Transporte remunerado de passageiros em veículos de disponibilização eletrónica (TVDE) e o papel das plataformas à luz da Lei n.º 59/2026, de 25 de agosto

Legislação

A Lei n.º 59/2026, de 25 de agosto, altera o regime jurídico da atividade de TVDE, aprovado pela Lei n.º 45/2018, de 10 de agosto. As novidades são muitas. Entre outras, mudam as regras relativas aos veículos, aos motoristas, aos preços, à fiscalização, às reclamações e à segurança.

A lei continua a tratar as plataformas eletrónicas como intermediárias. Em simultâneo, atribui-lhes cada vez mais poderes, deveres e responsabilidades, os quais dificilmente se conciliam com a imagem de um simples intermediário entre quem pretende ser transportado e quem presta o serviço.

A primeira alteração surge logo na própria designação da atividade. TVDE deixa de corresponder a “transporte individual e remunerado de passageiros em veículos descaracterizados a partir de plataforma eletrónica”, passando a ser o “transporte remunerado de passageiros em veículos de disponibilização eletrónica” (art. 1.º-1 do Regime TVDE). A formulação é estranha, mas reconhece-se o esforço, tendo em conta o objetivo de manter a sigla.

A nova lei permite que veículos licenciados para a atividade de transporte em táxi sejam também utilizados na atividade de TVDE (art. 2.º-5). O mesmo veículo pode, assim, prestar alternadamente serviços de táxi e de TVDE, ficando sujeito, em cada momento, às regras da atividade em causa (art. 2.º-6 a 8). Reduz-se, portanto, a distância entre os dois modelos. Também mudam alguns dos requisitos aplicáveis aos veículos. A idade máxima passa, em regra, de sete para dez anos e pode atingir doze anos no caso de veículos exclusivamente elétricos (art. 12.º-7). Passa a ser permitida publicidade, nos termos aplicáveis aos táxis (art. 12.º-11). O dístico identificador torna-se inamovível e deve incluir elementos de segurança e um identificador digital que permita confirmar, entre outros dados, a matrícula, a licença do operador e a existência de seguro válido (art. 12.º-10, 13 e 14).

Permanece, contudo, a principal especificidade do contrato de TVDE. A prestação do serviço depende de um pedido efetuado através de uma plataforma eletrónica (arts. 2.º-3 e 5.º-1).

É precisamente aqui que surge uma das questões mais interessantes da nova lei. Desde o aparecimento da Uber em Portugal, tenho defendido que é difícil qualificar empresas deste tipo como simples intermediárias na celebração de contratos de transporte. Do ponto de vista do utilizador, a plataforma é o elemento central de toda a operação. É através dela que se procura o transporte, se conhece o preço, se contrata a viagem, se acompanha o percurso, se efetua o pagamento, se recebe o recibo ou a fatura, se avalia o serviço e se apresenta uma reclamação.

É também a marca da plataforma que o consumidor conhece. Na linguagem corrente, “chama-se um Uber”. Não se “contrata um operador de TVDE através da Uber”.

A Lei n.º 45/2018 optou, apesar disso, por construir juridicamente a plataforma como intermediária entre o utilizador e o operador de TVDE. A Lei n.º 59/2026 mantém essa opção. O artigo 16.º continua a caracterizar a atividade da plataforma como um “serviço de intermediação entre utilizadores e operadores de TVDE”.

No entanto, a nova lei introduz uma formulação particularmente significativa. O artigo 1.º passa a referir-se às plataformas eletrónicas que “organizam e disponibilizam aos interessados serviços de transporte” (art. 1.º-2). Organizar e disponibilizar um serviço é significativamente diferente de se limitar a aproximar duas pessoas para que estas celebrem entre si um contrato. A importância da alteração torna-se ainda mais clara quando se olha para o regime no seu conjunto. O gestor da plataforma tem de assegurar o cumprimento dos requisitos legais da atividade e bloquear operadores, motoristas ou veículos em situação irregular (arts. 14.º e 20.º-5 a 7), disponibiliza as opções de transporte ao utilizador (art. 19.º-1-h)), intervém na determinação e comunicação do preço (art. 15.º), fornece informação sobre o motorista, o veículo e o percurso (art. 19.º-1), disponibiliza mecanismos de avaliação e reclamação (art. 19.º-2) e responde solidariamente perante o utilizador pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes do contrato (art. 20.º-1).

O que resta, afinal, de uma mera intermediação?

Há uma tensão evidente dentro da própria lei. Por um lado, o legislador continua a falar em intermediação. Por outro lado, regula uma entidade que organiza e disponibiliza o serviço, controla quem o pode prestar, estrutura a contratação, intervém nas condições da prestação e responde perante o utilizador pelo cumprimento do contrato. A reforma de 2026 não resolve o problema de qualificação jurídica que já existia. Pelo contrário, parece tê-lo tornado ainda mais evidente, não sendo a questão apenas conceptual. O artigo 20.º mantém uma das regras mais importantes do regime. O gestor da plataforma é solidariamente responsável perante os utilizadores pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes do contrato (art. 20.º-1). Mesmo partindo da construção legal segundo a qual o contrato de transporte é celebrado com o operador de TVDE, o utilizador pode, portanto, responsabilizar diretamente a plataforma pelo incumprimento das obrigações contratuais. A lei continua, assim, a chamar intermediária a uma entidade que responde perante o utilizador pelo cumprimento do contrato que alegadamente apenas intermediou.

Outra novidade muito relevante consiste na imposição aos gestores das plataformas do envio à Autoridade da Mobilidade e dos Transportes (AMT) das minutas dos contratos de adesão celebrados com os utilizadores e posteriores alterações (art. 5.º-3). A AMT pode exigir a correção de cláusulas que considere contrárias à lei (art. 5.º-4). Se a plataforma mantiver cláusulas que tenham sido objeto de pronúncia desfavorável, a AMT deve atuar nos termos do regime das cláusulas contratuais gerais (art. 5.º-5).

Também há novidades relevantes quanto ao preço. A taxa de intermediação cobrada pelo gestor da plataforma passa a estar limitada a 25% do valor da viagem, sem IVA (art. 15.º-3). As tarifas dinâmicas continuam a ser permitidas, mas os fatores utilizados na sua determinação devem ser previamente comunicados ao utilizador de forma clara, percetível e objetiva (art. 15.º-5). No final da viagem, a informação fornecida deve permitir compreender como foi calculado o preço e identificar a taxa de intermediação cobrada pela plataforma (art. 15.º-8-e)). A transparência é fundamental num contexto em que o preço pode resultar de fórmulas algorítmicas pouco percetíveis para o utilizador.

A plataforma deve disponibilizar mecanismos de reclamação e informação sobre resolução alternativa de litígios (art. 19.º-2). Mas passa a existir um dever adicional. Recebida uma reclamação, o gestor da plataforma deve realizar as diligências necessárias para apurar e, quando necessário, corrigir o motivo que lhe deu origem, mantendo registo do procedimento durante pelo menos dois anos (art. 19.º-3). Não estamos perante um simples dever de receber ou encaminhar reclamações. A lei exige uma intervenção substantiva da própria plataforma relativamente ao problema apresentado pelo utilizador. É difícil conciliar esta regra com a imagem de um intermediário neutro.

A nova lei reforça igualmente os deveres de informação e os mecanismos de segurança. Passa a prever-se, entre outros elementos, informação sobre o percurso e acompanhamento em tempo real através de mapas digitais (art. 19.º-1-c)), informação sobre as opções de transporte disponíveis (art. 19.º-1-h)) e a possibilidade de selecionar um motorista com conhecimento da língua portuguesa (art. 19.º-1-i)). É também criado um serviço de emergência que permita estabelecer uma ligação telefónica em tempo real com as autoridades e partilhar a localização do veículo (arts. 17.º-A-2-e) e 19.º-1-j)).

Particularmente inovador é o novo regime de gravação de vídeo no interior dos veículos (art. 19.º-A). A funcionalidade deve estar desligada por defeito e a gravação de cada viagem exige informação prévia e aceitação expressa do utilizador e do motorista (art. 19.º-A-1 e 2). Não pode ser captado som (art. 19.º-A-3), nem podem as imagens ser utilizadas para controlo laboral, avaliação de desempenho, determinação de preços, perfilagem ou publicidade (art. 19.º-A-10). São também proibidos o reconhecimento facial, a identificação biométrica, a deteção de emoções e a análise comportamental automatizada (art. 19.º-A-11). O utilizador deve, em regra, poder contratar uma viagem sem gravação e sem pagar mais por isso (art. 19.º-A-4).

A Lei n.º 59/2026 contém muitas outras alterações relevantes, incluindo matérias relativas à formação dos motoristas, ao tempo de atividade, à fiscalização, à partilha de dados e à articulação entre TVDE e táxis.

No essencial, a Lei n.º 59/2026 mantém a qualificação da atividade da plataforma como intermediação, mas reforça os elementos que apontam em sentido contrário. A plataforma organiza e disponibiliza o serviço, controla quem o pode prestar, intervém nas condições da prestação e responde perante o utilizador pelo (in)cumprimento do contrato. Perdeu-se uma oportunidade de resolver esta contradição, mas tornou-se ainda mais difícil considerar a plataforma como um simples intermediário.

A Verificação de Idade Online chega a Portugal: ChatControl à portuguesa e outros problemas

Doutrina

Este é o terceiro texto sobre a temática da verificação da idade online desta série.

No primeiro texto, apresentámos a origem destas propostas regulatórias, como funcionam as soluções que estão a ser discutidas e os seus riscos para os direitos fundamentais de todos em sociedade.

No segundo texto, abordámos a Proposta de Lei n.º 398/XVII/1ª (doravante “Proposta”), apresentada pelo Grupo Parlamentar do PSD, que, depois de ter sido esmagadoramente aprovada no primeiro voto na especialidade, está agora em discussão na especialidade.

Desde a publicação dos últimos textos, ocorreram alguns desenvolvimentos:

– Na Austrália foi publicado o “Social Media Minimum Age: Compliance Update” do eSafety Commissioner sobre a aplicação do diploma Online Safety Amendment (Social Media Minimum Age) Act 2024, que demonstrou a falta de efetividade das medidas tomadas, também relatado por várias notícias e reportagens.

– A Comissão Europeia disponibilizou a primeira versão do sistema de verificação de idade europeia em open-source, de forma a permitir a sua testagem e promover a sua adoção mundialmente. Em poucas horas, vários grupos de ativistas, profissionais de cibersegurança e privacidade e hackers demonstraram a altíssima fragilidade da aplicação, com diversas vulnerabilidades que podiam ser ultrapassadas em “2 minutos”. Entre os problemas, o sistema armazena dados sensíveis de forma imprópria e vários dos controlos (incluindo o resultado da verificação biométrica) gravavam a informação em ficheiros editáveis, permitindo subverter e contornar facilmente a utilização da ferramenta.^[1]

– A Comissão Europeia adotou a Recomendação (UE) 2026/1035 de 29 de abril de 2026 que estabelece um quadro comum para as tecnologias de verificação da idade à escala da UE. Embora não tenha caracter vinculativo, a Comissão estabeleceu como objetivo que todos os Estados Membros adotem medidas próprias (legislativas e aplicações técnicas) em linha com este quadro comum até ao final de 2026.

– No início desta semana, a Presidente da Comissão Ursula von der Leyen referiu no seu keynote speech no European Summit on Artificial Intelligence and Children, que a Comissão Europeia montou um “Special Panel of experts on Child Safety Online” que está a estudar este tema, incluindo a possibilidade de ser proposto um regulamento europeu para estabelecer de forma uniforme o limite de idade para o acesso a redes sociais e outros serviços digitais em toda a UE. Segundo a própria, dependendo das conclusões deste comité, é possível que a proposta desse regulamento ocorra ainda durante este verão.

