Na Véspera da Proposta de Digital Fairness Act

Doutrina

Tudo indica que se aproxima o dia há muito esperado. A Comissão Europeia deverá apresentar a proposta de Digital Fairness Act (DFA) no dia 11 de novembro. O Digital Fairness Act será, em princípio, a grande iniciativa de Direito do Consumo deste mandato da Comissão Europeia, no seguimento da 2030 Consumer Agenda e dos compromissos de promoção da competitividade europeia e de simplificação legislativa.

Nos últimos dias, multiplicaram-se as iniciativas, os eventos[1] e os textos sobre o DFA. Há uma grande expectativa e aspirações contraditórias quanto ao conteúdo da proposta, que deverá abranger uma grande variedade de temas e diplomas.

Na véspera de conhecermos o DFA, este texto pretende, de forma sintética, relembrar as várias fases e mutações que esta iniciativa legislativa foi atravessando desde o Digital Fairness Fitness Check e realizar uma breve análise de (alguns) dos principais temas (dark patterns, dependência digital) da seguinte forma: i) problema, ii) Direito do Consumo atual, iii) o que podemos esperar do DFA.

As várias vidas do Digital Fairness Act antes de ver a luz do dia

a) Conclusões do Fitness Check

Em outubro de 2024 foi publicado o Digital Fairness Fitness Check. Este estudo, iniciado dois anos antes, pretendia fazer o diagnóstico do Direito do Consumo Europeu para a economia digital, focando a sua análise na coesão das três diretivas centrais, a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (UCPD), a Diretiva das Cláusulas Abusivas e a Diretiva dos Direitos dos Consumidores, entre si e em relação ao Regulamento dos Serviços Digitais (DSA) e Regulamento dos Mercados Digitais (DMA), Regulamento da Inteligência Artificial (AI Act, recém-aprovado na altura), Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) e Diretiva dos Serviços Audiovisuais. Esta análise era especialmente necessária dado que (supostamente) os Estados-Membros já teriam transposto a Diretiva Omnibus (de Modernização do Direito do Consumo) e seria a oportunidade ideal de perceber a eficácia das medidas e apurar “o que falta” concretizar.

Como já escrevemos neste blog, o relatório concluiu que, na generalidade, o Direito do Consumo e os restantes diplomas estavam aptos para os desafios digitais, existindo, porém, um problema transversal de falta de enforcement, algumas lacunas legais, várias obrigações repetidas/multiplicadas (especialmente em requisitos de informação e transparência), e alguma incerteza jurídica dos stakeholders quanto a diversos temas.

Como já escrevemos aqui, assim que a Comissão tomou posse, o Comissário McGrath anunciou a preparação do DFA com base neste diagnóstico, prometendo que o DFA responderia às preocupações dos consumidores e simplificaria a carga regulatória dos operadores económicos. Ainda em 2024, o DFA começou a ser previsto potencialmente para o final de 2025. Rapidamente se percebeu que era demasiado otimismo, mas a Comissão iniciou o procedimento legislativo no verão, com a Call for Evidence.

b) A Call for Evidence do DFA e os “gamers”

Ora, esta Call, por coincidir com o último mês para subscrições da petição europeia “Stop Destroying Videogames”, que teve uma grande campanha online de recolha de assinaturas, acabou por ser bastante mais participada do que inicialmente se esperava. Enquanto outras Calls costumam receber entre algumas dezenas e centenas de submissões de grandes empresas, associações de defesa de consumidores, associações empresariais e setoriais e alguns académicos, a Call do DFA teve mais de 4300 participantes, graças a um grande número de particulares a partilhar as suas preocupações.

A Comissão precisou de bastante tempo para analisar esta participação, tendo publicado um Relatório da Consulta Pública bastante extenso em dezembro de 2025, além de prometer o DFA para o segundo trimestre de 2026 (mais tarde, a previsão passou para o terceiro e depois para o quarto trimestre). Neste relatório a Comissão fez duas coisas: i) “cortou” (analisando em separado) muitas das submissões dos “gamers”, e ii) começou a dar um grande destaque à proteção de uma secção muito específica de consumidores vulneráveis: as crianças. Várias declarações anteriores e subsequentes reforçam este entendimento, o DFA estava a ser preparado para ter uma forte componente de proteção de menores.

O relatório destaca a perceção de que são necessárias novas normas vinculativas sobre dark patterns e sobre funcionalidades de design que favorecem a dependência digital. Entre as propostas, incluem-se a possibilidade de desativar essas funcionalidades ou de as manter desativadas por defeito. No caso dos videojogos, os contributos pedem transparência quanto aos preços em moedas virtuais e à probabilidade de obter prémios em loot boxes, bem como a possibilidade de desativar os sistemas «pay-to-progress». Os contributos incluem ainda críticas à personalização de preços e de publicidade, com propostas para permitir que os consumidores recusem facilmente essa personalização sem penalizações e para proibir a publicidade personalizada que explore vulnerabilidades. São também propostas novas normas sobre o marketing de influenciadores, em especial quanto à identificação de conteúdos pagos. O relatório destaca ainda propostas de impor requisitos de «fairness by design» nos serviços digitais, adaptar o conceito de consumidor médio à vulnerabilidade digital e inverter o ónus da prova. Por fim, na sequência da campanha “Stop Destroying Videogames”, foi proposta a manutenção do acesso dos consumidores aos produtos digitais que adquiriram, como videojogos e software, mesmo após o fim do suporte oficial.

