos dudosos, habrá que valorar aquella dimensión que predomine en el contrato, cuando el uso sea prevalentemente privado, el bien será de consumo y cuando no, porque se utilice para una finalidad comercial, la transacción no se podrá calificar como tal.

En cuanto a los contratos sobre lo que recae esta normativa, tradicionalmente, hemos incluido al contrato de compraventa, pero no es menos cierto que la reparación a la que hace referencia la Directiva 2024/1799 ya no se relaciona solo con una adquisición. Aquí, en cambio, cabe un origen más diverso, los bienes que un consumidor quiere reparar frente a un fabricante, pueden haber llegado a través de un herencia, legado o donación, incluso un contrato como el de obra; no podemos dejar de lado la posibilidad de que el consumidor haya encargado la elaboración de un bien determinado bajo las especificaciones previamente establecidas. Incluso como doctrina autorizada sugiere, sería razonable pensar que la nueva Directiva pudiera aplicarse también a un contrato de arrendamiento como un leasing o un renting, ya que exista una determinada avería en los bienes.

Pero como vemos, la Directiva 2024/1799 se centra, principalmente, en esa reparación al margen de la garantía legal, considero que debemos hacer una adecuada diferenciación de los distintos tipos de “reparaciones” que existen en nuestro ordenamiento jurídico privado de consumo, puesto que, al menos, sí que es cierto, que la reparación tal y como la entendemos aquí sigue manteniéndose dentro de la órbita propia del derecho de consumo y no nos referimos a otro tipo de reparación que pueda existir, véase, la reparación de un puerto deportivo, que ha sufrido daños por un fuerte temporal.

Dicho esto, la primera de las reparaciones a las que tiene derecho un consumidor es la reparación derivada de la propia garantía legal, dentro de los ahora 3 años desde la entrega del bien de consumo. La Directiva 2019/771 ha seguido manteniendo el mismo sistema de división entre remedios jurídicos primarios (reparación y sustitución) y secundarios (reducción del precio y resolución del contrato) y la nueva Directiva 2024/1799 no ha eliminado el poder de decisión del consumidor, tal y como lo hemos estudiado hasta ahora, sino que lo mantiene, sin que exista una priorización o preferencia entre uno de los dos remedios, más allá de la posibilidad del vendedor de vetar la decisión del adquiriente, basándose en el coste desproporcionando de la medida elegida o su imposibilidad.

Esta circunstancia había sido criticada por la doctrina, ya que pudiendo elegir entre reparación o sustitución es razonable pensar que el consumidor se decante por la sustitución (a pesar de que su elección será normalmente menos sostenible, al hacer uso de un producto nuevo y, lo más seguro, desechar el anterior) y eso debido a varias razones: La primera que el consumidor tal vez no confiara en un producto que ha tenido que ser reparado, después de presentar un defecto, y la segunda que es comprensible preferir un bien nuevo sobre el cual no va a tener que abonar compensación alguna, habida cuenta que no es posible cobrar ninguna indemnización por el uso normal de los bienes.

Por este motivo, en la Propuesta de Directiva de 22 de marzo de 2023 se quiso priorizar la reparación, impulsando que fuera el remedio a escoger salvo que la sustitución resultase una opción más económica que la primera, lo que en términos prácticos era algo que difícilmente iba a cumplirse. Pero, al mismo tiempo, fue una decisión polémica, ya que no se consideraba que esa pérdida de derechos tuviese fundamento, sin una contrapartida suficiente, más allá de la supuesta sostenibilidad de la reparación frente a la sustitución. Y, es que, incluso, como se ha podido demostrar en los últimos años, hasta la sustitución es, en ocasiones, más conveniente que la reparación, debido a las nuevas técnicas de producción en masa, las cuales transforman los métodos artesanales más costosos y no necesariamente más fiables.

Al final, el legislador de la Unión Europea no abrazó esta modificación, sino que ha considerado mucho más acertado que, a los efectos de no afectar en demasía los derechos de los consumidores, estos últimos mantengan el poder de elegir qué remedio se acomoda más a sus intereses, si la reparación o la sustitución. Pero eso sí, al calificar a la reparación como una medida más sostenible, la Directiva otorgaría un privilegio especial, concretamente que el plazo de garantía se extendiese unos 12 meses adicionales, lo que, en teoría, se traduciría en un fomento de la reparación frente a la sustitución. Estos 12 meses se sumarían al plazo de garantía legal inicial, por lo que el consumidor podría disfrutar del bien durante un tiempo superior al que ya había iniciado. Asimismo, para el correcto entendimiento de este sistema, es clave matizar que, durante el período de puesta en conformidad, ya fuese la reparación o el cambio de bienes a través de la sustitución, el plazo de garantía legal quedaría suspendido, y no computaría a los efectos del ya consumido (art. 16.2).

En otro orden de ideas, la Directiva 2024/1799 ha previsto el uso de bienes de sustitución mientras se lleva a cabo la puesta en conformidad, en concreto, la reparación. Sin embargo, no deja de ser un mero voluntarismo, el vendedor no está obligado a entregarlo, solo se dice que lo proporcionará de manera gratuita, pero también dar en préstamo un bien reacondicionado, lo cual parece que abriría la puerta incluso al cobro por el servicio de entrega de bienes que cumplan esta función (art. 16.4). Esta posibilidad también se contempla para una reparación fuera de la garantía (art. 5).

Empero, estas disquisiciones abren la puerta a que consideremos la posibilidad de entregar bienes reacondicionados como solución a la puesta en conformidad, ya que, desde un punto de vista económico, el valor de un bien reparado puede ser muy similar al de uno reacondicionado. Si seguimos el Derecho de la Unión hasta el momento, y la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, la respuesta debería ser negativa, ya que ante una falta de conformidad el consumidor tiene derecho a un producto nuevo idéntico, si así lo solicita, por lo que con la entrega de un bien reacondicionado no se estaría cumpliendo ese extremo.

Cabe mencionar si es posible que el consumidor pueda, en atención de las circunstancias, encargar la puesta en conformidad a un tercero distinto del vendedor (asumiendo este último con los costes), que, obviamente, no podría llevarse a cabo si la misma fuera imposible o desproporcionada, en los términos que hemos definido antes. Si bien, el TRLGDCU no contempla esta vía, no parece que haya ningún obstáculo a su virtualidad si tenemos como base los arts. 1096 y 1098 CC.

De todos modos, la doctrina tiene dudas, ya que de la literalidad de los preceptos no se puede extraer que haya otros obligados que no sean el vendedor, como principal, y el productor/fabricante, como subsidiario, al que ahora también se extiende su ámbito de responsabilidad al ser uno de los obligados a la reparación, como derecho que estamos estudiando. En efecto, si analizamos esta circunstancia con el articulado de la Directiva 2024/1799, se sugiere que la reparación derivada de una falta de conformidad es una categoría aparte, puesto que, durante los años de garantía, los defectos solo podrían ser subsanados bajo una exigencia jurídica si parten de ella: “al margen de la responsabilidad del vendedor con arreglo al artículo 10 de la Directiva 2019/771”. Sobre todo, si lo contrastamos con el Considerando 16: “la obligación de reparación impuesta a los fabricantes en virtud de la presente Directiva se aplica a los defectos que no se deben a la falta de conformidad de los bienes con un contrato de venta”.

No obstante, dicha solución no es convincente, la doctrina explica que cuando la Directiva 2024/1799 indica que será de aplicación con independencia de la garantía legal de conformidad lo que quiere decir, es que su régimen jurídico será distinto, pero no incompatible con la obligación del vendedor de mantener los bienes conformes. Esto se traducirá en que el consumidor podrá tanto reclamar la puesta en conformidad ante un defecto que cumpla los requisitos exigidos por la normativa, pero, al mismo tiempo, si quisiera podrá acudir a un reparador, concretamente, exigir la reparación frente al fabricante ex art. 5 Directiva 2024/1799. La situación no deja de ser extraña, pero la libertad del consumidor no es coartable sin una justificación legal sólida. Sin embargo, a mi modo de ver, añadiría que, si, en verdad hay una falta de conformidad, cuya responsabilidad recae sobre el vendedor, aunque se acuda al fabricante para reparar el bien bajo precio, cuando este último no está obligado, porque no es imposible ni desproporcionado dirigirse contra el vendedor, el precio que ha pagado el consumidor podría ser perfectamente exigible al comerciante principal y, de esa forma, se encontraría más protegido.

La siguiente de las reparaciones sería la correspondiente a la garantía comercial, y es que los fabricantes pueden comprometerse a reparar los bienes durante un plazo posterior a la garantía legal en las condiciones que ellos libremente establezcan. Aquí la solución no parece que sea la misma que en el apartado anterior, habida cuenta que la garantía comercial no es una obligación legal y se basa en la autonomía de la voluntad, por lo que los pactos deberán cumplirse en los términos establecidos. En ese caso, no tendría mucho sentido que el consumidor pudiese acudir a un tercero a que cumpliese la obligación asumida por el fabricante, salvo que, una vez, solicitada la puesta en conformidad del bien o la reparación del defecto dentro de los márgenes contratados, se demostrase incapaz de hacerlo (o no quisiera) y el otro la llevase a cabo en su nombre. En ese sentido, si el consumidor recurriese a un tercer reparador, dentro de la libertad que ahora sí claramente reconoce la Directiva 2024/1799, en principio, soportaría el precio de esa reparación sin la posibilidad de repercutírselo al garante principal, dado que no se habría ejecutado en las condiciones pactadas.

En tercer lugar, antes de detenernos en la mayor novedad que es la propia reparación que reconoce el art. 5 de la Directiva 2024/1799, cabe destacar la llamada reparación de productos inseguros, que reconoce el Reglamento 2024/899, la cual, no es resultado de un contrato entre las partes, sino propiamente un derecho legal. Este Reglamento regula el derecho a que los operadores económicos, esto es, los fabricantes, soliciten la devolución de los productos no seguros que se encuentren en el mercado, para que vuelvan a ser seguros antes de ser reintroducidos, o que definitivamente se eliminen del mismo. De todas formas, si analizamos con detalle este derecho se puede observar que afecta solo a una parte de la cadena de transacciones, esto es, los productores.

La reparación que reconoce la nueva Directiva 2024/1799 en su art. 5, más que una reparación post-garantía, se trata de una reparación extra-garantía, es una reparación que se enmarca fuera de los límites legales de la garantía que desde hace tiempo rige para los bienes de consumo. Su adecuada compresión exige que, a su vez, delimitemos correctamente dónde empieza y dónde acaba su exigibilidad.

En realidad, el verdadero right to repair se encuentra solo en el art. 5 de la Directiva 2024/1799 porque sí que obliga a los fabricantes, no ya a reparar, sino a ofrecerse a reparar los bienes por ellos producidos que cumplan con los requisitos de reparabilidad contenidos en el anexo II de la Directiva. Así, la Unión Europea a través de una serie de actos normativos (los cuales aparecen en el mencionado anexo) fija aquellos requisitos de reparabilidad de ciertos bienes, así como su diseño ecológico, entre ellos cabe destacar el Reglamento UE 2024/1781 antes mencionado. Pero no solo existe ese, hay otro relativo a lavadoras domésticas, otro sobre lavavajillas, aparatos de refrigeración, pantallas electrónicas, etc.

Pues bien, cuando el requisito de reparabilidad sea de aplicación, porque así ha sido fijado por la Unión Europea, el fabricante deberá ofrecerse a reparar el bien que presente el defecto, independientemente de que se encuentre en garantía o no. Los únicos límites, además de que se hayan fijado los requisitos de reparabilidad, serían la imposibilidad (no la desproporción), pero, además, que existan piezas de recambio sobre los bienes en cuestión. La Directiva 2019/771 ya estableció que debía ampliarse el plazo por el cual los fabricantes estableciesen piezas de repuesto, habilitación que aprovechó la transposición española e introdujo un período de 10 años.

