Atrasos na entrega de encomendas online

Doutrina

Com o final do mês de novembro a aproximar-se, começamos a entrar no período do ano em que os consumidores mais recorrem às compras online[1]. Este período, que se inicia com a Black Friday, celebrada tradicionalmente nos Estados Unidos da América no dia seguinte ao dia de Ação de Graças, ou seja, na quarta sexta-feira do mês de novembro, e que termina com o dia de Natal, gera um volume de negócio tão intenso que, em Portugal, no ano de 2020, foram entregues mais de 5,8 milhões de encomendas durante este período.

Apesar de muitos portugueses continuarem a comprar produtos nas lojas físicas, o comércio online tem vindo a crescer nos últimos anos, tendo atingido um crescimento de cerca de 80% em pouco mais de um ano, acelerado pela pandemia da doença Covid-19, pela proliferação de plataformas digitais de compra e venda de produtos (marketplaces), e pela aposta dos vendedores no e-commerce.

A compra de bens à distância tem associadas várias vantagens e desvantagens, mas um dos aspetos que pode causar maior transtorno aos consumidores é a demora na entrega das encomendas.

Quando um consumidor decide comprar um produto fora da loja física, poderá estar a concluir um contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial. O regime legal destas modalidades de contratos está previsto no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, que apresenta no art. 3.º, al. f) a definição de contratos celebrados à distância – “um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração” – ; e, no art. 3.º, al. g), a definição de contrato celebrado fora do estabelecimento comercial  – “o contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele, incluindo os casos em que é o consumidor a fazer uma proposta contratual”. Importa ainda referir que os contratos “celebrados no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido, pessoal e individualmente, contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do fornecedor de bens ou prestador de serviços” também se integram na categoria dos “contratos celebrados fora do estabelecimento comercial (subalínea i) da alínea g) do artigo 3.º do DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro)

Contudo, nem todos os contratos que possam ser enquadrados nestas definições estão abrangidos pela totalidade das disposições legais deste diploma. O art. 2.º, n.º 2 refere que os artigos 4.º a 21.º não são aplicáveis, entre outros, aos contratos relativos a serviços financeiros, aos contratos celebrados através de máquinas distribuidoras automáticas ou de estabelecimentos comerciais automatizados e aos contratos de jogo de fortuna ou azar.

Quando estiver em causa uma relação de consumo que se situe dentro do âmbito de aplicação deste diploma, aplicar-se-ão as disposições relacionadas com o prazo de entrega do bem, previstas no art. 19.º.

Este artigo, sob a epígrafe “Execução do contrato celebrado à distância”, estabelece que:

“1 – Salvo acordo em contrário entre as partes, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve dar cumprimento à encomenda no prazo máximo de 30 dias, a contar do dia seguinte à celebração do contrato.

2 – Em caso de incumprimento do contrato devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve informar o consumidor desse facto e reembolsá-lo dos montantes pagos, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquela indisponibilidade.

3 – Decorrido o prazo previsto no número anterior sem que o consumidor tenha sido reembolsado dos montantes pagos, o fornecedor fica obrigado a devolver em dobro, no prazo de 15 dias úteis, os montantes pagos pelo consumidor, sem prejuízo do seu direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que possa ter lugar.

4 – O fornecedor pode, contudo, fornecer um bem ou prestar um serviço ao consumidor de qualidade e preço equivalentes, desde que essa possibilidade tenha sido prevista antes da celebração do contrato ou no próprio contrato e o consumidor o tenha consentido expressamente, e aquele informe por escrito o consumidor da responsabilidade pelas despesas de devolução previstas no número seguinte.

5 – Na situação prevista no número anterior, caso o consumidor venha a optar pelo exercício do direito de livre resolução, as despesas de devolução ficam a cargo do fornecedor.”

Começando pelo n.º 1 deste artigo[2], a lei postula um regime supletivo, nos termos do qual o prazo máximo para “dar cumprimento à encomenda” (entenda-se entregar a encomenda) é de 30 dias. Este prazo terá de ser sempre objeto de uma interpretação e aplicação casuísticas tendo em conta o contrato celebrado, uma vez que o período de entrega do bem pode pôr em causa a sua utilidade. Vejamos: um contrato relativo a um espetáculo que se vai realizar no dia seguinte requerer que o bilhete seja disponibilizado antes do início do espetáculo. Se o bilhete apenas for entregue 29 dias depois, o consumidor sai prejudicado e estaremos perante um caso de incumprimento definitivo, visto que o bilhete que permite acesso ao espetáculo não foi entregue atempadamente, em violação do princípio da boa-fé[3]. Importa referir que é sempre importante que o consumidor atente na informação disponibilizada no portal onde efetua a encomenda, bem como os incorretamente designados “termos e condições”, que podem conter uma cláusula referente a prazos de entrega diferente do que está previsto na lei.

Quando o vendedor não conseguir entregar a encomenda dentro do prazo acordado, “devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado”, deverá informar o consumidor e reembolsá-lo dos montantes pagos, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquela indisponibilidade (n.º 2). As chamadas “roturas de stock” são algo frequente nesta época do ano, pelo que a lei prevê soluções que visem diminuir o prejuízo no consumidor se este tiver perdido o interesse no bem, tendo em conta o tempo decorrido. Contudo, importa referir que “este regime visa conferir um acréscimo de proteção ao consumidor e não melhorar a posição do profissional face ao regime geral. Assim, o consumidor pode resolver de imediato o contrato, mas não tem de o fazer, podendo continuar a exigir, se assim o entender, o cumprimento da obrigação por parte do profissional. A indisponibilidade do bem ou serviço encomendado não exime o profissional do cumprimento pontual do contrato”[4].

Caso o fornecedor dos bens não restitua ao consumidor o preço do bem num prazo de 30 dias contados da comunicação de indisponibilidade, o fornecedor fica obrigado a devolver em dobro os montantes pagos num prazo adicional de 15 dias úteis, sem prejuízo dos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes do incumprimento do contrato (n.º 3)[5].

Por fim, o vendedor pode não devolver o preço pago se as partes tiverem acordado que a devolução do preço em caso de incumprimento de entrega da encomenda pode ser substituída pelo fornecimento de outro bem ou serviço de qualidade e preço equivalentes.

Em suma, a legislação de consumo prevê que o prazo máximo para o fornecedor entregar uma encomenda seja de 30 dias, se não tiver havido acordo entre o fornecedor e o consumidor a estabelecer prazo diferente. Se o prazo de 30 dias for ultrapassado ou se for previsível que seja ultrapassado devido a impossibilidade de entregar da encomenda, o vendedor deverá informar o consumidor do incumprimento do contrato e devolver o preço que o consumidor pagou, num prazo de 30 dias após ter lhe ter dado conhecimento deste facto. Se o vendedor não reembolsar o valor pago naquele prazo, fica obrigado a devolver em dobro essa quantia.