Nas questões mais “técnicas” relativas à simplificação legislativa, contratação automática, direito de livre resolução nos contratos celebrados em linha, publicidade com comparação de preços, a maioria dos participantes não manifestou opinião.

As respostas “segmentadas” de alguns dos “gamers” (cerca de 1600 ou 35,55% do total) seguiram, essencialmente, as conclusões acima, com uma clara preferência por medidas de aplicação horizontal. No entanto, estas submissões rejeitaram, de forma massiva, proibições de produtos digitais para menores e de sistemas de verificação de idade online (age verification). Nos gráficos da análise geral (as restantes 2900 respostas), estas medidas tinham já tido apenas um apoio reduzido (especialmente em comparação com os restantes resultados). Apenas 36% de 1461 respostas apoiaram a proibição, e 42% de 678 respostas apoiaram a verificação/estimativa de idade.

Importa ressalvar que o tratamento dos dados é perfeitamente legal.

c) O EU KIDS Act ganha vida própria e separa-se do Digital Fairness Act

No entanto, surge uma reviravolta na primeira metade de 2026. Como já abordado noutros textos deste blog, surge um movimento à escala global para a proteção dos menores online, com inúmeras iniciativas legislativas em vários Estados, que também chega à União Europeia com bastante ímpeto, entre janeiro e maio. Portugal, Itália, França, Noruega, Grécia, Áustria, Polónia e Bélgica, entre outros, procuram proibir o acesso de menores a redes sociais, plataformas online de partilha de vídeo e outros serviços digitais, impondo requisitos de verificação de idade.

A Comissão apercebe-se rapidamente do risco de fragmentação do mercado interno, com cada Estado a ter limites de idade diferentes (13, 14, 15, 16 anos), vários moldes para a verificação de idade, proibições de diferentes funcionalidades aditivas.

A Comissão adotou uma Recomendação não vinculativa no final de abril. A meio de maio, a Comissão estabeleceu um Special Panel para estudar a necessidade de um regulamento. O relatório deste painel foi publicado em julho.

Finalmente, é publicada a proposta de regulamento EU KIDS Act (EU Keeping Internet Digital Spaces Accountable and Trustworthy, Proposta COM(2026) 681 final) em setembro, acompanhada da Comunicação “An EU approach to online child safety” (COM(2026) 680 final).

De forma resumida, pois iremos abordar este diploma num texto em breve, o EU KIDS Act essencialmente nasceu com muito material que já estava preparado para o DFA, em especial em matérias de “safety by design”.

Esta proposta vem identificar que existem várias funcionalidades que representam riscos para a privacidade, segurança e proteção de menores. Estas funcionalidades incluem a possibilidade de realizar transmissões em direto, a comunicação “livre” com outros utilizadores, a recomendação de conteúdos com base na definição de perfis e “funcionalidades, conceções de interface ou características destinadas a, ou com suficiente probabilidade de, permitir o consumo ininterrupto de conteúdos (…) interações com o serviço (…) outros destinatários (…) ou que transmitam notificações automatizadas concebidas para incitar o utilizador a iniciar ou a retomar a utilização do serviço”. A proposta restringe o acesso dos menores de 15 anos a serviços com estas características, bem como a criação de contas nesses serviços.

O Capítulo III impõe uma “Obrigação geral de segurança desde a conceção” aos prestadores de serviços de redes sociais em linha, plataformas de partilha de vídeos, videojogos, AI Companions, chatbots conversacionais generalistas e lojas de aplicações informáticas. Por defeito, estes prestadores têm de bloquear funcionalidades até assegurarem que o utilizador é um adulto.

Consoante o tipo de serviço, aplicam-se obrigações sobre “conceção viciante” (como reprodução automática e o consumo ininterrupto de conteúdos), sistemas de recomendação, configurações seguras, salvaguardas de contacto e interação, salvaguardas nas transações, entre outras.

O EU KIDS Act e a Comunicação que acompanhou a proposta abordam a relação com o DFA, referindo que este irá complementar o EU KIDS Act. A Comunicação refere que o DFA irá colocar as crianças no centro do direito do consumo, com regras sobre práticas manipuladoras, preços, influencers e contratos digitais, além de uma revisão do Regulamento CPC, que também complementará a execução do EU KIDS Act.

Assim, enquanto o EU KIDS Act aborda os riscos mais substantivos de design para as crianças, o DFA deverá ter normas “mais leves” para os restantes consumidores.

Os desafios para o Digital Fairness Act

1. Dark patterns e manipulação por interface

Este é talvez o tema mais trabalhado de todos, com mais destaque. As correntes de opinião e doutrina multiplicam-se, até aqui no blog do Consumer Lab.

Vamos começar pelo diagnóstico do problema: os dark patterns proliferam online, em todo o tipo de serviços digitais.

