El Impacto de la Inteligencia Artificial como Producto de Consumo

Doutrina

Por Jesús Mendoza Díaz, Doctorando en el Área de Derecho Civil de la Universidad de Jaén[1]

La Inteligencia Artificial (IA) está encaminada a ser un “trending topic” en el ámbito jurídico, siendo la principal artífice de la nueva digitalización en el mundo, y posiblemente la gran revolución del siglo XXI.  La IA se encuentra hoy dotada de una triple facultad, cuyas cualidades para interpretar, discernir y decidir sobre un elenco de posibilidades, la catapultan a sustituir al ser humano en una multitud de facetas que nunca se han visto. La clave de este proceso se concentra en el “machine learning” y en el “deep learning” de los algoritmos, que pueden originar decisiones automáticas, a través del auto-aprendizaje adquirido.

No obstante, se cuestiona, en muchos casos, en la confiabilidad del algoritmo, dado que a veces pueden resultar opacos, con patrones oscuros o sin la información suficiente, llegando a producir situaciones ilegales y supuestos de discriminación para los consumidores. Convirtiéndose así la inteligencia artificial en un arma arrojadiza y volátil, cuyos riesgos deben ser evaluados por el Derecho y por los sistemas jurídicos nacionales, para ofrecer una pronta respuesta a los ciudadanos ante la eventualidad de los daños.

A su vez, se ha ido configurando un nuevo tipo de consumidor, más adicto a las nuevas tecnologías, más innovador y progresista, en concordancia con la época actual que estamos viviendo, en el que no existe ningún reparo en adentrarse en un mundo virtual lleno de apps y de datos contenciosos, sin conocer a ciencia cierta las oportunidades y peligros que ello conlleva. Pero si hablamos de la naturaleza de la inteligencia artificial, que a menudo depende de conjuntos de datos amplios y variados, puede perfectamente integrarse en cualquier producto o servicio que circula libremente por el mercado interior.

La Unión Europea ha decidido solucionar dicha cuestión, proponiendo las primeras directrices para configurar la primera ley sobre inteligencia artificial en territorio europeo. En su primera resolución del año 2017, prevé la posibilidad de que los robots con inteligencia artificial más sofisticados, posean una “personalidad jurídica específica”, que les otorgaría legitimidad para responder de manera unipersonal frente a los daños causados con la posible creación de un patrimonio propio y de un fondo de compensación. Esta formulación surge como alternativa económica para enajenar la responsabilidad civil de los fabricantes y productores e incentivar la producción científica. Sin embargo, en el resto de las resoluciones, véanse el Libro Blanco sobre inteligencia artificial en 2020 y la Resolución del Parlamento Europeo en 2020, no hacen referencia ni contemplan esta posibilidad. De lo que no cabe duda, es que los robots con inteligencia artificial, desde el punto de vista jurídico serán sometidos al concepto de “producto” y de “producto defectuoso”.

A pesar de ello, actualmente las normas tradicionales sobre consumo no están preparadas para acoger los nuevos supuestos de responsabilidad civil que se originen de la inteligencia artificial. Los términos “producto” y “consumidor” siguen siendo ambiguos y confusos; dado que, por ejemplo, en España, se refiere como producto a cualquier bien mueble, o así, como el gas o la electricidad[2]. Y en Portugal, por ejemplo, el legislador no distingue bien entre consumidor de bienes y usuarios de servicios[3]. Inevitablemente dichas legislaciones son anteriores al nacimiento de la nueva inteligencia artificial, por ello, la Unión Europea está encaminada a crear una normativa sui generis con una repercusión trascendental sobre el resto de las directivas y de leyes nacionales, en las que sea posible incluir de manera notoria y específica a la robótica con inteligencia artificial como un producto de consumo.


[1] Trabajo apoyado económicamente por la Escuela de Doctorado de la Universidad de Jaén, para optar a la Mención internacional en el título de doctor en el momento de presentar la tesis doctoral.

[2] Artículo 136 TRLGDCU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

[3] Artículo 2 LDC (Ley nº 24/96 de 31 de julio, para la defensa de los consumidores).

O Robô de Cozinha da Lena

Consumo em Ação

Por André Neves, Beatriz Pereira e Luís Cruz

Hipótese: Lena foi a uma demonstração de Bimbitas a casa de uma amiga e acabou por comprar um robô de cozinha. Apenas o fez porque a representante da marca também lhe ofereceu a possibilidade celebrar um contrato de crédito com outra empresa. Lena nem precisava de se preocupar, pois a empresa de crédito pagaria diretamente à Bimbitas, Lda. o valor do robô de cozinha, ficando Lena apenas com a obrigação de pagar as prestações mensais relativas ao crédito. Quando a Bimbita chegou, Lena percebeu que esta não funcionava. Já passou algum tempo e a questão não está resolvida. Lena tem de continuar a pagar as prestações?

Resolução: Lena celebrou dois contratos: um contrato de compra e venda de uma Bimbita com a Bimbitas, Lda., e um contrato de crédito ao consumo com outra empresa. Primeiramente, há que analisar que direitos pode a Lena exercer em relação à Bimbita que comprou à Bimbitas, Lda.. De seguida, importa averiguar se estamos perante um contrato de crédito coligado. Dados estes passos, conseguiremos dar resposta à questão.

Quanto aos direitos que Lena poderá eventualmente exercer em relação à Bimbita, importa analisar o DL 67/2003. Parecem estar preenchidos os quatro elementos do conceito de consumidor (art. 1.º-B-a)): elemento subjetivo, elemento objetivo, elemento teleológico e elemento relacional. Assim sendo, estando perante um contrato de compra e venda (art. 1.º-A-1), podemos concluir que o diploma é aplicável à relação contratual em análise.

Refere o art. 2º-1 que “[o] vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda”, e as alíneas do art. 2.º-2 são no fundo “critérios [formulados pela negativa] que têm como objetivo definir os elementos que integram o contrato, […] para depois, no momento do cumprimento, [se] aferir se o objeto prestado corresponde ao objeto contratado”[1] [2]. Assim sendo, não obstante a sua letra, o art. 2.º-2 não deve ser interpretado no sentido de consagrar uma presunção[3]; em termos figurados, diríamos que a norma se dirige ao consumidor, “dizendo-lhe” que se ele conseguir provar um dos factos previstos nas alíneas, em princípio haverá falta de conformidade[4]. Sendo que a Bimbita pura e simplesmente não funciona, parece-nos que Lena conseguiria desde logo provar, quer o facto descrito na alínea d), quer o facto descrito na alínea c)[5], pelo que, não estando obviamente em causa o art. 2.º-3, há falta de conformidade.

Dispõe o art. 3.º-1 que o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue, e o n.º 2 do mesmo artigo explicita, para o que nos importa, que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea presumem-se existentes já nessa data. Ora, estando perante uma dispensa ou liberação do ónus da prova[6], cabe ao profissional fazer prova de que a falta de desconformidade não existia no momento da entrega do bem. Assim sendo, a Bimbitas, Lda. teria de provar um facto posterior concreto, que não lhe seja imputável, gerador da falta de conformidade[7], e tanto quanto sabemos esse facto não existiu.

Tendo a Bimbitas, Lda. de responder pela falta de conformidade, Lena tem os quatro direitos previstos no art. 4.º-1, sendo livre de exercer o que entender, uma vez que não é estabelecida qualquer hierarquia entre eles[8], tendo apenas como limite a impossibilidade e o abuso de direito (art. 4.º-5). Uma vez que a Bimbita não funciona, parece-nos que faria sentido que Lena pedisse a reparação, a restituição ou a resolução do contrato, embora pudesse também pedir uma redução adequada do preço, caso fosse essa a sua vontade. Entendemos que nenhuma das opções constituiria abuso de direito (e com toda a probabilidade não se levantariam problemas de impossibilidade) e, portanto, Lena tem dois anos a contar da data da entrega do bem para exercer um dos direitos referidos (art. 5.º-1).

É referido no enunciado que já passou algum tempo desde que a Bimbita chegou e a questão não está resolvida. Ora, se a questão não estiver resolvida porque Lena não chegou a interpelar a Bimbitas, Lda., caso já tenha passado mais de dois meses da data em que detetou a desconformidade, ela não poderá exercer os direitos que lhe são atribuídos nos termos do art.4.º (art. 5.º-A-2). Não temos informações relativas ao facto de Lena ter ou não interpelado a Bimbitas, Lda. dentro do prazo referido; contudo, para efeitos de prossecução na resolução da hipótese, vamos assumir que interpelou e, não obstante, não teve o seu problema resolvido.

Posto isto, importa agora partir para a análise da questão principal à luz do DL 133/2009, que, à partida, é aplicável ao contrato de crédito ao consumo celebrado entre Lena e a empresa de crédito (art. 1.º-2 e art. 4.º-1 a), b) e c) do referido diploma)[9].

Para concluirmos se Lena tem ou não de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito, temos de perceber se existe uma conexão bastante entre o contrato de compra e venda e o contrato de crédito ao consumo. O DL em análise tem uma figura interessantíssima, que é a figura do contrato de crédito coligado, cuja definição se pode encontrar no seu art. 4.º-1-o). Ora, o pressuposto da i) está verificado, na medida em que o crédito concedido serve exclusivamente para financiar o pagamento do preço do fornecimento da Bimbita. Quanto ao da ii), está igualmente verificado: ambos os contratos constituem objetivamente uma unidade económica, desde logo porque a empresa de crédito recorreu à Bimbitas, Lda. para a celebração do contrato de crédito[10]. Estando os dois pressupostos preenchidos, podemos concluir no sentido de que temos um contrato de crédito coligado.