Com a chegada da Black Friday e a aproximação do Natal, é provável que muitas lojas comecem a ter produtos em falta e que tenham dificuldades em entregar as encomendas dentro do prazo. Como tal, é importante que os consumidores se mantenham atentos, lendo os “termos e condições” das lojas online e os prazos de entrega previstos, e que estejam cientes de que, não existindo acordo noutro sentido, os vendedores estão obrigados a entregar os produtos num prazo máximo de 30 dias.


[1] Swilley, Esther and Goldsmith, Ronald E. Black Friday and Cyber Monday: Understanding consumer intentions on two major shopping days. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0969698912001233?casa_token=BJmmwMoJSBcAAAAA:EtxDSQmrPCzoKkdq0T0tdwtnGJETpqW4CAgVA_94g3LKdioV6b9w69bTQx8Ywf_doqv8TPQoARY.

[2] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, pág. 206, defende que deve ser feita uma interpretação ab-rogante deste art. 19.º n.º 1, por não serem aqui respeitados vários aspetos indicados no art. 18.º n.º 1 da Diretiva 2011/83/UE. Aplica-se neste caso o art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor, que é mais protetora do consumidor. Na prática, para o objetivo do texto, poderá ter-se em conta qualquer um dos preceitos.

[3] Art. 762.º, n.º 2 do Código Civil: “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”.

[4] Morais Carvalho, Jorge, e Pinto-Ferreira, João Pedro. Contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial, Anotação ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro. Almedina, 2014, pág. 144.

[5] Numa breve nota, é interessante verificar que a lei portuguesa, que transpõe a Diretiva n.º 2011/83/EU, garante um maior nível de proteção do consumidor quando comparado com a diretiva, que não prevê a devolução em dobro do preço do bem com a ultrapassagem destes prazos.

O Robô de Cozinha da Lena

Consumo em Ação

Por André Neves, Beatriz Pereira e Luís Cruz

Hipótese: Lena foi a uma demonstração de Bimbitas a casa de uma amiga e acabou por comprar um robô de cozinha. Apenas o fez porque a representante da marca também lhe ofereceu a possibilidade celebrar um contrato de crédito com outra empresa. Lena nem precisava de se preocupar, pois a empresa de crédito pagaria diretamente à Bimbitas, Lda. o valor do robô de cozinha, ficando Lena apenas com a obrigação de pagar as prestações mensais relativas ao crédito. Quando a Bimbita chegou, Lena percebeu que esta não funcionava. Já passou algum tempo e a questão não está resolvida. Lena tem de continuar a pagar as prestações?

Resolução: Lena celebrou dois contratos: um contrato de compra e venda de uma Bimbita com a Bimbitas, Lda., e um contrato de crédito ao consumo com outra empresa. Primeiramente, há que analisar que direitos pode a Lena exercer em relação à Bimbita que comprou à Bimbitas, Lda.. De seguida, importa averiguar se estamos perante um contrato de crédito coligado. Dados estes passos, conseguiremos dar resposta à questão.

Quanto aos direitos que Lena poderá eventualmente exercer em relação à Bimbita, importa analisar o DL 67/2003. Parecem estar preenchidos os quatro elementos do conceito de consumidor (art. 1.º-B-a)): elemento subjetivo, elemento objetivo, elemento teleológico e elemento relacional. Assim sendo, estando perante um contrato de compra e venda (art. 1.º-A-1), podemos concluir que o diploma é aplicável à relação contratual em análise.

Refere o art. 2º-1 que “[o] vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda”, e as alíneas do art. 2.º-2 são no fundo “critérios [formulados pela negativa] que têm como objetivo definir os elementos que integram o contrato, […] para depois, no momento do cumprimento, [se] aferir se o objeto prestado corresponde ao objeto contratado”[1] [2]. Assim sendo, não obstante a sua letra, o art. 2.º-2 não deve ser interpretado no sentido de consagrar uma presunção[3]; em termos figurados, diríamos que a norma se dirige ao consumidor, “dizendo-lhe” que se ele conseguir provar um dos factos previstos nas alíneas, em princípio haverá falta de conformidade[4]. Sendo que a Bimbita pura e simplesmente não funciona, parece-nos que Lena conseguiria desde logo provar, quer o facto descrito na alínea d), quer o facto descrito na alínea c)[5], pelo que, não estando obviamente em causa o art. 2.º-3, há falta de conformidade.

Dispõe o art. 3.º-1 que o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue, e o n.º 2 do mesmo artigo explicita, para o que nos importa, que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea presumem-se existentes já nessa data. Ora, estando perante uma dispensa ou liberação do ónus da prova[6], cabe ao profissional fazer prova de que a falta de desconformidade não existia no momento da entrega do bem. Assim sendo, a Bimbitas, Lda. teria de provar um facto posterior concreto, que não lhe seja imputável, gerador da falta de conformidade[7], e tanto quanto sabemos esse facto não existiu.

Tendo a Bimbitas, Lda. de responder pela falta de conformidade, Lena tem os quatro direitos previstos no art. 4.º-1, sendo livre de exercer o que entender, uma vez que não é estabelecida qualquer hierarquia entre eles[8], tendo apenas como limite a impossibilidade e o abuso de direito (art. 4.º-5). Uma vez que a Bimbita não funciona, parece-nos que faria sentido que Lena pedisse a reparação, a restituição ou a resolução do contrato, embora pudesse também pedir uma redução adequada do preço, caso fosse essa a sua vontade. Entendemos que nenhuma das opções constituiria abuso de direito (e com toda a probabilidade não se levantariam problemas de impossibilidade) e, portanto, Lena tem dois anos a contar da data da entrega do bem para exercer um dos direitos referidos (art. 5.º-1).

É referido no enunciado que já passou algum tempo desde que a Bimbita chegou e a questão não está resolvida. Ora, se a questão não estiver resolvida porque Lena não chegou a interpelar a Bimbitas, Lda., caso já tenha passado mais de dois meses da data em que detetou a desconformidade, ela não poderá exercer os direitos que lhe são atribuídos nos termos do art.4.º (art. 5.º-A-2). Não temos informações relativas ao facto de Lena ter ou não interpelado a Bimbitas, Lda. dentro do prazo referido; contudo, para efeitos de prossecução na resolução da hipótese, vamos assumir que interpelou e, não obstante, não teve o seu problema resolvido.

Posto isto, importa agora partir para a análise da questão principal à luz do DL 133/2009, que, à partida, é aplicável ao contrato de crédito ao consumo celebrado entre Lena e a empresa de crédito (art. 1.º-2 e art. 4.º-1 a), b) e c) do referido diploma)[9].