La razón por la que se afirma que el fabricante deberá ofrecerse reparar los bienes no es otra que la interpretación correcta de la reparación que contiene la Directiva 2024/1799 en su anexo I. El llamado derecho a la reparación, no es más que la adecuada información de los servicios de reparación, a lo que está obligado el fabricante en el caso de bienes que cumplan con los requisitos de reparabilidad. Por tanto, para el resto de bienes, el reparador, que tampoco tiene porque ser el fabricante oficial, podrá si quiere (o no) ofrecer el formulario de reparación al consumidor al que preste sus servicios, eso sí, el formulario de reparación es siempre gratuito. Aquello a lo que previamente podrá repercutirse un coste serán los servicios de diagnóstico, estos servicios de diagnóstico tendrán un precio para todo tipo de bienes, y en el caso de los bienes con requisitos de reparabilidad, no se establece exactamente si ese precio está luego incluido en el precio de los servicios de reparación, sobre los cuales los fabricantes, podrán ya cobrar aun cuando los bienes estén sometidos a los requisitos de reparabilidad del anexo II.

En resumen, en caso de todo tipo de bienes el reparador o fabricante, cobrará un servicio de diagnóstico y luego podrá o no entregar el formulario de reparación al cliente. No está obligado a hacerlo. En el caso de que el consumidor acepte las condiciones establecidas en el formulario, sí que estará obligado a reparar, al crearse un vínculo contractual. Esto es, la reparación que contiene la Directiva 2024/1799 es una reparación contractual, que no tiene origen en una garantía legal. Por lo que, a todas luces, se puede asegurar que el formulario de reparación es una oferta contractual y, que, si es aceptada por el cliente, deberá cumplirse en sus términos, y si la reparación fracasa habrá, entonces, un incumplimiento contractual.

El formulario pasa así de ser un mero indicador de cumplimiento de los requisitos de información precontractual de las Directivas 2011/83/UE, 2006/123/CE y 2000/31/CE, para convertirse en una verdadera oferta contractual. El plazo por el cual dicha oferta contractual mantendrá su validez será de 30 días naturales contados desde el día en que le fue proporcionado al consumidor. Cabe conceder un plazo mayor, pero superado el mismo la oferta perderá su validez. Para que surta efectos obligacionales es necesario que el consumidor acepte dentro de esos 30 días naturales, en los cuales se entenderá cumplido que ha tenido el tiempo suficiente para comparar diferentes ofertas en el mercado.

Como íbamos diciendo, la Directiva 2024/1799 articula un sistema en el cual participan tanto reparadores independientes como los propios fabricantes de los bienes, de modo que se debe garantizar la existencia de piezas de recambio durante un plazo determinado. Siendo de máximos la transposición prevista a través del Anteproyecto de Ley de Consumo Sostenible ha introducido todos los cambios mencionados con anterioridad, pero, especialmente, llama la atención que el art. 3 impone la contribución económica de los fabricantes a la reparación, una vez finalizado el período de garantía legal a través de uno tiempos prudenciales de 2, 3 y 4 años, desde el vencimiento de la garantía legal o comercial correspondiente. En el período inicial de los dos años posteriores la contribución será del 20%, en el tercero del 10% y en el cuarto del 5%.

Lo que describimos en el párrafo anterior no entra dentro del margen de armonización de nuestro país, en ningún momento la Directiva 2024/1799 prevé que el fabricante tenga que hacerse cargo de parte del coste de reparación. El texto europeo solo obliga al fabricante a presentar una oferta de reparación, que si es aceptada el precio deberá ser “razonable”, nada más. Asimismo, el plazo de 10 años para la disposición de piezas de recambio aplicado a toda clase de bienes, desde la transposición de la Directiva 2019/771 entraría en colisión con los plazos establecidos para distintas clases de bienes en los Reglamentos (UE) 2019/2019, 2019/2021, 2019/2022, 2019/2023 y 2019/2024, que introducen períodos de disponibilidad mínima obligatoria para las diferentes piezas de recambio de aparatos de refrigeración, aparatos de refrigeración con función de venta directa, lavadoras domésticas y lavadoras-secadoras domésticas, lavavajillas domésticos, pantallas electrónicas y equipos de soldadura.

Los obligados a reparar, en realidad, serían cualquiera de los reparadores que se anuncien en la Unión Europea desde el momento en que los consumidores hayan aceptado las ofertas-formulario que dispone la Directiva 2024/1799, lo único que los fabricantes de los bienes sobre los que se hayan impuesto requisitos de reparabilidad a través de los actos de la Unión, sí que estarían obligados a ofrecerse a reparar y el consumidor podría libremente aceptar o no dicha oferta. Y claro, la pregunta del millón es: ¿qué son exactamente los señalados requisitos de reparabilidad? Pues los bienes afectados por estos requisitos son: lavadoras y lavadoras-secadores domésticas lavavajillas domésticos, aparatos de refrigeración, pantallas electrónicas, equipos de soldadura, aspiradores, servidores y productos de almacenamiento de datos, teléfonos móviles, teléfonos inalámbricos, tabletas pizarra, secadoras de tambor domésticas y bienes que incorporan baterías para equipos de transporte ligeros.

Como señala la doctrina, sobre cada uno de estos bienes se ha elaborado un Reglamento que establece requisitos de diseño ecológico, y dentro de estos requisitos de diseño ecológico, encontramos los requisitos de reparabilidad. Lo importante aquí es que solo la Comisión Europea puede ampliar los bienes sobre los que se establecen requisitos de reparabilidad, y no los Estados Miembros, por lo que España no podría establecer requisitos de reparabilidad sobre otros bienes como los automóviles o las bicicletas.

El art. 2.11 más concretamente señala que son: “los requisitos establecidos en virtud de los actos jurídicos de la Unión, enumerados en el anexo II que permiten la reparación del bien, incluidos los requisitos para mejorar la facilidad de desmontaje y los requisitos relativos al acceso a las piezas de recambio, la información y las herramientas relacionadas con la reparación aplicables a bienes o componentes específicos de los bienes de que se trate”. En consecuencia, los requisitos de reparabilidad: “son aquellos que permiten la reparación de un bien concreto y que están recogidos en el Reglamento de diseño ecológico de ese bien”. Asimismo, los requisitos de reparabilidad pueden ser de tres tipos: “requisitos para la facilidad de desmontaje, requisitos relativos al acceso de piezas de recambio, la información y las herramientas relacionadas con la reparación aplicables a bienes o componentes específicos de los bienes”.

No obstante, determinar cuáles son los requisitos de reparabilidad no es una tarea sencilla, dado que, por ejemplo, el Reglamento de diseño ecológico de cada uno de los productos no contiene un apartado que se titule “requisitos de reparabilidad”. Por todo ello, entre todos los requisitos de diseño ecológico hay que deducir cuáles son requisitos de reparabilidad y cuáles no. Si nos centramos en el Reglamento 2019/2022 relativo al diseño ecológico de los lavavajillas domésticos, observamos que en el apartado 5 se tratan los llamados “requisitos de eficiencia en el uso de los recursos”. Y ahí se especifica que los fabricantes, importadores representantes autorizados de lavavajillas domésticos podrán a disposición de los reparadores profesionales, al menos durante un período mínimo de 7 años determinadas piezas de recambio, a saber, motor, bomba de circulación, calentadores, placas de circuito, indicadores visuales electrónicos, interruptores de presión, etc. Este plazo se ampliaría a los 10 años para otras piezas como bisagras, juntas de estanqueidad, brazos de pulverización, filtros, soportes interiores, complementos periféricos de plástico. Pues todos ellos son requisitos de reparabilidad.

De esta forma, si el lavavajillas se estropea durante los plazos que hemos reseñado, los fabricantes están obligados a reparar dicha pieza con o sin garantía, ya que deben ofrecerse a reparar frente al consumidor. De esta forma, si, por ejemplo, el bien elegido es un dispositivo móvil como un smartphone y aquello que hay que reparar es el módulo de cámaras averiado, el fabricante estaría obligado a hacerlo durante el tiempo por el cual deba mantener piezas de recambio disponibles. Así, si el teléfono fue introducido en el mercado hace 5 años y deben mantenerse esas piezas durante al menos 7 años, pero se adquirió hace 2, aún habría 2 años más durante los cuales el fabricante estaría obligado a ofrecer piezas de recambio. Estas piezas deberían estar disponibles para todos los reparadores autorizados en la UE, si bien el problema es que tal y como hemos señalado antes, el fabricante debe, en teoría, según el art. 127 TRLGDCU disponer de piezas de recambio durante el plazo de 10 años.

A los efectos de que la reparación de los bienes sea una realidad, la Directiva, como hemos visto, no limita su alcance a los fabricantes de los bienes, sino que pretende el desarrollo de un verdadero mercado secundario de reparadores independientes que aseguren la competitividad. A más reparadores, más competencia y, por tanto, precios más bajos. Es una idea sólida que seguramente mantendrá unas contraprestaciones razonables, tal y como busca la Unión.

El primer paso para ello es la disposición de piezas de recambio, las cuales no solo deberán estar en el haber de los fabricantes, sino que será imprescindible que los reparadores tengan la capacidad de acceder a ellas. Si no disponen de las mismas y las herramientas adecuadas difícilmente podrán llevar a cabo la tarea reparadora que se le encomienda. Así, como dispone el art. 5.4 “los fabricantes que comercialicen piezas de recambio y herramientas para los bienes a los que se apliquen los actos jurídicos de la Unión enumerados en el anexo II ofrecerán dichas piezas de recambio y herramientas a un precio razonable que no disuada de la reparación”.

Como se desprende de este artículo, solo sobre los bienes que se hayan impuesto requisitos de reparabilidad existirá esta obligación de tener piezas de recambio accesibles, para que otros reparadores lleven a cabo las tareas de corrección de los mismos. Para las piezas de recambio más importantes, sí que es cierto que los fabricantes podrán limitar su compra solo a los reparadores profesionales registrados en su web. Cabe señalar, que las piezas estarán disponibles a través de una web de acceso libre del fabricante, importador o representante autorizado. Una vez solicitada la pieza, deberá ser entregada en el plazo de 15 días laborables.

El coste de estas piezas de recambio no podrá disuadir de la reparación, en consecuencia, los fabricantes obligados a proporcionar dichas piezas deberán hacerlo a un precio razonable. Sin embargo, en ningún lugar se establece una suerte de baremo o guía que nos permita determinar cuál es ese costo razonable. Es cierto que la existencia de otros reparadores contribuirá a su reducción, pero dependerá de muchos factores. Lo que sí podrán hacer los fabricantes independientes es utilizar piezas de segunda mano, piezas compatibles, piezas realizadas mediante impresión 3D y no, necesariamente, las piezas originales, siempre que sean conformes a los requisitos del Derecho de la Unión. Por lo que, tal vez, a través de estos métodos se conseguirá una reducción de los precios. Asimismo, los fabricantes no pueden imponer limitaciones excesivas para los terceros fabricantes puedan efectuar la reparación, salvo que existan derechos de propiedad intelectual que los impidan (Considerando 18).

Por lo que respecta al establecimiento de una plataforma de reparación en línea, la misma estará disponible en todas las lenguas oficiales de la Unión Europea y la Comisión Europea se ha comprometido a establecer una interfaz común a más tardar el 31 de junio de 2027 (art. 7.2) Los Estados Miembros la utilizarán para sus secciones nacionales, por lo que se creará un grupo de expertos compuesto por representantes de todos los Estados Miembros, cuya función consistirá en asesorar a la Comisión sobre el diseño y funcionamiento de la misma.