Havendo um contrato de crédito coligado, podemos partir para a análise do art. 18.º, que refere, no seu n.º 2, que “a invalidade ou revogação do contrato de compra e venda repercute-se, na mesma medida, no contrato de crédito coligado”. Ora, não obstante a norma não aludir à ineficácia, seguimos Fernando de Gravato Morais[11] e Jorge Morais Carvalho, ensinando-nos o último que “tendo em conta a razão de ser do preceito, e não existindo diferenças substanciais entre as duas situações, […] [deve entender-se que] noutros casos de ineficácia, diversos da revogação (leia-se exercício do direito de arrependimento), a norma também tem aplicação”[12]. Assim sendo, importa agora analisar o DL 24/2014, que ao que tudo indica é aplicável à relação contratual entre Lena e a Bimbitas, Lda., na medida em que tudo nos leva a crer que estamos perante um contrato entre um consumidor e um profissional celebrado fora do estabelecimento comercial (art. 2.º-1, art. 3.º-g)-iv), art. 3.º-c) e art. 3.º-i)). Nos termos do art. 10.º-1-b) deste diploma, regra geral, o consumidor tem direito de arrependimento no prazo de 14 dias a contar do dia em que adquire a posse física do bem. Ora, o enunciado parece dar-nos a entender que este prazo já passou (“Já passou algum tempo”); contudo, caso não tenha passado, Lena pode exercer este direito nos termos do art. 11.º e, portanto, ver automaticamente repercutir-se a ineficácia do contrato de compra e venda no contrato de crédito ao consumo (art. 18.º-2 do DL 133/2009), tendo “o dever de informar o financiador da ineficácia do contrato de crédito para que este possa tomar as medidas que entenda adequadas no âmbito da sua relação com o vendedor ou prestador do serviço”[13]. Nesta situação, Lena não teria de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito[14], tal como não teria de continuar a pagá-las se, partindo do pressuposto de que estaríamos dentro do prazo previsto pelo art. 17.º do DL 133/2009, exercesse o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito[15].

Resta-nos analisar o art. 18.º-3, o qual refere que, no caso de desconformidade no cumprimento de contrato de compra e venda coligado com contrato de crédito, o consumidor que, após interpelação do vendedor[16], não tenha obtido deste a satisfação do seu direito ao exato cumprimento do contrato, pode interpelar o financiador para exercer uma de três pretensões previstas nas alíneas do art. 18.º-3. Assumindo que Lena já interpelou a Bimbitas, Lda. para que esta procedesse ao cumprimento pontual do contrato, e esta não prestou o bem “em conformidade com o contrato dentro de um prazo razoável, […] pode aquela recorrer ao financiador com o objetivo de salvaguardar a sua contraprestação”[17]. Se a Lena tivesse exercido o direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda., poderia exercer a exceção de não cumprimento do contrato perante o financiador (art. 18º-3-a)). Por outro lado, se eventualmente tivesse exigido a redução do preço perante a Bimbitas, Lda., o que no caso não faria muito sentido, poderia interpelar o financiador no sentido de exigir a redução do montante do crédito em montante igual ao da redução do preço (art. 18º-3-b)). E, por fim, caso tivesse exercido o direito de resolução perante a Bimbitas, Lda., poderia exigir a resolução do contrato de crédito perante o financiador (art. 18º-3-c)). Existe um paralelismo entre as soluções relativamente ao contrato de crédito e as soluções relativamente ao contrato de compra e venda, isto é, Lena pode fazer repercutir no contrato de crédito a solução que resulta do direito que tiver exercido relativamente ao contrato de compra e venda (qualquer um dos previstos no art. 4.º-1 do DL 67/2003). Sem prejuízo do que aqui foi exposto, partindo do pressuposto de que Lena quer, de facto, a Bimbita e, por isso, exerceu o seu direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda. (art. 4.º-1 DL 67/2003), o qual não foi satisfeito, pode interpelar o financiador e exercer a exceção do não cumprimento do contrato (art. 18.º-3-a) do DL 133/2009), não pagando, assim, as prestações mensais relativas ao crédito enquanto o bem não for reparado ou substituído pela Bimbitas, Lda..


[1] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, Almedina, 2020, p.285.

[2] Ac. do STJ de 19 de novembro de 2015, Processo n.º 139/12.0TVLSB.L1.S1 (Oliveira Vasconcelos).

[3] JORGE MORAIS CARVALHO e MICAEL MARTINS TEIXEIRA, Duas Presunções Que Não São Presunções: A Desconformidade na Venda de Bens de Consumo em Portugal, in “Revista de Direito do Consumidor”, Vol. 27, n.º 115, 2018, pp. 311-330.

[4] JOÃO CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, Almedina, 2003, p. 61.

[5] Bastaria provar um deles, mas de facto o não funcionamento geral da Bimbita cabe perfeitamente tanto na alínea c) quanto na alínea d).

[6] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 319.

[7] Ibidem, p. 320.

[8] Ibidem, p. 323.

[9] Não temos elementos que nos levem a concluir em sentido contrário.

[10] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 463.

[11] FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, Almedina, 2009, p. 88.

[12] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 464.

[13] Ibidem, p. 465

[14] E teria obviamente direito a que lhe fosse devolvido o montante que já tivesse pago, tanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de compra e venda perante a Bimbitas, Lda.., quanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito perante a empresa de crédito.

[15] Nos termos do art. 18º-1, a ineficácia do contrato de crédito resultante do exercício do direito de arrependimento repercutir-se-ia também no contrato de compra e venda. Vd. FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., p. 87

[16] Para que o consumidor possa interpelar o financiador, antes tem de se ter dirigido ao vendedor. Vd. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., pp. 89-89.

[17] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 467.

As Criptomoedas – Um Fenómeno Monetário Emergente com Relevo para o Direito do Consumo?

Doutrina

Por José Engrácia Antunes

I. As criptomoedas (“cryptocurrencies”, “cryptomonnaies”, “Cryptowährungen”, “criptomonete”), também por vezes designadas moedas virtuais ou cibermoedas, podem definir-se com um tipo de moeda emergente em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados digitais (“blockchain”), que é aceite no âmbito de uma comunidade virtual e é suscetível de desempenhar as funções monetárias (meio de troca, unidade de conta, reserva de valor).

II. As criptomoedas representam a mais recente etapa da história monetária – uma história multimilenar, aliás, sempre renovada e em permanente devir. Após a exclusividade da moeda física (notas de papel e moedas metálicas) durante séculos a fio, a hegemonia da moeda bancária (“bank money” ou “b-money”) desde meados do séc. XX, a emergência da moeda eletrónica (“electronic money” ou “e-money”) em plena viragem para o séc. XXI, eis que, no espaço de apenas uma década, assistimos à génese ou embrião de um novo tipo ou espécie de moeda – a moeda virtual (“virtual money” ou “v-money”).

III. A origem histórica das criptomoedas está indissoluvelmente ligada ao estudo seminal e pioneiro do enigmático Satoshi Nakamoto, intitulado “Bitcoin: A Peer-to Peer Electronic Cash System”, publicado em 31 de dezembro de 2008, que concetualizou um novo tipo de moeda exclusivamente assente numa rede direta de participantes (“peer-to-peer”) baseada numa nova tecnologia descentralizada e criptográfica de registo, tratamento e armazenamento eletrónico de dados que permite assegurar um sistema de emissão e circulação de moeda e de pagamentos sem necessidade da intervenção de intermediários, mormente bancos (“blockchain”).

IV. O relevo económico desta nova espécie monetária é muito significativo, tendo as criptomoedas, no espaço de pouco mais de uma década, registado uma enorme difusão. À data em que escrevemos (1 de julho de 2021), a capitalização do mercado das criptomoedas era de aproximadamente 1 455 biliões de dólares, com mais de 5 400 tipos de criptomoedas em circulação e um volume diário de transações na ordem dos 89 biliões de dólares. A criptomoeda dominante é a “Bitcoin” (BTC), com cerca de 18,7 milhões de unidades em circulação, com valor unitário de 35 077 dólares e representando cerca de 45% do total do mercado: relembre-se que esta moeda, que atingiu a paridade com o dólar apenas dois anos após a sua primeira emissão (2011), chegou já a atingir no corrente ano de 2021 o valor astronómico de 63 523 dólares por “bitcoin”. Outras criptomoedas com difusão e capitalização de mercado relevantes são a Ether (18,27%), Tether (3,78%), Cardano (4.33%), Binancecoin (3,21%), Cardano (3,05%), Dogeoin (2,28%), XRP (2,21%), USCoin (1,75%) e Polkadot (1,07%), representando todos os demais milhares de moedas em circulação cerca de 17% do mercado.

V. Desde o seu aparecimento, as criptomoedas têm sido o mote de apaixonadas discussões, que alternam entre a fascinação confessa e a crítica feroz. Para os seus admiradores, elas representam a “alvorada” de uma nova era jurídico-financeira e tecnológica (Don Tapscott): enquanto moeda privada independente dos Estados e dos bancos centrais e comerciais, ela permite assegurar as funções monetárias diretamente pelas próprias partes das transações económicas (“peer-to-peer”) sem necessidade da intermediação de terceiros, com ganhos de eficiência, rapidez, segurança, polivalência e privacidade. Para os seus detratores, pelo contrário, as criptomoedas são sinónimo de risco e infortúnio (Paul Krugman), sendo-lhe apontados os perigos da volatilidade, inconvertibilidade, anomia regulatória, potencial uso ilícito e impacto sistémico.