– Em Portugal, têm decorrido as audições parlamentares sobre a Proposta na Comissão de Assuntos Constitucionais.

Neste terceiro texto, vamos abordar os temas que falta destacar desta Proposta, em especial, o fim da inviolabilidade da correspondência privada, com a inserção inócua do tema do ChatControl.

Fim da inviolabilidade da correspondência privada e o combate ao cyberbullying a priori

Como referimos no texto anterior, embora a Proposta inicialmente exclua do seu escopo de aplicação os serviços de comunicações eletrónicas interpessoais, há uma exceção.

O Art. 12.º-1 (“Proteção contra aliciamento e violência digital sobre crianças”) estabelece que os serviços abrangidos pela lei deverão “a) implementar mecanismos de deteção e limitação de contactos suspeitos; b) bloquear automaticamente mensagens contendo material violento ou sexual, incluindo conteúdos agressivos ou falsos que possam configurar cyberbullying; c) Disponibilizar canais de denúncia rápidos e seguros. (…)”.

O n.º 3 do mesmo artigo acrescenta que estas medidas deverão também ser cumpridas “com as devidas adaptações, pelos serviços de comunicações eletrónicas interpessoais” quando usados por menores de 16 anos, sendo também aplicável, inerentemente, a todos aqueles que não tenham Chave Móvel Digital e não consigam comprovar a sua idade, e a maiores de 16 anos, quando enviem mensagens a estas contas.

Ora, enquanto a alínea a) pode ser concretizável na prática com base nas denúncias, a alínea b) requer imperativamente outro tipo de medidas técnicas. Como é possível detetar e bloquear automaticamente mensagens privadas trocadas entre utilizadores que tenham conteúdos das categorias indicadas (material violento, sexual, conteúdos agressivos, falsos, cyberbullying)?

A única forma de esta deteção ocorrer é se existir um sistema que 1) leia todas as mensagens privadas e 2) consiga corretamente detetar se os conteúdos das mesmas correspondem às categorias referidas.

Quanto a 1), em especial com a sua aplicação a serviços de comunicações eletrónicas interpessoais, este requisito implica o fim da inviolabilidade da correspondência privada, um dos direitos fundamentais plasmados na nossa Constituição (art. 34.º). A Proposta pretende assim que, fora do âmbito do processo penal, numa lógica preventiva, massificada, o sigilo da correspondência seja violado, que esta seja toda lida, analisada, filtrada e, se necessário, apreendida por privados, fora do alcance de qualquer juiz de instrução.

Um argumento que tem sido referido para afastar estas preocupações é que, dado que não é o Estado a realizar este controlo, não se coloca um problema de inconstitucionalidade. Trata-se de uma falácia que pretende contornar o óbvio: de facto, não será uma “PIDE” a analisar a correspondência privada, mas o Estado Português “subcontrata” e responsabiliza os privados para realizar este controlo por este.

No contexto dos serviços de comunicações eletrónicas interpessoais, esta obrigação irá necessariamente implicar medidas técnicas (“com as devidas adaptações”) que vão atentar contra medidas de segurança e a encriptação P2P.

A existência desta norma na Proposta aparenta ser uma forma (altamente simplificada) de inserir neste diploma o tema do ChatControl, extremamente controverso, e que tem recebido forte oposição no Conselho e no Parlamento.^[2]

Quanto a 2), o diploma impõe a todos os prestadores, com responsabilidade civil objetiva por danos materiais e imateriais que possam ocorrer em caso de falha, que detetem e bloqueiem automaticamente todas as mensagens com conteúdos violentos, sexuais, agressivos ou falsos que possam configurar cyberbullying.

As categorias indicadas são quase progressivamente mais indefinidas (o que são conteúdos falsos ou que configuram cyberbullying para um filtro automático?), requerendo uma análise casuística que depende muito do contexto (online e offline).

Existe uma assunção muito incorreta de que é fácil ou trivial olhar para mensagens e comentários e detetar automaticamente comportamentos abusivos. No contexto de pré-adolescentes dos 13 aos 16 anos, a violência psicológica, de género e sexual é frequentemente muito mais subtil do que os “adultos” imaginam, recorrendo a expressões, trocadilhos, neologismos, memes, slang, que estão em constante evolução etimológica (de desconstrução, reconstrução, inversão irónica, apropriação, etc.) não só na internet (nos seus milhares de nichos e tribos), mas também nos círculos sociais (hiper) específicos dos menores (expressões específicas de escolas, turmas, grupos de amigos, equipas de desporto).

A probabilidade de falsos positivos e falsos negativos irá derrotar totalmente o objetivo desta medida. Se nem o Estado Chinês consegue censurar com sucesso adolescentes no WeChat com a maior máquina repressiva do mundo, será proporcional que Proposta imponha responsabilidade objetiva aos prestadores por danos causados (art. 16.º-1) pelo seu sistema de deteção não conseguir acompanhar novas expressões homofóbicas inventadas por um grupo de rapazes do 9.º B da Escola Secundária Marquesa de Alorna, em Almeirim?

Não é possível prevenir o cyberbullying a priori com este tipo de mecanismo, por muito boas que sejam as intenções desta proposta.

Se, na moderação de conteúdos publicados e partilhados nos VLOP e VLOSE, já existem diversos problemas com falsos positivos, falsos negativos e chilling effects na liberdade de expressão, esta medida da Proposta é ainda mais desproporcional e problemática para os direitos fundamentais.

Uma supervisão inconsistente

A Proposta indica que a supervisão deste diploma deverá caber à ANACOM e à CNPD, mediante as suas respetivas competências, sendo que deverão articular-se ainda com a ARTE (Agência para a Reforma Tecnológica do Estado, antiga AMA) para assegurarem a integração segura, eficiente e adequada do sistema da CMD ou de outro sistema idóneo, com as regras da verificação de idade.

Estas nomeações aparentam ser intuitivas e razoáveis numa primeira análise, exceto num pormenor: segundo o legislador, a ANACOM não é a autoridade competente para assegurar a proteção dos menores nas plataformas em linha, incluindo nas ditas “redes sociais”.

O art. 28.º do DSA estabelece a obrigação dos prestadores de plataformas em linha de adotarem medidas que protejam menores.

Ora, a lei nacional de implementação do DSA (Lei 12-A/2026 de 15 de abril) determina que o Coordenador dos Serviços Digitais, a ANACOM, tem competência para a supervisão e execução do DSA e da lei de implementação em todas as matérias, exceto a publicidade nas plataformas em linha e… a proteção de menores nas ditas plataformas. Nesta matéria, foi a ERC a designada como entidade competente para a supervisão do art. 28º-1, enquanto a supervisão do n.º 2, que respeita à proibição de exibição de anúncios com base em perfis de menores, ficou a cargo da CNPD.

A Proposta ou a lei de implementação do DSA devem ser alteradas para concentrar na mesma entidade ambas as competências.

Proibição de práticas aditivas dirigidas a menores entre os 13 e os 16 anos

A Proposta obriga os prestadores de serviços, que pretendam continuar a permitir o acesso a crianças entre 13 e 16 anos, a implementarem uma modalidade com uma série de funcionalidades obrigatórias destinadas a permitir uma monitorização reforçada pelos titulares das responsabilidades parentais (arts. 6.º-3 e 10.º) e que não pode ter uma série de funcionalidades, propícias ao desenvolvimento de “adição digital” (art. 11.º).

Vários destes requisitos, em específico as funcionalidades obrigatórias refletem em parte práticas do mercado, quanto aos “perfis-criança” ou “parental control” de vários dispositivos e serviços.

Quanto às funcionalidades proibidas, a Proposta enumera as seguintes: a reprodução automática (autoplay), o infinite scroll, a gamificação destinada a prolongar o uso, proliferação de notificações não essenciais (com destaque para o período noturno), loot boxes ou mecanismos equivalentes.

Várias destas podem já estar enquadradas no Regime das Práticas Comerciais Desleais (existe vasta literatura sobre este tema, incluindo neste blog, encontrando-se algumas ações de enforcement a decorrer), ou no Digital Services Act (DSA), seja quanto à proibição dos dark patterns do art. 25.º (cuja formulação podia ser melhorada, mas esse é um tema para outro texto) e nas obrigações de mitigação de riscos sistémicos a direitos fundamentais aplicáveis aos VLOP e VLOSE (sendo que já existem ações de enforcement a decorrer, como Comissão vs Tiktok sobre o design aditivo). É relevante destacar que estes regimes têm um escopo de aplicação subjetivo muito mais favorável que a Proposta, estendendo a sua aplicação além dos menores, protegendo todos os consumidores, independentemente da idade (no caso do Regime das Práticas Comerciais Desleais) e todos os utilizadores de plataformas online, no caso do DSA.

Entre as funcionalidades proibidas, destaca-se que a Proposta inclui a utilização de ferramentas de IA que permitam geração de imagens e vídeos – visando assim impedir que crianças criem deepfakes (e em especial deepnudes) de colegas. Este tema em específico tem recebido muito destaque devido a diversos casos altamente problemáticos, incluindo a geração deste tipo de conteúdo pelo Grok.ai da rede social X, sobre o qual já decorrem várias ações. A proibição de deepfakes de cariz sexual já tem enquadramento legislativo, em vários diplomas, sendo que o AI Act também vai passar a incluir esta funcionalidade nas práticas absolutamente proibidas, pelo (quase concluído) AI Omnibus.

E a responsabilidade dos responsáveis parentais?

A Proposta é silenciosa quanto à realidade que pretende ignorar: são os responsáveis parentais que entregam telemóveis, tablets, computadores e consolas às crianças de todas as idades, e os deixam sem supervisão, independentemente de estes terem funcionalidades de controlo parental.

A Proposta não atribuí qualquer valor jurídico à possibilidade de os responsáveis parentais permitirem aos filhos contornar as regras que estabelece.^[3] Toda a sociedade é onerada por controlos de idade com chilling effects substanciais na liberdade de expressão e direito de acesso à informação devido a esta preocupação com a proteção das crianças – mas os principais responsáveis, aqueles que detêm a responsabilidade parental, não são, e o trocadilho é necessário, considerados responsáveis.

Quanto às crianças com idade entre os 13 e os 16 anos, embora não abordado aqui em detalhe, a Proposta ignora completamente a realidade de que nem todas as famílias são iguais: em muitas famílias, a guarda é partilhada (ou pode ainda estar a decorrer litígio sobre esse tema) ou as crianças podem estar institucionalizadas (será o Estado a decidir se as crianças entre 13 e 16 anos podem usufruir de qualquer um dos serviços abarcados pela Proposta). Adicionalmente, ao preferir a solução da CMD, esta solução exige que estas crianças tenham telemóveis para a sua autenticação.

Conclusões

As boas intenções deste Proposta são inegáveis. No entanto, no estado atual em que foi apresentada, esta Proposta apresenta diversas deficiências legísticas e técnicas, propostas de medidas que são desproporcionais, com entraves técnicos para os objetivos pretendidos, que colocam em risco os direitos fundamentais de todos.

É preciso que ocorra um debate alargado, consciente, sério e honesto na sociedade civil sobre os conteúdos desta Proposta e as escolhas que estão a ser feitas. Ainda é possível corrigir o texto da Proposta na fase da especialidade que se encontra a decorrer na Assembleia da República, mas requer tempo e calma, sendo necessário ouvir as preocupações de todos os interessados e os alertas dos técnicos.