Aunque cada Estado Miembro deberá tener su propia sección nacional en la plataforma, no será necesario si ellos mismos la crean a través de iniciativa pública o privada, y cubra todo el territorio nacional. En su lugar, la plataforma europea incluirá enlaces a dichas plataformas nacionales en línea. Los reparadores no están obligados a registrarse, será meramente voluntaria. De todos modos, esa inscripción les beneficiará ya que obtendrán mayor publicidad sobre sus actividades. No se ha especificado si la inscripción por parte de los reparadores llevará aparejado un costo o no, por lo menos para los consumidores será gratuito. Pero no solo los reparadores tendrán la posibilidad de inscribirse, la idea es que también participen de ella vendedores de bienes reacondicionados, compradores de bienes defectuosos para su reacondicionamiento, etc.

Esta plataforma europea deberá cumplir una serie de características, en concreto, la inclusión de funciones de búsqueda, la ubicación de los servicios de reparación, si se prestan servicios transfronterizos, las condiciones de reparación de los bienes, con el tiempo preciso para completar cada uno, la disponibilidad de bienes de sustitución, el lugar donde el consumidor debe entregar los bienes, etc (art. 7.6). El precepto no exige que se indique el precio, pero sí parece comprensible que deba formar parte de las condiciones de reparación. Dependerá del tipo de defecto, a su vez, el precio que debe abonar el cliente, pues ya hemos indicado que, si el mismo tiene que ver con un uso inadecuado, no existirá la contribución que el fabricante debe abonar.

Esto genera una serie de interrogantes, ya que, cómo se va determinar que ha habido un daño causado por un mal uso o uso no acorde a los fines que estaba previsto, además, la norma, tal y como ha sido redactada en el Anteproyecto, parece que no tenga en cuenta la posibilidad de que los consumidores acudan directamente a un reparador independiente aún durante período de garantía. En mi opinión, la respuesta es que no deberían aplicarse, porque en ese caso el coste de la reparación recae sobre el vendedor, sin perjuicio de que el consumidor pueda acudir a un reparador independiente y, después, repercutir el costo al primero.

En cuanto al Anteproyecto de la Ley de Consumo Sostenible, aparte del polémico artículo 3, al que me he referido antes, es interesante señalar que se incluyen algunas nuevas definiciones en el TRLGDCU, como distribuidor, fabricante, importador, reparación, reparador, represente autorizado y requisitos de reparabilidad. También una nueva redacción en el TRLGDCU sobre la información precontractual que el empresario debe suministrar al consumidor, en especial, la puntación de reparabilidad de los bienes, y, cuando no la haya, información sobre disponibilidad, coste estimado y procedimiento para pedir piezas de recambio que sean necesarias para mantener la conformidad del bien, así como la disponibilidad de instrucciones de reparación y mantenimiento, y sobre las restricciones de reparación.

Sobre la reparación y los servicios postventa, el productor garantizará la existencia de repuestos, durante un plazo mínimo de 10 años a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse, pero sin perjuicio de lo que puedan establecer los actos jurídicos de la Unión Europea enumerados en el anexo II de la Directiva 2024/1799. Recuérdese que en los Reglamentos de diseño ecológico de algunos productos el fabricante está obligado a tener disponibilidad durante 7 o 10 años desde la introducción del último modelo en el mercado.

O ouriço, a raposa e a proteção do consumidor na era da agentic AI

Doutrina

Isaiah Berlin, no seu célebre ensaio The Hedgehog and the Fox, recorre a uma metáfora simples para descrever duas formas distintas de pensar o mundo. A do ouriço, que sabe “uma grande coisa” e organiza a realidade em torno de um princípio central, unificador e coerente; e a da raposa que, pelo contrário, sabe “muitas coisas” e aceita a fragmentação e a coexistência de múltiplas lógicas, sem as reduzir a uma explicação única.

Esta distinção, pensada originalmente no contexto da história das ideias, como instrumento de reflexão sobre a forma como os pensadores compreendem e explicam o mundo, revela-se surpreendentemente útil para refletir sobre um fenómeno contemporâneo que começa a desafiar silenciosamente os fundamentos do Direito do Consumo: a expansão dos agentes de inteligência artificial (ou agentic AI).

O Direito do Consumo tem sido, historicamente, um “ouriço”. Construiu-se em torno de alguns grandes princípios estruturantes, como a transparência, a lealdade, a reflexão e o equilíbrio, assentes na ideia de que o consumidor deve poder compreender, ponderar e controlar a decisão contratual. Decide se contrata, em que termos e em que momento aceita uma oferta ou exerce um direito de arrependimento. Mesmo quando influenciado por práticas comerciais desleais ou por assimetrias de informação, o consumidor permanece, em última instância, o decisor identificável da relação contratual.

A agentic AI introduz, porém, uma lógica distinta, mais próxima da raposa do que do ouriço. Em vez de decisões pontuais e facilmente identificáveis, passam a prevalecer processos decisórios contínuos, autonomamente executados por sistemas que atuam em nome do consumidor. Assistentes digitais que renovam subscrições, ajustam serviços, comparam preços, efetuam compras ou gerem contratos ao longo do tempo transformam a relação contratual numa sequência dinâmica de ações, muitas vezes invisíveis – e por vezes imprevisíveis – para quem as delegou.

Neste contexto, o consumidor não desaparece, mas afasta-se do centro da decisão. Já não é ele quem “clica”, escolhe ou aceita cada contrato em concreto. Limita-se a autorizar, de forma genérica e prolongada, que um sistema atue por si, confiando que este o fará no seu melhor interesse. O consentimento deixa de ser um ato pontual, específico e informado para se aproximar de uma autorização abstrata, cujo alcance real é difícil de antecipar.

É aqui que os mecanismos clássicos de proteção do consumidor começam a revelar fragilidades. O dever de informação, por exemplo, foi concebido para esclarecer o consumidor sobre as características essenciais de um bem ou serviço no momento prévio à contratação. Em contextos de agentic AI, porém, essa lógica mostra-se insuficiente, uma vez que muitas das decisões juridicamente relevantes ainda não existem nesse momento e só se irão materializar ao longo do tempo. A transparência contratual enfrenta desafios quando as cláusulas que regulam o funcionamento de sistemas autónomos recorrem inevitavelmente a formulações amplas e genéricas, difíceis de traduzir em consequências práticas compreensíveis.

Outro mecanismo cujos pressupostos enfrentam tensões semelhantes é o direito de arrependimento, que existe para proteger o consumidor em situações em que a decisão contratual é tomada sem contacto direto com o bem ou serviço, como sucede, classicamente, nos contratos celebrados à distância. O seu pressuposto não é o erro nem o defeito do bem, mas a falta de contacto direto com o mesmo que justifica a concessão de um período de reflexão posterior à contratação. No contexto da agentic AI, a esta falta de contacto prévio com o bem adquirido pode acrescer uma segunda forma de ausência de visibilidade: o consumidor pode não ter tido consciência da decisão concreta de contratar aquele bem em específico, tomada autonomamente por um sistema em seu nome. Nestas situações, embora o direito de arrependimento continue a permitir a desvinculação de contratos concretos, revela-se menos eficaz para proteger uma relação contratual estruturada como um processo contínuo de decisões delegadas.

A imputação de responsabilidade é outro ponto sensível. Na lógica tradicional do Direito do Consumo, o profissional, e eventualmente o produtor, respondem pelos defeitos do bem ou serviço que fornecem e o consumidor não deverá suportar esses riscos. Nos ecossistemas emergentes de agentic AI, começam a surgir modelos contratuais que tendem a deslocar o risco para o consumidor. Em particular, certos termos de utilização de serviços assentes em delegação autónoma recorrem a cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade, imputando ao consumidor as consequências de decisões tomadas por sistemas que atuam em seu nome ao abrigo de autorizações genéricas, mas cujo comportamento concreto não controla nem consegue antecipar plenamente.

Perante este cenário, a tentação regulatória pode ser a da simplificação: autorizações mais genéricas, consentimentos mais amplos, categorias contratuais mais flexíveis. Essa resposta corre, porém, o risco de falhar, na medida em que a agentic AI não é complexa por acidente, mas por natureza, uma vez que assenta num modelo de funcionamento intrinsecamente dinâmico. Soluções excessivamente simplificadoras podem, por isso, enfraquecer a posição do consumidor, em vez de a reforçar.

Talvez o desafio que se coloca ao Direito do Consumo não seja o de abandonar os seus grandes princípios fundadores, mas o de reconhecer que estes foram pensados para um mundo mais “ouriço” do que aquele em que hoje vivemos. Num ecossistema cada vez mais povoado por “raposas” – sistemas autónomos, especializados e dinâmicos – a proteção do consumidor pode exigir abordagens mais diferenciadas, mecanismos de responsabilização reforçados e uma atenção acrescida à reversibilidade e ao controlo efetivo das decisões automatizadas.

Em última análise, a questão não é tecnológica, mas jurídica e antropológica. Se a decisão já não é plenamente humana, a proteção do consumidor também não pode continuar a ser pensada como se ainda fosse. Esta transformação aproxima a lógica da decisão contratual daquela que Isaiah Berlin atribuía à raposa: a de sistemas que “perseguem muitas pontas, frequentemente não relacionadas e até contraditórias”, resistindo a ser reconduzidos a um princípio único e estável.

Quando a entrada não é garantida: acesso seletivo a casas noturnas e o Direito do Consumo

Doutrina

Recentemente, têm sido objeto de atenção situações em que o acesso a serviços abertos ao público é recusado sem qualquer explicitação dos critérios subjacentes. Um dos exemplos mais conhecidos é o de certas casas nocturnas europeias, como o Berghain, em Berlim, cuja política de porta suscitou ampla atenção mediática internacional e análise académica. Casos como este revelam uma prática que, embora não seja nova, merece análise à luz do Direito do Consumo: a exclusão de consumidores no âmbito de serviços oferecidos ao público, sem informação clara e prévia sobre a inexistência de garantia de acesso.

Esta dinâmica manifesta-se através de políticas de acesso seletivo operacionalizadas por funcionários colocados à porta desses estabelecimentos, que recusam a entrada a potenciais clientes sem qualquer justificação, muitas vezes após longos períodos de espera em fila. Embora tal prática seja informalmente conhecida entre frequentadores desses ambientes — e até de certa forma integrada na identidade de certos espaços —, essa notoriedade social não equivale, por si só, a uma informação devidamente comunicada ao público em geral.

À primeira vista, a prática da recusa de entrada poderia ser entendida como uma expressão da liberdade de empresa, consagrada no artigo 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, permitindo-se ao profissional organizar o seu modelo de negócio e gerir o acesso ao espaço que explora, desde que dentro dos limites da legalidade.

Todavia, a liberdade de empresa não tem caráter absoluto. O seu exercício encontra limites noutros direitos fundamentais e nos regimes jurídicos de proteção do consumidor. É neste ponto que a recusa de acesso baseada em critérios desconhecidos e imprevisíveis deixa de ser apenas uma questão de organização empresarial e passa a suscitar problemas jurídicos relevantes, nomeadamente quanto ao cumprimento dos deveres de informação pelo profissional, à possível deslealdade das práticas comerciais e à proteção das legítimas expectativas do consumidor.

Antes de mais, importa esclarecer que o Direito do Consumo não confere, em regra, um direito de acesso ao serviço em termos absolutos: o facto de um serviço ser oferecido ao público não implica uma obrigação de contratar nem elimina a possibilidade de recusa de entrada. Em abstrato, pode admitir-se que um profissional opere um modelo de acesso seletivo, sem garantia de admissão, e que o consumidor aceite voluntariamente o risco de ver o acesso negado, integrando essa incerteza na própria experiência oferecida.