No entanto, estas práticas (nas diferentes variações com que são designadas pela doutrina e stakeholders) já recaem sob o âmbito de aplicação da UCPD, através do conceito expansivo de prática comercial desleal e dos princípios que proíbem as práticas comerciais desleais, seja por ações ou omissões enganosas. A UCPD é de aplicação horizontal e tecnologicamente neutra, podendo resolver os problemas no mundo online. As orientações da Comissão de 2021 já abordavam esta questão.

O problema principal? Enforcement. As normas têm tido um impacto limitado na prática, criando um clima de impunidade e, simultaneamente, de incerteza jurídica. Os conceitos abstratos da UCPD só ganham “conteúdo” pela sua aplicação aos casos concretos e prática decisória das autoridades e tribunais. O principal conceito “culpado” destes problemas era o conceito do consumidor médio e a conceito de vulnerabilidade. A UCPD atualmente já tem um longo histórico de decisões no TJUE que fornecem bastantes orientações, e casos recentes como Processo C-646/22 (Compass Banca) de novembro de 2024, já reconhecem vários entendimentos da ciência da economia comportamental, admitindo assim que o conceito de consumidor médio não pode “exclui[r] o facto de a capacidade de decisão de um sujeito poder ser alterada por condicionalismos, tais como distorções cognitivas”.

No entanto, estas decisões demoram a produzir efeitos.

A Diretiva Omnibus de 2019, que conferiu “dentes” maiores à UCPD com um quadro sancionatório que pode ser pesado, teve a sua transposição muito atrasada devido à COVID-19. Mesmo depois, as autoridades competentes em múltiplos Estados foram utilizando esta “nova” ferramenta a diferentes velocidades e os timings da justiça implicam uma demora maior a ver os seus efeitos.

O DSA, aprovado em 2022, passou a incluir no artigo 25.º uma proibição de práticas de manipulação de destinatários dos serviços (dark patterns, segundo os considerandos). Foi um “remendo” de última hora incluído pelo Parlamento e Conselho para resolver a falta de enforcement da UCPD. Este artigo procura, no seu n.º 1, “destilar” todo o conteúdo substantivo da UCPD para combater as manipulações por meio de interface. Problemas: i) se o objetivo era melhor clareza, concentrar tudo num único parágrafo (com a salvaguarda de a Comissão poder adotar orientações nos termos do n.º 3), o resultado pode ser contraditório, e ii) o n.º 2 do artigo refere que este só será aplicável nos casos em que as práticas em causa não sejam abrangidas pela UCPD ou pelo RGPD. Dada a amplitude do conceito de prática comercial da UCPD, dificilmente o DSA será aplicável em relações de consumo. Este entendimento já foi confirmado em alguns casos, em que os tribunais admitiram um efeito relativo do DSA na interpretação da UCPD.

O DSA, plenamente em vigor desde 2024 (que infelizmente também está a ser implementado a velocidades muito diferentes no terreno, Portugal só conseguiu uma lei de execução em 2026) e sua estrutura de enforcement dupla, de coordenadores ao nível dos Estados e da Comissão para os VLOP, tem assim a sua eficácia afetada. Ainda assim, a Comissão já tem processos bastante notórios no terreno, como o caso do X (Twitter) e a venda dos “blue checkmarks” como design manipulador.

Além da UCPD e do DSA, é ainda necessário referir o AI Act, que no artigo 5.º, n.º 1, alíneas a) e b), estabelece a proibição absoluta de práticas de sistemas de IA que utilizem técnicas subliminares que contornem a consciência de uma pessoa, técnicas manifestamente manipuladoras ou enganadoras, capazes de distorcer substancialmente o comportamento de uma pessoa, assim como a exploração de pessoas vulneráveis. Estas disposições, em vigor desde fevereiro de 2025, “bebem” dos conceitos da UCPD, assumindo um conceito expansivo de vulnerabilidade, além de um conceito mais abrangente de danos que inclui expressamente danos económicos e na saúde física e mental. Problemas: i) as proibições estão em vigor, mas a esmagadora maioria dos Estados não tem autoridades oficialmente designadas, com poderes de enforcement (como Portugal, onde a ANACOM ainda não está oficialmente habilitada) e ii) as proibições do AI Act só se aplicam se a UCPD e o DSA não se aplicarem.

Soluções: todos pedem mais clareza no terreno, consumidores e operadores económicos. Isto pode ser alcançado de várias formas:

– Alterar o conceito de vulnerabilidade expressamente para incluir formas de vulnerabilidade digital, explicando o que isto implica na prática;

– Nova definição mais completa e pormenorizada de “dark patterns”;

– Expandir a lista de práticas consideradas desleais em qualquer circunstância;

– Dotar a Comissão da capacidade de, através de atos delegados, adicionar novas práticas a essa lista;

– Reforçar a aplicação efetiva das normas. Aqui existem várias estratégias além de aumentar o peso das coimas, como o modelo bipolar do DSA: i) centralizado na Comissão para os maiores players em múltiplas jurisdições (como VLOPs) e descentralizado a nível dos Estados-Membros.