Para concluirmos se Lena tem ou não de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito, temos de perceber se existe uma conexão bastante entre o contrato de compra e venda e o contrato de crédito ao consumo. O DL em análise tem uma figura interessantíssima, que é a figura do contrato de crédito coligado, cuja definição se pode encontrar no seu art. 4.º-1-o). Ora, o pressuposto da i) está verificado, na medida em que o crédito concedido serve exclusivamente para financiar o pagamento do preço do fornecimento da Bimbita. Quanto ao da ii), está igualmente verificado: ambos os contratos constituem objetivamente uma unidade económica, desde logo porque a empresa de crédito recorreu à Bimbitas, Lda. para a celebração do contrato de crédito[10]. Estando os dois pressupostos preenchidos, podemos concluir no sentido de que temos um contrato de crédito coligado.

Havendo um contrato de crédito coligado, podemos partir para a análise do art. 18.º, que refere, no seu n.º 2, que “a invalidade ou revogação do contrato de compra e venda repercute-se, na mesma medida, no contrato de crédito coligado”. Ora, não obstante a norma não aludir à ineficácia, seguimos Fernando de Gravato Morais[11] e Jorge Morais Carvalho, ensinando-nos o último que “tendo em conta a razão de ser do preceito, e não existindo diferenças substanciais entre as duas situações, […] [deve entender-se que] noutros casos de ineficácia, diversos da revogação (leia-se exercício do direito de arrependimento), a norma também tem aplicação”[12]. Assim sendo, importa agora analisar o DL 24/2014, que ao que tudo indica é aplicável à relação contratual entre Lena e a Bimbitas, Lda., na medida em que tudo nos leva a crer que estamos perante um contrato entre um consumidor e um profissional celebrado fora do estabelecimento comercial (art. 2.º-1, art. 3.º-g)-iv), art. 3.º-c) e art. 3.º-i)). Nos termos do art. 10.º-1-b) deste diploma, regra geral, o consumidor tem direito de arrependimento no prazo de 14 dias a contar do dia em que adquire a posse física do bem. Ora, o enunciado parece dar-nos a entender que este prazo já passou (“Já passou algum tempo”); contudo, caso não tenha passado, Lena pode exercer este direito nos termos do art. 11.º e, portanto, ver automaticamente repercutir-se a ineficácia do contrato de compra e venda no contrato de crédito ao consumo (art. 18.º-2 do DL 133/2009), tendo “o dever de informar o financiador da ineficácia do contrato de crédito para que este possa tomar as medidas que entenda adequadas no âmbito da sua relação com o vendedor ou prestador do serviço”[13]. Nesta situação, Lena não teria de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito[14], tal como não teria de continuar a pagá-las se, partindo do pressuposto de que estaríamos dentro do prazo previsto pelo art. 17.º do DL 133/2009, exercesse o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito[15].

Resta-nos analisar o art. 18.º-3, o qual refere que, no caso de desconformidade no cumprimento de contrato de compra e venda coligado com contrato de crédito, o consumidor que, após interpelação do vendedor[16], não tenha obtido deste a satisfação do seu direito ao exato cumprimento do contrato, pode interpelar o financiador para exercer uma de três pretensões previstas nas alíneas do art. 18.º-3. Assumindo que Lena já interpelou a Bimbitas, Lda. para que esta procedesse ao cumprimento pontual do contrato, e esta não prestou o bem “em conformidade com o contrato dentro de um prazo razoável, […] pode aquela recorrer ao financiador com o objetivo de salvaguardar a sua contraprestação”[17]. Se a Lena tivesse exercido o direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda., poderia exercer a exceção de não cumprimento do contrato perante o financiador (art. 18º-3-a)). Por outro lado, se eventualmente tivesse exigido a redução do preço perante a Bimbitas, Lda., o que no caso não faria muito sentido, poderia interpelar o financiador no sentido de exigir a redução do montante do crédito em montante igual ao da redução do preço (art. 18º-3-b)). E, por fim, caso tivesse exercido o direito de resolução perante a Bimbitas, Lda., poderia exigir a resolução do contrato de crédito perante o financiador (art. 18º-3-c)). Existe um paralelismo entre as soluções relativamente ao contrato de crédito e as soluções relativamente ao contrato de compra e venda, isto é, Lena pode fazer repercutir no contrato de crédito a solução que resulta do direito que tiver exercido relativamente ao contrato de compra e venda (qualquer um dos previstos no art. 4.º-1 do DL 67/2003). Sem prejuízo do que aqui foi exposto, partindo do pressuposto de que Lena quer, de facto, a Bimbita e, por isso, exerceu o seu direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda. (art. 4.º-1 DL 67/2003), o qual não foi satisfeito, pode interpelar o financiador e exercer a exceção do não cumprimento do contrato (art. 18.º-3-a) do DL 133/2009), não pagando, assim, as prestações mensais relativas ao crédito enquanto o bem não for reparado ou substituído pela Bimbitas, Lda..


[1] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, Almedina, 2020, p.285.

[2] Ac. do STJ de 19 de novembro de 2015, Processo n.º 139/12.0TVLSB.L1.S1 (Oliveira Vasconcelos).

[3] JORGE MORAIS CARVALHO e MICAEL MARTINS TEIXEIRA, Duas Presunções Que Não São Presunções: A Desconformidade na Venda de Bens de Consumo em Portugal, in “Revista de Direito do Consumidor”, Vol. 27, n.º 115, 2018, pp. 311-330.

[4] JOÃO CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, Almedina, 2003, p. 61.

[5] Bastaria provar um deles, mas de facto o não funcionamento geral da Bimbita cabe perfeitamente tanto na alínea c) quanto na alínea d).

[6] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 319.

[7] Ibidem, p. 320.

[8] Ibidem, p. 323.

[9] Não temos elementos que nos levem a concluir em sentido contrário.

[10] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 463.

[11] FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, Almedina, 2009, p. 88.

[12] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 464.

[13] Ibidem, p. 465

[14] E teria obviamente direito a que lhe fosse devolvido o montante que já tivesse pago, tanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de compra e venda perante a Bimbitas, Lda.., quanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito perante a empresa de crédito.

[15] Nos termos do art. 18º-1, a ineficácia do contrato de crédito resultante do exercício do direito de arrependimento repercutir-se-ia também no contrato de compra e venda. Vd. FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., p. 87

[16] Para que o consumidor possa interpelar o financiador, antes tem de se ter dirigido ao vendedor. Vd. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., pp. 89-89.

[17] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 467.

Uma mesa e duas cadeiras. Problemas de entrega, montagem e arrependimento

Doutrina

Imaginemos que um consumidor acedeu ao site de uma grande superfície comercial e colocou sucessivamente no carrinho uma mesa e duas cadeiras. No total, pagou € 532. Está indicado no site que a entrega e a montagem são gratuitas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500. Esta foi, aliás, uma das razões que levou o consumidor a comprar a mesa e as cadeiras no mesmo estabelecimento.