É possível proteger as crianças com um modelo de responsabilidade partilhada de forma equilibrada entre prestadores de serviços e tilares das responsabilidades parentais que não coloque em causa a segurança e os direitos fundamentais de todos.

^[1] Infelizmente este tem sido um mau ano para o lançamento de sistemas e aplicações pela Comissão Europeia. No início de abril deste ano, a União Europeia implementou o seu novo Sistema de Entrada e Saída (EES), um sistema de controlo de fronteiras digital e biométrico que substitui os carimbos manuais nos passaportes . A digitalização completa deste procedimento, que antes até já estava altamente digitalizado, tem causado caos generalizado nos aeroportos europeus. A Grécia já suspendeu completamente a sua utilização.

^[2] De forma muito resumida, o ChatControl é o termo utilizado para designar a proposta do Regulamento que estabelece regras para prevenir e combater o abuso sexual de crianças, que visa tornar obrigatória a análise automática de todas as mensagens por sistemas de comunicação eletrónica interpessoal para a deteção de conteúdos de abuso sexual de crianças. Esta proposta de regulamento de 2022 (e várias versões subsequentes) têm sido sistematicamente bloqueadas no Conselho Europeu e no Parlamento Europeu.

Uma versão anterior do ChatControl (conhecido como ChatControl 1.0) era um regulamento temporário de 2021 que estabelecia uma exceção à Diretiva da privacidade eletrónica (Diretiva ePrivacy) para permitir, de forma voluntária, que alguns prestadores pudessem realizar esta monitorização automatizada de CSAM. Este diploma já não se encontra em aplicação, depois do Parlamento Europeu se ter recusado a prorrogar este regime.

^[3] Uma das principais recomendações da CNPD no seu parecer é precisamente responsabilizar os “pais cúmplices”.

A Verificação da Idade Online chega a Portugal: Análise da Proposta de Lei n.º 398/XVII/1ª – Escopo (Des)Proporcional e uma Solução Simplista sem Consideração da Acessibilidade

Legislação

No primeiro texto apresentámos o contexto atual de maior da consciencialização pública para a proteção das crianças face aos riscos das redes sociais (com séries de TV como Adolescence), o vício digital e outros perigos online (como os casinos ilegais promovidos por certos influencers direcionados a jovens), as propostas ou soluções regulatórias que estão a ser discutidas, isto é, a imposição de sistemas de verificação de idade online para impedir o acesso a estes serviços por menores, e os riscos que estas soluções podem ter em relação aos direitos fundamentais de todos.

Neste segundo texto, vamos abordar a Proposta de Lei n.º 398/XVII/1ª (doravante “Proposta”), apresentada pelo Grupo Parlamentar do PSD, que trouxe este debate regulatório a Portugal.

Esta Proposta, cheia de boas intenções (mas, como será analisado, cheia de graves problemas), foi aprovada esmagadoramente na generalidade (apenas contando com votos contra da IL e do Chega), estando agora na fase de especialidade, na qual os grupos parlamentares, na 1ª Comissão (dos Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias) irão, depois de receberem todos os pareceres obrigatórios e realizarem várias audições, discutir/alterar/votar os seus artigos individualmente. Esta é, pois, uma fase crítica para determinar que tipo de texto poderá subir para a votação final em plenário e ser aprovada como Lei.

Assim, este texto pretende brevemente analisar criticamente o texto da proposta, chamando a atenção para as disposições mais problemáticas, e contribuir para o debate público mais consciente sobre este tema, crucial para cidadãos, consumidores, titulares de dados, pais, crianças e para os direitos fundamentais de todos.

Análise Geral do diploma

Considerando a maior consciência social para os riscos e perigos que as crianças correm online, nomeadamente a adição às redes sociais, a Proposta propõe:

1) Criar uma idade mínima (“maioridade digital”) para as pessoas poderem aceder “autonomamente” aos serviços digitais abrangidos pela Proposta, que será de 16 anos (art. 5.º-1).

2) Permitir o acesso condicionado a menores entre 13 e 16 anos, sujeitos ao “consentimento parental” (arts. 5.º-2 e 6.º), com várias funcionalidades impostas e outras restringidas (arts. 6.º-3, 10.º, 11.º e 12.º).

3) Proibir o acesso total a estes serviços por crianças com menos de 13 anos, independentemente de autorização parental (art. 5.º-3).

4) Impor a utilização de um sistema de verificação de idade a todos esses serviços, para detetar se os utilizadores são maiores de 16 anos, crianças com idades compreendidas entre os 13 e 16 anos ou crianças menores de 13 anos. Esta verificação poderá ser feita através de um sistema (ainda não disponível) que usa a Chave Móvel Digital (CMD) ou outro sistema idóneo que cumpra os requisitos técnicos (art. 5.º-4).

5) Todos os serviços abrangidos pelo diploma e os serviços de comunicação eletrónica interpessoais (prestadores de correio eletrónico, serviços de chat) devem implementar um sistema que permite: a) detetar e limitar os contactos suspeitos; b) bloquear automaticamente mensagens que contenham conteúdos violentos, sexuais, agressivos e falsos que possam ser considerados cyberbullying; c) canais de denúncias rápidos.

6) Estabelecer a responsabilidade objetiva pelos danos materiais e imateriais dos prestadores destes serviços resultantes do incumprimento, por ação ou omissão, das obrigações estabelecidas.

7) Estabelecer um regime contraordenacional para a violação das obrigações, com coimas bastante elevadas. Os valores vão de €50.000 a €2.000.000 ou até 2% do volume anual mundial, conforme o mais elevado, para grandes empresas; €20.000 a €1.000.000 ou até 2% do volume anual mundial para pequenas ou médias empresas; €10.000 a €250.000 para pessoas singulares.

8) Adicionalmente, altera ainda a lei de implementação do RGPD em Portugal, estabelecendo que apenas crianças com idade igual ou superior a 16 anos podem prestar o consentimento válido à oferta de serviços da sociedade de informação.

O diploma não é extenso, com 22 artigos e 10 definições.

Quanto às definições, estas serão escrutinadas mais a fundo na secção seguinte, porém é necessário destacar que, ao invés de utilizar a terminologia técnica mais correta, em linha com os restantes diplomas nacionais e europeus aplicáveis aos “ambientes digitais” (Diretiva e Decreto-Lei do Comércio Eletrónico, Regulamento dos Serviços Digitais (DSA), Diretiva e Lei dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual), assegurando assim a coesão do ordenamento jurídico e mitigando os custos de “má-regulação”, a Proposta preferiu adotar frequentemente os seus próprios conceitos (incluindo traduções apressadas do diploma australiano…), pouco precisos, como, por exemplo, no art. 4.º-c), d) e e).

Para a entrada em vigor destas medidas e quadro regulatório, a Proposta inclui apenas um período transitório de 90 dias, sendo suposto que a ANACOM publique o “Referencial Técnico Nacional de Verificação de Idade” com as especificações técnicas da solução até ao prazo máximo de 60 dias após a aprovação do diploma.

Escopo de aplicação que vai muito, muito além das redes sociais

Na comunicação social, esta Proposta tem sido frequentemente apresentada como visando essencialmente as redes sociais. Porém, o seu escopo extravasa muito essa dimensão, em virtude das definições adotadas.

O art. 2.º estabelece o escopo da Proposta, com as alíneas do n.º 1 a estabelecer quais os serviços abrangidos, e as alíneas do n.º 3 estabelecem o limite negativo de aplicação, que apenas excluem: i) serviços de comunicações eletrónicas interpessoais (correio eletrónico, serviços de mensagens e conversas de grupo em linha (chats), com um número finito de pessoas (considerando 17 e art. 2 .º-5 da Diretiva (UE) 2018/197 Código Europeu das Comunicações Eletrónicas) e ii) “Aplicações e jogos em linha com carácter informativo ou pedagógico especificamente desenhados para crianças” e “plataformas e aplicações em linha exclusivamente destinadas a difundir conteúdos de manifesto interesse público, em especial nas áreas da educação e saúde”.

Segundo o art. 2.º-1, a Proposta abrange:

1) Plataformas de redes sociais – na acessão da definição do art. 4.º-d). Incluirá Facebook, Instagram, TikTok, X (antigo Twitter), LinkedIn, Bluesky, Reddit, Discord, Teamspeak, Tumblr, Threads, Snapchat.

2) “Apostas e jogos em linha” – a formulação não é precisa. Numa primeira análise, parece que o objetivo desta alínea é referir-se aos “jogos de fortuna e azar em linha”, vulgo, “jogo online”, que já se encontra regulado pelo Regime Jurídico dos Jogos e Apostas Online (DL n.º 66/2015, de 29 de abril), que tem um regime próprio para o registo dos jogadores, que contempla “o nome completo, a data de nascimento, a nacionalidade, a profissão, a morada de residência, o número de identificação civil ou do passaporte, o número de identificação fiscal, o endereço de correio eletrónico” (art. 37.º), o que torna a sua inclusão nesta Proposta redundante e contraproducente. No entanto, se considerarmos o restante texto da Proposta, em especial quanto à definição de “plataforma de jogos em linha” (art. 4.º-e)) e as exclusões do art. 2.º-3, parece que o objetivo é abranger os videojogos, incluindo aqueles que não são acessíveis/não têm funcionalidades online.

3) “Serviços de partilha de imagens e vídeos” – conceito impreciso, que não é esclarecido no corpo da Proposta. Parece ser uma alusão a “serviços de plataforma de partilha de vídeos” da Diretiva e Lei dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual. Estes incluem: Youtube, Vimeo, Dailymotion, Twitch, Kick. Adicionalmente, com a referência a partilha de imagens: Canva, Pinterest, DeviantArt, ArtStation, Behance, Dribbble e Pixiv. Muitos destes serviços também se encaixam na definição de “plataforma de redes sociais”. Além destes, acrescentamos ainda as plataformas com conteúdos de carácter sexual, como o Pornhub, XNXX e Stripchat (designados como VLOPs à luz do DSA) e OnlyFans.

4) “Serviços de alojamento de conteúdos” – este conceito expande a aplicação da Proposta a todos os serviços de alojamento em linha, que, por sua vez, já incluem as plataformas em linha, que por sua vez incluem as ditas redes sociais, mas também todos os mercados em linha. Estas cinco palavras determinam que todos os seguintes serviços estão incluídos: a. serviços de alojamento na Cloud para consumidores como Google Drive, Dropbox, OneDrive (Microsoft), iCloud (Apple) e WeTransfer; b. serviços de alojamento web (web hosting): GoDaddy, Bluehost, OVH, Amazon Web Services (AWS), Microsoft Azure e Google Cloud Platform — que disponibilizam infraestrutura para alojar websites e aplicações de terceiros; c. plataformas de alojamento de código: GitHub, GitLab e Bitbucket; d. serviços de plataforma de partilha de vídeos (já referidos acima); e. serviços de enciclopédias online – Wikipedia; f. lojas de aplicações – AppStore, Google Play, Steam, GoG, Nintendo Store; f. serviços de alojamento de blogues e websites: WordPress.com, Blogger, Wix e Squarespace, Sapo Blogs, Substack (nas suas vertentes de alojamento de conteúdos de utilizadores); g. plataformas de comércio eletrónico (marketplaces): OLX, Amazon Marketplace, temu, shein, eBay, Etsy, Alibaba, Worten Marketplace, Vinted, Zalando.

5) Prestadores de serviços e conteúdos com restrições etárias – nomeadamente conteúdos violentos, aditivos ou sexuais.