VI. As criptomoedas são hoje, no essencial, um fenómeno que não foi ainda objeto de uma regulação própria no mundo do Direito. A extrema novidade das moedas virtuais, a sua matriz tecnológico-computacional (dando origem a uma espécie de criptês” exotérico para os quadros tradicionais dos juristas) e a controvérsia reinante em torno das suas vantagens e riscos tem conduzido a uma verdadeira encruzilhada regulatória ou “criptodilema” (Bert-Jaap Koops): se alguns defendem uma estratégia regulatória minimalista, assente num princípio de autonomia privada e de autorregulação, outros inversamente sustentam ser necessária a intervenção do legislador na matéria, subordinando as criptomoedas a um quadro legal de emissão, circulação e supervisão adequado.

VII. Qualquer que seja a estratégia regulatória que venha a vingar no futuro, afigura-se inequívoco a multiplicação, nos últimos anos, das intervenções de natureza legislativa, regulamentar e até jurisprudencial na matéria – dando origem a um mosaico regulatório assaz incipiente, fragmentário e inarticulado de “fontes” internacionais, europeias e nacionais.

VIII. Ao nível internacional ou comparado, assiste-se a uma profusão algo errática de entendimentos. Sirva de ilustração o caso dos Estados Unidos da América, onde a autoridade federal dos crimes financeiros (“Financial Crimes Enforcement Network” ou FinCen) qualificou as criptomoedas como um valor equivalente a moeda (“value”), a autoridade tributária (“Internal Revenue Service” ou IRS) como “propriedade” (“property”), e a autoridade de supervisão do mercado de capitais (“Securities Exchange Commission” ou SEC) como “valores mobiliários” (“securities”) sempre que tenham por função essencial o investimento e a captação de fundos.

IX. Ao nível da União Europeia, destacam-se as noções de moeda virtual contidas na Diretiva UE/2015/849, de 20 de maio (art. 3.º, 18], na versão dada pela Diretiva UE/2018/843, de 30 de maio),relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, e na Diretiva UE/2019/713, de 17 de abril, relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de pagamento que não numerário (art. 2.º, d]). A jurisprudência europeia também já equiparou os pagamentos realizados em “bitcoins” e em divisas tradicionais para efeitos fiscais (Acórdão do TJUE de 22-X-2015 [Skatteverket v. David Hedqvist]). Mais recentemente, merece especial destaque a proposta de um Regulamento Relativo aos Mercados de Criptoativos de 2020: entre os objetivos desta proposta, encontram-se a promoção da inovação tecnológica, a preservação da estabilidade financeira e a proteção dos investidores dos riscos, bem assim como a segurança jurídica relativamente aos emitentes e aos prestadores de serviços de criptoativos (Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo aos mercados de criptoativos e que altera a Diretiva (UE) 2019/1937, COM(2020) 593 final).

X. Enfim, ao nível de Portugal, são também escassas e de teor genericamente precaucionista as referências ao fenómeno das moedas virtuais. Entre elas, pode referir-se os arts. 2.º, ll), 112.º, 112.º-A e 169.º-A, ccc) da Lei nº 83/2017, de 18 de agosto, vulgarmente designada como Lei do Branqueamento de Capitais e Financiamento de Terrorismo (relativos à noção de ativo virtual e à supervisão das entidades prestadoras de serviços sobre moedas virtuais); os diversos comunicados da autoridade de supervisão do mercado bancário (v.g., “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), Carta Circular do BdP nº 011/2015/DPG, de 10 de março, etc.), da autoridade de supervisão do mercado financeiro (v.g., “Comunicado às Entidades Envolvidas no Lançamento de «Initial Coin Offerings» (ICOs) Relativo à Qualificação Jurídica dos Tokens” de 2018) e até da própria autoridade tributária (v.g., Processos nº 5717 e 14763, por despachos respetivamente de 27/12/2016 e 28/1/2019).

XI. Sublinhe-se, aliás, que, se o Direito tem avançado lentamente, a realidade económica das criptomoedas não parou, trazendo assim novos fatores a ser tidos em conta na sua equação jurídica. Exemplos disso são as criptomoedas estáveis – uma modalidade especial de moeda virtual que incorpora mecanismos de estabilidade destinados a mitigar o típico problema da volatilidade criptomonetária (“maxime”, a projetada Libra do Facebook) – e as criptomoedas públicas – uma espécie de versão virtual da moeda física tradicional, emitida e garantida pelas próprias autoridades monetárias oficiais (“maxime”, o “Digital Currency/ Electronic Payment” (DCEP) lançado pela República Popular da China em 2021, que constitui uma espécie de “yuan digital” destinado a substituir a prazo o “yuan” físico).

XII. Malgrado não tenham obtido uma consagração ou regulação expressa na Ordem Jurídica, as moedas virtuais são uma espécie monetária juridicamente relevante, colocando problemas aos mais variados ramos do Direito, desde o direito das obrigações e dos direitos reais ao direito comercial ou ao direito financeiro, passando pelo direito fiscal, direito penal ou direito internacional privado. Isso também é verdade para o Direito do Consumo – sendo várias a ilustrações desta relevância, aqui apresentadas sob forma interrogativa.

XIII. Será de qualificar como compra e venda o negócio de aquisição cujo preço seja saldado em criptomoedas? Suponha-se que um consumidor A encomendou no “site” da empresa B um livro, em contrapartida do pagamento de 0,0018 bitcoins ou 18 mBTC (o equivalente atual a 50 euros): será tal negócio de qualificar como uma compra e venda de consumo, considerando o pagamento criptomonetário como cumprimento da obrigação de pagamento de “preço” para efeitos dos arts. 550.º e 874.º do Código Civil, enquanto tal sujeito às disposições gerais da Lei de Defesa do Consumidor, da Lei da Venda de Bens de Consumo, e das demais leis especiais consumeristas?

XIV. É sabido que as criptomoedas possuem, a par das suas inegáveis vantagens (v.g., desintermediação, rapidez, segurança, universalidade, polivalência, privacidade), também assinaláveis riscos, entre as quais se destacam a sua volatilidade, instabilidade, anomia regulatória e potencial uso ilícito. Assim se compreende que as autoridades de supervisão europeias e portuguesa tenham vindo a emitir sucessivos alertas aos consumidores e usuários neste sentido (v.g., entre nós, “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), “Alerta aos Consu­midores para os Riscos de Utilização de Moedas Virtuais” (2014), “Banco de Portugal Reitera Alertas aos Consumidores sobre Riscos Associados aos Ativos Virtuais” (2021)). Serão suficientes as normas gerais do consumo para fazer face a estes riscos ou justifica-se a previsão de uma tutela específica dos consumidores neste novel domínio?

 XV. É sabido que as criptomoedas são dotadas de uma polivalência funcional, podendo desempenhar, a par das suas funções monetárias (meio de pagamento e reservas de valor), funções de investimento (“investment tokens”), de consumo (“utility tokens”) e híbridas (“hybrid tokens”). Os “utility tokens” constituem justamente são um tipo particular de criptomoeda que, desempenhando uma função nuclear de uso e consumo, confere ao titular direitos presentes ou futuros relativos aos produtos ou serviços da entidade emitente, v.g., direito de aquisição de determinado bem ou serviço lançado por esta, direito de acesso especial a comunidades, redes sociais, plataformas eletrónicas, motores de busca, bases de dados ou conteúdos virtuais, direito de utilização de aplicações, “software” ou tecno­logias digitais, etc. (v.g., “Filecoin”; “Status”, NFT). Devem as criptomoedas com funções de consumo (“utility tokens”) ser objeto da regulação por parte das leis do consumo?

XVI. É sabido que os juros são o custo de oportunidade do consumo presente em termos de consumo futuro, representando “o prémio de renúncia à liquidez” (J. Maynard Keynes). Quando alguém empresta dinheiro, está diferindo ou trocando o seu consumo no momento atual por um consumo futuro, sendo que, de acordo com uma regra de racionalidade económica, deverá existir uma relação positiva entre ambos, já que não é de esperar que um consumidor esteja disposto a adiar ou postergar as suas aquisições de bens ou serviços caso o valor do consumo futuro não seja superior ao valor do consumo atual. Deverão ou não as obrigações pecuniárias expressas em criptomoeda vencer juros?

XVIII. Eis apenas algumas das dúvidas às quais, mais tarde ou mais cedo, o jurista será chamado a responder.

The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things: what is new for EU Consumer and Data Protection law?

Doutrina

By Francesca Gennari, PhD student, LAST-JD RIoE, Mykolas Romeris University- University of Bologna- University of Turin (frgennari@mruni.stud.eu; francesca.gennari8@unibo.it)

On the 9th of June 2021, the European Commission published ‘The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things’ (hereinafter the report). The publication of this document takes place almost one year after Margrethe Vestager, Executive Vice President for ‘Europe fit for the Digital Age’ and Commissioner for Competition, decided it was necessary to investigate whether the market for Consumer Internet of Things (meaning connected/smart objects that we as consumers use every day) presented issues for EU competition law. The reasons behind this inquiry were the expansion of this market among EU consumers and the potential amount of money that it involved for investors and companies but also the reliance of these objects on personal data to work better. As a consequence, the Commission launched a sector inquiry in July 2020 based on Article 17 of Regulation 1/2003. Following the publication of the preliminary results of this report, a public consultation started in order for stake-holders to comment on those. This consultation ended on 1st September 2021. The final report of this enquiry is expected in 2022.