Isto pode ser alcançado com mais alterações à UCPD ou, em alternativa, substituindo a diretiva por um novo regulamento que uniformize o nível de proteção dos consumidores e os deveres dos atores económicos no mercado interno.

Safety by design e dependência digital

Problema: como já bastante detalhado e constatado por vários estudos e instituições (entre os quais o Parlamento Europeu na sua Resolução de 2023), muitos dos serviços digitais que mais utilizamos, com destaque para as redes sociais e plataformas de partilha de vídeos, são propícios ao desenvolvimento de sintomas de dependência, graças à forma como as suas funcionalidades estão desenhadas, com feeds altamente personalizados, capazes de prender os utilizadores em sessões intermináveis, com sintomas de time-fog e dificuldades de concentração.

Embora a maioria dos estudos se foque no impacto nas crianças e mais jovens, a realidade é que estes efeitos se fazem sentir em todas as idades, sendo também patente que existem riscos conexos quanto à manipulação efetuada pelos tipos de conteúdos na deturpação da perceção da realidade (seja na propagação de certas correntes políticas, na promoção do discurso de ódio e anticiência, entre outros).

Atualmente, já existem no direito da União Europeia alguns instrumentos que podem impor requisitos de segurança desde a conceção e de combate à dependência digital.

O principal diploma é o DSA, que impõe aos VLOP e VLOSE as obrigações de avaliação e mitigação de riscos sistémicos dos seus serviços (incluindo a conceção, funcionalidades, sistemas de recomendação e algorítmicos, conteúdos propagados, o sistema de moderação, sistemas de seleção e exibição de anúncios publicitários) para os direitos fundamentais, discurso cívico e processos eleitorais, saúde e segurança pública, e o bem-estar físico e mental das pessoas.

Neste sentido, a Comissão Europeia tem aberto várias investigações e aplicado coimas: i) contra a Meta, devido ao design aditivo do Instagram e do Facebook, a 10 de julho deste ano; ii) contra a TikTok devido a design aditivo de fevereiro deste ano; iii) contra a TikTok, quanto ao efeito “rabbit hole” da página de recomendação de conteúdos, por conteúdos nocivos, em 6 de novembro de 2026;

Estes casos são todos recentes e infelizmente ainda demorará algum tempo até que os seus efeitos se façam sentir. Adicionalmente, estas normas só se aplicam a VLOPs e VLOSE, deixando de fora as plataformas online com menos de 45 milhões de utilizadores e os restantes tipos de serviços digitais.

Além do DSA, destacam-se ainda:

i. o AI Act e as suas obrigações para sistemas de IA de risco elevado;

ii. o Regulamento Geral de Segurança dos Produtos de 2023, cujo conceito de produto também já inclui produtos digitais;

iii. a nova Diretiva de Responsabilidade do Produtor, que também inclui um conceito mais amplo de danos e de produto, incluindo também software.

iv. o princípio da precaução é um pilar fundamental do Direito da União Europeia, no artigo 191.º do TFUE.

Solução: é possível constatar que tem havido uma grande evolução legislativa nesta matéria, mas as novas regras ainda não produziram os efeitos esperados, dados os prazos de transposição e as dificuldades de aplicação. Além disso, é possível observar que, embora exista uma série de normas-princípio que já podem ser aplicadas, a sua utilização no caso concreto é impossível a nível individual e bastante difícil a nível coletivo (pelas provas necessárias dos danos e não só), e ainda no início pelas autoridades.

O DFA pode entrar nesta via, através de concretização expressa de requisitos que traduzam estes princípios na prática na lógica da UCPD, ou, em alternativa, seguindo uma abordagem mais próxima da legislação de segurança de produto (product safety), estabelecendo requisitos legais pormenorizados de “Safety by Design”, que possam ser concretizados mais a fundo por normas harmonizadas ou especificações comuns, ou ainda, habilitar a Comissão a alargar ou restringir o âmbito dessas normas por meio de atos delegados, consoante as necessidades.

Conclusão

Amanhã, a Comissão deverá apresentar a proposta de Digital Fairness Act. Seguir-se-á o processo legislativo, durante o qual o Parlamento Europeu e o Conselho poderão introduzir alterações.

É impossível o documento corresponder às expectativas de todos, e certamente muitos vão sentir que há coisas que faltam e outras que têm de cair.

Por exemplo, embora tenha havido uma grande campanha para incorporar as questões da contratação automática via agentes de IA, essa matéria pode facilmente ter ficado de fora, mas nada a impede de entrar para a versão final. O DFA pode ainda não incluir já a revisão do Regulamento CPC, necessária para os problemas de enforcement, mas esta poderá surgir posteriormente. Vamos ver… Até amanhã!

[1] Este texto comtempla várias das reflexões do autor no evento “Consumers. Partners. Progress.” da Euroconsumers, no painel “Shapping Digital Fairness Together” de 5 de novembro, onde estive a convite da DECO PROteste e da Euroconsumers. As opiniões neste texto são apenas do autor.

O Direito do Consumo precisa do conceito de dark patterns?