A Proposta abarca assim categorias de serviços que são excessivamente amplas, independentemente do nível de risco que estes representem, aplicando um regime de restrição de acesso de forma desproporcional aos objetivos que pretende alcançar.

A Proposta proíbe inteiramente todas as crianças com menos de 13 anos de poderem utilizar a esmagadora maioria dos serviços em linha, independentemente das atividades. É proibido a estas crianças pesquisar na Wikipedia para um trabalho na escola ou verem episódios da Bluey no Youtube Kids na SmartTV partilhada na sala de estar.

Quanto ao escopo territorial, a Proposta refere que se aplica a todos os serviços acima referidos que sejam “acessíveis a crianças residentes em Portugal”, isto é, basta estarem online.

Esta interpretação é reforçada pela definição de “Plataforma acessível a crianças”, do art. 4.º c), conceito que surge uma única vez no diploma… no artigo das definições, que descreve “qualquer serviço em linha” (independentemente de ser uma plataforma em linha ou não) que, “pela sua natureza, funcionalidades ou públicos-alvo, seja possível de ser utilizado por crianças”. Como apenas é necessário que se verifique uma destas opções para se aplicar, basta que o serviço esteja disponível online para que seja possível ser acedida por crianças em Portugal.

Finalmente, temos de levantar mais um problema: embora os serviços de comunicações eletrónicas interpessoais estejam excluídos do escopo da lei, o art. 12.º ainda se aplica a estes quando são utilizados por menores de 16 anos. A única forma de um prestador de correio eletrónico (gmail, Outlook, Hotmail) conseguir cumprir as obrigações desta norma (analisada no próximo texto) é implementar um sistema de verificação de idade.

A “solução” da Chave Móvel Digital (CMD), que compromete a acessibilidade, em especial dos mais vulneráveis

A principal solução indicada na Proposta para a obrigação geral de verificação de idade é a utilização, por parte dos prestadores de serviços, de um mecanismo compatível com o sistema CMD, ou outro sistema idóneo semelhante, que cumpra os requisitos (que por sua vez incluem novamente a obrigatoriedade de compatibilidade com o sistema CMD)[1] do Referencial Técnico a ser desenvolvido pela ANACOM, de acordo com os requisitos técnicos da lei.

A Proposta pretende alinhar-se com a proposta europeia e afastar preocupações do carácter intrusivo destas soluções. Para tal, o sistema deverá recolher o mínimo de dados possíveis, ser compatível com sistemas de prova de limiar etário com preservação de privacidade, incluindo prova de conhecimento-zero (zero knowledge proof) (como propostas pela Comissão Europeia). Adicionalmente, pretende-se a compatibilidade com outros sistemas similares à CMD de outros Estados-Membros.

O problema emerge numa questão muito óbvia: esta solução política torna a CMD, uma faculdade criada para facilitar a interação entre cidadãos e entidades públicas, numa quasi obrigatoriedade de todos os que se encontrem no território nacional.

Segundo os dados estatísticos públicos, o número total de CMD ativas ronda os 4,4 milhões, um número que, embora elevado, está longe do número de residentes em Portugal com idades superiores a 16 anos (que, segundo a Pordata.pt, deverá rondar os 8 milhões). Embora a CMD esteja disponível para residentes que não são portugueses (que podem utilizar o passaporte ou o título de residência), estes são menos de 3,7% do total, um número longínquo da sua proporção real (serão aproximadamente 1,5 milhões e perto dos 9,8% da população residente). Estes números não incluem os imigrantes e refugiados em Portugal, que têm processos pendentes de regularização.

Além destes números, é necessário relembrar que este controlo de verificação de idade também terá de ser aplicado a quem estiver de passagem por Portugal, sejam turistas ou viajantes a realizar o transbordo entre meios de transporte.

Destaca-se ainda que a app.gov não cumpre os requisitos de fiabilidade, apresentando deficiências e erros no seu funcionamento, por exemplo na autenticação obrigatória que requer reconhecimento facial.

Neste momento, não só não existe uma solução técnica no terreno que permita aos prestadores destes serviços cumprir os requisitos da Proposta, como o método preferencial indicado nesta seria uma barreira para uma parte muito substancial da população afetada por estas medidas.

A inexistência de soluções técnicas disponíveis, um período transitório de apenas 3 meses e a inexistência de normas que considerem a realidade económica das PMEs (cujo único benefício é no valor das coimas, que ainda assim vão dos €20.000 a €1.000.000 ou até 2% do volume de negócios anual, a nível mundial) tem a consequência de que apenas as Big Tech terão capacidade técnica de se antecipar e cumprir minimamente os requisitos da Proposta.

Finalmente, a Proposta não esclarece quanto à utilização efetiva da ferramenta:

É suposto a verificação da idade ser feita na criação de conta, no início de cada sessão, ou a intervalos regulares durante a utilização do serviço?

No caso de a verificação da idade ser feita no momento da criação de conta, é depois necessário um sistema de autenticação reforçado no início de cada sessão para verificar se é a mesma pessoa a utilizar a conta?

Como a proposta é neutral quanto aos dispositivos a que se aplica, existem inúmeras questões práticas que ficam sem resposta. Por exemplo, quanto a smartTVs que sejam utilizadas por várias pessoas do agregado familiar, qual a solução indicada? Curiosamente, uma criança poderá ver filmes “com bolinha vermelha” transmitidos em canais abertos numa televisão normal, sem necessidade de CMD.

O terceiro e último texto desta série irá abordar mais algumas questões relativas a esta Proposta.

[1] A Proposta repete, constantemente, e de forma circular na sua estrutura e remissões, a obrigação de compatibilidade com a CMD: Art- 5-º n.º 4, Art. 7.º n.º 2, Art. 8.º n.º 1 al. c), n.º 2 b).

A Verificação da Idade Online (Parte 1/3): Como tentar proteger as crianças online poderá prejudicar a privacidade de todos

Legislação

O universo digital transformou radicalmente a forma como as crianças e os adolescentes comunicam, aprendem e se entretêm. As redes sociais, as plataformas de partilha de vídeos e, mais recentemente, as aplicações que permitem a utilização de sistemas de inteligência artificial generativa tornaram-se elementos omnipresentes no quotidiano dos mais jovens.

Contudo, esta imersão digital acarreta riscos amplamente documentados: design aditivo das plataformas, amplificação algorítmica de conteúdos prejudiciais, exposição a material inadequado, cyberbullying, aliciamento sexual (grooming), práticas comerciais nocivas e um impacto crescente na saúde mental dos adolescentes. A investigação científica tem vindo a associar o uso intensivo e prolongado das redes sociais ao aumento das taxas de ansiedade, depressão, autolesão e perturbações alimentares entre os jovens.

A sucessão de vários episódios problemáticos muito mediáticos, documentários e séries contribui bastante para consciencializar e dar destaque ao tema da proteção dos menores online, culminando na notícia viral no final de 2025 de que a Austrália tinha proibido as redes sociais para crianças menores de 16 anos.

Na realidade a Austrália é apenas mais um caso desta tendência mundial, que também chegou a Portugal com o Projeto de Lei nº 398/XVII/1ª, do GP-PSD.

Este texto é o primeiro de três no blog do NOVA Consumer Lab a abordar esta matéria, de forma a contribuir para uma melhor consciencialização e o debate na sociedade civil sobre o impacto das soluções regulatórias e técnicas que estão a ser discutidas.

Este primeiro texto irá assim apresentar esta tendência de propor a imposição de sistemas de verificação da idade online: o que implicam, como funcionam e que riscos acarretam para os direitos fundamentais de todos.

A tendência internacional para implementar a verificação da idade online

O Online Safety Amendment (Social Media Minimum Age) Act 2024 (Austrália) que abriu telejornais em dezembro de 2025, está longe de ser um caso único.

Neste momento, existem 42 Estados onde algum tipo de atividade legislativa ou regulatória visando a proteção de crianças nas redes sociais se encontra em discussão. Entre estes, 4 já têm diplomas em vigor (China, Austrália, Brasil e Vietname), 5 já têm legislação aprovada que ainda não entrou em vigor (entre os quais França, os Emirados Árabes Unidos, a Indonésia e a Malásia) e 15 têm propostas em procedimentos a decorrer (Portugal encontra-se neste grupo).

Na União Europeia, a proteção dos menores online emerge em diversos diplomas e iniciativas, sendo abordada em várias dimensões e agendas, com destaque para: “A Digital Decade for children and youth: the new European strategy for a better internet for kids (BIK+)”.

Focando apenas nos diplomas mais relevantes, destaca-se o Regulamento dos Serviços Digitais (Digital Services Act, DSA).^[1]

O art. 28.º do DSA estabelece para as plataformas em linha a obrigação de proteger menores na conceção do seu serviço. Em julho de 2025, a Comissão Europeia publicou orientações sobre a proteção de menores ao abrigo deste artigo do DSA, estabelecendo uma lista não exaustiva de medidas para proteger as crianças de riscos online, contra o aliciamento, conteúdos prejudiciais, comportamentos problemáticos e aditivos, cyberbullying e práticas comerciais nocivas. Estas medidas estão direcionadas apenas às plataformas em linha e, entre estas, para aquelas que estão direcionadas para menores ou que são predominantemente usadas por estes, nas quais se podem verificar riscos e conteúdos prejudiciais.

Adicionalmente, reconhecendo então a necessidade dos prestadores de serviços de verificarem a idade de todos os utilizadores como consequência lógica destas conclusões, a Comissão começou a trabalhar na sua proposta de uma solução “zero Knowledge proof”.

Por último, no final de novembro, o Parlamento Europeu adotou um relatório não legislativo apelando a uma “ação ambiciosa da UE para proteger os menores online”, com várias propostas, incluindo o estabelecimento de uma idade mínima de 16 anos a nível da UE e a proibição das práticas aditivas mais prejudiciais.

Tipos de Regulação e Soluções Técnicas

O tipo de abordagem regulatória e de soluções técnicas preferidas para esta matéria varia substancialmente entre jurisdições, sendo essencialmente determinados com base na ponderação do equilíbrio entre os interesses a proteger (crianças vs direito à privacidade, liberdade de expressão e acesso de informação, etc.) e quem deve ser responsabilizado (os prestadores de serviços – todos ou apenas os grandes players (VLOPs, gatekeepers) – ou os titulares da responsabilidade parental).

Assim, vemos abordagens distintas quanto ao âmbito dos serviços abrangidos, nos limiares de idade e nos mecanismos de verificação exigidos, sendo possível identificar, em traços gerais, três grandes modelos principais:

– O primeiro modelo centra-se na proibição direta do acesso, como a lei australiana, que baniu os menores de 16 anos das redes sociais e de plataformas de partilha de vídeos. Este modelo impõe às plataformas a obrigação de impedir o acesso, sob pena de sanções significativas.

– O segundo modelo baseia-se no consentimento parental, exigindo que os pais ou tutores autorizem expressamente o acesso dos menores a determinados serviços. Diversas propostas, incluindo a que está em consideração em Portugal (menores de 16 anos, com consentimento parental a partir dos 13), seguem esta lógica.

– O terceiro modelo, mais granular, opta por não restringir o acesso a serviços inteiros, mas sim por impor a prestadores, incluindo plataformas em linha, a obrigação de avaliar quais os conteúdos, funcionalidades ou elementos de design que comportam riscos específicos para os menores, implementando restrições proporcionadas e adaptadas. Esta abordagem é, segundo vários especialistas, a mais compatível com os princípios da necessidade, flexibilidade e proporcionalidade.