The preliminary report is structured in eight sections (nine if we include the page dedicated to the launch of the public consultation). The introduction also explains the methodology through which the Commission collected and analysed the relevant data. The Commission sent to relevant stake-holders four different sets of questionnaires after having divided the ‘Consumer IoT market’ at large in four segments: i) manufacture of smart home devices; ii) provision of voice assistants; iii) manufacture of wearable devices and iv) provision of consumer IoT services (such as creative content services). Furthermore, standard-setting and industry organisations participated too by replying to a fifth yet different questionnaire. The content of the questionnaires reflected a particular time window (the second half of 2020) and it can be used just as a qualitative tool as the Commission warns that the answers to the questionnaires should not be used as statistical information. The main questions that the selected respondents had to answer were about: i) their own characteristics in order to have a deeper understanding of each market (segment); ii) the potential competition issues in the IoT market; iii) the role that is played by standards and standard setting organisations; iv) the interaction between IoT devices, services and voice assistants and v) the role played by data in this market.

The outcomes of the report seem not to be interesting for consumer law specialists but only for competition law practitioners and scholars at first. In fact, the results show that the IoT consumer market, and especially the segment concerning voice assistants, is dominated by few enterprises which are able ‘de facto’ to make their contractual solutions accepted by other manufacturers of smart devices in order for them to be compatible with the voice assistant. One of the highlights of these preliminary results is that general purpose voice assistants are becoming the main gateways for making the home a connected environment and to process data detected and collected even by other connected objects. This could potentially be at the origin of exclusive practices such as ‘tying’ more software services and objects together, maybe with pre-installed options and default setting applications. Furthermore, the economic power of few competitors could also cause a relevant barrier to entry this market: in fact, it was confirmed by the respondents that the investments and capitals in order to have consistent research and development activities are considerably high and that discourages many potential competitors from entering the market. In addition, the forecast of a universally connected Consumer IoT to make it a fairer competitive market needs to be balanced with the evidence that there is still a lack of uniform standards to meet this target of full interoperability. This problem concerns connectivity standards as well. Interestingly enough, some respondents stressed the need not only to have new common standards but also to have more clarity among the existing ones. This holds true also as far as Intellectual Property Rights (IPRs) and Standard Essential Patents (SEPs) policies are concerned. However, the report shows intuitive graphs and tables in which it is possible to compare, in a synthetic way, the different licensing policies of the main standard setting organisations and industry organisations and that can be indeed useful in the future. Finally, the preliminary report shows that the role of data, and particularly data flows, in consumer IoT is essential, not only for product maintenance but also for the personalisation of the experience, business analytics and other targets such as marketing strategies and fraud prevention. Moreover, indirect monetisation of data through consumer profiling and advertising are mentioned both as indirect effects of data processing. One big concern that is left out is that sometimes it is not possible to guarantee the portability of data because of technical features (e.g. the device or service does not request registration data, therefore it is not possible both to identify or to transfer data that cannot be matched with anyone).

Despite this preliminary report has competition law and its respect as main targets, it is quite relevant for other disciplines such as Consumer law and Data Protection law, at least implicitly.

This is not just because ‘consumers’ benefits’ is one of the criteria that competition authorities have to take into account when deciding whether to start an infringement procedure or to exempt an undertaking from said infringement procedure (101.3 TFEU). This preliminary report is important because it gives (even unofficially) an intuitive taxonomy of the kinds of IoT objects and services that consumers use most frequently, by dividing the Consumer IoT market in the previously cited segments. It also makes an effort in selecting and finding definitions, by discarding also some neologisms that could become common language words. For instance, there is no use of smart assistant/smart speaker qualification but voice assistant, which is identified primarily as “voice-activated pieces of software that can perform a variety of tasks, acting both as a platform for voice applications and a user interface’’, and therefore is not primarily connected to a physical object.

Although not constituting binding legal categories, these new labels and definitions will provide help in interpreting and adapting the current EU Consumer law to this evolving technology as they are quite intuitive and comprehensive of the Consumer IoT objects on the market. In fact, the existing EU consumer law documents never mention the word IoT directly but use synonyms such as ‘goods with digital elements’. Moreover, this new taxonomy could also be used in forthcoming policies and legislation about the liability and safety of IoT objects, such as for the update of the Product Liability Directive.

Furthermore, it is very interesting the part of the report which explains where and how data processing happens at the Consumer IoT level thus giving more clarity to the definition of processing set out in Article 4.2 GDPR. If a larger public can potentially know, from now on, all the typologies of processing (e.g. on device, in the cloud, on premise…) and their functioning scheme (even in general terms) this will benefit consumers which might be more likely to choose a brand that is more intuitive to use and that better explains how and where the processing takes place, giving them a better control of their devices and data. In short, this part of the report is important not only to better inform consumers on the functioning of what they purchase but for data protection issues as well, because it points out implicitly what still needs to be done in order to create a more trustworthy consumer IoT. For example, it seems that there is no or little commercial interest on how to build IoT consumer objects that need less personal data to function in order to respect the data minimisation principle (Article 5.1.c GDPR); it was previously mentioned that some Consumer IoT objects also do not consent portability of their data to competitors. This can cause a problem if consumers want to change the provider of a service on a certain device or they want to connect a device which does not provide interoperable data to other ones. In this case, the principle of portability set out in the GDPR (Article 20 GDPR) cannot be respected also because of the lack of interoperability protocols.  We already know that a fully interconnected consumer IoT environment is still not possible technically today because of the lack of common standards, but it could be interesting to wonder how stake-holders would react whenever two or more IoT consumer objects might concur in causing damage by unfairly or incorrectly processing personal data that they shared independently from their manufacturers previsions. At the moment, the rule at Article 26 GDPR on joint controllership seems to suffice as it is quite easy to imagine which object will connect with which, and that is why this problem is not mentioned.

Even if this is just a preliminary report referring to a specific span of time (second semester 2020), it is interesting to notice that when respondents were asked what was needed to succeed in this market, quality, brand reputation, privacy policies and cybersecurity were considered by most respondents as among the most important factors, but there was no mention of any strategy for durability or environmental sustainability for Consumer IoT objects (unless these elements were meant to be associated with the ‘quality’ factor). In this sense it is hoped that not only last August’s IPCC report on climate change but also the upcoming initiatives announced in the New Consumer Agenda (such as the durability and single charger initiatives) and research in the still experimental Green IoT (GIoT) can boost the industry in integrating data and consumer protection as well as environmental sustainability as part of a new Consumer IoT paradigm. To this end, it is expected that the results of the public consultation will draw attention on these issues in a more structured and explicit way.

Acknowledgment

This project has received funding from the European Union’s Horizon 2020 research and innovation programme under the Marie Skłodowska-Curie ITN EJD grant agreement No 814177.

O Barco Comprado Através do Facebook

Consumo em Ação

Por Beatriz Alves, Diogo Sereno e Pedro Catanho

Hipótese: No dia 13 de dezembro de 2017, Diamantina estava a navegar na internet quando surgiu no seu feed de notícias do Facebook a seguinte mensagem, colocada pela empresa Barcos & Barcos, Lda.: “Grande oportunidade. Compre um barco da marca Velejar 4300. Como novo. Preço imbatível: € 120 000. Financiamento pela empresa Crédito para Barcos, S.A.”. A mensagem continha ainda uma foto de um barco da marca Velejar 4300. Entusiasmada, Diamantina enviou de imediato uma mensagem de correio eletrónico à Barcos & Barcos, dizendo que estava muito interessada, mas que pretendia ver o barco antes de decidir. No dia seguinte, a Barcos & Barcos respondeu, também por correio eletrónico, agradecendo o contacto e anexando dois documentos, designados Contrato de compra e venda de barco e Proposta de crédito, ambos contendo um conjunto de cláusulas. Diamantina foi ver o barco no dia 17 de dezembro de 2012 e, apesar de ter ficado um pouco desiludida por perceber que este tinha apenas uma janela, ao contrário do barco da foto que constava da mensagem do Facebook, assinou os documentos. Dois dias depois, a empresa Crédito para Barcos aprovou o crédito, tendo a Barcos & Barcos entregue a Diamantina as chaves do barco. Indique o modelo de celebração deste contrato, qualificando cada uma das mensagens referidas no enunciado.

Resolução: No caso em concreto verificamos a celebração de um contrato de compra e venda e um possível contrato de crédito. Por tal, será necessário focar as nossas atenções nos regimes legais aplicáveis e nos trâmites que deles derivam.

Para a resolução do caso sub judice é necessário abordar cinco aspetos cruciais. Primeiramente temos de averiguar se estamos perante uma proposta contratual quando analisamos o anúncio da empresa Barcos & Barcos. A declaração negocial constitui uma proposta contratual quando esta for completa, firme, formalmente adequada e precisa, sendo uma “declaração em que a iniciativa de vinculação contratual pertence ao seu autor”[1].

Uma proposta é completa e firme quando todos os elementos essenciais e necessários para a celebração do contrato estão presentes. No caso em análise, este requisito não levanta dúvidas, visto que toda a informação fulcral para a aceitação do contrato está presente. Relativamente à forma adequada, verifica-se que estamos perante um contrato de compra e venda de um barco, bem móvel que não está sujeito a forma legalmente exigida, cumprindo assim este requisito.