A questão não reside, portanto, na existência de um eventual direito a ter acesso a determinado espaço de lazer, mas na possibilidade de o consumidor decidir em condições informadas. O foco desloca-se do acesso em si para a proteção da autonomia decisória e das expectativas legítimas do consumidor.

No entanto, ainda que o modelo em si seja considerado lícito, impõe-se questionar em que termos essa seletividade deve ser comunicada ao consumidor. A mera difusão social ou informal da ideia de que a entrada pode ser recusada não equivale, do ponto de vista do Direito do Consumo, a uma informação clara, acessível e corretamente comunicada pelo profissional no âmbito da sua atividade. A ausência de comunicação adequada pode, ademais, afetar a expectativa legítima do consumidor, sobretudo quando este investe tempo e possivelmente incorre em despesas na tentativa de acesso ao serviço, tais como com deslocação, alojamento e alimentação, por exemplo.

Quanto à divulgação da informação de que a entrada pode ser negada, ainda que venha a ser disponibilizada à entrada do estabelecimento, tal não é, por si só, suficiente para cumprir o dever de informação do profissional. A indicação visível na porta pode assumir um papel complementar, mas não substitui a necessidade de comunicação prévia e acessível no âmbito da oferta ao público, a qual pode ser realizada de forma mais eficaz através dos meios habitualmente utilizados para a divulgação do serviço, como o site oficial ou as redes sociais. Isto porque, quando o aviso apenas surge no momento do acesso físico ao serviço, o consumidor já incorreu em custos de tempo, deslocação ou eventuais outras despesas, pelo que a informação deixa de cumprir adequadamente a sua função.

Neste contexto, o regime das práticas comerciais desleais assume relevância para a salvaguarda dos direitos do consumidor. Nos termos da Diretiva 2005/29/CE, a avaliação da deslealdade de uma prática não se limita à existência de uma decisão económica imediata, abrangendo também situações em que a omissão de informação relevante seja suscetível de influenciar o comportamento económico do consumidor. A ausência de informação clara e adequada acerca da inexistência de garantia de acesso ao estabelecimento pode, em certos contextos, ser qualificada como uma omissão enganosa, na medida em que pode afetar a decisão do consumidor de se deslocar, aguardar em filas e organizar o seu consumo com base numa expectativa que pode vir a não se concretizar.

Neste ponto, importa delimitar o alcance dos deveres de informação do profissional. A exigência de informação clara acerca da ausência de garantia de acesso ao estabelecimento não implica, necessariamente, um dever de revelar ou justificar os critérios concretos de seleção aplicados aos consumidores. A discricionariedade na admissão pode, em abstrato, integrar licitamente o modelo de negócio de determinados serviços abertos ao público, não implicando, em regra, um dever de divulgação prévia de critérios objetivos de seleção. Tal não significa, porém, que a margem de atuação do profissional seja irrestrita: a ausência de divulgação prévia de critérios não afasta a aplicação das proibições de discriminação nem impede o escrutínio jurídico do exercício concreto da recusa quando existam indícios de práticas abusivas ou discriminatórias.

Não se trata, assim, de qualificar automaticamente estas práticas como desleais ou ilícitas – mesmo porque tal avaliação somente pode ser feita de forma casuística –, mas de reconhecer que não são juridicamente neutras. Quando um serviço é oferecido publicamente e apresentado como acessível, a ausência de informação clara sobre limitações a esse acesso pode comprometer a possibilidade de o consumidor tomar uma decisão informada, sobretudo quando essa limitação não resulta de critérios objetivos ou previamente comunicados.

A análise exige, por isso, uma apreciação contextual das circunstâncias: nem toda a recusa de acesso configura uma violação dos direitos dos consumidores, tal como nem toda a prática seletiva exige a divulgação de critérios internos. O ponto crítico reside no equilíbrio entre a liberdade do profissional para organizar o seu modelo de negócio e o dever de não colocar o consumidor numa situação de assimetria injustificada de informação, suscetível de influenciar de maneira relevante o seu comportamento económico.

Em síntese, as políticas de acesso seletivo em serviços abertos ao público situam-se numa zona cinzenta entre a liberdade de empresa e os deveres de transparência e diligência profissional que informam o Direito do Consumo europeu. Mais do que fornecer respostas definitivas, estes casos convidam a uma reflexão crítica sobre os limites da liberdade de empresa quando confrontada com o direito à informação e a proteção das expectativas legítimas do consumidor, num contexto em que o consumo não se esgota na simples fruição de um serviço, mas envolve também a experiência associada ao acesso e ao valor que lhe é atribuído enquanto elemento distintivo da própria oferta.

Boas influências: As Regras da Publicidade nas Redes Sociais e os Influencers

Doutrina

Nos últimos anos, o marketing de influência tem vindo a consolidar-se como uma peça central do comércio eletrónico e da publicidade moderna. A Direção-Geral do Consumidor (DGC), no seu Guia informativo “A Publicidade e o Marketing de Influência ”, define o marketing de influência como a “estratégia de divulgação de marcas, produtos ou serviços que utiliza a popularidade, credibilidade e o alcance de influenciadores para, em seu nome ou por sua conta, comunicar de forma mais próxima e personalizada com o público alvo”.

A popularização de criadores de conteúdo nas redes sociais, os chamados influencers ou influenciadores digitais, demonstrou a grande influência sobre hábitos, gostos e decisões de consumo que estes exercem, principalmente entre públicos jovens. Neste sentido, também no Guia, a DGC define influenciadores como a “pessoa ou personagem no meio digital que possui o potencial de influenciar os outros, através da produção e divulgação de conteúdo nas redes sociais, incentivando ou influenciando o consumo de bens e serviços, o estilo ou as preferências do seus seguidores em relação ao que promove ou recomenda”.

Esta nova forma de comunicação direta com o consumidor e a elevada afluência nas redes sociais leva a que os profissionais cada vez mais recorram a influenciadorespara reforçar as suas estratégias de marketing. O estudo “Consumer Sentiment Survey 2025”, da Boston Consulting Group, indicou que o uso das redes sociais continua a crescer entre a população em 2025. 57% dos portugueses passou mais de uma hora por dia nas redes sociais, enquanto, entre os jovens adultos (18-34 anos), um em cada quatro utilizou estas plataformas mais de três horas diárias. Outro estudo da Brinfer, Top Brands 2025, demonstrou que 48,6% dos utilizadores usam as redes sociais para pesquisar informações sobre produtos e que, numa escala de 1 a 10, os fãs atribuem um valor médio de 7.2 à influência que seguir marcas nas redes sociais tem nas suas decisões de compras. Estes estudos comprovam a crescente tendência da utilização das redes sociais e a suscetibilidade dos consumidores a serem expostos a publicidade nestes meios e a serem influenciados pelos mesmos.

Os fatores enunciados refletem-se no crescente investimento no marketing de influência. A nível internacional, segundo um estudo do The Statistics Portal – Statista, o tamanho deste mercado mais do que triplicou desde 2020 e estima-se que no final de 2025 atinja um recorde de cerca de 33 mil milhões de dólares americanos, o que comprova a tendência crescente deste mercado. A nível nacional, o estudo da Brinfer indica que o valor do investimento anual em marketing de influência, apenas no Instagram, cresceu de 59,5 milhões de euros em 2024 para 63 milhões em 2025.

A par da relevância crescente deste mercado, é essencial garantir uma prática responsável. A utilização de conteúdo patrocinado sem a devida transparência suscita preocupações quanto ao direito à informação, à proteção do consumidor e à lealdade comercial. Torna-se, por isso, pertinente proceder ao enquadramento legal do Direito Português.

A Constituição da República Portuguesa, no artigo 60.º, n.º 2, proíbe todas as formas de publicidade oculta, indireta ou dolosa. Neste âmbito, o Código da Publicidade, nomeadamente no artigo 6º, estabelece que a publicidade deve reger-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor.

O princípio da licitude, consagrado no artigo 7º, determina que é proibida a “publicidade que ofenda os valores, princípios e instituições fundamentais constitucionalmente consagrados”, enunciando ainda diretrizes essenciais.

Já o artigo 8º, que enuncia o princípio da identificabilidade, consagra que a publicidade tem de ser clara e inequivocamente identificada como tal, seja qual for o meio de difusão utilizado. Deste modo, de acordo com o Guia da DGC, no âmbito de uma relação comercial entre o influenciador e a marca, é proibido alegar falsamente ou dar a impressão de que não se está a agir para fins comerciais ou profissionais, ou ainda, apresentar-se falsamente como consumidor, sob pena de ser responsabilizado pela infração.

Consequentemente, o artigo 9º proíbe a publicidade oculta, vedando o uso de imagens subliminares ou outros meios dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir publicidade sem que os destinatários se apercebam da sua natureza. O n.º 3 do artigo clarifica que “subliminar” corresponde a qualquer publicidade capaz de provocar perceções sensoriais sem que o seu destinatário tome consciência.

Importa destacar também o princípio da veracidade (artigo 10º), segundo o qual a publicidade deve ser verdadeira, sem deformar os factos relacionados com os produtos ou serviços promovidos. O artigo 11º reforça esta regra ao proibir toda a publicidade que seja enganosa nos termos do DL n.º 57/2008, de 26 de março, que trata do regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores. O artigo 7º deste Decreto-Lei determina que é enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, sendo factualmente corretas, induzam o consumidor em erro ou que o levem a tomar uma decisão de transação que não teria feito sendo devidamente informado.

Neste sentido, a DGC sublinha no seu Guia que os influenciadores devem divulgar os conteúdos comerciais de forma clara, transparente e responsável, assegurando uma relação de confiança entre consumidor, influenciador e marca.

De modo mais geral, o artigo 12º do Código da Publicidade proíbe a publicidade que atente contra os direitos do consumidor, que segundo o Guia da DGC abrange vários direitos, nomeadamente o direito à qualidade dos bens e serviços; à proteção da saúde e da segurança física; à formação e à educação para o consumo; à informação para o consumo; à proteção dos interesses económicos; à prevenção e à reparação dos danos patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, coletivos ou difusos; à proteção jurídica e a uma justiça acessível e pronta; e à participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses. Todos estes direitos têm de ser respeitados no âmbito do marketing de influência, bem como em qualquer tipo de publicidade.

Por fim, importa mencionar o artigo 15º, que regula a publicidade testemunhal, na qual se insere o tipo de publicidade denominada comummente por review. Este tipo de publicidade tornou-se particularmente popular, especialmente quando os influenciadores partilham a sua experiência com determinado produto ou serviço. Segundo o artigo mencionado, esta publicidade deve integrar depoimentos personalizados, genuínos e comprováveis, ligados à experiência do depoente ou de quem ele represente.

No que respeita à responsabilidade civil, o artigo 30º do Código da Publicidade determina que respondem civil e solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros pela difusão de mensagens publicitárias ilícitas: os anunciantes, os profissionais, as agências de publicidade e quaisquer outras entidades que exerçam a atividade publicitária e ainda os titulares dos suportes publicitários utilizados ou os respetivos concessionários. No nº 2 do artigo excecionam-se desta responsabilidade os anunciantes que provem não ter tido conhecimento prévio da mensagem publicitária veiculada.

Abordando ainda o regime sancionatório aplicável em caso de violação destas regras, este é um fator de risco que pode ser desconhecido pelos influenciadores e outros anunciantes que usam os meios digitais para publicitar conteúdo comercial. O artigo 34º do Código da Publicidade estabelece que, pelas infrações à maioria das disposições do Código, poderão ser aplicadas coimas de 1750 a 3750 euros ou de 3500 a 45 mil euros, caso o infrator seja pessoa singular ou coletiva. O nº 2 do artigo indica ainda que a negligência é sempre punível nos termos gerais. Finalmente, o artigo 35º aborda a responsabilidade pela contraordenação, estabelecendo que poderão ser responsabilizados todos os intervenientes na emissão da mensagem publicitária.