Quanto às soluções técnicas de verificação de idade, é possível também identificar três grandes categorias:

– A primeira categoria consiste na verificação por documento de identidade oficial realizada pelo prestador do serviço, que pode ser combinada com o reconhecimento facial em tempo real para efeitos de autenticação. Este modelo exige que o prestador trate dados específicos sobre a identidade do utilizador, incluindo também dados de categorias especiais (como dados biométricos), sensíveis, criando riscos substanciais para o titular de dados.

– A segunda recorre à estimativa de idade por biometria, tipicamente através de análise facial por inteligência artificial. Como exemplo, o serviço oferecido pela empresa Yoti estima se o utilizador aparenta ter mais de 18 anos com base numa digitalização da câmara, sem necessidade de correspondência com uma base de dados de imagens existente. A recolha e tratamento de dados de categorias especiais é imperativa, sendo que existe sempre a possibilidade de o sistema cometer erros, falsos negativos e falsos positivos, bloqueando adultos e permitindo o acesso a menores.

– A terceira, a verificação por atributo, em que o sistema procura confirmar apenas se o utilizador cumpre um limiar de idade, sem transmitir dados de identidade. Esta categoria procura separar as várias fases do tratamento, minimizando os dados tratados e transmitidos entre entidades. O sistema AgeKey da OpenAge Initiative é um exemplo desta última abordagem: o utilizador verifica a sua idade uma única vez, através do método da sua escolha, e um sinal criptográfico é armazenado no seu próprio dispositivo. Quando encontra conteúdo com restrição de idade, autoriza a partilha desse sinal, e a plataforma recebe apenas a confirmação de que o utilizador cumpre o requisito etário, sem receber nome, data de nascimento, morada ou qualquer informação identificativa.

Existe ainda um elemento crucial a considerar: qual o nível da infraestrutura digital em que deve ocorrer a verificação. Isto é, a verificação de idade deve ocorrer:

1) Ao nível de cada aplicação, website, plataforma em linha individual;

2) Ao nível das lojas de aplicações (app stores);

3) Ao nível do sistema operativo ou do dispositivo.

A vantagem de “subir” para os níveis 2 e 3 é limitar esta obrigação de controlo a menos prestadores, que depois transmitem apenas a informação necessária às aplicações ou plataformas em linha.

Em alguns estados dos Estados Unidos da América, a legislação local propõe que a verificação da idade ocorra no momento de configuração do dispositivo e nas lojas de aplicações, transferindo a responsabilidade de bloqueio dos conteúdos para os pais e para a Apple e o Google.

A solução que a Comissão Europeia está a desenvolver encaixa-se no modelo de “verificação por atributo”, ao nível do dipositivo, baseando-se na infraestrutura (em desenvolvimento) das Carteiras de Identidade Digital Europeia (EU Digital Identity Wallets). O “blueprint” da Comissão procura ser um referencial técnico, focado em minimizar o fluxo de dados ao máximo nos vários eixos: o verificador deve apenas fornecer os “tokens” criptográficos que indicam que uma certa pessoa é maior/menor, sem saber em que serviços é que estes serão utilizados, e o prestador do serviço online só deve receber o “token” sem ter acesso aos restantes dados pessoais.

O problema é que estas soluções zero‑knowledge proofs (ZKPs) não são perfeitas. Não impedem correlação por metadados e reutilização de identificadores, têm revogação e ciclo de vida complexos que podem introduzir rastreio, não protegem contra comprometimento de endpoints nem contra phishing/replay/coação, exigem emissão inicial com tratamento de dados pessoais, sofrem com desafios de “holder/device binding”, interoperabilidade, padrões e aceitação regulatória, podem ter custos/desempenho limitantes e baixa agilidade criptográfica, e continuam dependentes de boas práticas do verificador (retenção, finalidade, segurança) para evitar a reidentificação.

Principais riscos para os direitos fundamentais

O debate público sobre os sistemas de verificação de idade online não pode ocorrer sem considerar os riscos substanciais que estes modelos regulatórios podem implicar para os direitos fundamentais, essencial para a avaliação da proporcionalidade das medidas.

Quanto à proteção de dados pessoais e à privacidade, a imposição de mecanismos de verificação de idade implicará a recolha de dados pessoais, incluindo dados pessoais de categorias muito sensíveis: dados relativos à vida sexual ou orientação sexual, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, dados biométricos, dados relativos à saúde, etc.

A recolha destes dados, seja pelos prestadores das aplicações/websites/plataformas, das lojas de aplicações, pelos dispositivos, ou por terceiros verificadores (sejam estas entidades privadas ou estatais) irá implicar a criação de datasets extremamente valiosos.

Estes dados serão assim alvos de elevado valor para todo o tipo de atores maliciosos. Quando os dados forem comprometidos (e a questão é sempre “quando”, não “se”), seja por ataque informático, erro humano ou falha de infraestrutura, as consequências serão severas. Por exemplo, a perda de controlo sobre dados biométricos, cópias de documentos de identificação roubadas aumentam significativamente o risco de roubo de identidade; a possibilidade de associação direta da identidade com a atividade online poderá traduzir-se em esquemas de chantagem a todos os níveis.

Além da possibilidade de data breaches, persiste o risco de reutilização destes dados para outras finalidades, seja pelos prestadores dos serviços ou por terceiros verificadores.

Estas soluções ainda estão numa fase embrionária de implementação e imposição e, infelizmente, já ocorreram múltiplos exemplos dos problemas acima descritos.

A existência destes riscos tem como consequência que estes sistemas de controlo provocam graves chilling effects na liberdade de expressão e direito à informação, que não podem ser ignorados.

Uma proibição geral do acesso de menores a serviços em linha interfere também ainda com os próprios direitos fundamentais das crianças (a liberdade de informação e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade) e com o direito dos pais a decidir sobre a educação dos seus filhos.

Do ponto de vista da eficácia, as proibições gerais baseadas na idade também têm dois problemas adicionais:

i) Podem ser facilmente contornadas tecnicamente. Além de existirem inúmeros episódios noticiados de sistemas de verificação de idade a serem engados quando usam reconhecimento facial, existe uma bala de prata: os VPN (rede privada virtual).

Os VPN permitem ao utilizador criar um “túnel” encriptado entre o dispositivo e a internet, ocultando o endereço IP e tráfego de terceiros. Além disto, os VPN podem ser usados para contornar restrições geográficas ao encaminhar a ligação através de um servidor noutro país, fazendo com que os sites e serviços pensem que o utilizador está localizado nesse país em vez do local real. Quando os requisitos de verificação de idade do Online Safety Act do Reino Unido entraram em vigor, a utilização de VPNs disparou exponencialmente, com vários prestadores de VPN a reportarem aumentos de 1.400%. e +10 milhões de downloads.

ii) Podem ter ainda o efeito inverso ao pretendido. Proibições gerais podem levar utilizadores, incluindo jovens e crianças, a contornarem estas restrições, indo para cantos ainda menos regulados e mais problemáticos da internet, para plataformas sem controlo e moderação de conteúdos e mais difíceis de supervisionar pelas autoridades competentes.

Considerações Finais

A verificação de idade no acesso a serviços digitais encontra-se num ponto de inflexão.

Embora seja aparente um consenso político para a necessidade de atuar na proteção dos menores online, em especial quanto aos riscos que as redes sociais podem representar para o seu desenvolvimento, persistem grandes dúvidas sobre quais os melhores modelos regulatórios que conseguem atender a uma ponderação completa dos direitos fundamentais em conflito.

O debate sobre estas matérias não pode ser feito apressadamente e sem considerar os graves riscos para os direitos fundamentais que certas soluções implicam.

Os próximos dois textos vão abordar a Proposta de Lei n.º 398/XVII/1ª, do Grupo Parlamentar do PSD, e a forma como este debate está a ser conduzido em Portugal.

[1] A Diretiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual (AMSD) também deve ser referida, mas o seu destaque terá de ficar para outro texto, noutra ocasião.

Comparação da Proteção do Utilizador Profissional e do Consumidor nas Plataformas Digitais

Doutrina

No passado mês de agosto, foi publicado em Diário da República o Decreto-Lei n.º 68/2023, de 16 de agosto, que vem, finalmente, estabelecer coimas para o incumprimento dos deveres previstos no Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019 relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (Regulamento).

Este Regulamento concentra, num único documento, matérias que, no que à proteção do consumidor diz respeito, estão distribuídas por inúmeros diplomas europeus (nomeadamente, as Diretivas (UE) 2019/771 e (UE) 2019/770, a Diretiva (UE) 2019/2161 e o Regulamento (UE) 2022/2065), que estão atualmente refletidos nos mais variados diplomas nacionais.

Assim, o presente texto propõe-se a comparar a proteção conferida aos consumidores com aquela conferida aos utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer qual o papel que, em termos práticos, cada um destes intervenientes tem na relação triangular típica das plataformas digitais. Para tal, o exemplo que se afigura como típico será o das plataformas digitais de transporte, como é o caso da Uber ou da Bolt. Nessa sede, o consumidor será o cliente, o utilizador profissional o condutor e o prestador de serviços de intermediação em linha a plataforma.

Quanto ao regime que protege os utilizadores profissionais, este prevê, à semelhança do que decorre do direito do consumo, deveres de transparência na comunicação por parte dos prestadores de serviços de intermediação em linha (doravante “plataforma”).

Destaca-se, em especial, a necessidade de as cláusulas contratuais gerais estarem disponíveis em local acessível em todas as fases da relação contratual, incluindo em momento prévio à contratação.

Por outro lado, no que ao conteúdo mínimo das cláusulas contratuais gerais diz respeito, é possível afirmar que, quanto a determinados tópicos, o legislador foi mais longe na proteção do utilizador profissional, conferindo-lhe um direito à transparência quanto à afetação dos direitos de propriedade intelectual. Ainda no tópico da proteção da propriedade intelectual do utilizador profissional, o legislador adotou um papel protecionista, ao munir o utilizador profissional de conhecimento quanto ao regime aplicável às informações fornecidas ou geradas pelo próprio, no contexto do serviço de intermediação em linha.

Ao contrário do que se poderia esperar, não são raros os tópicos em que a proteção do utilizador profissional vai além da proteção do consumidor.

Outro exemplo prático desta abordagem, é o requisito, imposto pelo Regulamento, de as plataformas notificarem, num suporte duradouro, os utilizadores profissionais de qualquer proposta de alteração das suas cláusulas contratuais gerais.

Ainda que esta seja a abordagem de muitas empresas, de facto não existe na jurisdição portuguesa uma obrigação tão expressa quanto esta, que imponha a comunicação de alterações em formato duradouro. É facto que o próprio regime das Cláusulas Contratuais Gerais acaba por, indiretamente, obrigar a uma tal comunicação, por decorrência dos deveres de comunicação e informação. Sem prejuízo, não vigora entre nós uma obrigação expressa e direta que imponha uma tal comunicação em formato duradouro aquando de uma alteração das cláusulas.

Em termos práticos, a consequência que daqui advém é que haverá sempre margem para a empresa levar a tribunal a questão da comunicação efetiva dos típicos “termos e condições” a um consumidor. Por outro lado, quanto aos utilizadores profissionais, por decorrência da norma sob análise, ainda que tal opção não esteja, obviamente, proibida, existindo uma norma expressa a determinar a forma de comunicação de alterações às cláusulas, a predisposição de uma empresa para disputar o tema em tribunal será certamente mais reduzida.