Três dias depois da compra, o consumidor recebeu um aviso de entrega das cadeiras na sua casa para o dia seguinte. A mesa seria entregue mais tarde.

No dia seguinte, as cadeiras foram entregues, mas o funcionário da transportadora disse que não podia proceder à sua montagem, uma vez que se tratava de duas cadeiras de valor inferior a € 500.

Este argumento do profissional não procede. Por um lado, se é indicado no site que a entrega e a montagem são oferecidas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500, o contraente normal destinatário da declaração (v. art. 236.º-1 do Código Civil) entende que a análise não é feita em relação a cada coisa objeto do contrato, mas à globalidade das coisas encomendadas. O objetivo desta prática passa, aliás, por levar o consumidor a encomendar mais bens, ainda que não precise tanto deles, atingindo o valor indicado na promoção. Não é lógico que perca o direito à montagem gratuita por essa razão. Por outro lado, também não é aceitável que o consumidor perca o direito à entrega e à montagem gratuitas por o profissional ter decidido entregar as coisas em separado. Trata-se de uma opção do profissional, que assim tem de se deslocar por duas vezes à morada indicada pelo consumidor, opção essa que não pode ter como consequência a perda de direitos pelo consumidor. O consumidor tem, portanto, neste caso, direito à montagem gratuita das cadeiras.

Um mês depois da entrega das duas cadeiras, o profissional informa o consumidor que o stock de mesas se encontra esgotado e que não consegue indicar um prazo para a sua entrega. Diz ainda o profissional que entrará em contacto assim que a mesa estiver disponível.

O consumidor não quer esperar mais e pretende desvincular-se do contrato, devolvendo as cadeiras e recebendo de volta a totalidade do valor pago. Poderá fazê-lo?

A resposta é afirmativa e o problema resolve-se à luz das regras relativas ao direito de arrependimento, não sendo necessário recorrer aos preceitos que regulam a entrega dos bens (v. art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor).

Tratando-se de um contrato celebrado à distância, aplica-se o DL 24/2014. Nos termos do art. 10.º-1, o consumidor tem o direito de se desvincular do contrato, de forma unilateral e imotivada, no prazo de 14 dias. Nos termos do art. 10.º-1-b)-i), o prazo é contado, no caso que estamos a analisar, do “dia em que o consumidor (…) adquir[e] a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente”. Assim, apesar de as cadeiras já terem sido entregues há mais de um mês, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento e desvincular-se do contrato, sendo reembolsado dos € 532 que pagou. Se o profissional não fizer o reembolso no prazo de 14 dias, o valor terá de ser devolvido em dobro (art. 12.º).

Direito de arrependimento e cláusulas contratuais

Consumo em Ação

Por Luís Neves, Pedro Barata e Shiping Shen

Hipótese: Qual das seguintes cláusulas é admissível de acordo com o Decreto-Lei n.º 24/2014?

a) Cláusula de renúncia ao direito de arrependimento num contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com período de fidelização de 24 meses;

b) Cláusula de acordo com a qual o direito de arrependimento só pode ser exercido através de carta registada com aviso de receção;

c) Cláusula que estipule que o direito de arrependimento deve ser exercido num prazo máximo de 7 dias úteis;

d) Cláusula que estabeleça que, em caso de exercício do direito de arrependimento, as despesas de devolução do bem superiores a € 10 serão suportadas pelo consumidor.

Resolução: Aplica-se o DL 24/2014, pelo que se pressupõe que as cláusulas em questão advêm de contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

a) O art. 11.º-7 estabelece que as cláusulas que prevejam a renúncia ou uma penalização para o exercício do direito de livre resolução por parte do consumidor são nulas. O art. 29.º fixa o caráter imperativo do regime. Mesmo que se tivesse acordado integrar esta cláusula no contrato, esta seria nula. O direito ao arrependimento é um direito de suma importância para o consumidor. Nos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento, a necessidade de proteção é ainda maior, devido à utilização de métodos consideravelmente mais agressivos de comercialização, em que o consumidor é muitas vezes surpreendido.

b) O art. 11.º-1 estabelece que o consumidor pode exercer o direito de arrependimento através do envio de um modelo de livre resolução ou de qualquer outra declaração inequívoca da vontade de findar o contrato. O n.º 2 especifica que a declaração de vontade é inequívoca se tiver sido comunicada através de qualquer meio, desde que suscetível de prova. O consumidor pode assim exercer o direito através de carta registada com aviso de receção, mas não pode ser limitado a exercê-lo apenas através dessa forma. Face ao art. 29.º, o leque de hipóteses em alternativa previsto no art. 11.º não pode ser limitado. Conclui-se que a cláusula é nula.

c) Segundo o art. 10.º-1, o consumidor pode exercer o direito de livre resolução num prazo de 14 dias a contar da data da entrega, no caso de contratos de compra e venda, ou a contar da data da celebração do contrato, em contratos de prestação de serviços. O prazo pode ser alargado em benefício do consumidor, mas nunca reduzido. Como o regime é imperativo, a cláusula é nula.

d) A regra geral estabelecida no 13.º-2 estabelece que é o consumidor quem suporta o custo da devolução dos bens, exceto se se verificarem as situações previstas nas alíneas do preceito. Segundo a alínea a), o consumidor deixa de ter que pagar o valor relativo à devolução do bem se o fornecedor tiver assumido esses custos. A alínea b) vai mais longe, estabelecendo que, se o fornecedor não tiver comunicado previamente que é o consumidor quem suporta os custos, deve aquele suportá-los. Recorrendo a uma interpretação a contrario sensu desta alínea, se o consumidor não tiver sido informado, cabe ao fornecedor arcar com os custos. Está em causa uma cláusula contratual, tendo o consumidor sido previamente informado. Conclui-se, assim, que a cláusula é válida.

Incumprimento dos prazos de entrega nas encomendas online

Doutrina

Imaginemos o seguinte cenário: saiu um novo livro da nossa série preferida e queremos lê-lo o mais rapidamente possível. Vamos de imediato à internet e, após várias pesquisas, concluímos que devemos encomendar através da página online da livraria Livros para todos os gostos. Ao lado do livro, aparece a opção: “Disponível para entrega. 2 a 5 dias úteis”.

Passado o 5.º dia útil, contactamos a livraria, que nos informa de que está com problemas com o fornecedor e que não sabe quando poderá proceder à entrega do livro. Remete ainda para um documento disponível no site, designado “Termos e Condições”, que tem uma cláusula 4.ª na qual a empresa se desresponsabiliza pelos prazos indicados nas suas ofertas.

O que fazer?

Deixemos desde já o alerta para a circunstância de o regime legal não ser especialmente protetor do consumidor nestes casos. Tal como não protege, na verdade, os concorrentes daquela livraria. Teríamos certamente optado pela livraria online do lado, que prometia entregar em 6 dias úteis, se soubéssemos que o prazo indicado pela livraria na qual encomendámos o livro não iria ser cumprido.