Importa notar que o regime sancionatório em Portugal pune de forma bastante leve quando comparado com outros países da União Europeia, como por exemplo em França. A Lei francesa nº 2023-451, que regula a publicidade feita por influenciadores nas redes sociais, prevê no artigo 5º uma pena de dois anos de prisão e multa de 300.000 euros pela publicidade não devidamente identificada.

Encerrado o enquadramento legal, importa analisar com maior atenção o já mencionado Guia informativo “A Publicidade e o Marketing de Influência”, cuja versão atualizada foi publicada em novembro pela DGC. O documento pretende sensibilizar todos os intervenientes para o cumprimento da lei em matéria de publicidade e para boas práticas na comunicação comercial digital. A nova atualização reforça o guia com novos temas e orientações, de modo a acompanhar a evolução das redes sociais e o crescente investimento das marcas nesse tipo de comunicação comercial.

Esta nova versão aprofunda matérias como as restrições previstas no Código da Publicidade, inclui novos tópicos e incorpora também algumas das restrições previstas no regime das práticas comerciais desleais. Importa referir que, nesta versão, as recomendações que dizem respeito às melhores práticas para identificar os conteúdos comerciais como publicidade, passam a refletir o alinhamento com os 5 Princípios Fundamentais das autoridades europeias de fiscalização da proteção do consumidor.

O Guia identifica três indicadores-chave para determinar se um influenciador está sujeito às regras da publicidade: (i) o conteúdo gerado nas redes sociais inclui a promoção de marcas ou produtos; (ii) recebimento de alguma forma de contrapartida, como pagamento monetário, serviços, bens ou experiências em troca de publicações de modo a comercializar bens ou serviços, direta ou indiretamente; e por fim, (iii) o influenciador atua no âmbito de uma atividade profissional ou em nome e por conta de um profissional, mesmo que não de forma exclusiva. Concluindo, ao existir uma relação comercial na promoção de bens e serviços, as regras aplicáveis à publicidade devem ser cumpridas por todos os intervenientes na cadeia de produção publicitária, incluindo os influenciadores.

Deste modo, verificando-se uma relação comercial, o influenciador tem o dever de identificar as publicações como publicidade, seguindo o princípio da identificabilidade, bem como qualquer norma legal aplicável. De acordo com a DGC, deve ser utilizado no início das publicações, as indicações #PUB, #PUBLICIDADE ou #ANÚNCIO PUBLICITÁRIO, adaptando à plataforma em causa. Se existir outro tipo de benefícios, deve haver lugar a uma identificação cumulativa de #PATROCÍNIO ou #PATROCINADO. Também poderá haver uma identificação complementar na língua inglesa: #ADVERTISEMENT ou #ADVERTISING e #SPONSORSHIP ou #SPONSORED, acompanhada pelas identificações em português. O influenciador deve também recorrer às ferramentas de publicação de anúncios que algumas plataformas já oferecem, como etiquetas que indicam conteúdo patrocinado.

O Guia da DGC refere ainda algumas más práticas na identificação das publicações, como inserir as hashtags referidas apenas no meio ou no final da publicação, porque não permite uma identificação imediata e adequada da comunicação comercial. Outro exemplo de má prática é a identificação da publicidade em partes da publicação apenas acessíveis ao carregar num link ou na opção “saiba mais”.

Tendo em conta as normas legais mencionadas, bem como boas práticas no âmbito do marketing de influência, será que em Portugal estas são cumpridas? Para responder a esta questão importa proceder à análise de ações de fiscalização dos últimos três anos realizadas pela DGC.

Analisando a ação de fiscalização de final de 2023/início de 2024, a DGC fiscalizou 366 mensagens, de 20 influenciadores, na rede social Instagram, relativas a 137 empresas, de modo a verificar o cumprimento da legislação acerca da identificação clara e inequívoca da relação comercial entre o influenciador e a marca/empresa. Registou-se que 28% das mensagens (102 de 366) não identificavam a relação comercial entre influenciador e empresa, abrangendo 55% das empresas (76 de 137) em que não existia identificação. Contudo, alguns influenciadores cumpriam as normas aplicáveis numas mensagens e noutras não. No seguimento da fiscalização foram instaurados os devidos processos de contraordenação contra os influenciadores bem como contra as marcas/empresas que foram publicitadas sem a devida identificação.

A seguinte ação de fiscalização re alizada pela DGC, em outubro de 2024, incidiu sobre a publicidade divulgada por influenciadores portugueses também na rede social Instagram. Na ação foram analisadas 457 mensagens publicitárias, relativas a 67 empresas, em formato de publicações e vídeos (stories), divulgadas por 30 influenciadores. Verificou-se uma taxa de cumprimento das normas aplicáveis de 82% pelas empresas (55 de 67 total) e de 66% pelos influenciadores com 10 mensagens publicitárias com infração (2% do total de 457). Relativamente aos casos de infração registados, estes tiveram origem na falta de identificação clara de conteúdos comerciais, designadamente a ausência da referência #Pub no início das publicações. A DGC realizou uma comparação com os últimos dados de fiscalização e registou uma melhoria significativa da taxa de cumprimento dos influenciadores (de 5% para 66%) e dos operadores económicos (de 50% para 82%).

Dando seguimento a esta monitorização, foi também realizada uma ação de fiscalização pela DGC em outubro de 2025, publicada em novembro, relativa à publicidade divulgada por influenciadores digitais portugueses, através das suas contas nas plataformas Instagram e TikTok. No decorrer da ação foram analisados 417 conteúdos comerciais de 10 influenciadores digitais referentes a 43 marcas. Registou-se uma taxa de cumprimento da legislação por parte destes influenciadores de 90% (9 de 10), sendo que 99% dos conteúdos comerciais verificados estavam identificados como publicidade. Contudo, foram detetados indícios de violação do Princípio da Identificabilidade do Código da Publicidade por um influenciador digital, pela falta da menção a #Pub.

Com base nestes resultados, é possível observar que houve uma melhoria significativa nos últimos dois anos da tendência de cumprimento da legislação aplicável à publicidade, com 90% de taxa de cumprimento da legislação pelos influenciadores, face a 66% em 2024 e a 5% em 2023/início de 2024. Este panorama permite fazer um balanço bastante positivo para o marketing de influência, porém seria importante alargar a amostra destas fiscalizações. A DGC tem-se comprometido a continuar estas ações de fiscalizações e monitorização de modo a contribuir para esta tendência de crescimento de cumprimento das normas, investindo nos seus eixos complementares à fiscalização: prevenção e capacitação.

Por outro lado, para uma análise a nível europeu, importa notar o relatório de 2024 da Comissão Europeia sobre o cumprimento de legislação europeia por influenciadores, principalmente a Diretiva 2005/29/CE, relativa a Práticas Comerciais Desleais.

No relatório de fevereiro de 2024, a Comissão Europeia investigou 576 influenciadores em várias plataformas de redes sociais, nomeadamente Instagram, Tiktok, Youtube, Facebook, X, Snapchat e Twitch, num estudo no qual participaram 22 países da União Europeia e também a Noruega e Islândia. Verificou-se que 97% das publicações dos influenciadores monitorizados continham conteúdo comercial, mas apenas 20% indicavam sistematicamente que o conteúdo era publicitário. Registou-se também que apenas 40% dos influenciadores analisados apresentavam a identificação publicitária durante a totalidade da comunicação e que 34% tinham essa identificação disponível sem serem necessários passos adicionais, como o “ver mais” ou “scroll down”. Ainda quanto à identificação, 38% dos influenciadores não utilizaram a etiqueta de publicidade da plataforma Instagram e, em alguns casos, optaram por utilizar expressões diferentes como “colaboração” (16%), “parceria” (15%) ou um agradecimento genérico à marca (11%). Na sequência deste relatório, 358 influenciadores foram demarcados para investigação adicional e terão sido contactados pelas autoridades nacionais.

Ainda no panorama europeu, importa mencionar que, em 2023, a Comissão Europeia lançou o Influencer Legal Hub, que disponibiliza informação prática para o cumprimento da legislação da União Europeia por parte dos influenciadores digitais.

Em síntese, a crescente relevância do marketing de influência transformou a dinâmica da comunicação comercial, ampliando tanto as oportunidades para marcas e criadores de conteúdo como os riscos para os consumidores.

As ações de fiscalização da DGC demonstram uma evolução muito positiva, possivelmente revelando maior consciencialização dos influenciadores e das empresas que recorrem a este tipo de comunicação. Contudo, os dados à escala europeia, talvez devido ao tamanho elevado da amostra comparada utilizada, mostram que persistem lacunas no cumprimento das normas, o que reforça a necessidade de cooperação transnacional, de contínua formação dos intervenientes e de mecanismos de fiscalização para promover uma tendência de cumprimento.

Apesar dos progressos alcançados, o desafio mantém-se em assegurar que o marketing de influência se desenvolve de forma ética, responsável e plenamente alinhada com os princípios da transparência e da proteção do consumidor. Num contexto em que a fronteira entre conteúdo pessoal e promoção comercial é por vezes ténue, cabe a influenciadores, marcas e plataformas assumir um compromisso ativo com práticas claras e legais, contribuindo para um ambiente digital mais seguro, informado e confiável para todos.

Entre a Estratégia Comercial e a Legalidade: o Caso das Práticas Diferenciadas na Restauração

Doutrina

A restauração, desde sempre, desempenhou um papel relevante no quotidiano social das comunidades locais. No entanto, com a crescente exposição de turismo em Portugal, sobretudo nos centros históricos das cidades, são cada vez mais frequentes as práticas divergentes de preços nos estabelecimentos de restauração. O mercado da restauração tem-se tornado cada vez mais competitivo e dinâmico, levando os estabelecimentos a recorrerem a estratégias que procuram maximizar as receitas de forma eficiente, atendendo às circunstâncias individuais do seu público-alvo.

A questão é certamente relevante, pois a estratégia de divergência dos valores cobrados por bens e serviços consiste em ajustá-los de forma personalizada às circunstâncias, ao tipo e às escolhas do consumidor, o que pode levantar questões quanto à sua conformidade com os deveres de transparência e lealdade. Por exemplo, o facto de alguém ser, ou não, turista pode ditar o preço da sua refeição?

A alínea t) do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, define o estabelecimento de restauração como aquele que presta serviços de alimentação e de bebidas, dentro ou fora do respetivo espaço, mediante uma determinada remuneração. Neste conceito incluem-se várias denominações que nos são familiares, como os restaurantes, as pastelarias, os cafés, entre outros.

As práticas diferenciadas de preços nestes estabelecimentos consistem, de forma geral, na atribuição de valores distintos aos bens e serviços, da maneira que considerem mais adequada. Embora estas práticas se enquadrem no âmbito do princípio da autonomia privada, existem certamente casos que configuram situações que ameaçam a confiança dos consumidores.

São frequentes as notícias que relatam que, para o mesmo bem, um turista tende a pagar um preço bastante superior em comparação com um cidadão português, ora porque os estabelecimentos comunicam oralmente um preço inferior, ora porque, nalguns casos, são apresentados menus com valores mais baixos do que os preços oficiais.