Doutrina

Os dark patterns têm recebido crescente atenção no debate europeu sobre a proteção dos consumidores no ambiente digital. Em 2022, o Behavioural Study on Unfair Commercial Practices in the Digital Environment identificou pelo menos um dark pattern em 97% dos 75 sítios eletrónicos e aplicações analisados, entre os mais utilizados pelos consumidores na União Europeia. O Digital Fairness Fitness Check, publicado em 2024, voltou a destacar esses resultados ao avaliar a adequação da legislação europeia de proteção dos consumidores aos desafios do ambiente digital. A preparação do Digital Fairness Act, iniciativa legislativa destinada a reforçar os direitos dos consumidores no ambiente digital, e que inclui expressamente os dark patterns entre as práticas que pretende enfrentar, dá a dimensão da atualidade do tema.

Em linhas gerais, a expressão dark patterns é utilizada para designar configurações de interface que, através da forma como a informação é apresentada, da ordenação de opções disponíveis e da construção dos percursos de navegação, entre outras manifestações, podem orientar o comportamento dos utilizadores de forma prejudicial aos seus interesses ou à sua autonomia decisória. Embora o fenómeno não se limite às relações entre profissionais e consumidores, interessa aqui examinar a utilidade do conceito especificamente para o Direito do Consumo.

Sabemos que o Direito recorre frequentemente a conceitos desenvolvidos noutras áreas do conhecimento para compreender os fenómenos que procura regular. A utilização desses conceitos, porém, não significa necessariamente que devam ser incorporados na legislação ou constituir critérios autónomos para determinar a ilicitude de uma prática. No caso dos dark patterns, porém, a sua crescente presença no debate académico e regulatório torna pertinente perguntar: até que ponto o Direito do Consumo precisa deste conceito para identificar, regular e, eventualmente, proibir práticas prejudiciais aos consumidores?

Desde logo, cabe dizer que não existe uma definição única e consensual de dark patterns, e as taxonomias desenvolvidas na literatura utilizam critérios distintos para identificar e organizar estas práticas em diferentes categorias. Uma oferta promocional acompanhada de um contador regressivo, por exemplo, pode suscitar dúvidas de classificação: enquanto uma taxonomia pode enquadrar o mecanismo como o padrão urgency, outra pode exigir a criação de uma sensação de urgência necessariamente falsa, tornando discutível essa classificação quando o prazo anunciado é real e a oferta efetivamente termina com o contador.

Ainda assim, tanto o conceito de dark patterns como as diferentes taxonomias existentes podem ser úteis para identificar e sistematizar estratégias de design potencialmente prejudiciais aos consumidores. Essa utilidade, porém, não deve ser confundida com o enquadramento das práticas na legislação: a sua identificação como dark patterns não significa, por si só, que sejam ilícitas.

Considere-se, além do exemplo do contador regressivo, uma interface que destaca visualmente uma opção paga em detrimento de uma alternativa gratuita que dê acesso às mesmas funcionalidades. Essa configuração pode ser classificada como o padrão false hierarchy em determinadas taxonomias. Mas será, por isso, uma prática proibida?

A resposta dependerá das circunstâncias do caso concreto: importa saber como as opções são apresentadas, que informação é disponibilizada ao consumidor e de que forma, e se a configuração da interface preenche os requisitos de alguma das proibições previstas nas normas pertinentes. Naturalmente, o simples destaque visual de uma opção paga ou a utilização de um contador regressivo associado a uma promoção não bastam para concluir pela ilicitude do design em causa.

O mesmo raciocínio vale no sentido inverso: uma prática pode violar normas de proteção dos consumidores mesmo que não seja identificada como dark pattern. É o que sucede, por exemplo, no âmbito da Diretiva das Práticas Comerciais Desleais. O diploma estabelece diferentes níveis de enquadramento das práticas comerciais: o Anexo I identifica práticas que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias; os artigos 6.° e 7.° regulam as ações e omissões enganosas, enquanto os artigos 8.° e 9.° regulam as práticas agressivas. Por sua vez, a cláusula geral do artigo 5.° desempenha uma função residual, permitindo apreciar práticas que não estejam previstas no Anexo I, nem sejam consideradas enganosas ou agressivas. Cada uma destas hipóteses de aplicação da Diretiva obedece, portanto, a pressupostos próprios, cuja verificação deve ser realizada independentemente da eventual classificação de uma prática como dark pattern.

O que importa, portanto, não é saber se determinada prática constitui ou não um dark pattern, mas avaliar os seus mecanismos de funcionamento e a sua suscetibilidade de afetar as decisões de consumo, tendo em conta os pressupostos legais em questão. Assim, uma interface que, por hipótese, apresente informações essencialmente verdadeiras, mas as organize de uma forma suscetível de induzir o consumidor em erro, pode configurar uma prática enganosa, ainda que não seja considerada um dark pattern.

A propósito, cabe lembrar que a influência sobre as escolhas dos consumidores não é exclusiva do ambiente digital. A disposição dos produtos nas prateleiras de um supermercado, por exemplo, também pode ser concebida para favorecer determinadas decisões de compra. A necessidade de distinguir entre estratégias legítimas de persuasão comercial e práticas ilegítimas não surgiu, portanto, com as interfaces digitais. O ambiente digital apresenta, contudo, características próprias, como a possibilidade de modificar rapidamente as interfaces e de recolher e utilizar dados sobre o comportamento e as preferências dos consumidores para adaptar a apresentação das opções e orientar as suas decisões de consumo, através de estratégias de persuasão personalizadas e potencialmente mais eficazes.