Assim, concluímos que estamos perante uma proposta contratual sendo esta, em concreto, feita ao público. Neste tipo de proposta há uma indeterminação e fungibilidade dos destinatários.

Deste modo, verificados todos os requisitos de uma proposta, concluímos que bastaria um sim do destinatário para que se considerasse aceite e o contrato concluído. A proposta contratual, a partir do momento em que é formulada, “independentemente de ser ou não aceite, investe cada uma das pessoas que satisfaça os requisitos nela previstos no direito potestativo de formação do contrato e coloca o proponente na situação de sujeição correspondente”[2] , ficando assim vinculado a cumpri-la.

Neste seguimento, para a formação de um contrato é necessária a aceitação por parte de Diamantina, ou seja, uma declaração dirigida ao proponente, que reflete uma concordância com todos os aspetos contratualmente relevantes da proposta apresentada. Tem, no entanto, que cumprir dois requisitos: a conformidade com a proposta (ideia subjacente ao art. 232.º do Código Civil) e a adequação formal.

Importa agora analisar o financiamento pela empresa Crédito para Barcos, S.A.. Também aqui é necessário verificar os mesmos requisitos para concluir se estamos perante uma proposta ou um mero convite a contratar. Neste caso, um simples sim de Diamantina não chegaria para a concretização do contrato de crédito.

No que diz respeito a contratos de crédito, temos sempre de considerar que, sem ter sido feita a avaliação da solvabilidade (art. 10.º do DL 133/2009), não é possível considerar a declaração como uma proposta. Trata-se de um convite a contratar, pois, após avaliação da solvabilidade, o credor tem a possibilidade de recusar-se a conceder o crédito. Efetivamente, o próprio regime do crédito ao consumo impõe um dever de avaliação da solvabilidade, desde 2009, no direito português. O que distingue a proposta contratual do convite a contratar é que este último não preenche todos os requisitos supramencionados, uma vez que a aceitação do convite a contratar não leva à celebração do contrato.

Coloca-se agora a questão de saber se há ou não uma relação entre o contrato de crédito e o contrato de compra e venda.

O contrato de compra e venda pode estar intimamente ligado ao contrato de crédito, se Diamantina necessitar do crédito para conseguir comprar o barco. Neste caso, a celebração do contrato de compra e venda poderá estar dependente da eficácia do contrato de crédito. 

Podemos também abrir a hipótese de o contrato de crédito não colocar em causa o contrato de compra e venda, visto que a consumidora não é obrigada a celebrar ambos os contratos, podendo optar apenas pela celebração do contrato de compra e venda.

Para o seguimento de análise do caso partiremos desta última hipótese, em que a junção de uma proposta de contrato e um eventual convite a contratar não põe em causa a compra e venda do barco, uma vez que esta, por si só, é considerada como uma proposta.

A mensagem enviada por Diamantina por correio eletrónico pode considerar-se como uma aceitação da proposta ao público emitida pela empresa Barcos & Barcos? Como supramencionado, para ser considerada uma aceitação é necessário que, in casu, da mensagem enviada por Diamantina, seja possível retirar uma concordância com todos os aspetos referidos no anúncio, mesmo que tal não seja expressa, tendo por base os arts. 234.º e 217.º do Código Civil. Podemos então concluir, atendendo ao conteúdo da mensagem, que não estamos perante uma declaração de aceitação, na medida em que esta não revela uma concordância em relação ao conteúdo da proposta.

Será, por sua vez, uma proposta contratual?

Para ser uma proposta contratual, teria que reunir as já anteriormente referidas características: ser completa, contendo todo o conteúdo que a lei exija e que as partes entendam ser necessário para a celebração do negócio; precisa, não podendo resultar dúvidas acerca da forma e do conteúdo do contrato a celebrar; firme, não só revelando de forma inequívoca que há intenção de contratar como também, da sua aceitação pela outra parte, resultar a celebração automática do contrato; formalmente adequada, que por regra é livre exceto nos casos em que a lei preveja forma especial.

Não podemos considerar que se trata de uma proposta contratual, na medida em que Diamantina não decidiu ainda se pretende adquirir o barco ou não, já que esta só decidirá depois de ver o barco. Por isso, não é firme. Nesse sentido, é um convite a contratar, já que não cumpriu todos os requisitos para ser considerada uma proposta contratual. O convite a contratar não vincula o proponente à realização de qualquer negócio jurídico.

Em resposta a Diamantina, a Barcos & Barcos, Lda., envia uma mensagem de correio eletrónico, anexando dois documentos denominados “Contrato de compra e venda de barco” e “Proposta de crédito”, contendo cada um deles um conjunto de cláusulas. Importa então perceber se estamos perante uma proposta contratual ou um convite a contratar.

Relativamente à compra do barco, estamos perante uma situação semelhante à da primeira proposta efetuada pela Barcos & Barcos, com a diferença de que esta já não é uma proposta dirigida ao público, mas sim dirigida diretamente a Diamantina. Podemos concluir que estamos perante uma declaração completa, precisa, firme e formalmente adequada. Consequentemente, Diamantina vê surgir na sua esfera jurídica um direito potestativo de aceitação da proposta, aceitação essa que produziria os efeitos contratualmente previstos, estando então a empresa Barcos & Barcos numa situação de sujeição. Posto isto, assim que a declaração de aceitação fosse do conhecimento da Barcos & Barcos, a declaração negocial tornar-se-ia eficaz.

Já quanto ao contrato de crédito, levantam-se as mesmas questões acima referidas. Estamos perante um mero convite a contratar, uma vez que ainda será necessária a avaliação da solvabilidade de Diamantina.

Por último, e para rematar o caso, temos de considerar dois momentos. Em primeiro lugar, o momento em que Diamantina assina os documentos contratuais e, em segundo lugar, o momento em que, posteriormente, a empresa Crédito para Barcos, S.A., aprova o crédito. Quando o crédito é aprovado, ficam ainda a faltar certos elementos, nomeadamente a assinatura e a entrega de cópia do documento contratual. A partir desse momento, já não estaremos perante um convite a contratar, mas sim perante uma proposta contratual. A aceitação dá-se com a assinatura dos documentos contratuais, ficando Diamantina vinculada nos termos da proposta da Barcos & Barcos. Quanto à entrega dos documentos contratuais ao consumidor, importa relembrar que, se não houver assinatura pelo credor no contrato de crédito e se não for entregue um exemplar do contrato ao consumidor, a consequência é a nulidade do negócio jurídico (art. 13.º-1 do DL 133/2009). Quando a Barcos & Barcos entrega as chaves do barco, dá-se a entrega da coisa, sendo já este um ato de cumprimento do contrato, posterior à sua celebração.


[1] Carlos Ferreira de Almeida, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Almedina, 1992, p. 784.

[2] Carlos Ferreira de Almeida, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Almedina, 1992, p. 788

A Odisseia da Troca das Prendas de Natal

Consumo em Ação

Por Carolina Silva e Leonor Guiomar

Hipótese: Teodoro recebeu duas prendas iguais no Natal, compradas na mesma loja. Os talões contêm a seguinte indicação: “trocas até ao dia 3 de janeiro”. Quando se dirigiu à loja para efetuar a troca, a funcionária informou Teodoro que este apenas poderia trocar o seu bem por outro de igual valor (e não por um de valor superior, como Teodoro pretendia, pagando a diferença de preço). A funcionária também informou Teodoro de que política da loja não admite a atribuição de vales. Teodoro pode fazer alguma coisa?

Resolução: No caso em apreço, somos confrontados com uma questão referente à interpretação da informação presente no talão entregue a Teodoro (T). Ora, uma vez que esse talão não tinha todas as informações posteriormente dadas pela funcionária da loja, cabe-nos interpretar o sentido da declaração negocial à luz do art. 236.º-1 do Código Civil (CC). Posto isto, o declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, iria olhar para a indicação do talão e entender que é possível proceder à troca por outra ou outras coisas de valor igual ou diferente (pagando a respetiva diferença, no caso de o valor ser superior).

Outra questão é o facto de podermos estar perante uma prática desleal, o que nos leva à aplicação do regime das práticas comerciais desleais (Decreto-Lei n.º 57/2008).

Este diploma é aplicável “às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores” (art. 1.º-1). Cumpre apreciar se T é consumidor para efeitos do diploma.

Não parecem existir factos que obstem à consideração de T como consumidor, dado que se encontram preenchidos os elementos previstos do art. 3.º. Começando pelo elemento subjetivo, tem-se em conta a alínea a), concluindo-se que T é uma pessoa singular. É ainda nesta alínea que se evidencia a verificação do elemento teleológico, na medida em que T não pretendia utilizar a prenda para fins profissionais. Também a alínea b) parece estar devidamente preenchida, dado que a loja se enquadra abrangida na definição de profissional aí presente (elemento relacional). Por fim, temos a alínea d), que reflete o elemento objetivo, estando em causa uma prática comercial. Perante o exposto, concluímos, então, que T é considerado consumidor para efeitos do DL 57/2008.

Cumpre, agora, analisar se a prática levada a cabo pela loja pode ser considerada desleal. A prática não se inclui em nenhuma das situações enumeradas nos arts. 8.º e 12.º do diploma, pelo que temos de recorrer aos arts. 7.º, 9.º e 11.º, que se referem às práticas enganosas e agressivas, respetivamente.

