Uma análise empírica do Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de conflitos de consumo – Parte II

Nossa Pesquisa

Por Carlos Filipe Costa

Prosseguindo a análise ao Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de consumo, iniciada em post anterior, julgamos que a redação das normas regentes da elaboração da sentença arbitral, plasmadas no artigo 15.º do Regulamento, impõem duas observações críticas.

Em primeiro lugar, à semelhança do que é imposto pelo n.º 4 do artigo 607.º do CPC, inexiste fundamento bastante para se considerar inexigível a declaração, na sentença arbitral, dos factos que se julgam não provados de entre aqueles que hajam sido alegados pelas partes, tendo em consideração o objeto do litígio, para além dos factos que se encontram em contradição com os julgados provados e dos prejudicados por estes e excluindo aqueles que são meramente conclusivos.

Em segundo lugar, atendendo à tendencial maior complexidade que os litígios de consumo submetidos à jurisdição arbitral vêm conhecendo, à qual não é, de todo, alheia a previsão de arbitragem necessária na Lei de Defesa do Consumidor entendemos razoável um aumento do prazo para prolação da sentença arbitral em mais 15 (quinze) dias, desta forma se promovendo um alinhamento com a solução prevista no n.º 1 do artigo 607.º do CPC, aplicável aos tribunais judiciais de 1.ª instância.

Por sua vez, a letra da regra consagrada no artigo 17.º do Regulamento, sob a epígrafe “Prazos processuais”, ao referir-se a “processos de reclamação”, alimenta dúvidas quanto à aplicação do prazo de conclusão de 90 (noventa) dias ao conjunto dos procedimentos de resolução alternativa de litígios de consumo (mediação, conciliação e arbitragem) ou a cada procedimento individualmente considerado. Com efeito, em face do disposto pelo n.º 5 do artigo 10.º da Lei RAL, dúvidas não devem subsistir de que o prazo de 90 dias se aplica a cada procedimento de RAL. O Regulamento do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo já o estabelece de forma inequívoca. Esta é a única solução que se conforma com a lógica de “multi-step dispute resolution” adotada nos centros de arbitragem de conflitos de consumo nacionais (surgindo a mediação como fase prévia, seguida da conciliação e da arbitragem) e que assegura a exigível proteção ao consumidor[1].

Uma derradeira e mais aturada consideração se impõe acerca de uma diferença relevante e que salta à vista na redação que toma a norma do n.º 3 do artigo 19.º do regulamento interno de cada um dos centros de arbitragem de conflitos de consumo. Se, por um lado, os regulamentos do CIAB – Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Consumo (Tribunal Arbitral de Consumo), do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP), do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo da Região de Coimbra (CACRC) e do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL) preveem que, em caso de omissão, se aplica, subsidiariamente e “com as devidas adaptações”, o Código de Processo Civil, já os regulamentos do TRIAVE – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Ave, Tâmega e Sousa, do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Algarve (CIMAAL) e do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo não estatuem o recurso às regras e princípios da lei processual civil “em tudo o que não estiver previsto” no Regulamento Harmonizado.

Nesta controvérsia sobre a aplicação do Código de Processo Civil à arbitragem de conflitos de consumo, posicionamo-nos a favor de uma aplicação, de último grau, da lei adjetiva comum, ainda que adaptada “à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”, como dispõe, com particular acerto, a regra do n.º 2 do artigo 32.º do Regulamento do Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros (CIMPAS).

Não se ignora que, como salienta Manuel Pereira Barrocas, “[o] Código de Processo Civil, tal como qualquer outra lei processual, nacional ou estrangeira, não foi pensado, elaborado e publicado para regular a arbitragem em geral e o processo arbitral em particular, sob pena de se transpor para a arbitragem a complexidade, quando não discussões doutrinarias e jurisprudenciais que não têm a ver com a arbitragem, desvirtuando e retirando as vantagens que lhe são próprias”. Afinal, “[a] jurisdição arbitral funda-se em juízos de equidade e na extrema simplificação e agilização dos procedimentos, recortando-se como uma forma de resolução de litígios em modo simplex, ao passo que a jurisdição estadual assenta no rigor do estrito cumprimento da lei processual e na absoluta salvaguarda de todas as garantias do pleno exercício das mais amplas faculdades processuais, de que não abre mão em circunstância alguma.”

Sem prejuízo do que antecede e, ainda, do disposto no n.º 3 do artigo 30.º da Lei da Arbitragem Voluntária, propugnamos, porém, que a certeza e da segurança jurídicas na aplicação do Direito reclamam que, na ausência de solução aplicável prevista na Lei RAL, na Lei da Mediação (aplicável ao procedimento de RAL de mediação) ou na LAV (aplicável ao procedimento de RAL de arbitragem), se imponha aos colaboradores das entidades de RAL responsáveis por cada um dos procedimentos a convocação e observância das regras e princípios postulados no Código de Processo Civil, ainda que despojados dos formalismos próprios e específicos de uma lei que rege o processo perante os tribunais estaduais.

A aplicação da lei processual civil reveste de particular interesse na verificação dos pressupostos processuais de que depende a regularidade da instância arbitral, seja os relativos ao próprio tribunal arbitral, e.g. competência em razão do valor (artigos 296.º e seguintes do CPC), seja os relativos às partes, e.g. personalidade e capacidade judiciárias (artigos 11.º e seguintes e 15.º e seguintes do CPC), seja, ainda, os relativos ao próprio objeto da demanda arbitral, e.g. aptidão da reclamação (artigo 186.º do CPC) e inexistência de litispendência e de caso julgado (artigos 577.º, alínea i), 580.º, 581.º e 582.º, todos do CPC), seguindo-se aqui de perto Sara Lopes Ferreira, em apresentação feita recentemente num webinar.

Mas não só. Também algumas disposições relativas à prática dos atos processuais, como o princípio da proibição da prática de atos inúteis (artigo 130.º do CPC), a alegação e prova de “justo impedimento” pela parte ou seu representante ou mandatário que obste à prática atempada do ato ou à presença na audiência arbitral, cuja marcação, por norma, não é antecedida de acordo prévio das partes, seja por contacto direto do tribunal, seja com a intermediação do secretariado do tribunal (artigos 139.º, n.º 4, 140.º, 151.º, n.ºs 2 e 3 e 603.º, n.º 1, todos do CPC), ou atinentes à instrução do processo, como a inexigibilidade de alegação e prova dos factos públicos e notórios (artigo 412.º do CPC), o critério de julgamento em caso de dúvida sobre a realidade de um facto (artigo 414.º do CPC), a prova por apresentação de coisas móveis ou imóveis (artigo 416.º do CPC), a prova por depoimento de parte e por declarações de parte, prova por inspeção e prova testemunhal (artigos 452.º e seguintes, artigo 466.º, artigos 490.º e seguintes e artigos 495.º e seguintes, todos do CPC, com as devidas adaptações), ou mesmo respeitantes à sequência dos atos a praticar na audiência de julgamento (artigo 604.º, n.º 3 do CPC) devem ser, a nosso ver, atendidas e respeitadas pelo árbitro na condução do processo arbitral.            

Por último, sem embargo do disposto no n.º 2 do artigo 10.º da Lei RAL, considerando que, paulatinamente, demandados e, sobretudo, demandantes vêm tomando consciência da importância que, amiúde, reveste a constituição de mandatário forense em prol da melhor tutela da sua posição jurídica no litígio, importa levar em consideração, no sentido do texto, que os advogados e os solicitadores trabalham quotidianamente com o Código de Processo Civil e têm a sua forma mentis moldada pela lei adjetiva comum.


[1] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, p. 130.

Uma análise empírica do Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de conflitos de consumo – Parte I

Nossa Pesquisa

Por Carlos Filipe Costa

Com a entrada em vigor da Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro (Lei RAL), que transpôs a Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, os regulamentos dos centros de arbitragem de conflitos de consumo harmonizaram-se entre si, apresentando sistematização e disciplina normativa idênticas, embora subsistam algumas dissemelhanças pontuais.