Nesse sentido, o conceito de dark patterns pode contribuir para o desenvolvimento de respostas legislativas aos desafios do ambiente digital. Com efeito, a aplicação de disposições gerais a determinadas estratégias de design pode suscitar dificuldades interpretativas e gerar incerteza quanto aos limites da sua licitude. A identificação e sistematização desses mecanismos podem, assim, servir para delimitar com maior precisão os casos que justificam uma proibição ou regulação específica, reforçando a clareza e a segurança jurídica na proteção dos consumidores.

Por outro lado, a ausência de uma definição única de dark patterns suscita questões quanto à utilização do conceito como categoria jurídica autónoma na legislação. A adoção de uma definição legal demasiado rígida do conceito também pode apresentar problemas, nomeadamente o risco de se tornar rapidamente desatualizada perante a constante evolução tecnológica e o surgimento de novas estratégias de design.

O direito da União Europeia já contém disposições que procuram responder a práticas potencialmente problemáticas presentes nas interfaces digitais. O artigo 25.°, n.° 1, do Regulamento dos Serviços Digitais, por exemplo, proíbe que os fornecedores de plataformas em linha concebam, organizem ou operem as suas interfaces de forma a enganar ou manipular os destinatários do serviço, ou a prejudicar substancialmente a sua capacidade de tomar decisões livres e informadas. Embora a disposição não utilize textualmente a expressão dark patterns, o considerando 67 do Regulamento refere-se expressamente a essas práticas e descreve mecanismos de design suscetíveis de comprometer a autonomia e a capacidade de decisão dos destinatários dos serviços.

O artigo 25.°, n.° 1, do Regulamento ilustra, assim, uma resposta legislativa que reconhece os dark patterns como um potencial problema, mas estabelece critérios de proibição sem depender da classificação das práticas segundo as taxonomias desenvolvidas na literatura. Importa ressalvar, contudo, que a aplicabilidade desta proibição às relações de consumo é limitada pelo n.° 2 do mesmo artigo, que exclui as práticas “abrangidas” pela Diretiva das Práticas Comerciais Desleais do âmbito de aplicação da proibição.

Para além das respostas legislativas que possa inspirar, a principal contribuição do conceito de dark patterns talvez esteja em ter dado maior visibilidade ao papel que a arquitetura das interfaces digitais vem desempenhando na formação das decisões de consumo. Nesse sentido, ao identificar e sistematizar esses mecanismos, o próprio conceito de dark patterns e as suas diferentes classificações podem ajudar a compreender se e como determinadas escolhas de design afetam tais decisões, e a reconhecer mecanismos das interfaces digitais relevantes para a aplicação e a elaboração das normas de proteção dos consumidores. A eventual incorporação do próprio conceito na legislação exige, contudo, cautela, tanto pela ausência de uma definição e classificação consensuais de dark patterns como pelo risco de se tornar desatualizado perante a evolução tecnológica.

Assim, tanto na aplicação das normas existentes como na elaboração de novas respostas legislativas, mais importante do que determinar se uma prática constitui um dark pattern ou em que categoria se enquadra é compreender os seus mecanismos de funcionamento e os potenciais efeitos sobre as decisões e os direitos dos consumidores. Com a apresentação da proposta do Digital Fairness Act prevista para breve, será interessante observar de que forma a Comissão Europeia abordará o tema dos dark patterns e que papel atribuirá ao próprio conceito nessa proposta legislativa.

A subversão do “Consumidor Médio”, Inteligência Artificial e Deveres de Informação

Doutrina

Imagine-se um consumidor interessado em adquirir um qualquer bem ou serviço. O mais provável é que procure várias alternativas no mercado e recorra a uma pesquisa online. Essa pesquisa é, tradicionalmente, um processo moroso. Filtrar dezenas de resultados, muitas vezes pejados de informação incompleta, obriga a pesquisas secundárias para colmatar falhas, comparar preços, consultar avaliações, visualizar vídeos de formato “review” ou “unboxing” e, finalmente, decidir e adquirir.

Atualmente, porém, o que se constata é que, com crescente frequência, o consumidor recorre a assistentes de IA. Escreve uma pergunta como se falasse com um amigo sobre o tema e é recebido por uma voz clara, bem estruturada, que por vezes elogia a própria decisão de adquirir um novo computador ou seguro de saúde, enaltece as vantagens de o fazer e apresenta várias sugestões disponíveis no mercado. Em si mesmo, nada disto é problemático. Utilizar um assistente de IA para sintetizar informação é útil e benéfico para o consumidor. O problema é que a arquitetura destes sistemas não é neutra. É desenhada para gerar relações de confiança, reproduzindo informação, mas também procurando saber mais sobre o utilizador, filtrando as suas recomendações em conformidade e elogiando as opções e perguntas do interlocutor ao longo do processo, tudo para auxiliar a uma decisão de consumo. E aqui surge a questão inevitável, a de como fica o consumidor garantido de que não existem vieses comerciais ou recomendações “patrocinadas”. Além dos já conhecidos serviços de pagamento a conhecidos motores de pesquisa para se destacar nos resultados, motores esses que são usados pelos chatbots para recolha de informação, as empresas têm igualmente à sua disposição serviços que se dedicam a otimizar “websites” para que sejam mais bem reconhecidos por assistentes de IA neste tipo de pesquisas. O objetivo é simples, que estes “prefiram” o seu conteúdo ao demais disponível, ou pelo menos o apresentem mais favoravelmente. São as chamadas GEO (Generative Engine Optimization), entre outras variações, umas mais focadas em otimização para LLM’s e outras especificamente para resposta direta (Answer Engine Optimization ou AEO).