A adoção deste tipo de práticas comerciais predomina em zonas de elevado turismo, cuja procura tende a ser superior, resultando numa inflação de preços significativa devido ao elevado poder de compra dos turistas. Não obstante, de modo a equilibrar o mercado a que estes estabelecimentos se dirigem e a manter a sua atratividade, procura-se salvaguardar a sustentabilidade do modelo de negócio junto das populações locais, cujo poder de compra é bastante inferior ao dos turistas. O objetivo, numa perspetiva puramente económica, é maximizar a receita através da adequação da oferta ao tipo de consumidor.

Os preços de bens e serviços nos estabelecimentos de restauração não estão sujeitos a um regime de preços fixos, existindo, neste sentido, liberdade contratual por parte dos estabelecimentos. Mais, o art. 61.º da Constituição da República Portuguesa consagra que todos têm direito à iniciativa económica privada. Contudo, tal não implica que estes estabelecimentos possam aplicar preços dinâmicos ou diferenciados. Pelo contrário, exige-se que apresentem os preços de forma prévia, clara e determinada, de tal modo a que o consumidor não seja surpreendido por um valor superior àquele que é praticado dentro do estabelecimento.

Acresce que o art. 13.º da Constituição consagra o princípio da igualdade, que proíbe qualquer forma de discriminação injustificada, ou seja, para que um tratamento diferenciado seja legalmente admissível, é necessário que exista um fundamento objetivo e razoável.

Por outras palavras, nos casos de práticas diferenciadas entre portugueses e turistas, são ilegais todas as práticas que discriminam estes últimos em função da sua nacionalidade, por se traduzirem meramente na fixação de preços distintos para o mesmo bem ou serviço sem um fundamento razoável que não seja meramente comercial. Tal justifica-se pelo simples facto de que uma justificação puramente comercial, nomeadamente a maximização do lucro junto de um grupo específico com maior poder de compra, não é admissível nem suficiente para sustentar, de um ponto vista legal, a diferenciação de tratamentos.

Contudo, em bom rigor, a pessoa não é discriminada por ser turista, mas por parecer turista, podendo um português ser igualmente turista consoante a sua localidade de residência. Aliás, um tema particularmente pertinente nos dias de hoje é o facto de a sociedade portuguesa ser tradicionalmente multicultural.

Se a forma de diferenciação assenta no critério da nacionalidade, estamos perante uma discriminação que objetivamente viola o princípio da igualdade, sem possibilidade de justificação com fundamento razoável. Do mesmo modo, se a prática discrimina turistas, sejam eles portugueses ou estrangeiros, por serem vistos como uma parte mais vulnerável na relação negocial, tal prática continua a ser contrária à lei por violar o princípio da igualdade, assim como os direitos dos consumidores por não proteger os interesses económicos destes últimos, conforme resulta do preceituado no art. 60.º, n.º 1, da Constituição. Quanto à discriminação nos casos em que um português é confundido com um turista, trata-se de uma situação complexa que se baseia em indicadores puramente subjetivos, como a linguagem, os traços faciais, a cor e tonalidade da pele, o vestuário ou determinados comportamentos, entre outros fatores, que podem sugerir uma outra nacionalidade. Porém, sendo uma diferenciação que não possui uma justificação objetiva e visa o mesmo resultado discriminatório, isto é, o de cobrar mais a turistas estrangeiros, a prática continua a ser contrária à lei sob a égide do art. 13.º da Constituição.

Deste modo, independentemente de estarmos perante uma prática diferenciada dirigida a um português, a um turista estrangeiro ou a um português que se parece mais com um turista, o foco deve residir na intenção subjacente à prática diferenciada, sendo efetivamente a intenção de tratar alguém de forma distinta com base na perceção de uma nacionalidade diferente que serve como base da diferenciação.

Do exposto, resulta que qualquer tratamento diferenciado de preços entre portugueses e estrangeiros, fundado na nacionalidade destes últimos, constitui uma prática ilícita.

Todavia, nem todas as práticas diferenciadas são necessariamente contrárias à lei, podendo existir certas práticas que se encontrem em conformidade, atendendo a determinadas circunstâncias e desde que determinados requisitos sejam verificados. É o caso, por exemplo, dos preços diferenciados em função da hora do dia e do local frequentado.

Ora, nestas circunstâncias, não se verifica qualquer impedimento, desde que se cumpram os requisitos relativos à forma e à obrigatoriedade da indicação dos preços dos bens, nos termos do Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 162/99, de 13 de maio. Assim sendo, é permitida a prática diferenciada desde que o estabelecimento, de forma prévia, afixe a lista de preços de modo visível, inequívoco e legível, através de listas, letreiros e etiquetas, disponibilizando ao consumidor todas as informações necessárias, incluindo as condições de prestação de bens e serviços. De realçar que o preçário afixado deve ser redigido pelo menos em português e estar visível tanto junto à entrada do estabelecimento como no seu interior, contendo todas as informações sobre os preços praticados, incluindo taxas, impostos e outros encargos, em conformidade com o disposto no art. 135.º do Decreto-Lei n.º 10/2015. Porém, a simples indicação de que, a partir de determinado momento, os preços mudam automaticamente não é suficiente.

A Diretiva 2005/29/CE, de 11 de maio, transposta para o nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, determina que a omissão da indicação do preço a pagar, ou o facto de o preço transmitido não contemplar os impostos aplicáveis, consubstancia uma prática comercial desleal. Tal prática enquadra-se numa omissão enganosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 9.º do referido diploma, na medida em que a omissão da informação relativa ao preço do bem induz o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que, em princípio, não teria tomado de outro modo.

O mesmo se aplica aos casos em que, apesar de a informação estar correta, esta ser enganosa devido à forma de apresentação, sendo suscetível de induzir o consumidor em erro, conforme o preceituado na alínea b) do artigo citado. São os típicos casos em que a informação, apesar de fornecida, é ambígua, intempestiva, ou transmitida sob pressões indevidas. Por outras palavras, a informação é apresentada de modo a impedir que o consumidor perceba plenamente, não permitindo uma decisão negocial livre e esclarecida.

Destarte, desde que os deveres de informação aos consumidores estejam salvaguardados, são permitidas as práticas diferenciadas de preços com base em elementos objetivos, não discriminatórios, como, a título de exemplo, em função do consumo na esplanada ou das promoções durante a happy hour, cuja afluência tende a ser maior. Tal prática serve para proteger o consumidor, permitindo-lhe conhecer previamente o valor a pagar pelo respetivo bem ou serviço, de maneira a não ser enganado.

Em última análise, o ordenamento jurídico português não permite, em circunstância alguma, práticas diferenciadas que se baseiem em critérios arbitrários, configurando uma prática discriminatória independentemente do seu tipo e que colide com princípios constitucionais. Contudo, face ao exposto, nem toda a diferenciação de preços é contrária à lei, desde que os estabelecimentos de restauração adotem uma postura adequada, através de práticas conformes com a boa-fé e os deveres de transparência e lealdade perante os consumidores, assegurando de forma clara, completa e objetiva a informação relativa aos preços praticados.

A Revisão da Diretiva RAL: Modernização da Resolução Alternativa de Litígios na Era Digital

Doutrina

Ao longo dos últimos anos, os consumidores europeus têm cada vez mais recorrido aos mercados digitais, o que se repercutiu num aumento significativo de litígios de consumo, evidenciando as limitações nos mecanismos tradicionais de resolução de conflitos. Ora, a União Europeia tem reconhecido a necessidade de modernizar e simplificar as regras respeitantes aos litígios extrajudiciais, adaptando-as aos desafios dos mercados digitais. Atendendo aos benefícios inerentes aos meios de Resolução Alternativa de Litígios, a Comissão Europeia propôs, em 17 de outubro de 2023, em conjunto com um relatório de aplicação dos diplomas, não só a alteração da Diretiva RAL, documento analisado aqui no blog, como o fim da Plataforma ODR (entretanto já concretizada) e a sua substituição por uma nova ferramenta digital.

A Diretiva revista, aprovada pelo Conselho em 17 de novembro de 2025, visa tornar o quadro de RAL mais adequado aos mercados digitais, reforçar a utilização destes meios em litígios transfronteiriços.

De facto, esta revisão abrange o âmbito material e geográfico de aplicação da diretiva. Em primeiro lugar, no que respeita ao âmbito material, a diretiva é aplicável a litígios contratuais decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, o que inclui os serviços digitais, e reforça os direitos dos consumidores no âmbito pré-contratual. No que respeita ao âmbito geográfico, a diretiva é agora também aplicável a litígios emergentes a relações com comerciantes estabelecidos num país terceiro que direcionem as suas atividades para um Estado-Membro.

Esta diretiva procura, essencialmente, melhorar a eficiência e transparência dos procedimentos de RAL, tendo, para isso, introduzido novos requisitos processuais, que visam assegurar uma maior celeridade e transparência.

Neste sentido, os comerciantes, quando contactados por uma entidade de RAL, devem agora comunicar em 20 dias ( ou 30 dias, em casos excecionais ou de maior complexidade )se pretendem participar no processo. Findo esse prazo, caso não seja obtida nenhuma resposta, presume-se a recusa do comerciante e, consequente, deverá proceder-se ao encerramento do caso, informando-se o consumidor. Note-se que esta obrigação não é aplicável quando: (i) a participação do comerciante é imposta por lei (como sucede, em geral, em Portugal, nos conflitos com valor até 5.000,00€); (ii) os resultados da RAL podem ser alcançados com ou sem o seu consentimento; (iii) o comerciante se vinculou contratualmente à utilização de entidades de RAL.

A diretiva contempla ainda a possibilidade de utilização de inteligência artificial nos procedimentos de RAL, impondo-se que as partes sejam informadas sobre a utilização destes meios no processo de tomada da decisão. Não obstante, as partes têm sempre o direito de solicitar que o resultado seja revisto por uma pessoa pertencente à entidade de RAL.

Ademais, de forma a garantir uma maior eficiência, a diretiva tornou também possível, em alguns casos, o bundling, isto é, o agrupamento de casos similares contra o mesmo comerciante.

A necessidade de modernização e simplificação levou também à substituição da Plataforma ODR por uma nova ferramenta digital, dada a fraca adesão a esta plataforma – tratava, em média, apenas 200 casos por ano na UE. Esta nova plataforma, que deverá estar operacional no prazo previsto no ato legislativo final, fornecerá informações gerais ao consumidor sobre a resolução de litígios, ligações para as páginas das entidades de RAL e pontos de contacto, incluindo uma função de tradução automática. O principal objetivo será fornecer informações aos consumidores, incluindo sobre a utilização da RAL em contexto transfronteiriço, simplificando o acesso a esses meios.

A diretiva atualizada representa uma evolução do sistema, passando da utilização de um mecanismo focado principalmente em transações tradicionais (Diretiva 2013/11/UE), para um mecanismo otimizado para a era digital, capaz de lidar com a complexidade do comércio eletrónico, a proliferação de serviços digitais e as disputas transfronteiriças.

Os próximos passos para a adoção e incorporação da nova diretiva e respetivo regulamento passam agora pela sua aprovação em sessão de plenário do Parlamento Europeu, seguindo-se a sua publicação e, finalmente, a transposição para o direito nacional.

Trata-se de um passo extremamente importante, que visa modernizar e simplificar o quadro legal existente, abordando os atuais problemas sistémicos sentidos em muitos países da União Europeia, nomeadamente a baixa adesão, a fraca eficiência, bem como a falta de cobertura digital e transfronteiriça, colocando entraves ao acesso destes procedimentos de resolução de litígios, que se querem fáceis, de alta qualidade, rápidos e economicamente acessíveis. No que diz respeito a Portugal, país em que a RAL de consumo é bastante eficaz, importa, no essencial, que as novas regras potenciem o sistema, tornando-o ainda melhor.

COOKIES: ACEITES OU INEVITÁVEIS?