Neste contexto e com base na nossa experiência como árbitro em centros de arbitragem de conflitos de consumo, desenvolvemos, agora e em próximo texto, uma breve análise crítica de algumas disposições do Regulamento Harmonizado, tomando essencialmente por base o Regulamento do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Vale do Ave/Tribunal Arbitral.

Desde logo, a redação atual do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado, cuja epígrafe é “Competência material”, não acolhe plenamente a conceção estrita de consumidor – e, por essa via, de litígio de consumo – adotada na norma da alínea d) do artigo 3.º da Lei RAL, diploma que regula, em especial, os mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo. Assim, para efeitos da submissão de um conflito aos procedimentos de mediação, conciliação e arbitragem (artigo 3.º, alínea j) da Lei RAL), devia adotar-se o sentido jurídico-formal do conceito de consumidor, que se restringe às pessoas físicas, tal como imposto por um princípio de interpretação conforme ao Direito Europeu do Consumo, e deixar de tomar como referencial a noção ampla plasmada na Lei de Defesa do Consumidor – a Lei n.º 24/96, de 31 de julho.

Ainda a respeito do âmbito material de competência dos centros de arbitragem (e, em particular, da jurisdição do tribunal arbitral), a norma do n.º 4 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado – “[o] Centro não pode aceitar nem decidir litígios em que estejam indiciados delitos de natureza criminal ou que estejam excluídos do âmbito de aplicação da Lei RAL” – suscita-nos duas observações que vêm revestindo importância no (não) conhecimento e apreciação de relações jurídico-consumerísticas controvertidas por aquelas entidades de RAL (artigo 3.º, alínea b) da Lei RAL).

Por um lado, afigura-se-nos imperioso clarificar que a norma visa excluir a competência dos centros de arbitragem apenas no que à matéria penal diz respeito. O facto de o litígio configurado pelo reclamante apresentar elementos indiciadores da prática de qualquer delito criminal (e.g. furto de energia elétrica, em ações de simples apreciação negativa em que é demandado o operador da rede de distribuição, ou burla, em ações em que é demandado prestador de serviço de comunicações eletrónicas) não deve obstar à qualificação da demanda como “litígio de consumo”, se preenchidos os quatro elementos – subjetivo, objetivo, teleológico e relacional – a partir dos quais é estruturado o conceito técnico-jurídico de consumidor. Impõe-se, de modo diverso, a distinção (e separação, para efeitos jurídico-processuais) da questão de natureza jurídico-civil suscitada pelo demandante perante a entidade de RAL da eventual relevância e ressonância jurídico-criminal que a alegada conduta por aquele perpetrada pode assumir.

Por outro lado, a fim de se viabilizar a inclusão de litígios relacionados com os serviços de saúde, quando prestados por entidades privadas, na esfera de competência dos centros de arbitragem, a parte final do n.º 4 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado não devia conter remissão expressa para a delimitação negativa do conceito de “litígio de consumo” operada pelo n.º 2 do artigo 2.º da Lei RAL. Até porque, afora a solução normativa da sua alínea b), grande parte dos litígios abarcados pelas alíneas a) a c) do mesmo número, artigo e diploma legal revestem a natureza de relações jurídico-administrativas e, como tal, encontram-se, por natureza, excluídos da competência em razão da matéria do Centro.

Por sua vez, a tramitação do processo de arbitragem, disciplinada, em particular, pelo artigo 14.º do Regulamento Harmonizado, carece, a nosso ver, de uma regulação mais aturada, que promova e concretize plenamente os princípios do processo equitativo (artigo 12.º, n.º 1 da Lei RAL), nos seus corolários de igualdade e de defesa e contraditório.

Neste sentido, pugnamos pela eliminação da possibilidade de apresentação de contestação oral na própria audiência arbitral – para a qual as partes devem ser convocadas com uma antecedência mínima de 20 dias –, estabelecendo-se, em alternativa, que a parte reclamada pode apresentar contestação escrita até 10 dias da data marcada para a audiência. Desta forma, obstar-se-ia a que o reclamante, que surge, não raras vezes, desacompanhado de advogado ou solicitador a representá-lo em juízo (em virtude da diminuta utilidade económica do pedido formulado no processo arbitral, que fica aquém do previsível valor dos honorários devidos ao profissional forense, cuja contratação para assegurar patrocínio judiciário não é, além do mais, obrigatória – cf. artigo 10.º, n.º 2 da Lei RAL), só conheça a posição assumida pela reclamada, nos autos de arbitragem, naquela diligência.

Os mesmos princípios fundamentais do processo arbitral (artigo 30.º, n.º 1 da Lei da Arbitragem Voluntária – LAV) e, bem assim, o princípio da celeridade processual, que é timbre da arbitragem, levam-nos a defender que, por imposição regulamentar, a apresentação da contestação devia ser, de imediato, notificada à parte reclamante, a qual devia poder apresentar resposta ou réplica, por escrito, até à data da audiência ou oralmente na própria audiência (ditando para ata, se se sentir mais confortável com tal alternativa), caso a parte reclamada deduza defesa por exceção ou reconvenção, respetivamente. Desta forma, afastar-se-ia a necessidade de suspensão da audiência arbitral para o demandante gozar do necessário tempo de reflexão e de análise para se poder pronunciar sobre a matéria de defesa por exceção ou de reconvenção deduzida na contestação.

Idênticas preocupações de economia processual e de meios justificam que se imponha às partes a apresentação de toda a prova documental disponível (i.e., de que as partes já disponham) – e de que pretendam fazer uso – com a reclamação e a contestação, assim como fundamentam a previsão expressa da possibilidade de realização da audiência arbitral com recurso a meios de comunicação à distância adequados, nomeadamente videoconferência, como já sucede com o Regulamento do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo. Ressalva-se, quanto a este último aspeto, que deve privilegiar-se, sempre que possível, a colaboração, para o efeito, de centro/serviço/núcleo de informação autárquica ao consumidor, julgado de paz, tribunal estadual ou outra instituição instalada em edifício público da área do domicílio do sujeito ou interveniente processual.

A fim de se superar a divergência de entendimentos quanto à admissibilidade da reconvenção (aplicando-se ou não, supletivamente, a norma do n.º 4 do artigo 33.º da LAV), sem prejuízo da unidirecionalidade dos litígios de consumo (cf. artigo 2.º, n.ºs 1 e 2, alínea d) da Lei RAL), cremos que o princípio da eficiência processual aponta no sentido de que a mesma deve ser aceite. Na verdade, a improcedência de pedido de declaração de inexistência de dívida (em ação de simples apreciação negativa), em arbitragem iniciada pelo consumidor, não se consubstancia em sentença condenatória que possa ser executada, de imediato, pelo profissional (cf. artigo 703.º, n.º 1, alínea a) do CPC), obrigando este último a propor nova ação (ou iniciar procedimento de injunção) para obtenção de título executivo. Por último, de acordo com a jurisprudência firmada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.11.2015, proferido no Processo n.º 538/13.0YRLSB.S1, Relator: Fernanda Isabel Pereira, e pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.06.2019, proferido no Processo n.º 1957/18.0YRLSB.C1, Relator: Arlindo Oliveira, entendemos que a norma do Regulamento Harmonizado relativa à responsabilidade pelas despesas com meios de prova requeridos em audiência arbitral devia conter uma remissão expressa para a solução normativa da segunda parte do n.º 5 do artigo 42.º da LAV – possibilidade de o árbitro decidir que alguma(s) das partes compense(m) a outra(s) pela totalidade ou parte dos custos e despesas razoáveis que esta(s) última(s) demonstre(m) ter suportado por causa da sua intervenção na arbitragem –, dissipando quaisquer dúvidas quanto à inaplicabilidade das normas do Código de Processo Civil e do Regulamento das Custas Processuais referentes a encargos com o processo de arbitragem, porque incompatíveis com a regulamentação própria dos litígios arbitrais.

Personal Data as Counter-performance and Consumer Protection. An Unfair Commercial Practices Italian Decision

Jurisprudência

By Donato Maria Matera

On March 30th, 2021, with the decision n. 2631, the Italian Consiglio di Stato ended a dispute concerning an unfair commercial practices case where Facebook was involved.