E onde se enquadram estas questões?

No campo da legislação comunitária, o Regulamento da Inteligência Artificial tentou antecipar parte destes riscos. Fê-lo através do mecanismo do artigo 50.º, segundo o qual os sistemas de IA concebidos para interagir com pessoas devem ser desenhados de modo que o utilizador saiba que está a falar com uma máquina, ressalvando quando tal já seja óbvio para uma pessoa razoavelmente informada e atenta.

Proíbe, ainda, através do seu artigo 5.º, sistemas que recorram a técnicas subliminares ou deliberadamente manipuladoras da capacidade de decisão de uma pessoa, que visem distorcer o seu comportamento, causando prejuízo significativo. No plano dos factos, porém, a persuasão comercial, entendida como a capacidade de levar alguém a adquirir um produto ou a escolher um produto em detrimento de outro, não é uma ação normalmente capaz de causar prejuízo significativo. É até expectável que exista algum grau de persuasão em vendas, presenciais ou à distância. O consumidor normalmente informado, razoavelmente atento e perspicaz, já o espera. Mas em interação com um chatbot, a resposta não é tão clara. A questão adensa-se quando a IA deixa de se limitar a persuadir e pode explorar o perfil comportamental e financeiro do utilizador, construído a partir das suas próprias interações, para o conduzir a uma decisão que, sem essa intervenção, talvez não tomaria. Nesse cenário, o “prejuízo significativo” deixa de ser especulativo. E a prática entra tendencialmente no perímetro da proibição expressa do art. 5.º.

As guidelines publicadas pela Comissão Europeia em fevereiro de 2025 vieram densificar este conceito de “prejuízo significativo”, esclarecendo que o mesmo abrange danos de natureza física, psicológica, financeira e material, não sendo sequer necessária a verificação efetiva do prejuízo para acionar a proibição, bastando que este seja razoavelmente expectável. A Comissão foi ainda mais longe ao reconhecer que os prejuízos que se acumulam ao longo do tempo estão igualmente abrangidos, o que é relevante no contexto de interações com assistentes de IA, e que a proibição opera independentemente de existir intenção de causar o dano. A Comissão reconhece, também, que os sistemas de IA conversacionais podem preencher este critério, sempre que exerçam influência manipuladora ou enganosa ou explorem vulnerabilidades. A questão que se aborda ora não é meramente teórica, pois num contexto em que um chatbot dispõe de informação suficiente para personalizar a interação e condicionar decisões de consumo, aferir se o prejuízo é ou não “significativo” passa a exigir uma avaliação casuística que estas orientações procuram, precisamente, balizar.

Estas ferramentas são desenhadas para gerar relações de confiança com o utilizador. Dependendo do grau e extensão da interação, dispõem de informação privilegiada sobre o mesmo, nomeadamente preferências, padrões de consumo, idade, género, rendimento, entre outros dados. A resposta gerada, se enviesada comercialmente, já não será uma resposta puramente comercial de um qualquer guião de vendas, identificável como tal. Será algo familiar e reconhecível, preparado à medida. Isto levanta questões importantes do ponto de vista da informação de que a IA dispõe para orientar uma decisão de consumo. E há um ponto que merece destaque, o de que, quanto maior o grau de personalização, menos sentido faz aferir a conduta pelo padrão do “consumidor médio”. A IA já não se dirige a um destinatário genérico, dirige-se àquele utilizador em concreto, cujas vulnerabilidades conhece. É para situações de especial vulnerabilidade que o art. 6.º/a) do Decreto-Lei n.º 57/2008 dispensa o padrão do consumidor médio, exigindo, contudo, que a prática se dirija a um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis, em razão da sua doença mental ou física, idade ou credulidade, e que o profissional pudesse razoavelmente ter previsto que a sua conduta era suscetível de provocar a distorção do comportamento económico desse grupo. A aplicabilidade prática deste conceito ao contexto em análise é, todavia, problemática. A IA opera em escala sobre todos os utilizadores, não se dirigindo tipicamente a um único grupo claramente identificável. E a vulnerabilidade gerada pela personalização algorítmica não decorre necessariamente das causas taxativamente previstas na norma. A subsunção ao caso é, por isso, significativamente mais difícil do que a letra do artigo poderia, à primeira vista, sugerir.