Comecemos pela parte mais fácil: os chamados “termos e condições”, que não são termos e condições, figuras jurídicas com um sentido próprio e bem diferente deste, mas cláusulas a incluir em contratos, normalmente escondidos nas páginas dos profissionais ou colocados em links pelos quais não se passa ou se passa rapidamente, não estão, em regra, incluídos no contrato, por força da aplicação das normas relativas à inserção das cláusulas contratuais gerais em contratos singulares. Veja-se, em especial, o art. 5.º do DL 446/85. Estando excluídas essas cláusulas do contrato, o profissional não pode invocar que os prazos de entrega são meramente indicativos.

Quanto aos prazos para entrega dos bens, aplica-se o art. 9º-B da Lei de Defesa do Consumidor.

O profissional “deve entregar os bens na data ou dentro do período especificado pelo consumidor” (n.º 1).

Se o profissional não entregar nesse prazo, o consumidor terá ainda, em regra, de dar um prazo adicional ao profissional antes de poder resolver o contrato (n.º 4). Só será possível a resolução imediata no caso de o profissional se recusar a entregar os bens, o prazo for essencial tendo em conta “todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato” ou tiver havido acordo quanto à essencialidade do prazo (n.º 5).

O problema é que a resolução do contrato, imediata ou diferida, não é normalmente a solução pretendida pelo consumidor. No caso que estamos a analisar, o consumidor não quer a destruição dos efeitos do contrato. Aquilo que quer é o livro. E, já agora, quer também uma compensação por não ter recebido o livro.

Se é certo que o consumidor tem direito a indemnização, nos termos gerais, o dano não é facilmente identificável nestas situações. Num sistema que não admite os danos punitivos e é bastante restritivo na atribuição de danos não patrimoniais, compensa a prática de ser agressivo na indicação dos prazos de entrega, sabendo que se pode depois incumprir.

As dificuldades são exatamente as mesmas se aplicarmos o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008), acrescendo o problema da prova dos pressupostos previstos no regime. Na prática, o direito a indemnização é limitado também neste diploma. Restam ao consumidor as opções já aqui (e aqui) referidas no blog do boicote e do buycott: opções de consumo conscientes, privilegiando-se quem cumpre.

Bens produzidos de acordo com as especificações do consumidor e direito de arrependimento

Jurisprudência

No passado dia 21 de outubro, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu uma decisão bastante interessante, no âmbito do processo C-529/19 (Möbel Kraft), referente ao direito de arrependimento em casos em que os bens são produzidos de acordo com as especificações do consumidor.

Começando pelo enquadramento, ML celebrou, por ocasião de uma feira comercial, com a Möbel Kraft, empresa de móveis e design de interiores alemã, um contrato de compra e venda de uma cozinha por medida. Posteriormente, ML invocou o direito de arrependimento e recusou a entrega da cozinha.

Deste modo, baseando-se no incumprimento do contrato por parte do consumidor, a Möbel Kraft intentou no Tribunal de Primeira Instância de Potsdam, Alemanha, uma ação de indemnização por perdas e danos.

De acordo com o art. 9.º-1 da Diretiva 2011/83/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, o consumidor goza de um prazo de 14 dias para exercer o direito de arrependimento referente ao contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, sem que lhe seja exigida a indicação do motivo e sem qualquer custo adicional além dos que se estabelecem nos arts. 13.º-2 e 14.º.

Importa referir que o art. 16º da referida Diretiva consagra exceções ao direito de arrependimento. Ora, não há direito de arrependimento por parte do consumidor nos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial no caso do “fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados”.

Da leitura do § 312g, n.º 2, do Código Civil alemão, que transpõe para o ordenamento jurídico nacional o art. 16.º da Diretiva 2011/83/UE, resulta que o consumidor não dispõe de um direito de arrependimento nos casos em que estejamos perante um contrato de fornecimento de bens não prefabricados e realizados segundo a escolha individual do consumidor ou que sejam claramente adaptados às suas necessidades.

A questão que o órgão jurisdicional de reenvio coloca consiste em saber se “o artigo 16.°, alínea c), da Diretiva 2011/83 deve ser interpretado no sentido de que a exceção ao direito de [arrependimento] prevista nesta disposição é oponível ao consumidor que celebrou um contrato fora do estabelecimento comercial relativo à compra e venda de um bem que deve ser realizado segundo as suas especificações, quando o profissional não tenha iniciado a produção do referido bem”.

O TJUE responde que, de forma inequívoca, resulta da redação do art. 16.º-c) da Diretiva 2011/83/UE que essa exceção é intrínseca ao próprio objeto do contrato, sendo este a produção de um bem “segundo as especificações do consumidor, na aceção do artigo 2.º, ponto 4, da mesma diretiva”. Deste modo, conclui o TJUE que a exceção ao direito de arrependimento “é oponível ao consumidor que celebrou um contrato fora do estabelecimento comercial relativo à compra e venda de um bem que deverá ser realizado segundo as suas especificações, independentemente da questão de saber se o profissional iniciou a produção do referido bem”.

Na minha opinião, esta apresenta-se como uma interpretação sensata, uma vez que, apesar de parecer desfavorável ao consumidor, por não lhe assistir neste tipo de situações o direito de arrependimento, permite que este faça uma reflexão mais profunda antes de se vincular a um contrato com este tipo de objeto. Além disso, permite fortalecer a segurança jurídica das relações entre profissional e consumidor (neste sentido, vide os considerandos 7 e 40 da Diretiva). Por fim, o artigo em apreço também garante que a existência ou inexistência do direito do consumidor de se arrepender do contrato não dependa do estado de avanço da execução desse contrato pelo profissional, sendo que, na maioria das vezes, esse estado não lhe é comunicado, e sobre o qual não tem, por maioria de razão, nenhuma influência. A exigência do cumprimento do dever de informação ao consumidor relativo à inexistência do direito de arrependimento fortalece a posição aqui adotada pelo TJUE.

Contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros

Jurisprudência

Continuamos hoje a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no primeiro semestre de 2020, dedicando-nos ao tema dos contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros.

O direito europeu regula de forma separada os contratos celebrados à distância em geral (Diretiva 2011/83/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores) e os contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros (Diretiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores).

aqui analisamos em agosto três decisões do TJUE que incidem sobre o primeiro diploma (a que se soma uma quarta, já do segundo semestre, analisada no início deste mês), tendo então ficado prometido que faríamos uma análise separada dos contratos relativos a serviços financeiros.

É essa a promessa que agora cumprimos.