The most important part of this decision deals with a misleading commercial practice: in particular, the question was if the Facebook’s advertisement that the social service is «for free» can be considered as a misleading behaviour, since consumers are actually «paying» it with their personal data.

Hence, the core issue is the possibility to consider personal data as a counter-performance, or, if one prefers, as a payment method, other than money. The answer to this question has very relevant practical consequences: in fact, if personal data are a counter-performance to a service, this economic operation can be considered as an actual contract and, if the parties are consumers and traders, consumer law can be applicable.

During the trial, the Facebook defence argued that personal data are an extra commercium good and data protection is a fundamental right, so they cannot be sold, traded or reduced to an economic interest. In this sense, as personal data cannot be a counter-performance, the operation where Facebook provides consumers with a digital service is for free and consumer law cannot be applied neither can be configured an unfair commercial practice.

This position seems to be in continuity with a European Data Protection Supervisor Opinion (n. 4/2017), provided with regard to the European Commission proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content (COM(2015) 634 final). On this occasion the EDPS underlined that personal data are related to a fundamental right and they cannot be considered as a commodity and it defined as «dangerous» the possibility to let people «pay» with their personal data.

The Italian decision goes to a different direction. The judges affirm that Facebook actually capitalizes users’ personal data and make a profit from them. In addition, once a user provides his personal data and successively decides to remove them by a deselecting operation, this causes the loss of some services originally available. According to the Italian judges this circumstance clearly shows how Facebook social services are not for free, but they are a counter-performance to the provision of personal data, for commercial purposes. At the same time is it also clear that, due to their particular legal regime, these data cannot be considered as an actual commodity.

These argumentations lead the Court to consider applicable consumer law and, in particular the one on unfair commercial practices (Directive 2005/29/CE; in Italy this Directive has been transposed in the legislative decree 2005/206, articles 18 and following). In this regard, the judges clarify that there is no contrast between consumer and privacy law (as regulated by the Reg. UE 2016/679), but they provide consumers with a «multilevel» protection, being compatible with each other. This interaction, as many authors had already highlighted, contributes to increase the standard of consumer protection, since it allows to extend the application of certain business-to-consumer remedies to cases where processing of personal data is involved.

In light of these considerations, the Consiglio di Stato claims that a misleading commercial practice was adopted: Facebook represented his service as free, while actually it was not. In fact, as a consequence of this conduct, consumers were unaware that personal data they provided at the time of subscription were used for commercial and remunerational purposes. This circumstance, according to the Italian Court, is likely to materially distort their economic behaviour, falling within the scope of Directive 2005/29/CE.

For these reasons the judges confirm the penalties stated by the Italian independent market Authority (AGCM) to the social networks company, in relation to this practice. This case represents another step in the debate focused on considering personal data as consideration, especially in consumer contracts.  It has become clear that nowadays many business models are based on personal data, and a «data market» exists, as scholars observe. In this context, it would be fundamental the application of consumer law principles and rules to these cases, in order to provide consumers (the weak part) with an actual protection. The first step to be made in order to reach such achievement is the qualification of these operations as contracts where personal data are to be considered the counter-performance.

MB Way, “engenharia social” e operações fraudulentas

Nossa Pesquisa

Por Maria Raquel Guimarães, Professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

As recentes notícias sobre “burlas informáticas” e “cibercrime”, sobretudo associadas a vendas à distância através de plataformas electrónicas, como a OLX, e à aplicação móvel de pagamento MB Way, têm convocado a atenção dos meios de comunicação e criado grande perturbação entre os consumidores.

O MB Way é um instrumento de pagamento para efeitos do art. 2.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica (RSP2) — aprovado pelo Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de Novembro, que transpôs para o direito nacional a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2015, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno —, ainda que o seu utilizador possa não ter plena consciência dessa realidade e não adoptar os cuidados de segurança que asseguraria em relação a outros instrumentos de pagamento, materializados, por exemplo, num cartão de plástico, ou mesmo em relação a uma conta de banca electrónica acessível num computador.

A mobilização dos pagamentos implica um aumento dos riscos de fraude comparativamente com os pagamentos electrónicos “tradicionais”, pela utilização de redes wireless públicas, palavras-chave pouco seguras, descarregamento de potencial software “malicioso” (malware) através de aplicações pouco fiáveis, SMS, vídeos e mensagens partilhadas nas redes sociais, que o utilizador levianamente faz conviver com o acesso à sua conta bancária. Por outro lado, a utilização de aplicações desactualizadas ou mesmo que não permitem a realização de actualizações, em virtude da diminuta capacidade de armazenamento dos dispositivos móveis, abre caminho para vulnerabilidades e intromissões não autorizadas nos processos de autenticação e posterior captação de dados.

Nos casos noticiados, independentemente do efectivo preenchimento ou não de tipos criminais associados à utilização da informática, em termos de sofisticação os esquemas perpetrados são de uma simplicidade gritante e pressupõem uma dose considerável de candura ou de desatenção das vítimas. Não implicam qualquer conhecimento informático por parte dos burlões e são levados a cabo, nas modalidades mais reportadas, com recurso a um telefone. Se já sabíamos que em 91% dos casos o cibercrime começa com um email — e não com “ciber ataques” que explorem as fragilidades do sistema informático da vítima — nas hipóteses em causa é utilizado um método de “engenharia social” que procura tirar partido da tendência natural das pessoas para confiar nos outros, da tensão gerada por uma comunicação telefónica e do constrangimento provocado pela iliteracia tecnológica. Utilizando a expressão ancestral amplamente divulgada na língua portuguesa, estamos perante um “conto do vigário”.

Estes métodos de “engenharia social” têm evoluído rapidamente nos últimos tempos, sobretudo aproveitando a situação de confinamento provocada pela crise pandémica e uma maior propensão para “viver online”, tendo sido considerados como uma das mais importantes ameaças à segurança dos pagamentos no ano de 2020 pelo European Payments Council. Podem ser levados a cabo através de qualquer meio de telecomunicação, desde logo pelo telefone, como nos casos em apreço, correio electrónico, SMS ou redes sociais, com vista a obter as credenciais de acesso do utilizador a um serviço de pagamento (phishing) ou o acesso próprio ao serviço. A vítima é aliciada com compras fantasma, investimentos falsos, negócios com lucros fáceis, ou relações românticas. Em consequência, são efectuadas operações de pagamento fraudulentas, autorizadas ou não pela vítima.

Nas operações fraudulentas realizadas com recurso à aplicação de pagamento móvel MB Way estão em causa quer pagamentos autorizados, quer não autorizados, pelo utilizador do serviço móvel.

Esta aplicação móvel, que se anuncia como “o Multibanco no telemóvel”, permite, entre outras operações, “espelhar” um cartão de débito no telemóvel a fim de realizar pagamentos contactless em terminais de pagamento electrónico, transferir e receber fundos para/de outros dispositivos móveis, e gerar códigos — enviados por SMS — que, associados a um número de telefone móvel, permitem o levantamento de numerário directamente em caixas automáticas.

Os esquemas fraudulentos mais frequentes surgem em resposta a um anúncio de venda de um bem em segunda mão numa plataforma electrónica, visando enganar o vendedor (ou é o próprio burlão que se anuncia como vendedor de um bem na plataforma electrónica, visando enganar o comprador). Numa primeira modalidade de fraude, a vítima é instruída através de uma conversa telefónica para instalar a aplicação MB Way no seu telefone com recurso a uma caixa automática ou, sendo já utilizadora, para efectuar ou receber o pagamento devido, consoante o caso. Depois de inserir o seu cartão de débito e o seu código na caixa automática, é-lhe dito para inserir o número de telefone do falso comprador e o PIN indicado por este, recebendo ele no seu telefone o código de acesso à aplicação MB Way. Em alternativa, é inserido o número de telefone do utilizador (que o terceiro conhece porque este lhe foi facultado precisamente para acordarem o pagamento) e o código indicado pelo terceiro, e é pedido ao utilizador o código de verificação recebido por SMS. Em qualquer dos casos, o utilizador está a dar acesso ao terceiro à sua conta bancária, ainda que sem a consciência de o fazer, e não obstante as mensagens que são exibidas em janela durante o processo de adesão no sentido de nunca associar um número de telefone de um terceiro à aplicação e de não facultar o PIN de acesso ao serviço a outras pessoas.