Em contraste, encontramos também no âmbito do diploma que nos ocupa, direitos que podem beneficiar o consumidor. Prevê o Regulamento que as plataformas devem garantir que a identidade do utilizador profissional seja claramente visível, espelhando o disposto no artigo 45.º n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º 84/2021 de 18 de outubro. Também as obrigações de transparência quanto às classificações, vertidas no artigo 5.º do Regulamento, são semelhantes às aplicáveis à plataforma face ao consumidor, tendo estas obrigações sido introduzidas no direito do consumo por decorrência da transposição da Diretiva (UE) 2019/2161, relativa à defesa dos consumidores.

Destaca-se ainda uma outra obrigação, prevista no Regulamento, ilustrativa da opção do legislador de proteger de forma mais afincada o utilizador profissional do que o consumidor. O artigo 4.º do Regulamento limita a discricionariedade de a plataforma restringir, suspender e cessar a própria prestação de serviços. No fundo, para lançar mão da opção de restrição, suspensão ou cessação dos serviços a determinado utilizador profissional, a plataforma deve fundamentar e esclarecer o utilizador, bem como respeitar um pré-aviso de 30 dias (no caso da cessação).

Por fim, merece destaque o robusto procedimento interno de tratamento de reclamações que o legislador incumbe a plataforma de disponibilizar ao utilizador profissional, sendo este também um elemento sem paralelo no direito do consumo.

Quer o Regulamento, quer o diploma nacional de execução, encontram-se em pleno vigor e preveem coimas que poderão ir até ao valor de 5.000.000 euros.

No fundo, é possível concluir que o legislador europeu considerou que a posição frágil do utilizador profissional merece especial cuidado nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, tendo conferido a profissionais informados, que agem para fins relacionados com a sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, uma proteção mais abrangente do que ao consumidor, que em muitos casos, poderá dispor de menos informação do que o próprio utilizador profissional.

Para os entusiastas do mundo das plataformas digitais que tenham interesse em explorar as obrigações legais impostas à parte B2B da relação triangular, recomenda-se a leitura do seguinte texto, que aborda o recente Digital Markets Act, onde são estabelecidas “regras harmonizadas que assegurem para todas as empresas (…) a disputabilidade e a equidade dos mercados no setor digital em que estejam presentes controladores de acesso, em benefício dos utilizadores profissionais e dos utilizadores finais”. Este diploma, ainda que preveja também obrigações para a fração B2B da relação triangular, restringe o seu âmbito de aplicação aos grandes players do mercado.

Netflix – A mudança da política de partilha de passwords e o Direito do Consumo

Doutrina

Em 2017, a Netflix publicou um tweet em que se podia ler: “Amor é partilhar uma password”. A empresa não só estava ciente do fenómeno de partilha de contas entre familiares e amigos, como parece que até a incentivou (em Portugal temos também inúmeros exemplos). A estrutura do modelo de subscrições com vários ecrãs e os perfis de utilizadores permitem esta prática. É possível afirmar que a partilha de contas permitiu a muita gente ter acesso ao serviço, dado que a divisão do custo da mensalidade entre várias pessoas permite a cada uma delas pagar um valor inferior do que se tiver uma conta individual, beneficiando a Netflix com a captação destes consumidores.

Considerando as comunicações passadas da Netflix, é necessário analisar se existem problemas nesta nova política de partilha de passwords face ao Direito do Consumo.

Depois de já ter sido testada no Peru, no Chile e na Costa Rica, os utilizadores em Portugal, Espanha, Nova Zelândia e Canadá foram surpreendidos no início de fevereiro com uma notificação no login da conta e com um email explicando o funcionamento da nova política.

Em resumo:

O titular de conta deverá definir uma “localização principal”, a rede de WI-FI de uma morada física em que todos os restantes “membros” da conta residam. Utilizadores extra que estejam noutras moradas não podem aceder à conta, exceto se for comprado um “membro extra” (sendo que o plano de subscrição base não tem esta opção, o plano padrão pode comprar um novo membro e o premium pode obter dois).

Embora a Netflix não tenha sido totalmente transparente sobre o método utilizado para a verificação da residência conjunta, diversos leaks parecem apontar para um sistema que utiliza o endereço de IP dos vários dispositivos (televisões inteligentes, telemóveis, tablets e computadores) ligados à rede WI-FI definida como localização principal com alguma periodicidade. Quando foi testado na Costa Rica, os dispositivos deveriam ligar-se pelo menos uma vez por mês (31 dias) à rede WI-FI principal para poderem continuar a ser utilizados.

Existe a possibilidade de, excecionalmente, conseguir utilizar dispositivos que não cumpram o critério anterior, recorrendo ao pedido e envio para o email associado de códigos de verificação com duração limitada (para permitir viagens e deslocações).

Além disto, a Netflix acrescentou novas funcionalidades para a gestão e controlo da conta pelos utilizadores, assim como a portabilidade de perfis (com os seus históricos de visualização) para novas contas.

Se analisarmos esta mudança de política, a primeira questão levantada é se corresponde a uma alteração do contrato. A resposta é negativa. Se verificarmos a atual versão do contrato de licença de utilização da Netflix, de 5 de janeiro de 2023, na secção 4 (“Serviço Netflix”), no parágrafo 2, é indicado que “o serviço Netflix e quaisquer conteúdos acedidos através do serviço destinam-se apenas a uso pessoal e não comercial e não podem ser partilhados com pessoas fora da sua residência, salvo se tal for permitido pelo seu plano de subscrição”. A secção 5 (“Palavras-passe e Acesso à Conta”) não acrescenta quaisquer informações sobre a questão da residência. Os planos de subscrição não continham informações sobre o mesmo.

Se consultarmos versões anteriores do contrato, nomeadamente a versão de 2 de novembro de 2021, a versão de 31 de dezembro de 2019 ou a versão de 11 de maio de 2018, verificamos que não houve alterações do enunciado, com exceção do acrescento do trecho “salvo se tal for permitido pelo seu plano de subscrição” em janeiro de 2023, que permite a compra dos “membros extra”.

Segundo este enunciado, a “mudança de política” em fevereiro, com as novas funcionalidades, corresponde à implementação de medidas que visam garantir o cumprimento do contrato pelo consumidor. No entanto, as declarações públicas da Netflix, como os famosos tweets já referidos, podem indicar que este seja um caso de falta de conformidade objetiva à luz do artigo 29.º, n.º 1 alínea b) e n.º 6 e 7 do Decreto-lei n.º 84/2021, de 18 de outubro.

Embora seja possível fazer um exercício de interpretação criativa que possa atribuir um maior peso ao argumento de que a Netflix nunca quis permitir ou incentivar a partilha de contas e passwords, é particularmente óbvio que, pelo menos até ao final de 2022, esta não era a conclusão que deveria ser acolhida à luz do critério de interpretação das declarações contratuais (artigo 236.º Código Civil). Ainda assim, as novas declarações da Netflix no final de 2022 e a alteração do contrato no início de janeiro de 2023 permitem afastar a falta de conformidade com o contrato.

As novas funcionalidades introduzidas devem ser classificadas como uma alteração ao serviço digital, à luz do artigo 39.º do Decreto-lei n.º 84/2021, de 18 de outubro (correspondendo ao regime das modificações do serviço digital do artigo 19.º da Diretiva (UE) 2019/770), dado que estamos perante um contrato oneroso de fornecimento contínuo de serviço e conteúdos digitais.

Estas normas permitem ao profissional alterar características dos serviços e conteúdos digitais que estejam a ser fornecidos, sem ser necessária uma alteração do contrato, desde que o contrato as preveja adequadamente e estas sejam devidamente comunicadas ao consumidor.

As alterações aos serviços e conteúdos digitais podem ser implementadas por diversas razões. Podem ser implementadas para garantir a conformidade com o contrato, como é o caso das atualizações de segurança e a inclusão de novas funcionalidades e conteúdos previstos na publicidade e no contrato; para cumprir obrigações legais, como é o caso do respeito pelos direitos de terceiros; ou discricionariamente, desde que as razões sejam consideradas válidas, como alterações à interface, à marca do profissional, e melhorias de performance do serviço. Caso as alterações realizadas impliquem custos adicionais para os consumidores e ou tenham um impacto negativo (que não seja mínimo) no acesso e utilização destes, as obrigações de informação são agravadas, podendo haver direito à resolução do contrato.

Desta forma, a mudança de política de partilha de passwords implementada em fevereiro não é uma alteração ao contrato, mas uma alteração ao serviço, permitida pelo contrato. Apenas quando os consumidores comprarem os “novos membros” para as suas contas é que estarão a alterar o contrato.

À luz do regime do artigo 39.º-1, devemos considerar que a implementação destas medidas pela Netflix cumpre dois dos requisitos, mas não cumpre os outros dois. Assim, (1) é permitida pelo contrato com uma razão válida e (2) os consumidores foram informados antecipadamente de forma clara e compreensível das características da alteração e da data de implementação num suporte duradouro (por notificação no serviço e por e-mail). Porém, (3) esta alteração pode implicar custo adicionais para o consumidor e (4) tem um impacto negativo no acesso e utilização dos serviços.

Dado que a Netflix não permite a manutenção do serviço sem as alterações (art. 39.º-6), devemos analisar a extensão do impacto negativo para perceber se o exercício do direito de resolução não é desproporcionado (artigo 39.º-2 e 4).

Segundo os critérios indicados no artigo 39.º-4 (“a natureza, a finalidade e demais características habituais nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo”), é possível concluir pela admissibilidade do exercício do direito de resolução do contrato, nos termos dos artigos 36.º a 38.º. É necessário destacar que a Netflix parece não concordar com este raciocínio, pois omitiu as informações relativas ao direito de resolução no e-mail e na notificação remetidos aos utilizadores. A sua inclusão é obrigatória segundo o artigo 39.º-1-d-ii e 3.

Assim, os consumidores podem resolver o contrato com a Netflix, devendo ser ressarcidos dos montantes referentes a meses futuros que tenham sido pagos antecipadamente (artigo 36.º-1). Caso as medidas comecem a produzir efeitos no decurso de um mês já pago (o que dependerá do plano de pagamentos de cada conta), pode haver lugar à devolução do montante proporcional relativo ao período após a implementação das medidas (artigo 36.º-2).

Dado que a Netflix tipicamente não oferece planos que não sejam mensais (embora já esteja a planear testar subscrições anuais em alguns mercados, similares aos seus concorrentes), a utilidade prática do exercício do direito de resolução dos arts. 36.º e 39.º-2 será bastante limitada para a generalidade dos utilizadores.

Face a tudo isto, somos forçados a concluir que a Netflix considera que os ganhos com a implementação destas medidas ultrapassam o risco de perda de utilizadores. Os restantes serviços concorrentes estarão a observar a situação, de forma a perceber a viabilidade de copiar as medidas. Embora a concorrência feroz nos primeiros anos das “streaming wars” tenha trazido alguns benefícios aos consumidores (como mais produção de conteúdos), pode aparentemente também trazer também desvantagens no longo prazo. No futuro, é possível especular que a “balcanização” deste mercado pode levar à recriação dos antigos pacotes de canais na televisão, mas com serviços de streaming, forçando os consumidores ao pagamento de conteúdos que não lhes interessam em contratos com cláusulas de fidelização.

Finalmente, se, em tempos, a conveniência do serviço da Netflix foi um fator substancial no combate à pirataria, o grande fracionamento do mercado e a subida do valor das mensalidades dos vários serviços levanta a possibilidade de que estes ganhos sejam revertidos.

A mudança de planos da Netflix – Como se chegou até aqui?