Olhando para as características do caso concreto, encaixamos esta prática no art. 9.º-1, estando em causa uma prática que conduz ou é pelo menos suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão diferente daquela que teria tomado. Ora, em virtude da omissão de uma informação fundamental, nomeadamente, “a troca estar limitada a bens do mesmo valor”, T foi privado de efetuar a troca nos termos em que seria expectável que o pudesse fazer. Ademais, poderíamos reforçar esta ideia recorrendo à cláusula geral presente no art. 5.º.

A omissão realizada pela loja é proibida, não só pelo art. 4.º do diploma indicado, como também parece colidir com o art. 60.º da Constituição da República Portuguesa, que tutela o direito à informação, um dos direitos fundamentais dos consumidores.

Por estarmos perante uma prática comercial desleal, são aplicáveis sanções contraordenacionais (arts. 19.º e segs.), pode ser invocada a invalidade do contrato (art. 14.º) e o profissional incorre em responsabilidade civil (art. 15.º). Em suma, T pode exigir a troca por coisa(s) de valor diferente. Ao mesmo tempo, poderá ser aplicada ao profissional uma sanção contraordenacional relativa à prática comercial desleal.

La perspectiva de un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en España

Doutrina

Por Rosa Barceló Compte (Investigadora postdoctoral. Universidad de Barcelona. Email: rbarcelo@ub.edu) y Mariló Gramunt Fombuena (Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Barcelona. Presidenta de la Junta Arbitral de Consumo de Catalunya (Agència Catalana de Consum). Generalitat de Catalunya. Email: marilo.gramunt@ub.edu)

1. Introducción

Es bien conocido que el art. 114 TFUE es la base jurídica de la que se sirve el legislador europeo para abordar las medidas de armonización del Derecho privado que tienen como objetivo el establecimiento del mercado interior. A su vez, el art. 169 TFUE dispone el fundamento para toda una serie de acciones en el ámbito de la protección de los consumidores.

Junto con el corpus normativo sustantivo de protección de los consumidores, la UE ha elaborado un conjunto de instrumentos legislativos y no legislativos destinados a mejorar, precisamente, la eficacia del sistema de amparo de los derechos de los consumidores en los Estados miembros. Así, la resolución alternativa de litigios en materia de consumo es uno de los instrumentos esenciales de este conjunto. A nadie se le escapa que las leyes pueden reconocer al consumidor un amplio catálogo derechos pero que la eficiencia de la protección dependerá de la existencia de medios sencillos, rápidos y gratuitos que permitan al consumidor hacer exigibles sus derechos cuando los mismos no hayan sido respetados adecuadamente[1]. Son evidentes, además, las ventajas de la vía arbitral como instrumento para descongestionar la función judicial.

La Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en adelante, Directiva RAL) obliga los Estados miembros a garantizar a los consumidores la posibilidad de resolver sus litigios mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Sobre la base de un planteamiento de armonización mínima, la Directiva persigue la creación de una red europea de entidades de resolución de litigios de consumo de calidad. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, incorpora al Derecho español la Directiva RAL. Junto con dicha Directiva, la UE adoptó el Reglamento UE nº 524/2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, que se basa en la infraestructura de entidades con certificado de calidad creada en virtud de la Directiva y se aplica a litigios en materia de consumo con relación a compras efectuadas en línea. En otro sentido, y tratándose de un procedimiento judicial -pero con clara conexión con todo lo apuntado hasta ahora-, cabe traer a colación el Reglamento (CE) 861/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. El objetivo de dicho proceso es facilitar el acceso a la justicia. Los asuntos a los que se aplica el Reglamento son aquellos en materia civil y mercantil cuyo valor de la demanda no rebase los 2000 € (art. 2.1) con la finalidad de simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía en asuntos transfronterizos, reduciendo los costes mediante un instrumento opcional.

En la línea del Reglamento mencionado, se modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), por una parte, para adaptar el procedimiento del juicio verbal al Reglamento; por otro, para suprimir la posibilidad de presentar recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia en aquellos litigios cuya cuantía sea inferior a 3.000 € (art. 455.1 LEC) y tramitados por el procedimiento del juicio verbal por razón de la cuantía (art. 250.2 LEC).

2. La relevancia de la STC 1/2028, de 11 de enero de 2018 en la perspectiva de introducción del arbitraje de consumo obligatorio en España

El punto de inflexión en cuanto a la posibilidad de establecer un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en el Estado español es la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (TC) del art. 24 Constitución española (CE) que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La reciente STC 1/2018, de 11 de enero de 2018, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad del art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (LCS en lo sucesivo). De la lectura de dicho precepto se desprende que se atribuye al asegurado la facultad de someter a arbitraje sus discrepancias con el asegurador; obsérvese que se trata de una facultad del asegurado, de modo que no se encuentra obligado a optar por este procedimiento, quedando en cualquier caso abierta la vía judicial. Sin embargo, no se atribuye dicha facultad al asegurador, ya que el motivo de su reconocimiento al asegurado es su situación contractual, esto es, por ser este la parte más débil de la relación. La cuestión a dirimir es si la promoción de un sistema arbitral que permita prescindir de la voluntad de uno de los contratantes, al que se obliga a renunciar a la vía judicial acudiendo a la resolución arbitral, implica una vulneración el art. 24.1 CE. Expresivamente el TC constata que “la falta de la necesaria concurrencia de la voluntad de ambas partes litigantes para someterse a este mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos y su imposición a una de ellas, en principio, no compadece bien con el básico aspecto contractual del arbitraje y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales (art. 24.1 CE)” (FJ 3º). Dicha sentencia destaca por la existencia de tres votos particulares de sus magistrados. Subrayamos el del magistrado Xiol Ríos quien argumenta que el TC debía haberse planteado si, una vez alcanzada la conclusión de que la imposición del arbitraje a una de las partes limita el derecho a la tutela judicial efectiva, es posible dicha excepción a la restricción de la libertad individual en pro de la salvaguarda de los intereses generales; es decir, si la restricción del ejercicio a la tutela judicial efectiva que impone el art. 76 e) LCS está justificada. A juicio de dicho magistrado, lo estaría en aras al mandato constitucional de velar por la protección de los consumidores y usuarios (ex art. 51 CE). Compartimos la opinión del magistrado Xiol Ríos pues es evidente que el consumidor se encuentra en una situación de desigualdad debido a las características del contrato de seguro, lo que hace que el recurso al arbitraje sea un medio idóneo y plenamente justificado para reequilibrar las posiciones contractuales; incide además, en la actual tendencia política en materia de contratos, alejada de la concepción jurídica y social propia del liberalismo y proclive a un humanismo contractual que tiende a proteger a la parte más débil en escenarios de contratación asimétricos. El arbitraje de consumo, como medio de resolución de conflictos, es un instrumento rápido, ágil y eficaz -virtudes que no siempre pueden predicarse de la tutela judicial- que permite alcanzar la protección dispensada por la regulación sustantiva.

Como consecuencia de lo que hemos expuesto hasta ahora, defendemos la necesidad de establecer un arbitraje de consumo obligatorio –jurídicamente viable si se establece con todas las garantías, tal y como acabamos de argumentar[2]. La justificación de dicha obligatoriedad radica en la necesidad de proteger la parte débil de la relación: el consumidor (art. 51 CE). Asimismo, la posibilidad de sustituir el conocimiento de un asunto a los tribunales por la vía arbitral es perfectamente posible cuando se hace por disposición legal, sobre la base de la obtención de finalidades claramente beneficiosas tales como la descarga del poder judicial, el acceso a un proceso más económico y, sobre todo, como ya se ha dicho, el reequilibrio de las posiciones contractuales[3].

La modificación que se propone haría potestativo para el consumidor, pero obligatorio para las empresas o profesionales, el recurso al arbitraje de consumo en aquellos litigios cuya cuantía no exceda los tres mil euros[4], con independencia del sector económico en el cual quede encuadrada la empresa o profesional. La propuesta parte de la concepción actual del arbitraje de consumo que tiene como base la adopción de la decisión arbitral sobre la base de la equidad, excepto que cualquiera de las partes solicite la decisión en derecho. Si fuese la empresa quien propone la decisión en derecho, el consumidor debería aceptarlo para poder continuar con el procedimiento arbitral. En caso de no hacerlo, no podría proseguir. Además, con la finalidad de cumplir con los requerimientos del Tribunal Constitucional respecto a la necesidad de que los tribunales puedan revisar el fondo del laudo en el supuesto de que el laudo debiera adoptarse en derecho, ambas partes podrían recurrir el laudo ante la jurisdicción civil, resultando encargado de resolver el recurso el Juzgado de primera instancia que resultase competente territorialmente (lugar de emisión del laudo)[5]. En cambio, si las partes están conformes con la decisión en equidad, implícitamente renuncian a la posibilidad de recurrirlo.

Siendo el arbitraje obligatorio, no serían admisibles limitaciones por razón de la materia –ni por razón de cuantía si esta es inferior a los 3.000 €-, bastando con que la controversia tenga su fundamento en una relación de consumo. Estos y otros aspectos requerirán una modificación legislativa de calado (LEC, Ley de arbitraje, entre otras) y, además, deberán tener su reflejo en la norma de desarrollo del sistema arbitral de consumo. Para los casos en que la cuantía de la controversia exceda los 3.000 €, el régimen jurídico seguiría siendo el actual, basado en la completa voluntariedad y fomentando la adhesión al sistema arbitral de consumo, tal y como actualmente prevén los art. 25 y sig del RD 231/2008.