Nestes casos, o risco das operações não autorizadas que venham a ser realizadas pelo terceiro, de levantamento de numerário ou de transferência de fundos, recairá sobre o utilizador que lhe facultou o acesso à sua conta, na medida em que tenha adoptado um comportamento contrário ao expressamente indicado — de forma adequada e eficaz — pelo prestador de serviços e, assim, tenha actuado com negligência grosseira, para os efeitos do art. 115.º, n.º 4, do RSP2.

A montante desta solução está, portanto, o cumprimento por parte do prestador do serviço de pagamento dos seus deveres de informação no sentido de facultar ao seu cliente a descrição das medidas que este deve adoptar para preservar a segurança do seu instrumento de pagamento. A não se considerarem cumpridos estes deveres de informação, e havendo sempre que apreciar a conduta do utilizador atendendo às particularidades do caso concreto, a este utilizador não poderia, em princípio, ser imputado um juízo de censura para além da negligência leve, com as consequências do n.º 1 do art. 115.º, do RSP2: suportar perdas até 50 euros.

O tempo dirá como os nossos julgadores apreciarão estas condutas, nomeadamente tendo em conta aquilo que é o comportamento do “homem médio”, colocado simultaneamente perante um “isco” camuflado por “engenharia social” e os alertas de fraude do prestador do serviço. Para o efeito seria útil conhecer-se os reais números da fraude e proceder-se a um tratamento sistemático da informação a ela relativa.

Uma segunda categoria de operações fraudulentas tem na sua base um esquema ainda mais simples de actuação: no momento de o utilizador receber um pagamento do terceiro via MB Way, para pagamento do preço de um bem vendido na sequência de um anúncio numa plataforma electrónica, é instruído, também telefonicamente, para “enviar dinheiro” ao falso comprador em vez de lhe “pedir dinheiro” (ou para aceitar um pedido de dinheiro em vez de um pagamento). Nestas hipóteses, as operações de pagamento fraudulentas são operações autorizadas pelo utilizador do instrumento de pagamento, realizadas por ele, devidamente autenticado, e através do seu dispositivo móvel. Estas operações fraudulentas não são abrangidas pelo disposto no RSP2 quanto a operações não autorizadas… porque são operações autorizadas. A fraude tem na sua base a iliteracia do utilizador — agravada pela pressão da “engenharia social” de que é vítima —, e terá que ser resolvido com base nas regras gerais do direito civil, nomeadamente do erro-vício, dolo, ou situação de necessidade.

Eventualmente o mercado incentivará o melhor esclarecimento, a maior diligência e literacia, também informática, dos utilizadores, motivado pelo aumento dos números de adesão a estes serviços, anunciados em Dezembro último, no site da aplicação MB Way, como correspondendo a 3 milhões de utilizadores, mas mais recentemente actualizados para 2,5 milhões. Em alternativa, caberá ao legislador acautelar estas operações fraudulentas, assegurando uma maior consciencialização dos consumidores relativamente aos riscos associados à mobilização dos pagamentos.

A obrigação de indemnizar decorrente do exercício da atividade de distribuição de energia elétrica e os casos de força maior

Nossa Pesquisa

Por Carlos Filipe Costa

A atual configuração normativa do Sistema Elétrico Nacional (SEN) está assente, por um lado, numa sucessão de relações jurídicas, económica e juridicamente autonomizadas, que se estabelecem entre os vários sujeitos que operam no mercado da energia elétrica e integram a sua cadeia de valor (a qual compreende as etapas de produção, transporte, distribuição, comercialização e consumo), e, por outro lado, no princípio da separação (unbundling) entre as várias atividades do setor elétrico, nomeadamente as atividades de distribuição e de comercialização (artigos 339.º, n.º 1 e 350.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC).

O comercializador e o operador da rede de distribuição de energia elétrica acham-se ligados por contrato de uso de redes (artigo 351.º do RRC e artigos 8.º e seguintes do Regulamento de Acesso às Redes e às Interligações – RARI), vínculo negocial por intermédio do qual o operador da rede se obriga a proporcionar ao comercializador o gozo das infraestruturas que tem a seu cargo para o fim de nelas fazer transitar a eletricidade e de nelas criar pontos de ligação (de receção e de entrega de eletricidade), e que se assume como um contrato a favor de terceiro, em que o terceiro beneficiário é o consumidor de eletricidade, com a nuance, face à configuração típica daquela estrutura contratual, de o promissário (no caso, o comercializador com quem o consumidor contratou o fornecimento de energia elétrica) responder (em termos semelhantes àqueles em que o comitente responde perante o comissário – artigo 500.º do Código Civil) pelo cumprimento das obrigações do promitente (no caso, o operador da rede de distribuição), como resulta do disposto pela norma do n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento da Qualidade de Serviço dos Setores Elétrico e do Gás – RQS)[1].

Ora, como explica Pedro Falcão, “[p]or força deste contrato a favor de terceiro, scilicet, da cláusula a favor de terceiro consagrada no contrato de uso de redes «para efeitos de acesso às redes das instalações […] dos clientes do comercializador» (ponto 1 do Anexo I do Despacho n.º 18899/2010, publicado no Diário da República de 21 de dezembro de 2010), fica o operador da rede, promitente no âmbito deste contrato, devedor da respetiva prestação ao utente beneficiário, que terá direito a exigi-la nas devidas condições”, as quais se encontram previstas no artigo 5.º do RRC, ao postular que «[n]o exercício das suas atividades, os sujeitos intervenientes no Sistema Elétrico Nacional (…) devem observar as obrigações de serviço público estabelecidas na lei» (n.º 1), sendo uma dessas obrigações «[a] segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento» [n.º 2, alínea a)].

Sucede que, a par da responsabilidade civil obrigacional por factos ilícitos, o operador da rede de distribuição, porque tem a direção efetiva de instalação destinada à condução e entrega de energia elétrica, está sujeito a um outro título de imputação de danos – a responsabilidade pelo risco, independente de culpa, cujo fundamento radica no domínio e aproveitamento de uma fonte de risco, por força da hipótese típica do artigo 509.º do Código Civil –, salvo se demonstrar, como determinado pelo n.º 1 do artigo 11.º da LSPE, que, embora desenvolvendo uma atividade perigosa, sujeita, nomeadamente, aos deveres impostos pelas alíneas a) a d) do n.º 2 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, em face das circunstâncias do caso concreto e atendendo às suas capacidades, não lhe era exigível diferente atuação, verificando-se, assim, uma “causa de força maior” (cfr. artigo 509, n.º 2 do Código Civil).

Concretizando o que deve entender-se por “caso de força maior” para efeitos do cumprimento das obrigações de qualidade de serviço de natureza técnica aplicáveis ao SEN, dispõe o artigo 8.º do RQS, no seu n.º 3, que “[c]onsideram-se casos de força maior as circunstâncias de um evento natural ou de ação humana que, embora se pudesse prever, não poderia ser evitado, nem em si, nem nas consequências danos que provoca”, porquanto, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo e diploma, tais casos devem reunir “simultaneamente as condições de exterioridade, imprevisibilidade e irresistibilidade face às boas práticas ou às regras técnicas aplicáveis e obrigatórias”. Para efeitos de aplicação do regime regulamentarmente previsto para as interrupções acidentais por caso de força maior (cf. artigo 13.º, n.ºs 1, 2/b) e 3.º/f) do RQS), importa, ainda, atender às normas complementares estabelecidas pelo Manual de Procedimentos da Qualidade de Serviço dos Setores Elétrico e do Gás – Anexo II ao RQS –, particularmente o ponto 4. do Procedimento n.º 1 – Registo e Classificação das Interrupções no Setor Elétrico da sua Parte II.