Doutrina

A maioria da população mundial dir-nos-á que uma cookie é sempre inevitável. Contudo, quando falamos em cookies digitais em contexto de proteção e tratamento de dados pessoais, a confusão entra em cena.

Chama-se cookie a um pequeno ficheiro descarregado por determinados websites para o dispositivo do utilizador, de forma a acompanhar e registar as preferências e o comportamento do mesmo enquanto navega naquele domínio. Comummente, estes são conhecidos como mais um botão ‘aceitar’ em que toda a gente carrega sem saber do que se trata.

Com o crescimento do comércio online, importa, cada vez mais, olhar para a forma como a nossa privacidade digital e os nossos dados pessoais são tratados, não só enquanto utilizadores digitais, mas também enquanto consumidores. Tal é de elevada relevância porque o preço a pagar por uma t-shirt à venda numa loja online não pode ser 29,99€ e, já agora, a sua palavra-passe das finanças.

Legitimamente, os dados pessoais de uma pessoa apenas podem ser tratados mediante:

1. O seu expresso e inequívoco consentimento (artigo 6.º-1-a) RGPD);

2. A sua necessidade para a execução de um contrato de que a pessoa titular seja parte (artigo 6.º-1-b) RGPD);

3. A sua necessidade para a defesa dos seus interesses vitais (artigo 6.º-1-d) RGPD) e;

4. Outras situações que legitimem esse tratamento, mas que não são tão interessantes para este tema.

Retirando-se, à partida, a necessidade de executar um tal contrato que, a este ponto, ainda não existe (discussão reconhecidamente complexa), ou a defesa de interesses vitais do consumidor (até porque a preferência por determinadas cores de meias de concreto consumidor não são de lá grande vitalidade), só nos resta ponderar se a aprovação dada ao carregar no botão “aceitar” é efetivamente um consentimento livre e informado ou se é uma aposta na típica e generalizada passividade dos consumidores-utilizadores.

É de conhecimento geral que vivemos num mundo onde ninguém lê “termos e condições”, “termos de privacidade” ou até bulas de medicamentos sujeitos a prescrição médica. Estes são tantos e tão extensos que, ao longo dos últimos anos, foram-se tornando numa verdade absoluta das nossas vidas. Por conseguinte, é difícil encontrar quem não sinta fadiga pela simples menção aos documentos acima descritos.

Aproveitando-se de tal fator, dir-se-á ser muito fácil que certos e determinados websites obtenham, indiscriminadamente, consentimento por parte dos consumidores, para um qualquer tratamento dos seus dados. Podemos até falar de “dark patterns” (em tradução direta, padrões obscuros), no sentido em que, não bastando a “fadiga do consentimento”, por vezes, são-nos ainda apresentadas janelas de “aceitação” desenhadas especificamente para que esse consentimento seja ainda mais facilmente obtido.

A utilização de determinadas cores que transmitem positividade, como é o caso do verde de “aceitar”, a propositada e desmedida extensão dos “termos” a ler ou cookies a escolher, e a, por ventura, dificuldade em navegar o website sem antes aceitar os mesmos, são exemplos de mecanismos de manipulação do utilizador digital que muito se observam hoje em dia, sendo ainda mais gravoso que, por vezes, estas escolhas são implementadas de forma propositada e intencional por parte do profissional ou desenvolvedor.

Além do mais, o desenvolvimento tecnológico e o surgimento da era do comércio digital, são acontecimentos muito recentes, pelo que, por exemplo, gerações que lhes antecederam, sofrem, em grande parte, daquilo a que se chama “assimetrias informacionais” ou até de uma certa “vulnerabilidade digital”, algo extensível a diversos grupos de pessoas e cuja exploração demonstra uma ainda maior gravidade das escolhas do desenvolvedor digital.

Esta é uma temática que abrange todas as áreas do quotidiano atual, mas é de especial importância no âmbito do Direito do Consumo, uma vez que, com o exponencial crescimento das compras e vendas online (ou apoiadas em serviços digitais), deparamo-nos com a especial vulnerabilidade dos dados bancários e financeiros do titular.

Cabe-nos questionar o atual paradigma. Se toda a lei que lhes seja pertinente tem como fundamento a proteção do consumidor, do titular ou do utilizador, como é que se concebe que este consentimento de que falamos e a sua vitalidade para o tratamento dos dados pessoais tenha sido cristalizado numa espécie de indiferença ou cegueira sociológica?

No que concerne ao consumidor e ao mundo do Direito do Consumo, existem diversos perigos emergentes do tratamento “consentido sem real consentimento” de dados pessoais para além da mera violação da privacidade e do aproveitamento do seu valor económico-comercial. Desde logo:

1. A formação de perfis comportamentais (o chamado profiling) que podem levar às restantes consequências ou a outras mais gravosas;

2. A redução da autodeterminação e do controlo informacional, fazendo com que os consumidores percam o real controlo dos seus dados pessoais e dos caminhos (legítimos ou não) que estes percorrem;

3. A criação e difusão de publicidade direcionada e indesejada;

4. O aproveitamento da acumulação de dados pessoais como plataforma de crescimento económico-empresarial insustentável e desigual (ao introduzir externalidades negativas no funcionamento do mercado), o que, entre outras, prejudica as pequenas empresas que dependem de consentimentos legítimos, e;

5. Tantos outros casos que se verificam no dia a dia de qualquer utilizador digital.

Que não se pense que estas temáticas são inevitáveis, nem da parte do legislador, nem da parte do utilizador-consumidor. Diversas soluções cumulativas foram e são discutidas a todo o momento.

Em primeiro lugar, regulamentação pertinente deverá ser debatida e adotada no sentido de estabelecer regras de “design ético” para janelas de confirmação de consentimento que não condicionem o consumidor, ainda que inconscientemente, a aceitar determinado tratamento de dados pessoais ou cookies. Na mesma nota, dever-se-á adotar uma premissa de “privacidade por padrão” (“privacy by default”) na criação e disponibilização de websites. Isto significaria que, à partida, qualquer website teria como predefinição a total privacidade e anonimato dos seus utilizadores, que, só e apenas se quisessem, poderiam subscrever e aceitar distinta política de privacidade quando assim o entendessem (procurando, por exemplo, uma experiência mais personalizada ou completa, sendo que aquela oferecida por padrão, nunca poderia carecer de funcionalidades essenciais).

Por outro lado, deve haver um maior “investimento”, tanto da parte dos consumidores, como das autoridades competentes (como por exemplo, a CNPD e a EDPB), respetivamente, no desenvolvimento de uma melhor literacia digital e de melhores esforços de supervisão e fiscalização do cumprimento das regras de proteção de dados e de consumo digital de acordo com princípios éticos, de justiça e, sobretudo, de privacidade.

Recentemente (mais concretamente, no dia 19 de novembro de 2025) foi publicada a proposta do Digital Omnibus, um pacote legislativo europeu que, entre diversas alterações e adições relevantes, pretende modernizar as regras referentes aos cookies, melhorando a experiência do utilizador digital. Esta proposta almeja reduzir o número de vezes em que janelas pop up são apresentadas ao utilizador, permitindo que este apresente o seu consentimento e preferências de escolha de cookies, guardando-os nas definições gerais dos seus browsers e sistemas operativos.

Esta proposta representa uma iniciativa refrescante, ainda que relativamente tímida, para a simplificação e melhoria do tratamento de dados proveniente de cookies. Não sendo propriamente uma “privacidade por padrão”, é uma “escolha padrão” que permitirá combater a “fadiga do consentimento” e, por conseguinte, aumentar a disponibilidade do utilizador para atender mais facilmente ao modo como são tratados os seus dados e à forma como é gerida a sua privacidade digital.

No mesmo sentido e (curiosamente) no mesmo dia de publicação da proposta Digital Omnibus, foi ainda publicada a 2030 Consumer Agenda que, entre outras temáticas, pretende promover a proteção do consumidor digital. Através do Digital Fairness Act (a ser proposto em 2026), a Comissão Europeia pretende combater práticas como os já referidos “dark patterns” e, entre outras, a personalização abusiva baseada em vulnerabilidades dos utilizadores (algo bastante relevante quando discutimos cookies que exploram padrões de comportamento e preferências aparentes dos utilizadores). Esta é uma notícia bastante agradável no que toca à segurança e privacidade digital, especialmente no que concerne a grupos de maior vulnerabilidade, tais como as crianças.

Os cookies digitais são, atualmente, mais inevitáveis do que propriamente escolhidos ou consentidos. A sociedade encontra-se condicionada por si mesma no que toca à aceitação passiva do tratamento dos seus dados pessoais, parecendo não atender à elevada importância que estes têm, não só ao nível da privacidade individual, mas também do seu real valor económico. É, portanto, de suma importância que continuemos a explorar e a debater soluções para que o Direito do Consumo, especialmente na sua vertente digital, evolua a fim de garantir escolhas verdadeiramente livres e informadas, integrando no seu domínio a proteção de dados e seus relevantes diplomas como uma nova dimensão essencial do consumidor digital.

Greenwashing y fast fashion: la sanción a SHEIN por evoluSHEIN

Doutrina

Por Camilo Duarte M [1].

Actualmente, el derecho del consumo se enfrenta a desafíos tales como la publicidad alusiva a atributos medioambientales de los productos o la tutela colectiva de los intereses de los consumidores, y fuera del derecho del consumo, pero cercanos a éste, el fast fashion.

El propósito del presente escrito es revelar una reciente estrategia de mercadeo, que se muestra de manera atractiva a los consumidores, pero que a la luz del derecho del consumo es una práctica desleal cuya finalidad es inducir a los consumidores a engaño, error o confusión respecto de las características de un producto, toda vez que aquellas son anunciadas a través de afirmaciones falsas y aparentemente consideradas con el medio ambiente. Dicha practica es conocida como Greenwashing.

En el escenario europeo, el pasado 29 de julio de 2025 la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sancionó con un millón de euros a Infinite Styles Services Co. Ltd, sociedad quien gestiona en Europa los sitios de compraventa de los productos SHEIN (conocida por ser una minorista de moda rápida). La mencionada autoridad mencionó en su decisión que SHEIN dio a conocer su propio proyecto de sostenibilidad ambiental denominado “evoluSHEIN”.

Dentro de este proyecto, la misma autoridad identificó que se lanzó la iniciativa pretendidamente de bajo impacto ambiental y reconocible como “evoluSHEIN by Design”. Sin embargo, se determinó, entre otros, que la información sobre la sostenibilidad de las prendas en esta iniciativa era confusa y vaga respecto de la cantidad de materiales de origen responsable/ecosostenibles utilizados para fabricar cada prenda.

De esta manera, es plausible que una de las autoridades europeas en ejercicio de sus facultades, imponga una sanción disuasiva y significativa a una empresa de moda rápida por desplegar un mensaje publicitario contenido de información dudosa, de tal suerte que, los consumidores pudieron tomar su decisión de consumo convencidos de que los productos que estaban adquiriendo en línea tenían una cantidad de materiales de origen responsable/ecosostenibles que no era cierta. En la Unión Europea, cabe mencionar también, en este ámbito, la propuesta de Directiva sobre alegaciones ecológicas.

Aún se critique la facultad sancionatoria, no se puede negar que previene la comisión de conductas que pueden afectar los derechos de los consumidores y promueve el cumplimiento de la normativa en materia de protección al consumidor independiente del país del que se trate. Además, sigue siendo una manera de hacer frente nuevas prácticas comerciales desleales como la revelada en este texto y permitir que los consumidores de manera libre compren productos cuyas características se anuncien como amables con el medio ambiente y realmente lo sean.