Doutrina

Depois de vários meses de antecipação, milhares de utilizadores da Netflix foram confrontados no início de fevereiro com uma notificação com informações que causaram muito desagrado. No essencial, deixou de ser possível a partilha de contas entre pessoas que não residem na mesma morada sem o pagamento de um valor adicional. Esta mudança de política provocou muito ruído mediático, desde a revolta de quem anunciava que iria cancelar, mudar de serviço ou “regressar” à pirataria, passando de acusações de ilegalidade e até de violação da privacidade.

Como se chegou até aqui?

Em 2011, Gabe Newell, fundador e CEO da Valve, numa conferência em Seattle, resumiu de forma muito simples aquela que seria a tendência dos mercados de distribuição de serviços e conteúdos digitais no resto da década. A propósito do sucesso explosivo da plataforma de distribuição de videojogos Steam, Newel referiu que “a pirataria é um problema de serviço”.

Esta declaração e o crescimento da Steam (especialmente em mercados notórios pela pirataria endémica como a Rússia) não convenceram logo os seus principais concorrentes, que continuaram a insistir em tecnologias de DRM (digital rights management). Porém, noutros mercados, algumas empresas estavam também a experimentar modelos de distribuição similares, revolucionando as respetivas indústrias. Destacamos a Spotify, a Amazon e, claro, a Netflix.

Se recuarmos um “pouco” no tempo, até 2007(!), a Netflix limitava-se a concorrer com a Blockbuster, oferecendo um serviço de subscrição mensal de aluguer de DVDs, através do seu website. Foi por essa altura que, nos Estados Unidos da América, começou a oferecer aos seus subscritores, de forma ainda limitada, o serviço de streaming de filmes, experimentando também algoritmos de recomendação de conteúdos. Daí para a frente, a Netflix parecia imparável. Em 2010, passou a fornecer um pacote só com o serviço de streaming. Nesse mesmo ano, começou a operar no Canadá; em 2011, na América do Sul e nas Caraíbas; no Reino Unido, na Irlanda e nos países escandinavos em 2012; em 2015, entrou em Portugal e, em 2016, já se encontrava disponível o serviço em mais de 190 países. A Blockbuster, amarrada ao peso das suas lojas físicas, não conseguiu acompanhar a inovação e entrou em insolvência.

O sucesso meteórico do serviço de streaming da Netflix foi possível graças à sua aposta inicial neste mercado, subvalorizado no final dos anos 2000s e início dos anos 2010s. A Netflix conseguiu assegurar um vasto catálogo de conteúdos, incluindo filmes e séries de televisão de grandes estúdios e distribuidoras. Até então não passava de uma empresa que enviava DVDs pelo correio, enquanto a crise financeira de 2008 e a crise da “dot-com bubble” de 2001 minavam a confiança dos investidores no mercado, em especial no que dizia respeito às empresas ligadas à Internet.

No entanto, a Netflix rapidamente se apercebeu da fragilidade da sua situação e da alta dependência nos seus (possíveis futuros) concorrentes para a manutenção do catálogo e decidiu tomar medidas. Desta forma, começou em 2013 a adquirir os direitos e a produzir séries originais (Orange is the New Black e House of Cards).

Descrever esta aposta da Netflix na criação dos seus próprios estúdios de produção e na compra (e não mero licenciamento) de direitos de distribuição dava para um texto inteiro dedicado ao tema. Resumindo, a Netflix tornou-se uma plataforma mainstream, cujas séries e filmes originais são fenómenos virais, com várias nomeações e vitórias em cerimónias de prémios reputados, desde Cannes até aos Óscares. O fenómeno de binging (ver múltiplos episódios de seguida) de séries acabadas de estrear entrou para o léxico popular, assim como expressões como “Netflix and Chill”. E, claro, a partilha de passwords.

Nesta conjuntura, a valorização da Netflix dispara na bolsa, de $131 em janeiro de 2017 para $345 a janeiro de 2020. A Netflix é considerada uma empresa de tecnologia, valorizada, como parte das Big Tech, pelo seu potencial de crescimento futuro. Embora nos meses seguintes, com o pandemia da Covid-19 e as quarentenas, a valorização da Netflix ainda tenha subido mais, atingindo picos de $630 (as pessoas estão presas em casa, vão querer entretenimento), os problemas já se encontravam à mostra.

Em primeiro lugar, começaram as “streaming wars”, com a entrada no mercado de vários serviços, sendo os mais prominentes a Amazon Prime (da Amazon, inicialmente lançada em 2011), a Disney+ (Disney, 2019), a AppleTV+ (Apple, 2019), HBOMax (da Warner Bros, 2020), Paramount+ (Paramount, 2021). Ainda antes do lançamento destas plataformas, a Netflix já tinha começado a “sangrar” conteúdos, à medida que as licenças de distribuição exclusiva celebradas no início dos anos 2010s expiravam. Os seus futuros concorrentes recusam a celebração de novos contratos, enquanto estúdios de terceiros exigem valores muito superiores para a renovação das suas licenças.

Em segundo lugar, uma série de operações de concentração veio a distorcer o mercado contra a Netflix. A Disney adquiriu os estúdios da 20th Century Fox, enquanto a Warner Bros. foi comprada pela Discovery (agora Warner Bros. Discovery).

A própria gestão do catálogo da Netflix e o seu método de lançamento também tem sido problemática. O financiamento de um grande número de projetos, numa estratégia de “casting a wide net”, tem resultado em diversos franchises com alcance global, mas também enterrou a empresa em inúmeros projetos falhados de qualidade muito inconsistente. A combinação de demasiadas opções de escolha, o lançamento de temporadas inteiras na mesma data e a insegurança em investir tempo numa série que pode ser cancelada a qualquer momento, ficando assim incompleta, podem estar a provocar um fenómeno de fadiga em muitos consumidores.

A concorrer com os serviços de streaming pela atenção dos consumidores, surgem ainda, por um lado, o Youtube, o Tiktok e as restantes redes sociais, com catálogos quase infinitos de conteúdos gerados pelos utilizadores e algoritmos de recomendação avançados, e, por outro lado, videojogos como Fortnite, Minecraft e Roblox, como admitiram o CEO da Netflix, Reed Hastings, e o CEO da Spotify, Daniel Ek.

Finalmente, a nível macroeconómico, depois de um crescimento bastante acelerado durante os “anos da covid”, as empresas tecnológicas viram as suas valorizações caírem a pique durante uma crise inflacionista, com a subida das taxas juros pelos principais bancos centrais (e em especial a Reserva Federal). Com a saída do mercado do mercado russo e uma aparente estagnação no crescimento do número de subscritores, a Netflix caiu a pique, perdendo aproximadamente 50% do seu valor em 2022, e a especulação acerca do seu valor futuro foi reavaliada: a Netflix não faz parte das Big Tech, sendo antes uma empresa de entretenimento.

Face a este enquadramento, a pressão do mercado e dos acionistas sobre a gestão da Netflix é óbvia. Nestes momentos, a cultura corporate feroz exige grandes gestos e ações que resolvam rapidamente os problemas das organizações. Neste sentido, embora dificilmente consigam recuperar a quota de mercado no curto prazo, é possível tentarem cortar custos e aumentar receitas. Traduzindo: cancelar produções consideradas não rentáveis e aumentar o valor das mensalidades.

Porém, esta estratégia não foi suficiente. Assim surgem as ideias de fornecer uma subscrição mais barata com anúncios (captando novos subscritores) e o crackdown da partilha de passwords.

Este texto procurou assim contextualizar a conjuntura que levou à implementação destas medidas, de forma a compreender o comportamento dos vários agentes económicos. O próximo texto será a continuação deste, focando-se na análise da nova política de partilha de passwords, na aplicabilidade do Direito do Consumo e num balanço final do que os consumidores podem esperar destes serviços no futuro.

Tsunami informativo, falta de leitura pelo consumidor e encargo pesado para as empresas

Doutrina

Em 2022, publiquei com A.R. Lodder, Professor da Vrije Universiteit Amsterdam (Países Baixos), o texto Online Platforms: Towards an Information Tsunami with New Requirements on Moderation, Ranking, and Traceability. Este artigo foi escrito no âmbito das atividades do Jean Monnet Centre of Excellence ‘Consumers and SMEs in the Digital Single Market (Digi-ConSME)’, dirigido pelo Professor Federico Ferretti, da Unidade de Bolonha.

Nos dias 2 a 4 de fevereiro de 2023, realizou-se o evento de encerramento do projeto, no qual participaram, além dos investigadores que contribuíram para as atividades do Centro, representantes das instituições europeias e de associações de consumidores e de pequenas e médias empresas.

O Professor Hans-Wolfgang Micklitz fez uma intervenção inicial desafiante, na qual identificou a crescente fragmentação do Direito do Consumo, por via de uma distinção cada vez maior entre consumidores, nomeadamente por meio da identificação de diferentes vulnerabilidades. Colocou, nomeadamente, a questão de saber se o conceito de pessoa jurídica, inexistente no Direito da União Europeia, está a ser preenchido por esta via.

No evento final, A.R. Lodder e eu apresentámos algumas conclusões do nosso trabalho.

Partimos de três pressupostos de base:

Ninguém[1] lê os chamados “terms and conditions”, ou seja, a lista de cláusulas contratuais gerais constante de todos os sites e plataformas;
O número de elementos de informações que deve ser incluído no processo de contratação pelo profissional e pela plataforma é cada vez mais abundante;
É difícil para o profissional e para plataforma cumprir os deveres de informação, pois é difícil que, com tantos elementos de informação para transmitir, a informação possa ser clara e compreensível, como a lei exige.

A conclusão é a de que o sistema vigente não é bom nem para os consumidores, que não têm acesso efetivo à informação, nem para as empresas, que têm um encargo pesado e, na prática, impossível de cumprir, pois (quase) nenhum consumidor que use de comum diligência, adaptando a expressão constante do regime português das cláusulas contratuais gerais, toma conhecimento da informação em causa.

Coloca-se então a questão de saber se se pretende que a informação seja realmente dirigida ao consumidor concreto que está diante do profissional ou da plataforma, com vista a dela tomar conhecimento efetivo.

Temos de concluir que não, tendo em conta os três pressupostos enunciados. Os interesses dos consumidores podem ser indiretamente protegidos se considerarmos que em muitos casos o objetivo é, por um lado, obrigar o profissional a pensar sobre os assuntos em causa e ter de assumir por escrito a perspetiva adotada e, por outro lado, permitir o controlo por parte das entidades fiscalizadoras e reguladoras e o private enforcement, através de ações coletivas.

Torna-se então necessário distinguir entre elementos de informação que

têm de ser apresentados ao consumidor em destaque e no momento específico em que a questão se coloca; e
outros que podem sê-lo apenas nos chamados “terms and conditions”.

Garante-se, relativamente a estes últimos, (i) que a empresa tem uma política sobre o tema em causa, (ii) que ficam disponíveis para qualquer consumidor interessado, sendo que a maioria dos consumidores não está interessada, e (iii) que podem ser fiscalizados pelas entidades de supervisão e por associações de consumidores.

Por exemplo, no Digital Services Act (Regulamento dos Serviços Digitais), os novos elementos de informação relacionados com moderação de conteúdos (art. 14.º) e rastreabilidade dos profissionais (art. 30.º) estão no segundo grupo, enquanto parte dos relativos a publicidade (art. 26.º) e sistemas de recomendação (art. 27.º) estão no primeiro. Ficam aqui algumas ideias para reflexão e discussão. Embora o tema esteja longe de ser novo, parece não haver, em especial da parte das instituições europeias, vontade de fazer as mudanças necessárias para ajustar o direito à realidade.

[1] Digamos “quase ninguém”, por precaução (científica). Desde logo, leem os juristas que elaboram as cláusulas e os que pretendem, em caso de litígio, colocá-las em causa.