Neste conspecto, vem-se consolidando uma doutrina jurisprudencial nos nossos tribunais superiores, que acompanhamos, segundo a qual as descargas elétricas atmosféricas (i.e., os raios produzidos pelas trovoadas) não devem ser consideradas uma circunstância de “força maior”[2]. De acordo com esta corrente, «(…) [u]m raio – um simples raio – pode não ser – não é – susceptível de ser dominado pelo homem, se esse homem for o simples consumidor de energia eléctrica, um dos autores. Mas já não pode aceitar-se que esse mesmo simples raio já não seja dominável por uma empresa como a ré, cujo objecto negocial é (…) a distribuição de energia. (…) O funcionamento e a utilização de uma rede de distribuição de energia eléctrica não pode localizar fora de si própria a existência normal de trovoadas e de raios. As trovoadas e os raios não são independentes do funcionamento e utilização da rede de distribuição. Podem ser – são – exteriores, mas não são independentes dessa utilização e funcionamento porque fenómenos naturais comuns e correntes com os quais a empresa que tem o negócio tem de contar em absoluto na montagem dele[3].

De igual modo, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem afastando a interação de cegonhas ou outras aves nas redes de condução e entrega de energia elétrica geridas e exploradas pelo operador da rede de distribuição como evento idóneo a preencher o conceito de “causa de força maior”, por se tratar de um fenómeno previsível até para o homem comum, suscetível de ser minimizado através da instalação de equipamentos dissuasores de pouso e de nidificação e de sinalizadores nas linhas de distribuição[4]. Em ambas as hipóteses ora destacadas, as doutas instâncias superiores entenderam que não se encontravam preenchidas as já enunciadas condições de imprevisibilidade e de irresistibilidade de que depende a classificação de uma interrupção “por força maior”, sendo as mesmas suscetíveis de serem reconduzidas, de modo diverso, à figura da interrupção “por causas próprias”, prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 13.º do RQS.


[1] Neste sentido, ver, entre outras e sem preocupações de exaustividade, a Sentença do TRIAVE – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Ave, Tâmega e Sousa de 25 de julho de 2018, Processo n.º 1037/2018/FL (relator: Dr. Paulo Duarte).

[2] Corrente essa criada, nomeadamente, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.11.2007, proferido no Processo n.º 06B2640, Relator: Pires da Rosa, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09.04.2013, proferido no Processo n.º 6391/11.0TBBRG.G1, Relatora: Maria Rosa Tching, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.10.2013, proferido no Processo n.º 2211/10.1TJSB.C2, Relatora: Maria José Guerra, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26.04.2018, proferido no Processo n.º 3702/16.6T8BRG.G1, Relator: Alcides Rodrigues e pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.01.2020, proferido no Processo n.º 1946/19.8YRLSB-6, Relatora: Maria de Deus Correia.

[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.11.2007, proferido no Processo n.º 06B2640, Relator: Pires da Rosa.

[4] Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2013, proferido no Processo n.º 3584/04.0TVLSB.L1.S1, Relatora: Maria Prazeres Pizarro Beleza, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.01.2020, proferido no Processo n.º 1515/18.0T8EVR.E1, Relatora: Cristina Dá Mesquita.

Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica e Direito à Cobrança do Preço

Nossa Pesquisa

Por Carlos Filipe Costa

O contrato de fornecimento de energia elétrica é um contrato misto, com elementos de compra e venda (art. 874.º do Código Civil) e de prestação de serviço (art. 1154.º do Código Civil) por terceiro, de execução duradoura, nos termos do qual o comercializador, nas palavras de Pedro Falcão, “única contraparte do utente no contrato”, se obriga à “venda da eletricidade e a promessa da prestação do serviço pelo terceiro operador da rede, consubstanciada na instalação e manutenção do contador, na entrega da eletricidade e na medição do consumo” (prestação de execução continuada), encontrando-se o utente adstrito à contraprestação, de execução periódica, consistente no pagamento do preço proporcional à energia elétrica pelo mesmo efetivamente consumida, fixado por unidade de medida (kWh), e reconduzível à figura da venda ad mensuram (art. 887.º do Código Civil).

No âmbito da execução do contrato, impende sobre o comercializador de energia elétrica o cumprimento do dever de informação ao utente (arts. 4.º da LSPE  e 3.º da Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro), sendo um dos seus corolários mais imediatos e mais relevantes, a obrigação de emissão de faturação detalhada, com periodicidade mensal, dotada dos elementos necessários a uma completa, clara e acessível compreensão dos valores faturados, na qual se discrimine, nomeadamente o montante referente aos bens fornecidos ou serviços prestados (arts. 9.º-4 da LSPE e 8.º-1 da Lei 5/2019).

Por força do disposto no art. 43.º-2 a 4 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC), a faturação apresentada pelo comercializador ao utente tem por base a informação sobre os dados de consumo disponibilizada pelo operador da rede, obtida por este mediante leitura direta do equipamento de medição (art. 37.º-2 e 7-b) do RRC e ponto 29.1.2. do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental – GMLDD) – ou por estimativa de valores de consumo, nos intervalos entre leituras de ciclo, com recurso a método, previsto no GMLDD e escolhido pelo utente no momento da celebração do contrato, que aproxime o melhor possível os consumos faturados dos valores reais de consumo (arts. 39.º e 43.º-5 do RRC), na certeza, porém, que deve prevalecer, sempre que existente, a mais recente informação de consumos obtida por leitura direta do equipamento de medição, nesta se incluindo a que tenha sido comunicada pelo utente (arts. 37.º-1, 3 e 4 e 43.º-3 do RRC).

O primeiro dos pressupostos constitutivos do direito de crédito do comercializador ao pagamento do preço pelo utente consiste no facto de a quantidade de energia elétrica refletida na fatura ter sido registada pelo equipamento de medição instalado, em cada momento, no local de consumo do utente. É, portanto, com base nos dados de consumo obtidos mediante leitura do equipamento de medição afeto à instalação de consumo do utente que se deve aquilatar da correção da quantia peticionada a título de energia ativa consumida, desde que, por sua vez, esses dados tenham sido extraídos de equipamento de medição metrologicamente conforme – o segundo pressuposto constitutivo da posição jurídica ativa do comercializador.

Nos termos do art. 5.º-1 do Decreto-Lei n.º 45/2017, de 27 de abril, só podem ser disponibilizados no mercado e colocados em serviço os instrumentos de medição que satisfaçam os requisitos previstos no diploma e sejam objeto de uma avaliação de conformidade. Os instrumentos de medição que cumpram as exigências previstas no diploma gozam de uma presunção de conformidade.

O ponto 10.5 do Anexo I deste diploma estabelece que, “independentemente de poderem ou não ser lidos à distância, os instrumentos de medição destinados à medição de fornecimentos de serviços públicos devem estar equipados com um mostrador metrologicamente controlado que seja acessível ao consumidor sem a utilização de ferramentas. O valor indicado neste mostrador é o resultado que serve de base para determinar o preço da transação”.

Adicionalmente, importa atender ao disposto no art. 7.º-1 do Anexo à Portaria n.º 321/2019, de 19 de setembro, de acordo com o qual a “verificação periódica dos instrumentos de medição é anual, salvo no caso dos contadores de água, dos contadores de gás e instrumentos de conversão de volume e dos contadores de energia elétrica ativa, cuja periodicidade é a indicada no quadro n.º 1 constante do anexo ao presente Regulamento”, ou seja, 12 anos. Estão previstas normas para os contadores de energia elétrica ativa em utilização e instalados ao abrigo de regulamentos anteriores à portaria. Face a tudo quanto precede e nessa conformidade, forçoso é concluir que, como declarado, entre outras, na Sentença do TRIAVE, de 22 de outubro de 2018, Processo n.º 1601/2018/FL (relator: Dr. Paulo Duarte), “a prova da realização do fornecimento (ou, simetricamente, do consumo) de energia elétrica, e da correspondente quantidade real (a prova, pois, da realização e da real medida da prestação do fornecedor deste “serviço público essencial”), apenas pode fazer-se através de indicação constante de contador metrologicamente conforme, considerando quer os requisitos essenciais de colocação em serviço, quer as exigências de verificação periódica”.