* Este comentario tiene su base en el artículo que lleva como título: “La Propuesta de arbitraje de consumo obligatorio en España: el impulso definitivo al “access to justice””, pendiente de publicación por la Revista sobre Consumidores y Usuarios vLex.

[1] Para que las normas sustantivas sean efectivas, pues, se necesitan, también, medios eficaces para su aplicación, véase Morais Carvalho, J., (2021): “Consumer ADR in the European Union and in Portugal as a means of ensuring consumer protection”, en Riefa, C., Saintier, S., (eds): Vulnerable consumers and the Law. Consumer Protection and Access to justice, London and New York: Routledge, p. 245.

[2] Cabe señalar aquí que el sistema arbitral portugués, a raíz de la Ley [PORT] 63/2019, de 16 de agosto ha vuelto a modificar la norma que sigue considerando el arbitraje de consumo voluntario para los consumidores, pero obligatorio para las empresas, cuando la cuantía del litigio no supere la de la competencia de los tribunales de primera instancia (5.000 €).

[3][3] Véase la ponencia de Gramunt Fombuena, M., (2020) “Perspectives sobre l’arbitratge obligatori” en Jornada Virtual Internacional d’Arbitratge de Consum, Barcelona, 22 y 23 de octubre de 2020”, accesible en: https://jornadainternacionalarbitratge.xstreaming.es/

[4] La elección de la cuantía está relacionada con el alcance del recurso de apelación establecido por el art. 455.1 LEC. Es decir, se trata de hacer coincidir la cuantía de las sentencias excluidas del recurso de apelación, con la cuantía de los asuntos sometidos con carácter obligatorio al arbitraje de consumo.

[5] De nuevo se ha buscado en la LEC la referencia para determinar el órgano judicial competente para conocer del recurso. Así, hemos considerado oportuno recurrir al símil del recurso de apelación de las decisiones adoptadas por los Juzgados de Paz, en cuyo caso el art. 455.1 1º LEC atribuye la competencia a los Juzgados de Primera instancia.

Direito de arrependimento e cláusulas contratuais

Consumo em Ação

Por Luís Neves, Pedro Barata e Shiping Shen

Hipótese: Qual das seguintes cláusulas é admissível de acordo com o Decreto-Lei n.º 24/2014?

a) Cláusula de renúncia ao direito de arrependimento num contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com período de fidelização de 24 meses;

b) Cláusula de acordo com a qual o direito de arrependimento só pode ser exercido através de carta registada com aviso de receção;

c) Cláusula que estipule que o direito de arrependimento deve ser exercido num prazo máximo de 7 dias úteis;

d) Cláusula que estabeleça que, em caso de exercício do direito de arrependimento, as despesas de devolução do bem superiores a € 10 serão suportadas pelo consumidor.

Resolução: Aplica-se o DL 24/2014, pelo que se pressupõe que as cláusulas em questão advêm de contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

a) O art. 11.º-7 estabelece que as cláusulas que prevejam a renúncia ou uma penalização para o exercício do direito de livre resolução por parte do consumidor são nulas. O art. 29.º fixa o caráter imperativo do regime. Mesmo que se tivesse acordado integrar esta cláusula no contrato, esta seria nula. O direito ao arrependimento é um direito de suma importância para o consumidor. Nos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento, a necessidade de proteção é ainda maior, devido à utilização de métodos consideravelmente mais agressivos de comercialização, em que o consumidor é muitas vezes surpreendido.

b) O art. 11.º-1 estabelece que o consumidor pode exercer o direito de arrependimento através do envio de um modelo de livre resolução ou de qualquer outra declaração inequívoca da vontade de findar o contrato. O n.º 2 especifica que a declaração de vontade é inequívoca se tiver sido comunicada através de qualquer meio, desde que suscetível de prova. O consumidor pode assim exercer o direito através de carta registada com aviso de receção, mas não pode ser limitado a exercê-lo apenas através dessa forma. Face ao art. 29.º, o leque de hipóteses em alternativa previsto no art. 11.º não pode ser limitado. Conclui-se que a cláusula é nula.

c) Segundo o art. 10.º-1, o consumidor pode exercer o direito de livre resolução num prazo de 14 dias a contar da data da entrega, no caso de contratos de compra e venda, ou a contar da data da celebração do contrato, em contratos de prestação de serviços. O prazo pode ser alargado em benefício do consumidor, mas nunca reduzido. Como o regime é imperativo, a cláusula é nula.

d) A regra geral estabelecida no 13.º-2 estabelece que é o consumidor quem suporta o custo da devolução dos bens, exceto se se verificarem as situações previstas nas alíneas do preceito. Segundo a alínea a), o consumidor deixa de ter que pagar o valor relativo à devolução do bem se o fornecedor tiver assumido esses custos. A alínea b) vai mais longe, estabelecendo que, se o fornecedor não tiver comunicado previamente que é o consumidor quem suporta os custos, deve aquele suportá-los. Recorrendo a uma interpretação a contrario sensu desta alínea, se o consumidor não tiver sido informado, cabe ao fornecedor arcar com os custos. Está em causa uma cláusula contratual, tendo o consumidor sido previamente informado. Conclui-se, assim, que a cláusula é válida.

Laranjas do Algarve e a relevância contratual da publicidade

Consumo em Ação

Por André Neves, Beatriz Pereira e Luís Cruz

Hipótese: Xavier viu um anúncio na televisão com a seguinte mensagem: “Laranjas do Algarve a € 0,70 o quilo. Só esta semana, no sítio de que mais gosta”. Entusiasmado, Xavier dirigiu-se ao supermercado, mas foi informado de que as laranjas do Algarve estavam agora a € 1,20 o quilo. O que pode Xavier fazer?

Resolução: O primeiro passo a dar na resolução de uma hipótese como esta é analisar se o anúncio constitui uma proposta contratual. Ora, não se levantam problemas a esse nível, na medida em que estamos perante uma declaração completa, precisa, firme e formalmente adequada[1]. Mais concretamente, uma vez que se trata de uma proposta que não tem destinatário ou destinatários determinados, podemos qualificá-la como sendo uma proposta ao público[2].

Esta modalidade de proposta contratual “coloca o [seu] emitente […] em situação de sujeição […], concedendo a cada um dos destinatários indeterminados o direito potestativo de concluir o contrato”[3] . Significa isto que, caso consideremos que a proposta não foi válida e eficazmente revogada pelo supermercado, está nas mãos de Xavier celebrar ou não o contrato por 0,70 euros o quilo.

Assim sendo, importa referir que a proposta ao público é eficazmente revogável quando é feita na forma da oferta ou em forma equivalente (art. 230.º-3 do Código Civil – CC), ainda que seja durante o período de duração da proposta fixado pelo proponente (art. 228.º-2)[4]. A questão é complexa, e partindo do pressuposto de que a eventual revogação da proposta opera por via de um anúncio similar àquele em que foi emitida (que passou na televisão durante o período entre o qual Xavier viu o primeiro anúncio e chegou ao supermercado), à primeira vista poderíamos ser levados a crer que houve efetivamente uma revogação da primeira proposta e uma nova proposta já com o preço de 1,20 euros o quilo. Contudo, entendemos que essa não é a melhor interpretação para esta situação em concreto.

Há um elemento de atração fundamental na publicidade, na medida em que o grande objetivo da empresa, quando emite um anúncio na televisão, é promover a aquisição ou estimular a procura[5], fazendo com que os consumidores se dirijam ao supermercado. Assim sendo, se Xavier se dirige ao supermercado depois de ter visto o anúncio, e porque viu o anúncio, parece-nos que não podemos considerar que neste caso tenha havido uma revogação da proposta contratual em relação a ele. Aliás, impedir esta revogação parece-nos uma forma adequada de “responsabilizar os lojistas” quanto à forma como indicam os preços.

O anúncio diz expressamente que as laranjas estão a 0,70 euros o quilo durante aquela semana. Xavier dirige-se ao supermercado para as comprar e só quando lá chega é que é informado que, entretanto, o preço aumentou. Numa interpretação do art. 230.º-3 do CC à luz dos princípios fundamentais orientadores do ordenamento jurídico, nomeadamente à luz da boa-fé (art. 9.º-1 da Lei de Defesa do Consumidor), parece-nos que é necessário “dar um tempo”, isto é, parece-nos que os consumidores que estejam a deslocar-se para a loja em virtude de terem visto o anúncio não podem ser abrangidos pela revogação operada por meio do segundo anúncio (que nem sequer temos a certeza se existiu).

Tendo em conta a razão de ser do art. 230.º-3, entendemos que só um anúncio que, em circunstâncias normais, permitisse a Xavier ter a perceção de que o preço havia aumentado antes de se ter deslocado ao supermercado, é que poderia configurar uma revogação da proposta “feita na forma da oferta ou em forma equivalente” em relação a si.

Se porventura não tiver existido nenhum anúncio posterior ao que configurou a proposta, ainda mais fortalecida se torna a nossa posição de que não há qualquer revogação que abranja Xavier. Pela teleologia dos argumentos já expostos, que a este caso também se aplica, a tentativa de revogação da proposta que havia sido operada por meio de um anúncio, tentativa essa feita já no supermercado, não pode abranger quem se dirige ao mesmo precisamente para comprar o produto anunciado e por conta de ter visto o tal anúncio. Não havendo qualquer revogação que abranja Xavier, este tem o direito potestativo de concluir o contrato por 0,70 euros o quilo, sendo que a sua aceitação dar-se-á no momento em que apresentar as laranjas na caixa, pois será nesse momento que manifestará de forma inequívoca a sua intenção de aceitar a proposta.