O Caso Tiketa e o alargamento do conceito de profissional ao intermediário

Jurisprudência

No dia 24 de fevereiro de 2022, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu um acórdão, no âmbito do Caso Tiketa (Processo C-536/20), que se debruça sobre duas questões muito relevantes em matéria de direito europeu do consumo. Em primeiro lugar, pergunta-se se o conceito de profissional da Diretiva 2011/83/UE abrange a pessoa que atua como intermediária de um profissional. Em segundo lugar, está em causa o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação. Por um lado, importa saber se essa aprovação implica o cumprimento do dever de informação pré-contratual. Por outro lado, é necessário verificar se está cumprida a obrigação de confirmação através de um suporte duradouro.

A Tiketa é uma empresa que exerce, na Lituânia, uma atividade de distribuição de bilhetes para eventos (14)[1]. No dia 7 de dezembro de 2017, o consumidor adquiriu um bilhete para um evento cultural, organizado pela Baltic Music, a realizar no dia 20 de janeiro de 2018. Antes da conclusão do contrato, constava no site da Tiketa que esse evento era organizado pela Baltic Music. Também se podia ler, em letras vermelhas, a seguinte informação: o “organizador do evento assume total responsabilidade pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como por quaisquer informações relacionadas. A Tiketa é o distribuidor dos bilhetes e atua na qualidade de agente comercial”. Das “condições gerais da prestação de serviços”, disponíveis no site da Tiketa, constavam “informações mais precisas sobre o prestador de serviços em causa e o reembolso dos bilhetes” (15). O bilhete reproduzia apenas uma parte dessas condições gerais, contendo, “em especial, a menção de que os “bilhetes não são trocados nem reembolsados. Em caso de cancelamento ou de adiamento do evento, o organizador [deste] responde integralmente pelo reembolso do preço dos bilhetes”. Do bilhete constava igualmente “o nome, o endereço e o número de telefone do organizador do evento em causa e era indicado que este último era totalmente responsável «pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como pelas informações relacionadas», na medida em que a Tiketa atuava apenas como distribuidor de bilhetes e «agente comercial»” (16).

No dia marcado para o evento, o consumidor ficou a saber, através de cartaz afixado no local, que o mesmo não se realizaria (17). Dois dias depois, a Tiketa informou o consumidor de que poderia obter, em linha, o reembolso do valor pago (18). No dia seguinte, o consumidor veio exigir à Tiketa o reembolso do valor pago e uma indemnização pelas “despesas de viagem” e pelos “danos morais sofridos devido ao cancelamento do evento em causa”, tendo esta remetido a questão para a Baltic Music, que nunca respondeu (19).

Em julho do mesmo ano, o consumidor propôs uma ação contra as duas empresas, pedindo a sua condenação solidária (20). O tribunal de primeira instância decidiu, menos de três meses depois (!), julgando “o pedido parcialmente procedente, condenando a Tiketa a pagar ao interessado as quantias pedidas a título de reparação dos seus danos materiais e uma parte das pedidas a título de reparação do seu dano moral, acrescendo juros à taxa anual de 5% a contar da propositura da ação até à execução integral da sua sentença” (21). O tribunal de segunda instância manteve a decisão, o que motivou o recurso para o Supremo Tribunal, que suspendeu a instância, submetendo várias questões prejudiciais ao TJUE, já resumidas no primeiro parágrafo do presente texto.

A primeira questão consiste em saber se o conceito de profissional abrange a pessoa que atua como intermediária.

O art. 2.º-2 define profissional como “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue, incluindo através de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”.

A versão em lituano é diferente da versão em português (25 e 26): “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que atue no âmbito de um contrato abrangido pela presente diretiva para fins ligados à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, incluindo qualquer outra pessoa que atue em nome ou por conta do comerciante”.

Segundo o TJUE (27), impõe-se uma interpretação das diretivas em caso de disparidades linguísticas que tenha em conta a sua economia geral, o que remete para o elemento sistemático de interpretação, e a sua finalidade (elemento teleológico). Conclui o TJUE, à luz destas orientações, que o intermediário é profissional, sendo irrelevante se o intermediário informou que era intermediário para ser qualificado como profissional nos termos do diploma (34). Constituem argumentos do TJUE que (i) o art. 6.º-1-c) pressupõe que é profissional o intermediário, uma vez que, além dos seus dados, devem ser prestados os dados “do profissional por conta de quem atua” (28), que (ii) se impõe uma interpretação homogénea, resultando do acórdão proferido no Caso Kamenova (32, 33, 36) que profissional é qualquer pessoa que atue com fins profissionais ou em nome ou por conta de um profissional (29), e que (iii) o art. 1.º convida a uma interpretação ampla do diploma (30).

Segundo o TJUE, o Caso Wathelet, que qualifica um intermediário como vendedor, não releva neste contexto, uma vez que a Diretiva 2011/83/UE não determina a identidade das partes nem a repartição das responsabilidades (33).

O TJUE conclui, portanto, que quer o intermediário quer o profissional em nome de quem este atua podem ser qualificados como profissionais para efeitos do cumprimento das normas do diploma europeu.

A segunda questão, apesar de não ser colocada nestes precisos termos pelo TJUE, consiste em concluir sobre o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação.

O TJUE começa (41) por distinguir as obrigações materiais de informação (art. 6.º) das obrigações formais (art. 8.º).

Antes da celebração do contrato, o profissional apenas deve fornecer as informações exigidas pelo art. 6.º-1 “de uma forma clara e compreensível” (45), só após a celebração do contrato se impondo ao profissional confirmar através de um suporte duradouro.

Logo, em abstrato, é suficiente que o consumidor selecione, no site, a casa prevista para o efeito para se considerar que as informações são levadas ao conhecimento (46). No entanto, salienta-se que cabe ao tribunal nacional avaliar se as informações foram fornecidas de forma clara e compreensível (47).

Na prática, tenho algumas dúvidas de que uma remissão para um site seja mais do que uma ficção de conhecimento (e de aprovação), claramente insuficiente para que se possa considerar cumprido o dever de informação de forma clara e compreensível.

Esse procedimento de informação (pré-contratual) não substitui a (obrigação contratual de) confirmação em suporte duradouro (48), uma vez que a informação constante de um site não é fornecida através de um suporte duradouro (51).

Independentemente do incumprimento da obrigação de confirmação em suporte duradouro, as informações prestadas são parte do contrato, nos termos do art. 6.º-5 (52). Em suma, o TJUE conclui que a Tiketa deve ser qualificada como profissional para efeitos de aplicação da Diretiva 2011/3/UE. Quanto ao cumprimento, pela Tiketa, do dever de informação pré-contratual de informação, a resposta cabe ao tribunal nacional, que deve avaliar se o mesmo foi cumprido através de uma forma clara e compreensível. Já quanto ao cumprimento da obrigação de confirmação através de um suporte duradouro, o TJUE conclui que não basta que a informação tenha estado disponível no site, com aprovação pelo consumidor, em momento anterior à celebração do contrato.

[1] Os contratos celebrados através da Tiketa não são, naturalmente, contratos de compra e venda de bilhete, uma vez que o bilhete não é o objeto principal do contrato. Se se tratar de espetáculo artístico, teremos um contrato para a assistência a espetáculo desportivo, contrato misto em que predomina o elemento prestação de serviço. Note-se que os números indicados entre parêntesis correspondem aos considerandos do Acórdão em que a questão em causa é abordada.

O Fenómeno da Wish e as Expectativas dos Consumidores

Doutrina

A Wish é uma plataforma digital gerida pela empresa ContextLogic Inc., sediada em São Francisco, nos Estados Unidos da América. Esta plataforma, responsável por reunir milhões de vendedores e conectá-los a milhões de consumidores é atualmente uma das maiores em termos de volume de negócios, posicionando-se ao lado da Aliexpress, Amazon, entre outras.

Apesar de na Wish se verificarem vários tipos de trocas comerciais, nesta publicação abordarei apenas a perspetiva das trocas entre profissionais e consumidores.

Ora, o que cativa sobretudo os consumidores são os preços especialmente reduzidos e um stock ilimitado de bens[1]. Estes preços só são possíveis pois a plataforma, à semelhança do que acontece com outras como o Aliexpress, permite aos vendedores registarem os seus produtos e vendê-los diretamente aos consumidores, eliminando-se custos desnecessários gastos com intermediários. Note-se que grande parte dos bens colocados à disposição dos consumidores são importados da China e de outros países fora da Europa.

O modelo negocial praticado na plataforma Wish dá prioridade aos bens de reduzido valor, fomentando um elevado volume de negócios, descuidando a qualidade e conformidade dos bens comercializados.

O consumidor não se pode deixar enganar pelos preços aparentemente baixos, uma vez que grande parte dos produtos apresentados são contrafeitos, alguns não correspondem às fotografias apresentadas no site, e outros não apresentam muita qualidade, sendo vários os comentários negativos que podemos encontrar na internet sobre esta realidade.

Não obstante, a Wish afirma ter uma política bastante exigente e criteriosa no que se refere à comercialização, por intermédio do seu serviço, de bens contrafeitos, produtos inapropriados, perigosos ou de baixa qualidade. Resta saber como é feito este controlo, qual deve ser o seu grau de responsabilidade se, por exemplo, um consumidor adquirir um item perigoso e isso causar danos à sua integridade física. A única solução apresentada pela Wish passa pela denúncia, por parte dos utilizadores do seu serviço, de quaisquer anúncios que promovam a venda deste tipo de produtos, para um email que indicam no website.

Face ao exposto, duas propostas legislativas apresentadas pela Comissão Europeia: o Digital Services Act e o Digital Markets Act. Estas propostas vêm tentar resolver questões como as da transparência, da cooperação das plataformas com as autoridades nacionais, do dever de as plataformas transmitirem informações aos utilizadores, de limitar certos anúncios, ou da proibição de práticas que prejudiquem a concorrência. O não cumprimento destas obrigações pode levar à aplicação de sanções pecuniárias. Cumpre também referir que, na plataforma Wish, é impossível verificar se as reduções de preço apresentadas em vários anúncios são genuínas, na medida em que não conseguimos apurar por quanto tempo é que os produtos estiveram à venda por um preço mais elevado, ou se, de facto, estiveram a um preço mais elevado antes da alegada redução.

Por fim, em todos os anúncios dos produtos colocados à venda através do serviço da Wish é permitido aos consumidores deixar o seu feedback e avaliação sobre o produto comprado. A Wish assegura que as opiniões alojadas na sua plataforma são fidedignas, mas não esclarece como é feito este controlo, sendo certo que existe um mercado de feedbacks positivos falsos, que influencia, em larga escala, o comportamento dos consumidores, a ponto de adotarem uma decisão de transação nesse mesmo pressuposto.

Por todo o exposto, é importante que o consumidor, ao utilizar esta plataforma e outras semelhantes, não se deixe deslumbrar por propostas demasiado boas para corresponderem à realidade. É necessário selecionar, de forma consciente, os bens que se pretendem adquirir, sabendo que haverá sempre um risco elevado de o item não corresponder ao que é publicitado na fotografia que acompanha o anúncio, ou até que o item poderá nunca chegar ao seu destino.

Retomaremos este assunto com o propósito de verificar que direitos assistem aos consumidores nestes casos, quais os deveres e obrigações das plataformas como a Wish e dos profissionais que comercializam produtos através destas plataformas.

[1] Nesta plataforma são comercializados smartphones, roupas, gadgets, brinquedos, calçado, entre muitos outros.