Crédito ao Consumidor e Superendividamento – Aprovação do Projeto de Lei n.º 3515/15

Legislação

Por Fernando Martins, Diretor-Presidente do BRASILCON

Com muita satisfação, o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON informa a aprovação em data de 11/05/2021 do Projeto de Lei nº 3515/15, outrora em trâmite na Câmara dos Deputados e que agora retorna ao Senado Federal sob nova designação (PL 1805/21), considerando algumas emendas aditivas e supressivas.

O escopo de referido projeto, além da necessária atualização ao Código de Defesa do Consumidor, é aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e ao mesmo tempo prevenir e estruturar políticas públicas de tratamento ao superendividamento. Neste aspecto, é o disposto no art. 54-A que cuida em conceituar o superendividamento como a impossibilidade do consumidor, pessoa natural e de boa-fé, em arcar com a totalidade dos débitos, vencidos e vincendos, sem comprometimento do mínimo existencial em plena prejudicialidade ao núcleo familiar.

A iniciativa deste projeto de lei deriva de atuação acadêmica do Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS quando realizou pesquisa empírica em 2004 junto às famílias de Porto Alegre identificando inúmeras pessoas em situação de subconsumo, com sérias restrições ao mercado por órgãos de proteção ao crédito, considerando débitos derivados de empréstimos bancários (e assemelhados) superiores à capacidade de pagamento por conta de acidentes da vida (desemprego, óbito, divórcio etc.). A pesquisa evoluiu em proposta de lei no ano de 2005 em congresso realizado pelo Brasilcon, desencadeando a partir daí inúmeros trabalhos científicos.

Somaram-se à iniciativa pioneira da UFRGS e do Brasilcon, posteriormente, as orientações do Banco Mundial para adoção de normas internas no tratamento ao superendividamento, sem prejuízo da experiência do direito estrangeiro, já que em França a atualização do Code de la Consommation pela Lei Neiertz dispunha sobre modelo de enfrentamento ao tema (em parte recepcionado pelo PL 3515), assim como demais países na experiência quanto à falência civil (bankruptcy).

Anote-se que enquanto o sistema jurídico nacional já dispunha de acolhida propositiva às pessoas jurídicas em estágio pré-falimentar, como na chamada lei de recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), de outro lado, quedava-se em políticas públicas aos consumidores sacrificados pelos aumentos significativos de débitos que impediam a continuidade dos padrões mínimos de subsistência. Nestas condições, o consumidor tornava-se insolvente e aos seus bens e eventuais acervos restava nomeado um administrador. Clara hipótese de incapacidade civil (ou morte civil).

Vale a menção que a ‘sociedade de consumo’, através das publicidades, do comércio eletrônico e da extrema facilitação ao acesso crédito induz padrões comportamentais não compatíveis com a baixa educação financeira do brasileiro, por isso a necessidade de promoção aos consumidores nesta condição humana. Entretanto, diante da pandemia proporcionada pela COVID-19 o superendividamento de famílias sofreu enorme impacto (mais de 30 milhões de superendividados) demonstrando ainda mais a pertinência da vigência de lei que possa resolver pragmaticamente conflitos deste naipe. Sem se descurar da advertência de que a futura legislação está a exigir tanto a boa-fé do consumidor como o adimplemento dos débitos (cultura do pagamento). Não se trata de perdão, ao contrário: adimplemento solidário, com a repactuação das dívidas. Como o PL 3515 (agora 1805) teve origem no Senado para lá retorna, a fim de verificar as modificações introduzidas pelos deputados, as quais, contudo, são pontuais e não desnaturam a estrutura e funcionalidade fixadas desde o início. Um passo verdadeiramente importante, na medida em que se torna concreto: i – o estabelecimento do crédito responsável (caracterizado pelo dever de lealdade nas informações prestadas pelos intermediários); ii – a inserção de prevenção (com vedações publicitárias e de ofertas incompatíveis com a real composição do crédito; avaliação do risco quanto ao empréstimo pelo fornecedor; respeito às condições sociais e de saúde dos consumidores); iii – tratamento promocional aos superendividados (com reunião global, repactuação e escalonamento dos débitos, para tanto, instalando-se câmaras de conciliação nos órgãos administrativos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e permitindo-se mediação e conciliação perante o Poder Judiciário); iv – atribuindo efetividade ao mínimo existencial estabelecido pela legalidade constitucional.

Conceito de litígio de consumo e as pessoas coletivas de utilidade pública

Nossa Pesquisa

Por Carlos Filipe Costa

Com vista a estabelecer os princípios e as regras a que deve obedecer o funcionamento das entidades de resolução alternativa de litígios de consumo, a Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro, que transpôs a Diretiva 2013/11/UE, no n.º 2 do seu artigo 2.º, procede, para aqueles efeitos, a uma delimitação negativa do conceito de “litígio de consumo”, dele excluindo, nomeadamente, sob alínea a), “[o]s serviços de interesse geral sem contrapartida económica, designadamente os que sejam prestados pelo Estado ou em seu nome, sem contrapartida remuneratória”.

Ora, a solução normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º é decalcada da regra consagrada na alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º da Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, a qual exclui do seu âmbito de aplicação “os serviços de interesse geral sem caráter económico”, categoria essa prevista na Diretiva “Serviços”, cujo considerando (34) tem a seguinte redação: «De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a identificação de certas atividades, em particular de atividades que são publicamente financiadas ou prestadas por entidades públicas, como pertencentes à categoria «serviços» tem de ser efetuada caso a caso, à luz de todas as suas características, em particular quanto à forma como são prestadas, organizadas e financiadas no Estado-Membro em questão. O Tribunal de Justiça sustentou que a característica essencial da remuneração reside no facto de constituir uma contrapartida pelos serviços em questão e reconheceu que a característica da remuneração não está presente nas atividades que o Estado realize ou que se realizem em nome do Estado sem contrapartida económica no âmbito da sua missão nos domínios social, cultural, educativo e judiciário, tais como o ensino ministrado no âmbito do sistema educativo nacional, ou a gestão de regimes de segurança social que não participem em atividades económicas. O pagamento de taxas pelos destinatários, por exemplo, as propinas ou a inscrição pagas por estudantes como contributo para os encargos de funcionamento de um sistema, não constitui em si uma remuneração, porque o serviço continua a ser financiado por fundos públicos. Essas atividades não estão, por conseguinte, abrangidas pela definição de serviço do artigo 50.º do Tratado, pelo que não se incluem no âmbito de aplicação da presente diretiva.»

A partir do considerando que se acaba de transcrever, parece poder concluir-se que a categoria dos “serviços de interesse geral sem caráter económico”, igualmente excluída do âmbito de aplicação da Diretiva “Serviços” [artigo 2.º, n.º 2, alínea a)], visa contemplar um conjunto de atividades que, sendo serviços de facto, para efeitos do Direito da União, mormente o artigo 57.º do TFUE (consideram-se “serviços”, para efeitos do disposto nos Tratados, “as  prestações  realizadas  normalmente  mediante  remuneração”) – expressamente acolhido pelo 1) do artigo 4.º da Diretiva “Serviços” – devem considerar-se afastadas da noção jurídico-comunitária de “serviço”, por, em concreto, não revelarem “uma dimensão económica que seja principalmente atestada pela existência de remuneração ou contrapartida financeira, mas também – embora não necessariamente – pela finalidade de obter um lucro, ou/e de ser financiada principalmente por fundos privados”[1], independentemente da forma jurídica pública ou privada do prestador.