[1] Ac. do STJ, de 27 de outubro de 2011, Processo nº 2279/07.8TBOVR.C1.S1 (Oliveira Vasconcelos).

[2] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, p. 83.

[3] Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Almedina, 2005, p. 98.

[4] Admitimos que no caso em que é anunciado um período de duração de determinada proposta (“Só esta semana”) e essa proposta é revogada, poderemos estar perante uma prática comercial desleal, assim como admitimos a eventual possibilidade de, em tal caso, por via da articulação entre a norma geral e as normas especiais de direito do consumo, se considerar o prazo como vinculativo. Contudo, uma vez que neste caso conseguimos garantir a proteção do consumidor por uma outra via, a nosso ver mais clara, decidimos optar por essa outra via.

[5] Carlos Ferreira de Almeida, “Conceito de Publicidade”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 349, 1985, pp. 115-134.

Música para os ouvidos de Paul

Consumo em Ação

Por Francisco Colaço, Heloísa Monte e Tiago Pedro

Hipótese: Paul, músico, cidadão alemão que vive e trabalha em Portugal há alguns anos, amante de música oriental, estava em casa sem nada para fazer e decidiu proceder ao download da aplicação Chinese Songs, gerida por uma empresa chinesa, a partir da App Store. Quando Paul começou a utilizar a aplicação, teve de se registar e dar o seu consentimento para a recolha de dados, incluindo a música que ouvia, a hora do dia e o local. Estes dados seriam então tratados pela empresa para descobrir a hora e o local de uso do telefone por parte do utilizador. Paul não precisava de pagar nenhum valor para fazer o download ou para se registar na aplicação. De acordo com as informações disponíveis nos termos e condições, o utilizador pode ouvir cinco músicas completas por dia, sem interrupções. Quando Paul estava a ouvir a segunda música, esta foi interrompida a meio por publicidade. Os termos e condições também indicam que a lei chinesa é aplicável a qualquer litigioso resultante do contrato.

Questão 1 – Assumindo que a lei alemã é mais favorável ao consumidor, seguida da lei portuguesa e finalmente da lei chinesa, qual será a lei aplicável ao contrato?

Para determinarmos qual a lei aplicável, temos de recorrer ao Regulamento Roma I, o qual trata da lei aplicável às obrigações contratuais, em especial quando estão em causa obrigações contratuais em matéria comercial que impliquem um conflito de leis. De acordo com o art. 3.º, prevalece a liberdade de escolha das partes quanto ao direito aplicável, pelo que se aplicaria, à partida, a lei chinesa, em resultado dos Termos e Condições previstos no contrato celebrado entre Paul e a Chinese Songs. Todavia, numa análise mais atenta, verificamos que se trata de uma cláusula contratual geral, e tendo em conta que um contrato não deve criar um desequilíbrio entre as partes, podemos eventualmente considerá-la como uma cláusula potencialmente abusiva, a qual não vincularia o consumidor e não poderia ser invocada pelo profissional. Por conseguinte, deixando de ser vinculativa, estaríamos perante a falta de escolha quanto ao direito a aplicar, o que nos conduziria para o art. 4.º, segundo o qual, perante a falta de escolha, é aplicável a lei do país em que o vendedor tem a sua residência habitual.  Tratando-se de uma pessoa coletiva (empresa gestora da Chinese Songs), é considerado o lugar da sua sede, pelo que se aplicaria a lei chinesa. Neste sentido, independentemente de ter existido ou não um acordo entre as partes, ou de estarmos ou não perante uma cláusula abusiva, seríamos sempre conduzidos para a aplicabilidade da lei chinesa.

No entanto, no art. 6.º do Regulamento encontramos um regime especial que se destina aos contratos celebrados por consumidores, o qual prevê que seja aplicável a lei do país onde o consumidor reside habitualmente, se se verificar uma de duas condições: (i) o profissional exerça as suas atividades no país onde o consumidor reside habitualmente ou, (ii) por qualquer meio, dirigir as suas atividades a esse país.

Neste sentido, primeiramente teremos de verificar se Paul pode ser qualificado como consumidor, para efeitos de aplicação do Regulamento Roma I. Importa referir que este conceito de consumidor é um conceito restrito, na medida em que basta uma utilização profissional, ainda que mínima, para que Paul não possa ser qualificado como consumidor. Assim, mediante os dados apresentados, não obstante o Paul ser músico, iremos assumir que o elemento teleológico se encontra preenchido, ou seja, que Paul fez o download das músicas com a única finalidade de satisfação pessoal, despido de qualquer intenção profissional, uma vez que o fez por ser um apaixonado por música oriental e se encontrar num momento de lazer. Ultrapassada esta questão, constata-se que os demais elementos constitutivos do conceito de consumidor (objetivo, subjetivo e relacional) não levantam dúvidas face à sua verificação, pelo que, de acordo com o art. 6.º-1, Paul é consumidor.

Relativamente às condições impostas pelo artigo, pode desde logo excluir-se a possibilidade de a empresa exercer atividade através de um estabelecimento localizado em Portugal, uma vez que não temos dados que nos orientem nesse sentido, acrescendo o facto de a aplicação poder ser descarregada a partir de um qualquer lugar geográfico. Por conseguinte, resta-nos aferir se essa empresa direciona as suas atividades para o país onde o consumidor tem residência habitual, ou seja, para Portugal. Paul, quando estava na sua residência (em Portugal), fez o download da aplicação a partir da App Store e registou-se na mesma. Assumindo que as cláusulas estavam escritas em português e que o download foi possível tendo em consideração a localização e os dados do utilizador (uma vez que nem todas as aplicações estão disponíveis em todos os países) e que não existiu da parte de Paul uma procura específica na China por esse tipo de serviço, podemos concluir que a Chinese Songs direciona as suas atividades (também) para um público português. Assim, verificados os pressupostos, afasta-se a aplicabilidade dos arts. 3.º e 4.º e, de acordo com o art. 6.º, será aplicável a lei Portuguesa (que é a mais favorável). Não obstante, se a lei chinesa fosse mais favorável, Paul poderia invocar a sua aplicação ao abrigo do art. 6.º-2 do Regulamento. 

Resta acrescentar que, não descurando a complexidade existente em distinguir na internet o tipo de consumidor que se trata, este é um artigo que visa garantir uma proteção acrescida do chamado consumidor passivo, ou seja, do consumidor que contrata sem sair do seu país, em contraposição ao consumidor ativo (ou tradicionalmente turista), que ativamente se desloca para ser consumidor, contratando no âmbito de uma relação internacional[1].

Questão 2 – Paul pode exercer algum direito contra a empresa que gere a aplicação? Responda tendo em conta a legislação europeia.

Para determinar os possíveis direitos de Paul na presente situação, primeiramente temos que aferir se existe alguma desconformidade no contrato celebrado. Ora, Paul celebrou um contrato inicial misto de conteúdos e serviços digitais (com maior predominância na prestação de serviços digitais, por associação a uma aplicação, esta última, conteúdo digital), matéria que é regulada pela Diretiva 2019/770

Recorrendo ao art. 7.º-a) da Diretiva, verificando-se uma desconformidade (subjetiva) com o contrato, na medida em que o serviço digital prestado a Paul não corresponde à descrição feita pelo profissional. Naturalmente, podemos questionar se as cinco músicas sem interrupções são seguidas ou se serão cinco músicas sem interrupções ao longo do dia, num universo de muitas mais, uma vez que o modo como se interpreta pode ter implicações práticas. Ora, o critério mais adequado para esclarecer esta questão passará por recorrer a uma interpretação à luz do art. 236.º do Código Civil, segundo a qual se deve colocar um declaratário normal na posição do real declaratário e daí retirar o sentido depreendido por este (sentido objetivo). Por conseguinte, é sensato afirmar que o declaratário normal colocado na posição de Paul, entenderia que a descrição constante das cláusulas contratuais gerais corresponderia às primeiras cinco músicas que fossem ouvidas, sendo impossível, de outra forma, determinar o número de músicas ouvidas por um utilizador ao longo do dia. Assim, perante os factos apresentados, estamos perante uma desconformidade evidente entre o serviço contratado e o serviço prestado.

O art. 14.º da Diretiva 2019/770 elenca os direitos do consumidor: reposição da conformidade, redução proporcional do preço ou resolução do contrato. Poderia, neste caso, Paul exigir uma redução do preço? Parece-nos lógico que não, porque, ainda que exista uma contraprestação associada, não existe um preço. O direito à resolução do contrato não traria também qualquer vantagem para Paul, uma vez que os seus efeitos típicos passariam pelo término da prestação do serviço digital e pela devolução do preço, o que remete para o problema acima apresentado. Acresce ainda que a eventual “vantagem” que Paul poderia obter, no que respeita ao tratamento dos dados pessoais, poderia sempre ser alcançada por outras vias, como através da revogação de consentimento ou através do direito ao esquecimento, previstos respetivamente nos arts. 7.º e 17.º do RGPD. Assim, no nosso entender, a solução mais adequada passa, neste caso, pela reposição da conformidade.


[1] Claudia Lima Marques, “Por um direito internacional de proteção dos consumidores: sugestões para a nova lei de introdução ao Código Civil brasileiro no que se refere à lei aplicável a alguns contratos e acidentes de consumo”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Vol. 24, n.º 1, 2004, pp. 89-137, p. 94.