No Processo Sparkasse Südholstein, C‑639/18 (acórdão de 18 de junho de 2020), estava em causa a questão de saber se a Diretiva 2002/65/CE se aplica a um contrato através do qual as partes alteram um contrato de crédito anteriormente celebrado “quando essa modificação diz respeito unicamente à taxa de juro estipulada (acordo complementar relativo à taxa de juro), sem prorrogar a duração do empréstimo nem alterar o seu montante”.

A resposta dada pelo tribunal é negativa.

Segundo o tribunal (considerando 30), “decorre tanto de uma interpretação literal como sistemática do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2002/65 que se deve considerar como «contrato relativo a serviços financeiros» o contrato que prevê a prestação desses serviços. Ora, este requisito não está preenchido no caso de, como no processo principal, o acordo complementar em causa apenas ter por objeto a adaptação da taxa de juro devida em contrapartida de um serviço já acordado”. Acrescenta-se ainda como argumento neste sentido, nos considerandos 32 e 33, a finalidade da Diretiva (“assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores para garantir um reforço da sua confiança na venda à distância e garantir a livre circulação dos serviços financeiros”), considerando-se que “tal objetivo não exige necessariamente que, nos casos em que, em conformidade com uma cláusula inicial de um contrato de empréstimo, um acordo complementar ao mesmo fixe uma nova taxa de juro, esse acordo complementar deva ser qualificado como novo contrato relativo a serviços financeiros”.

Os contratos que alterem contratos abrangidos pela Diretiva apenas no que respeita à taxa de juro não são, portanto, abrangidos pelo diploma.

O Processo Leonhard, C‑301/18 (acórdão de 4 de junho de 2020), incide sobre o tema do direito de arrependimento, em especial sobre os efeitos do exercício do direito por parte do consumidor.

O art. 7.º-4 da Diretiva 2002/65/CE estabelece que “o prestador fica obrigado a restituir ao consumidor, o mais rapidamente possível, e o mais tardar no prazo de 30 dias de calendário, quaisquer quantias dele recebidas nos termos do contrato à distância, com exceção do montante […] [relativo ao serviço financeiro efetivamente prestado]”.

O tribunal alemão de reenvio veio perguntar ao TJUE se o preceito transcrito pode ser interpretado no sentido de que o consumidor tem o direito de obter, além do reembolso do capital e dos juros pagos em execução desse contrato, uma indemnização pela utilização desse capital e desses juros por parte do profissional, como parece estar previsto no BGB (Código Civil alemão).

Tratando-se de uma diretiva de harmonização máxima, os Estados-Membros não podem prever outras regras que não as consagradas no diploma, ainda que estas possam ser mais favoráveis ao consumidor. Não estando previsto na Diretiva um direito do consumidor a indemnização, o TJUE responde à questão colocada pelo tribunal nacional em sentido negativo.

O direito nacional não pode, assim, conceder ao consumidor uma indemnização pela utilização pelo profissional das quantias recebidas do consumidor.

Site de encontros e direito de arrependimento

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu na semana passada uma decisão muito interessante em matéria de direito de arrependimento, no âmbito do Processo C-641/19 (caso PE Digital).

A PE Digital gere um site de encontros na Alemanha, propondo aos seus utilizadores dois tipos de adesão: (i) gratuita, com possibilidades de contacto limitadas; (ii) premium, mediante pagamento, por 6, 12 ou 24 meses, com garantia de contacto. O serviço premium inclui um teste de personalidade de cerca de 30 minutos, relativo às características, hábitos e interesses relevantes em matéria de encontro, o qual é enviado ao cliente sob a forma de um «relatório pericial de personalidade» de 50 páginas.

No dia 4 de novembro de 2018, o consumidor celebrou um contrato de adesão premium com a empresa, pelo período de 12 meses, por um valor de € 523,95 (valor superior ao dobro do valor cobrado a outros clientes pelo mesmo serviço no mesmo ano).

O consumidor foi informado da existência do direito de arrependimento e declarou pretender que o serviço começasse a ser prestado antes do termo do prazo para arrependimento.

No dia 8 de novembro de 2018, o consumidor exerceu o direito de arrenpendimento, tendo a empresa exigido então o pagamento de € 392,96. Não se conformando com a situação, o consumidor recorreu a tribunal, pedindo a devolução de todos os valores pagos.

O tribunal alemão decidiu então colocar algumas questões ao TJUE, respondidas no acórdão em análise.

O art. 14.º-3 da Directiva 2011/83/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, regula os efeitos do exercício do direito de arrependimento nos casos em que, num contrato de prestação de serviços, o consumidor deu o seu consentimento quanto ao início da prestação do serviço antes do termo do prazo para arrependimento, como foi o caso na situação em causa neste processo. Assim, o consumidor tem de pagar “ao profissional um montante proporcional ao que foi fornecido até ao momento em que o consumidor comunicou ao profissional o exercício do direito de [arrependimento], em relação ao conjunto das prestações previstas no contrato. O montante proporcional a pagar pelo consumidor ao profissional é calculado com base no preço total acordado no contrato. Se o preço total for excessivo, o montante proporcional é calculado com base no valor de mercado do que foi fornecido”.

A questão que o tribunal de reenvio coloca consiste em saber se “há que ter em conta o preço acordado nesse contrato para o conjunto das prestações nele previstas e calcular o montante devido pro rata temporis, ou se é necessário ter em conta o facto de uma das prestações objeto do contrato [no caso, o teste de personalidade] ter sido fornecida ao consumidor na íntegra antes de este ter exercido o seu direito” (considerando 26).

O TJUE responde à questão de forma bastante clara, considerando que “o montante proporcional a pagar pelo consumidor (…) deve ser calculado, em princípio, tendo em conta todas as prestações que são objeto do contrato, a saber, a prestação principal e as prestações acessórias necessárias para assegurar essa prestação principal” (considerando 28), só assim não sendo “no caso de o contrato prever expressamente que uma ou várias das prestações são fornecidas integralmente desde o início da execução do contrato, de maneira distinta, a um preço que deve ser pago separadamente” (considerando 29).

O TJUE reforça a importância do pagamento separado do preço no considerando 31, ao referir que “o contrato em causa não previa um preço separado para qualquer prestação que pudesse ser considerada como separável da prestação principal prevista nesse contrato”.

Este raciocínio parece-me ser integralmente aplicável à situação comum em contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas em que as empresas tentam cobrar um valor relativo à instalação quando o consumidor exerce o direito de arrependimento. Não sendo este valor pago separadamente, não releva autonomamente para a definição do montante proporcional a pagar pelo consumidor.

Quanto à questão de saber os critérios para avaliar se o preço total acordado é excessivo, o TJUE considera que “todas as circunstâncias relativas ao valor de mercado do serviço prestado são relevantes (…), nomeadamente a comparação tanto com o preço cobrado pelo profissional em causa a outros consumidores nas mesmas condições como com o preço de um serviço equivalente prestado por outros profissionais”.