Sublinhe-se, ainda, que, em matéria de auxílios estatais e, em termos mais amplos, no contexto do direito da concorrência, a jurisprudência do Tribunal de Justiça vem afirmando um conceito de “empresa” que abrange “qualquer entidade que exerça uma atividade económica”, isto é, uma atividade consistente na “oferta de bens ou serviços num determinado mercado”, independentemente do estatuto jurídico ou do modo de financiamento do ente ou do facto de o serviço ser pago por aqueles que dele beneficiam. Mas certo é também que, por exemplo, no caso de ensino ministrado em certos estabelecimentos financiados, total ou principalmente, por fundos públicos, deve entender-se que o Estado “não pretende[u] envolver-se em atividades remuneradas, mas sim cumprir a sua missão nos domínios social, cultural e educativo para com a sua população”[2].

Isto posto, no caso particular das pessoas coletivas de utilidade pública (associações, fundações ou certas cooperativas), embora o estatuto de utilidade pública que lhes foi atribuído pressuponha, entre outros requisitos cumulativos, o desenvolvimento, sem fins lucrativos, de uma atividade de intervenção em favor da comunidade em áreas de relevo social e o não desenvolvimento, a título principal, de atividades económicas em concorrência com outras entidades que não possam beneficiar do estatuto de utilidade pública (cf. artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, na sua redação atual, que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro), se se constatar, nomeadamente através das suas demonstrações financeiras, que a sua maior fonte de rendimentos consiste em prestações de serviços, nesse caso, ainda que a política de preços a que obedecem os serviços pelas mesmas prestados tenha em vista a promoção de um acesso generalizado pelos beneficiários associados (inclusive aqueles que aufiram baixos rendimentos), deve concluir-se que tais pessoas coletivas desenvolvem profissionalmente uma atividade económica com vista à obtenção de vantagens patrimoniais (o que não se confunde, necessariamente, com escopo lucrativo), não sendo, portanto, prestadoras de serviços não económicos de interesse geral.

Veja-se, a título exemplificativo, o caso da Fundação Inatel. Por intermédio do Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho, foi concretizada a extinção do INATEL – Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores, I. P. (artigo 1.º), e instituída, pelo Estado Português, uma fundação privada de utilidade pública – a Fundação INATEL (artigos 2.º e 7.º) –, que sucedeu ao INATEL, I.P. em todos os seus direitos e obrigações, bem como na prossecução dos seus fins de serviço público (artigo 3.º) – nomeadamente, a promoção das melhores condições para a ocupação dos tempos livres e do lazer dos trabalhadores, no ativo e reformados, desenvolvendo e valorizando o turismo social, a criação e fruição cultural, a atividade física e desportiva, a inclusão e a solidariedade social (artigo 5.º) –, deixando a pessoa coletiva de integrar a administração central do Estado – e, mesmo, a Administração Pública (cf. artigo 2.º, n.º 4 do CPA de 2015) –, epassando a assumir natureza jurídica mais consentânea com as características e o tipo de atividades que prossegue (cf. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho). Mas, por outro lado, mediante consulta das mais recentes demonstrações financeiras da Fundação INATEL, disponíveis online em http://www.inatel.pt/, verifica-se que a maior fonte de rendimentos da Fundação INATEL consiste nas “prestações de serviços” (cf. alínea a) do artigo 7.º dos Estatutos da Fundação INATEL, aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho), que assumem um peso de cerca de 50 % no total de rendimentos auferidos, enquanto os “subsídios à exploração”, atribuídos, na sua esmagadora maioria, pelo IGFSS – Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. e pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (cf. alíneas e) e f) do artigo 7.º dos Estatutos da Fundação INATEL), representam cerca de 25 % do universo de rendimentos.


[1] Conclusões do advogado-geral Michal Bobek apresentadas em 15 de novembro de 2018, no Processo C-393/17 (Openbaar Ministerie v Freddy Lucien Magdalena Kirschstein and Thierry Frans Adeline Kirschstein) do Tribunal de Justiça, em sede de pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hof van beroep te Antwerpen (Tribunal de Recurso de Antuérpia, Bélgica), n.ºs 45 a 99, em especial n.ºs 64 e 74.

[2] Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 27 de junho de 2017, proferido no Processo C-74/16 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania c. Ayuntamiento de Getafe), em sede de pedido de decisão prejudicial do Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid (Tribunal do Contencioso Administrativo, n.º 4 de Madrid, Espanha), n.ºs 41 a 51.

O quadro atual do superendividamento dos consumidores no Brasil

Legislação

Por Claudia Lima Marques, Professora Titular da UFRGS, Porto Alegre, Brasil

 

A sociedade brasileira tem testemunhado o crescimento do fenômeno do superendividamento, aqui compreendido como a impossibilidade global de o devedor pessoa física, de boa-fé, pagar todas suas dívidas atuais e futuras sem prejudicar o mínimo existencial (Art. 54-A, §° do Projeto de Lei-PL 3515/2015 de Atualização do Código de Defesa do Consumidor). Segundo dados da Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor (Peic), elaborada pela Confederação Nacional do Comércio, em janeiro de 2021, 66,5% das famílias entrevistadas encontravam-se endividadas, sendo que a inadimplência é 25,2% e em 79,4% das famílias o motivo das dívidas era o cartão de crédito. Para as famílias que recebem até 10 salários mínimos mensais, o percentual de famílias endividadas aumenta para 67,7% no Brasil. (PEIC | Índices | Pesquisas | FecomercioSP).

Desde 2015, tramita na Câmara de Deputados o Projeto de Lei 3515, aprovado por unanimidade no Senado Federal, dispondo sobre o “aperfeiçoamento da disciplina do crédito ao consumidor e a prevenção e o tratamento do superendividamento”. O projeto propõe o estabelecimento de um plano de pagamento das dívidas, com medidas de dilação de prazos e redução dos encargos, que permita garantir o pagamento dos credores sem sacrifício do mínimo existencial do consumidor pessoa natural (art. 104-A). O plano advém de uma conciliação em bloco e extrajudicial com os credores (Art. 104-A e Art. 104-C), e se não exitosa, um plano compulsório será determinado pelo juiz (Art. 104-B). Além disso, o Projeto dispõe sobre a prevenção do superendividamento dos consumidores ao estabelecer limites à publicidade de crédito, proibir práticas comerciais e o assédio de consumo, em especial a consumidores idosos, crianças e analfabetos, expandindo a lista de práticas e cláusulas abusivas (Art. 54-A a G) do Código de Defesa do Consumidor. A proposta foi objeto de amplo debate, seja no âmbito da sociedade civil, na época da redação do anteprojeto que lhe deu origem, seja no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, cujas comissões encarregadas da análise de seu texto realizaram diversas audiências públicas e apresentaram pareceres dos respectivos relatores que aperfeiçoaram o seu texto. Em junho de 2019, o PL passou a ser debatido por uma Comissão Especial, apontando, assim, para um progresso promissor na aprovação do projeto.

Em 2020, em virtude da pandemia mundial da Covid-19 e seus desdobramentos econômicos e sociais, uma resposta ao quadro brasileiro de superendividamento se tornou urgente. No mesmo período, foi aprovado o pedido de urgência na tramitação do PL 3515, o qual, contudo, continua em pauta para votação. Em dezembro, apesar de pautado não houve tempo para seu exame e agora em fevereiro, a liderança da Câmara espera poder votá-lo no plenário. Esperamos que seja em breve, antes do CDC completar 30 anos de vigência em março de 2021!

A aprovação do PL 3515/2015, em meio à crise da COVID-19, implementaria uma disciplina específica para o crédito responsável e o tratamento do superendividamento, a partir de uma nova sistemática de renegociação de dívidas – a conciliação em bloco -, aproximando o direito brasileiro do standard internacional. O PL 3515/2015 não prevê o perdão de dívidas, mas cria pela primeira vez no Brasil, um direito de arrependimento do crédito consignado por 7 dias. Esperamos para breve aprovação!

Responsabilidade na Internet: o Ato dos Serviços Digitais garante a liberdade de expressão?

Legislação

Por Nuno Sousa e Silva

www.nsousaesilva.pt

 

Este texto apresenta uma breve reflexão sobre o regime de responsabilidade dos prestadores de serviços da sociedade da informação na proposta de Regulamento “Ato dos Serviços Digitais” (doravante “Proposta”). Para uma panorâmica da Proposta veja-se aqui, e, especificamente sobre a regulação das grandes plataformas, aqui.