[1] Abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Especialista en Economía de la Facultad de Ciencia Económicas y Administrativa de la Pontifica Universidad Javeriana. Magíster en Derecho de Consumo y Comercio Electrónico -en curso- por la Universidad Autónoma (Chile). Curso de Pós-Graduação em Direito dos Contratos e do Consumo de la Universidad de Coimbra (Portugal). Diplomado en Compliance de Consumo de la Universidad del Rosario (Colombia). Curso de Marketing Legal de la Universidad Austral (Argetina). Participante de la escuela de verano 2025 “Consumer and Market Law in the European Circular Economy” de la Universidad de Údine (Italia). Consumerista®

Comentário à Agenda do Consumidor 2030

Doutrina

No dia 19 de novembro, a Comissão Europeia apresentou a Agenda do Consumidor 2030, um plano estratégico para os próximos cinco anos, que visa reforçar a proteção dos consumidores, promover a competitividade e apoiar o crescimento sustentável no mercado único. Apesar da relevância do tema, esta Agenda suscita algumas questões quanto à sua ambição e orientação estratégica.

Uma Agenda pouco ambiciosa?

À primeira vista, a Agenda não parece particularmente ousada. Não são propostas reformas estruturais significativas ou novos paradigmas regulatórios, optando-se por uma abordagem centrada na revisão e adaptação de legislação existente. O foco está na simplificação das regras e na redução dos encargos administrativos para as empresas, mais do que na criação de um quadro normativo inovador.

Esta opção reflete uma tendência recente do Direito Europeu do Consumo: uma regulação mais pormenorizada, com normas específicas para setores ou práticas concretas, em detrimento de instrumentos gerais e abrangentes.

Competitividade como objetivo central

Outro ponto que merece destaque é a orientação da Agenda para a competitividade das empresas europeias. O documento sublinha repetidamente a necessidade de simplificar normas e reduzir encargos administrativos, de modo a criar um ambiente “claro, justo e previsível” para as empresas. Esta prioridade está alinhada com a lógica da Bússola para a Competitividade e com a estratégia para completar o mercado único.

A ideia é que regras mais simples e a sua aplicação mais eficaz permitam às empresas reduzir os custos de conformidade e aproveitar melhor as oportunidades do mercado interno. A eficácia da legislação europeia em matéria de consumo constitui, assim, também um objetivo da Comissão Europeia.

Proteção dos consumidores vulneráveis e sustentabilidade

Apesar desta orientação geral a favor da competitividade, a Agenda mantém as preocupações mais recentes da política de consumo:

– Proteção dos consumidores mais vulneráveis, com referência expressa e abrangente aos menores;

– Lealdade em ambientes digitais, com destaque para medidas contra a manipulação algorítmica e a publicidade enganosa;

– Consumo sustentável, nomeadamente no que se refere a ecodesign para produtos sustentáveis, direito à reparação e transição verde, com o objetivo de promover produtos duradouros, reparáveis e com menor impacto ambiental.

Estas ações respondem a desafios sociais e ambientais muito relevantes.

Calendário das principais propostas legislativas e iniciativas

Segundo o que aparece indicado na Agenda, podemos prever, para já, seis propostas legislativas neste período, todas em 2026 (v. o Commission Work Programme 2026 para um cronograma mais preciso):

– Regulamentos sobre serviços multimodais de mobilidade digital e reserva e emissão de bilhetes digitais e revisão do Regulamento sobre os direitos dos passageiros ferroviários (1.º trimestre de 2026).

– European Product Act (3.º trimester de 2026).

– Digital Fairness Act (4.º trimestre de 2026).

– Revisão do Regulamento (UE) 2017/2394, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2017, relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de proteção dos consumidores (4.º trimestre de 2026).

Admite-se que, de outras iniciativas previstas na Agenda, possa resultar a adoção de mais propostas, tendo em conta os resultados da avaliação feita pela Comissão Europeia.

Outras iniciativas previstas mais palpáveis previstas no diploma são o lançamento da:

– Carteira Europeia de Identidade Digital (4.º trimestre de 2026).

– Lançamento da Plataforma Europeia em Linha para Reparação, prevista no artigo 7.º da Diretiva (UE) 2024/1799, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, relativa a regras comuns para promover a reparação de bens (2028)

Conclusão

A Agenda do Consumidor 2030 confirma a tendência europeia para uma regulação detalhada e setorial, com foco na simplificação e na competitividade das empresas. Embora inclua medidas relevantes para a proteção dos consumidores vulneráveis e para a promoção da sustentabilidade, falta-lhe uma abordagem mais integrada e ambiciosa que responda aos desafios globais do consumo no século XXI. Estou a pensar, por exemplo, na responsabilidade por decisões automatizadas ou na proteção contra a manipulação algorítmica em larga escala, na globalização das cadeias de fornecimento, incluindo a necessidade de due diligence no que respeita a práticas sustentáveis com origem fora da União Europeia, nos efeitos do consumo excessivo na crise climática ou no descontrolo da exploração comercial (e não só) dos dados pessoais dos cidadãos europeus. Para os juristas e os académicos, este documento é um sinal claro da evolução do Direito do Consumo Europeu: menos grandes princípios, mais micro-regulação.

O que LLM sabem sobre nós: memorização de dados e o RGPD

Doutrina

Por Beatriz Gonçalves Russell e Francisco Arga e Lima

Com o crescimento exponencial da Inteligência Artificial (“IA”) generativa, e, em especial, de Large Language Models (ou “LLMs”), levantam-se questões sobre a sua compatibilidade com os padrões regulamentares aplicáveis, nomeadamente no domínio da proteção de dados. Neste contexto, uma das principais preocupações prende-se com a dependência dos LLMs na ingestão de vastas quantidades de informação para o seu desenvolvimento, e a preocupação inerente em compreender se estes retêm os dados (pessoais) ingeridos durante o seu treino.

Treino dos LLMs

De modo a saber se há uma efetiva retenção de dados, é necessário compreender a forma como LLMs são, em geral, treinados. Uma das primeiras fases deste processo é a conversão de texto em tokens, ou seja, representações numéricas de elementos normalmente menores que palavras, mas maiores que letras isoladas, que o modelo possa processar, criando-se, assim, um vocabulário interpretável pelo algoritmo, embora não diretamente interpretável pelo indivíduo. Após esta conversão, o modelo é treinado, criando-se embeddings, ou seja, vetores que representam as relações contextuais entre tokens, estatisticamente abstraídas do treino, permitindo ao modelo distinguir o significado de, por exemplo, um banco enquanto instituição financeira e enquanto mobiliário doméstico.

À primeira vista, esta abstração parece levar à conclusão de que, caso haja treino com dados pessoais, os dados perdem a sua ligação com titulares de dados, uma vez que os modelos deixam de conter informação associável a indivíduos identificáveis. Assim sendo, os tokens e embeddings seriam considerados meros padrões linguísticos, desprovidos de ligação a pessoas concretas, de modo que não estariam abrangidos pelo escopo da definição de dados pessoais, prevista no Regulamento Geral de Proteção de Dados (“RGPD”).

Contudo, esta linha de raciocínio baseia-se numa compreensão incompleta acerca do funcionamento técnico do treino destes modelos.

A realidade técnica de retenção de informação

Embora a transformação de texto em tokens abstraia o conteúdo original, a informação subjacente não se perde totalmente. Por um lado, a tokenização moderna — como a byte-pair encoding — é frequentemente lossless, permitindo que os números codificados sejam reconvertidos em texto sem perda de informação substancial. Por outras palavras, mesmo que os dados sejam convertidos em números, isso não elimina necessariamente a possibilidade de identificação de titulares dos dados.

Além disso, os embeddings capturam o significado contextual e as relações entre palavras, espelhando os padrões e estruturas estatísticos abstraídos do treino, algo que poderá levar à memorização de dados. Para entender como isso pode ocorrer, é importante distinguir dois fenómenos que ocorrem durante o treino destes modelos:

1. Codificação (“Encoding”): Processo de abstração de padrões e relações estatísticas dos dados de treino em representações numéricas úteis, descartando detalhes menos significativos.

2. Memorização (“Memorization”): Ocorre quando partes específicas dos dados de treino são retidas quase na integralidade, permitindo a sua potencial reprodução.

Ora, a memorização difere da simples aprendizagem de padrões abstratos que ocorre na codificação, uma vez que leva à retenção de detalhes de dados de treino quase exatos das fontes. Isto pode dever-se a diferentes fatores, como a multiplicação dos dados de treino nos datasets utilizados, o que pode enviesar a sua relevância estatística. Por outras palavras, surgindo com maior frequência uma determinada sequência de tokens, o modelo irá adaptar o peso dessas relações de modo a reforçar essa sequência no seu output. Por isso, mais do que abstrair padrões, haverá uma retenção de sequências específicas de dados que poderão ser pessoais.

De qualquer forma, para que as informações incorporadas nos LLMs sejam consideradas dados pessoais, as mesmas devem, contudo, ser acessíveis. A este respeito, o nosso ponto de partida será o facto que, em regra, os dados estão dispersos pelos inúmeros parâmetros dos modelos e não estão armazenados como unidades discretas ou legíveis por humanos, ao contrário do que sucede, por exemplo, com um ficheiro .pdf. No entanto, há que se notar que a ausência da suscetibilidade de interpretação direta não é impeditiva de que a informação seja considerada dado pessoal: o que nos diz o art. 4.º, n. º1 do RGPD, é que qualquer informação relativa a uma pessoa identificada ou identificável é considerada dado pessoal, mesmo que careça de meios complementares para ser legível por humanos.

Por isso, se um modelo for capaz de reproduzir dados sobre uma pessoa, contidos nos datasets de treino, essa informação continua a ser pessoal, ainda que esteja codificada no modelo sob a forma de vetores numéricos. Desta forma, e pese embora a dispersão da informação pelos parâmetros torne a inspeção direta extremamente onerosa, entende-se que a acessibilidade pode ser feita através de meios indiretos, em particular prompting e ataques direcionados, onde essa memorização é confirmada por via do output consistente de informação contida nos datasets de treino.

Importa também perceber que a memorização não é uma falha de treino ou funcionamento destes modelos, mas sim uma característica inerente dos mesmos. Isto percebe-se facilmente quando constatamos que estes precisam de “memorizar” estruturas de palavras e regras gramaticais de modo a poderem criar construções frásicas corretas. Nesse sentido, a memorização é necessária, atendendo às finalidades destes modelos. Contudo, pode também revelar-se problemática, na medida em que essa capacidade pode conduzir à retenção – e posteriormente divulgação – de dados pessoais.

Assim, o erro está em assumir que a ausência de dados pessoais é garantida apenas pelo facto de tokens e parâmetros serem valores numéricos. Na verdade, é possível que esses números e relações estatísticas levem à retenção de dados (pessoais) contidos nos datasets de treino no próprio modelo.

Por isso, é possível tirar duas conclusões relevantes para a discussão sobre se LLMs memorizam dados pessoais. Em primeiro lugar, a memorização de dados de treino é uma característica essencial e não um bug dos LLMs. Isto significa que os desenvolvedores de LLMs são responsáveis não só pelo tratamento de dados na fase de treino, mas também pelo potencial armazenamento de dados pessoais no modelo, para assegurar a sua compatibilidade com o RGPD. Em segundo lugar, e não obstante a natureza black box dos LLMs conceder alguma margem para argumentar pela impossibilidade de acessibilidade aos dados eventualmente armazenados, a evolução tecnológica pode, no futuro, permitir que a informação armazenada seja reconstruída por meios que hoje desconhecemos, sendo uma questão de tempo até que os mecanismos atuais de mitigação se revelem insuficientes. Até lá, a possibilidade de extração destes dados por via de i.e. prompting é algo que confirma esta retenção, pelo que caberá também aos desenvolvedores destas tecnologias mitigarem tanto a retenção, como a possibilidade da sua extração.