Por fim, o TJUE é chamado a pronunciar-se sobre se o relatório de personalidade incluído no contrato em causa no processo pode ser qualificado como um conteúdo digital, caso em que poderia estar excluído o direito de arrependimento, nos termos do art. 16.º-m) da Diretiva. O tribunal conclui de forma breve que não. Julgo que, mesmo que se tratasse de um conteúdo digital, não se deveria aplicar a exceção, uma vez que se trata apenas de um elemento acessório do contrato, claramente consumido, no que respeita ao regime aplicável, pelo serviço prestado pela empresa.

Como é possível verificar, a decisão do TJUE é favorável ao consumidor em todos os pontos.

Contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento na jurisprudência do TJUE no primeiro semestre de 2020

Jurisprudência

Retomamos hoje a nossa série de posts sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no primeiro semestre de 2020. Já abordamos os termas do conceito de consumidor e das cláusulas contratuais gerais, dedicando-nos agora aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento e, em especial, ao direito de arrependimento. Excluímos, para já, os contratos relativos a serviços financeiros, que serão tratados num post autónomo.

Estão em causa três decisões do TJUE, uma relativa ao exercício do direito de arrependimento e, em especial, à indicação de um número de telefone para o efeito e as outras duas respeitantes à aplicação do regime e à existência de direito de arrependimento em dois casos específicos (serviço prestado por um arquiteto, por um lado, e descontos em contratos de transporte, por outro lado).

No Processo C‑266/19 (acórdão de 14 de maio de 2020), estava em causa um site de venda de artigos eróticos e a ausência de indicação do número de telefone nas informações relativas ao direito de arrependimento, apesar de ser indicado um número de telefone nas informações pré-contratuais.

A Diretiva 2011/83/UE prevê, no art. 6.º-1-c), que o profissional deve facultar ao consumidor, antes da celebração do contrato, “(…) o seu número de telefone e de fax, bem como o seu endereço de correio eletrónico, se existirem, para permitir ao consumidor contactá-lo rapidamente e comunicar com ele de modo eficaz”. O profissional deve ainda, nos termos da alínea h) do mesmo preceito, disponibilizar ao consumidor, sempre que este seja titular do direito de arrependimento, “as condições, o prazo e o procedimento de exercício desse direito”, bem como o modelo de arrependimento constante de anexo ao diploma (anexo I, Parte B). O n.º 4 do art. 6.º determina que as informações previstas na alínea h) podem ser prestadas mediante o modelo de instruções de arrependimento apresentado no anexo I, Parte A, considerando-se cumprido o requisito de informação se essas instruções tiverem sido entregues ao consumidor corretamente preenchidas.

O tribunal conclui que “numa situação em que o número de telefone de um profissional é exibido no seu sítio Internet de um modo que sugere, aos olhos do consumidor médio, a saber, um consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, que esse profissional utiliza esse número de telefone para os seus contactos com os consumidores, deve considerar‑se que esse número existe na aceção desta disposição. Nesse caso, (…) o profissional que fornece ao consumidor, antes de este estar vinculado por um contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, as informações relativas às modalidades de exercício do direito de (…) (arrependimento), recorrendo para esse efeito ao modelo de instruções que figura no (…) anexo I, parte A, é obrigado a indicar o mesmo número de telefone nessas instruções, de modo a permitir ao consumidor comunicar‑lhe a sua eventual decisão de fazer uso desse direito através deste número de telefone”.

Em suma, o profissional não é obrigado a disponibilizar ao consumidor um número de telefone, mas, se o fizer, tem de o incluir também nas instruções de arrependimento e permitir que o direito seja exercido por essa via.

Esta solução está em linha com as alterações introduzidas na Diretiva 2011/83/EU pela Diretiva (UE) 2019/2161. Com efeito, a nova redação do art. 6.º-1-c) passa a impor a indicação de um número de telefone, constando também do anexo I, parte A, na nova versão, a obrigatoriedade de inserção de um número de telefone.

Já no Processo C‑208/19 (acórdão de 14 de maio de 2020), os consumidores celebraram um contrato fora do estabelecimento comercial com um arquiteto profissional, “tendo por objeto a elaboração de um projeto de uma casa individual a construir”.

O tribunal austríaco em causa colocou duas questões ao TJUE, a primeira quanto a saber se o contrato em causa (contrato celebrado entre um arquiteto e um consumidor, por força do qual o primeiro se compromete a elaborar unicamente, a favor do segundo, um projeto de uma casa individual a construir e, neste contexto, a realizar planos) é um contrato “relativo(…) à construção de novos edifícios”, contrato esse que, assim qualificado, estaria excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 2011/83/UE, nos termos do seu art. 3.º-3-f). O TJUE responde negativamente a esta questão, aplicando-se a este contrato, portanto, a diretiva.

A segunda questão, que pressupunha uma resposta negativa à primeira, consistia em saber se o contrato em causa pode ser qualificado como um contrato sobre o “fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados”, caso em que, nos termos do art. 16.º-c), estaria excluído o direito de arrependimento. Note-se que o art. 2.º-4) define “bem produzido segundo as especificações do consumidor” como “qualquer bem que não seja pré-fabricado e para o qual seja indispensável uma escolha ou decisão individual por parte do consumidor”. O tribunal também responde negativamente a esta questão. Segundo o tribunal, “o objeto principal de tal contrato consiste na realização, pelo arquiteto, de uma prestação intelectual que consiste na elaboração de um projeto de uma casa individual a construir, sendo o fornecimento dos planos como bens meramente secundário em relação à prestação principal a realizar” (considerando 59). Não se aplica, portanto, a referida exceção ao direito de arrependimento. Como também é realçado no acórdão, poderá aplicar-se a exceção prevista na alínea a) do art. 16.º, relativa aos contratos de prestação de serviço, mas nesse caso pressupõe-se que o serviço tenha sido integralmente prestado e que a execução tenha sido iniciada com o prévio consentimento expresso dos consumidores e com o reconhecimento, por parte destes, de que perdem o direito de arrependimento quando o contrato tiver sido plenamente executado. Ora, os dois últimos pressupostos parecem não estar verificados, pelo que o exercício do direito de arrependimento por parte dos consumidores é eficaz.

No Processo C‑583/18 (acórdão de 12 de março), estava em causa uma empresa alemã, que “comercializa, na qualidade de intermediária” de uma outra empresa, cartões de desconto para viagens de comboio dessa outra empresa. A encomenda pode ser feita online e o site da empresa não contém qualquer informação sobre o direito de arrependimento.