A Diretiva do comércio eletrónico (transposta em Portugal pelo DL 7/2004, de 7 de Janeiro) tem mais de 20 anos, o que, tendo em conta a dinâmica da Internet equivalerá a mais de um século de existência. Quando esta Diretiva foi aprovada não conhecíamos o Facebook, o Youtube, o Whatsapp, o Flickr ou o Uber, e a Netflix e a HBO ainda não ofereciam serviços de streaming. A Internet teve uma evolução mais rápida que a cidade de Xangai, onde antes existiam barracas e descampados estão agora arranha-céus. Não obstante, a Diretiva foi um sucesso. Os seus princípios aguentaram bem o teste do tempo e as transformações que este trouxe. Apesar disso, há um consenso quanto à necessidade de atualizar o quadro normativo aplicável. A vida contemporânea depende mais intensamente da Internet e o ciberespaço mudou muito.

Os Estados-Membros foram adaptando as suas regras, procurando responder a alguns destes desafios, o que, naturalmente, levou a uma certa fragmentação das regras, indesejável do ponto de vista do mercado único.[1] Nessa linha, a forma mais eficaz de evitar competência regulatória/dumping passa pela intervenção da União Europeia. Nesta Proposta isso é levado muito a sério, até porque também se centraliza o enforcement.

Como refere o art. 1.º/1 da Proposta, esta lida essencialmente com três aspetos: a) as isenções de responsabilidade de intermediários; b) os deveres dos intermediários, que variam de acordo com a sua categoria e dimensão e c) a supervisão e tutela relativamente a estas regras. Vou concentrar-me no primeiro.

Em relação às isenções de responsabilidade (mas não de deveres) a Proposta reconhece o valor da Diretiva do comércio eletrónico, replicando, no essencial, os seus arts. 12.º a 15.º, nos arts. 3.º (simples transporte), art. 4.º (armazenagem temporária – “caching”), 5.º (armazenagem principal – “hosting”) e 7.º (ausência de obrigação geral de vigilância) respetivamente. Por isso mesmo, o art. 71.º da Proposta prevê a revogação dos arts. 12.º a 15.º da Diretiva. O remanescente, nomeadamente a cláusula do mercado interno e as regras relativas à conclusão de contratos mantêm-se em vigor (ainda que, à luz da Proposta, haja alguma relativização do princípio do país de origem).

Em geral as regras básicas de isenção de responsabilidade dos intermediários permanecem inalteradas. O art. 6.º esclarece que a adoção voluntária de medidas de fiscalização por parte dos intermediários não afasta a isenção de responsabilidade.

Uma relevante novidade, animada por uma ideia de tutela da confiança/aparência, é a exclusão da isenção de responsabilidade “nos termos da legislação de defesa do consumidor de plataformas em linha que permitam aos consumidores celebrar contratos à distância com profissionais, sempre que tal plataforma em linha apresente o elemento específico de informação ou permita de outra forma que a transação específica em causa leve um consumidor médio e razoavelmente bem informado a acreditar que a informação, ou o produto ou serviço objeto da transação, é fornecida pela própria plataforma em linha ou por um destinatário do serviço que atue sob a sua autoridade ou controlo” (art. 5.º/3). O objetivo é abranger aqueles casos em que as empresas, além de venderem produtos ou prestarem serviços diretamente também gerem “marketplaces”, permitindo a terceiros oferecer os seus produtos ou serviços na sua página. Este artigo colocará, para ser aplicado, um problema da qualificação – porque é que esta regra está limitada às regras de defesa do consumidor? Pode ser uma questão de competência da UE, mas não creio que seja a melhor solução.

Além disso, há pequenas nuances que podem ou não ser relevantes. Na Diretiva do comércio eletrónico falava-se em atividade ilegal ou informação ilegal, agora fala-se em conteúdo ilegal (ver considerando 12, que o concretiza dando exemplos muitos diferentes, desde o discurso de ódio, noção que me parece muito difícil de concretizar, à pornografia infantil). Haverá uma diferença?

Chegou a ser discutida, e na posição do PPE volta a fazer-se a proposta, de incluir também obrigações relativas a conteúdo nocivo (“harmful content”). Se definir conteúdo ilegal já não é fácil, bem mais difícil será saber o que é conteúdo nocivo. A meu ver, certas músicas ou programas de televisão muito populares cairiam facilmente nessa categoria…

Acresce ainda, obviamente, o tema das fake news, que toda a gente concorda serem um problema (deep fakes e, mais insidiosos, os shallow fakes), mas o consenso acaba aí. Aliás, será sequer possível traçar uma fronteira entre o que é diferença factual e diferença de opinião? O que é que são factos? Muito daquilo que há vinte anos eram factos ou pelo menos consensos em vários domínios científicos estão hoje em dia ultrapassados. Com efeito, como é que a ciência avançou? Graças à liberdade de expressar opiniões “contra-factuais”. O dissenso é uma fonte de progresso de inexcedível importância.

Não por acaso, na Proposta há alguma preocupação com a salvaguarda da liberdade de expressão e de criação. Nesse sentido, o considerando 47 e o art. 20.º parecem equilibrados ao referir a necessidade de o conteúdo ser manifestamente ilegal ou de as denúncias serem manifestamente infundadas para os intermediários poderem (respetivamente) remover ou suspender um utilizador. No entanto, não parece que haja qualquer exigência de carácter evidente ou manifesto da ilegalidade do conteúdo para que se afaste a isenção de responsabilidade prevista no art. 5.º. Creio que essa qualificação deveria existir.

Se eu escrever na minha página do Twitter ou Facebook “Miguel Sousa Tavares é um palhaço”.[2] Isto é conteúdo ilegal? Pode ser, mas certamente não será manifestamente ou claramente ilegal.

Há quem proponha que não deve haver diferença entre o online e o offline. A dificuldade está em encontrar as equivalências certas. O jornal que publique um artigo em que eu escreva as palavras “Miguel Sousa Tavares é um palhaço” será responsável por isso? Devemos tratar de forma igual um editor de um livro ou de um jornal e quem gere uma plataforma? Não é certamente igual um jornal que tem controlo editorial sobre um número limitado de conteúdos e uma plataforma que recebe e aloja centenas de conteúdos por segundo. E, mesmo quanto ao regime, não é claro que os editores sejam e devam ser responsáveis pela informação que publicam.

Há um fascinante caso norte-americano de 1991 – Winter v. Putnam – relativo à responsabilidade do editor de um livro sobre cogumelos que continha erros graves e que, por isso, causou o envenenamento de alguns leitores. Mesmo assim, em atenção à liberdade de expressão, o editor não foi considerado responsável. Esta talvez seja uma postura extrema (até porque o livro seria um produto defeituoso), mas a decisão parte da valorização do discurso e da liberdade.

Há um risco de consequências imprevistas ou de distorção dos objetivos desta Proposta – quanto mais severos formos com os intermediários, maior o perigo para os pequenos negócios e para os cidadãos. Se os incentivos não estiverem devidamente alinhados, isto pode facilmente levar ao empobrecimento do discurso, da diversidade cultural e em última análise da democracia.

Nesse sentido, a Eurodeputada Christel Schaldemose já sublinhou que não se devem equiparar as plataformas a editores e que devemos distinguir aquelas que se dedicam à venda de produtos (“marketplaces”), daquelas que promovem e alojam discurso. O debate ainda está a começar, mas promete ser animado.

 

[1] Cfr. o estudo de Jan Bernd Nordemann https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/648802/IPOL_STU(2020)648802_EN.pdf e, mais recente, o estudo de Andrea Bertolini https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2021/656318/EPRS_STU(2021)656318_EN.pdf (sublinhando a complexidade regulatória emergente, mesmo no Direito Europeu).

[2] https://www.publico.pt/2013/07/02/sociedade/noticia/mp-arquivou-processo-de-cavaco-contra-miguel-sousa-tavares-1598996