Também aqui são colocadas duas questões ao TJUE, consistindo a primeira em saber se a diretiva é aplicável a um contrato nos termos do qual “o profissional não está diretamente obrigado a prestar um serviço, antes adquirindo o consumidor o direito de beneficiar de um desconto nos serviços a contratar no futuro”. O tribunal responde afirmativamente a este questão, baseando-se fundamentalmente no art. 2.º-6), que define contrato de prestação de serviço como “qualquer contrato, com exceção de um contrato de compra e venda, ao abrigo do qual o profissional presta ou se compromete a prestar um serviço ao consumidor e o consumidor paga ou se compromete a pagar o respetivo preço”. A definição é suficientemente ampla para abranger qualquer contrato que não possa ser qualificado como contrato de compra e venda.

Dedica-se, então, o tribunal a responder à segunda questão, em concreto, se este contrato deve ser qualificado como um “contrato relativo(…) a serviços de transporte de passageiros”, estando assim excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 2011/83/UE, nos termos do art. 3.º-3-k). A resposta é negativa, aplicando-se, portanto, o regime ao contrato em causa. Tal como na decisão anterior, o tribunal realça que as exceções ao direito de arrependimento devem ser interpretadas “de forma estrita” (considerando 27). Neste caso, segundo o tribunal, deve distinguir-se de forma clara o contrato em causa no processo e o contrato de transporte posterior, não sendo aquele um contrato relativo a serviços de transporte. Com efeito, aquele contrato apenas permite beneficiar de um posterior (e eventual) desconto na contratação de serviços de transporte. Daí a solução que considerar o contrato incluído no âmbito da diretiva.

Em breve voltaremos à jurisprudência do TJUE no primeiro semestre de 2020, a propósito dos temas do crédito ao consumo, da comercialização de serviços financeiros à distância e da resolução alternativa de litígios de consumo.

Fique atento!

Comercialização à distância – pluralidade de regimes e forma do contrato celebrado por telefone

Legislação

“O que nasce torto, tarde ou nunca se endireita”. Vem este adágio a propósito da legislação relativa à comercialização à distância.

Tudo começou tortíssimo, com uma divisão de regulamentação comunitária, de finais do século XX, teoricamente avançada, que para realidade substancialmente semelhante – venda sem a presença física simultânea das partes, no caso consumidores e profissionais, porque de legislação de defesa do consumidor se tratava e trata – criou diplomas distintos. A transposição para o ordenamento jurídico nacional manteve o par. Do âmbito de aplicação do diploma mais geral relativo à comercialização à distância retiraram-se os serviços financeiros.

Quem melhor que o próprio legislador para explicar razões e causas? É assim que no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de maio (DL 95/2006) se esclarece: “O Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril, procedeu à transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância, estabelecendo o regime jurídico aplicável à generalidade dos bens e serviços. Contudo, os serviços financeiros foram expressamente excluídos do âmbito de aplicação daquele diploma, pelo que surge a necessidade de consagrar um regime específico para os contratos à distância relativos a serviços financeiros. O presente decreto-lei vem, assim, transpor para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro (Diretiva 2002/65/CE), relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores.”.

Admitindo-se como pressuposto, o que é duvidoso, que os serviços financeiros possam apresentar especificidades, neste contexto, que realmente o sejam, facilmente se seguiria a conclusão de que se justificaria um regime jurídico autónomo. Sucede, porém, que o regime proclamado como especial foi, no essencial, semelhante ao geral. Havia, naturalmente, alguns Wallys, mas não se justificava a autonomização[1].

Atente-se na cândida expressão do legislador que, por ser tão verdadeira, chega a ter um certo encanto. “Contudo, os serviços financeiros foram expressamente excluídos do âmbito de aplicação daquele diploma [o geral], pelo que surge a necessidade de consagrar um regime específico para os contratos à distância relativos a serviços financeiros.”. Donde, parece poder-se concluir, caso não se tivesse dado aquela ocorrência de exclusão, nada disto seria necessário. Poderia, provavelmente, bastar uma parte especial que regulasse o que fosse diferente.

Evoluindo-se em Diretiva e transposição, chega-se à Diretiva 2011/83/UE, de 25 de Outubro e ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro (DL 24/2014). A Diretiva é uma manifestação do sonho jurídico europeu nunca concretizado de harmonizar a regulamentação relativa à proteção do consumidor. Partindo de amplos e interessantes objetivos, vai-se deixando cair quase tudo, acabando a harmonizar quase nada e, neste caso, com a consequência lateral de piorar o que já não é bom.

Consegue-se uma Diretiva, transposta para um diploma nacional que “(…) regula os contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento de forma tendencialmente unitária (…)”[2].

Ao procurar essa tendencial unidade de figuras, cria-se simultaneamente um regime geral mais exigente para os contratos celebrados à distância, mantendo-se inalterado o existente para contratos relativos a serviços financeiros, tidos como mais complexos e excluídos do diploma.

Tome-se, a título de exemplo, um aspeto específico do regime do contrato “celebrado por telefone” do DL 24/2014, em comparação com as denominadas “Comunicações por telefonia vocal” do DL 95/2006. Sejam lá o que forem um e outras hoje em dia, em 2020, com os dispositivos que a tecnologia coloca à nossa disposição, em que convergem som, imagem e possibilidades de enviar instantaneamente informação.

O diploma relativo à comercialização à distância de serviços financeiros não estabelece forma especial para os contratos que regula, criando até um regime menos exigente, que resulta da conjugação do seu artigo 18.º com o seu artigo 11.º, no que diz respeito à informação pré-contratual do contrato celebrado por “telefonia vocal”.

Em contrapartida, o DL 24/2014 estabelece, no seu artigo 5.º, n.º 7 relativo aos “Requisitos de forma nos contratos celebrados à distância” que “Quando o contrato for celebrado por telefone, o consumidor só fica vinculado depois de assinar a oferta ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, exceto nos casos em que o primeiro contacto telefónico seja efetuado pelo próprio consumidor.”.

O que significa, desde logo e em termos gerais, que embora a forma especial seja uma exceção no Direito, o legislador vem tornar formais os contratos celebrados com consumidor por telefone, o que não acontece nos contratos relativos a serviços financeiros celebrados nas mesmas condições.

Então, a comercialização à distância de serviços financeiros, nomeadamente através de telefone, mais complexos a ponto de originarem diploma comunitário e nacional autónomo, têm desde 2014 um regime menos exigente, designadamente no que diz respeito a um aspeto estrutural dos contratos, a sua forma.

Donde se conclui que o que nasce torto, tarde ou nunca se endireita. Resta, ainda, para os mais crentes, a anunciada e muito adiada revisão da Diretiva 2002/65/CE, como uma longínqua possibilidade de se alcançar um regime mais coerente e, idealmente, melhor.

[1] Maior detalhe em Paula Ribeiro Alves, Contrato de Seguro à Distância – O Contrato Electrónico, Almedina, Coimbra, 2009.

[2] Em Jorge Morais de Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª edição, Almedina, 2019, p. 204 que, na nota 571, apresenta bibliografia relevante sobre este regime.