A articulação com as Práticas Comerciais Desleais

O que se descreve é, em rigor, um padrão obscuro, uma prática que recorre à arquitetura digital de escolha para subverter a autonomia e a tomada de decisão do consumidor. Com a agravante de ser personalizado, invisível e desprovido de qualquer marcação publicitária clara. A publicidade não marcada já é proibida pelo artigo 26.º do DSA (Digital Services Act). Só que este apenas vincula «plataformas em linha», na aceção do Regulamento, categoria de que os chatbots de IA, pela sua arquitetura de serviço conversacional, não beneficiam de forma líquida.

Existem, naturalmente, mecanismos que procuram impedir este tipo de influência. Os mais relevantes decorrem da Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais, transposta em Portugal pelo DL 57/2008, que sob a égide da ficção do “consumidor médio” (art. 5.º/2 do DL 57/2008), cria um conjunto de barreiras à interação entre profissionais e consumidores.

O que torna estas interfaces particularmente eficazes é a sua capacidade de simular empatia. Validam o utilizador. Dão a impressão de quem pondera antes de responder. É natural que até o consumidor mais atento fique desarmado perante este tipo de interação. A isto acresce um problema concreto, o de que a interface não informa o utilizador de que determinada recomendação de produto ou serviço é feita porque determinado resultado é patrocinado na pesquisa, ou de que essa recomendação resulta de determinado website estar otimizado para o efeito. Nesta situação, estaremos potencialmente perante uma omissão enganosa sobre os elementos da transação, nos termos do art. 9.º do DL 57/2008.

Acresce que, atendendo à progressiva especialização de serviços de consultoria cuja premissa é precisamente a otimização algorítmica, podemos vir a confrontar-nos com situações em que o provedor do serviço digital de IA não controla, mas a sua ferramenta é, ainda assim, influenciada por terceiros com práticas potencialmente desleais.

Por outro lado, todo o esforço que estas ferramentas de IA encetam no sentido de humanizar a interação, de se simularem antropomórficas e facilitarem a vinculação, poderia ser incluído no conceito de influência indevida do artigo 11.º do DL 57/2008, entendida, nos termos do art. 3.º/j), como a utilização de uma posição de poder para pressionar o consumidor de forma que limita significativamente a sua capacidade de tomar uma decisão esclarecida. A assimetria informativa entre a IA e o utilizador não tem paralelo em nenhuma relação comercial tradicional. E não é despiciendo, pois dependendo do grau de utilização, é plausível que uma ferramenta de IA disponha de tanta informação sobre um utilizador que lhe permita exercer uma verdadeira posição de poder sobre este. De tal ordem que seja capaz de influenciar a sua capacidade de contratar.

Se olharmos para qualquer ferramenta de IA publicamente acessível, são comuns os avisos de que o utilizador não está a interagir com um ser humano, que as recomendações podem conter erros e que, essencialmente, estaremos a interagir com uma máquina. Mas no contexto que aqui analisamos, isto não é suficiente.

Conclusão

Quanto mais avançados se tornam estes modelos, mais desatualizada se mostra a definição de consumidor médio sobre a qual estão alicerçados os mecanismos de proteção. Quando a barreira entre quem vende e quem aconselha se esbate, e quando a publicidade passa do simples “banner” ou “pop-up” online para a voz que aconselha, o paradigma do “consumidor médio” deixa de servir o propósito para que foi concebido.

Discute-se ainda, no quadro da Agenda do Consumidor 2025-2030, um Digital Fairness Act que procurará regular padrões obscuros e formas de manipulação digital. Idealmente, integrará uma definição jurídica de manipulação personalizada algorítmica que o quadro atual não oferece. O paradigma do “consumidor médio” foi construído para um mundo em que a informação era acessível e a persuasão comercial era identificável. Hoje, essas premissas encontram-se progressivamente fragilizadas.

COOKIES: ACEITES OU INEVITÁVEIS?

Doutrina

A maioria da população mundial dir-nos-á que uma cookie é sempre inevitável. Contudo, quando falamos em cookies digitais em contexto de proteção e tratamento de dados pessoais, a confusão entra em cena.

Chama-se cookie a um pequeno ficheiro descarregado por determinados websites para o dispositivo do utilizador, de forma a acompanhar e registar as preferências e o comportamento do mesmo enquanto navega naquele domínio. Comummente, estes são conhecidos como mais um botão ‘aceitar’ em que toda a gente carrega sem saber do que se trata.

Com o crescimento do comércio online, importa, cada vez mais, olhar para a forma como a nossa privacidade digital e os nossos dados pessoais são tratados, não só enquanto utilizadores digitais, mas também enquanto consumidores. Tal é de elevada relevância porque o preço a pagar por uma t-shirt à venda numa loja online não pode ser 29,99€ e, já agora, a sua palavra-passe das finanças.

Legitimamente, os dados pessoais de uma pessoa apenas podem ser tratados mediante:

1. O seu expresso e inequívoco consentimento (artigo 6.º-1-a) RGPD);

2. A sua necessidade para a execução de um contrato de que a pessoa titular seja parte (artigo 6.º-1-b) RGPD);

3. A sua necessidade para a defesa dos seus interesses vitais (artigo 6.º-1-d) RGPD) e;

4. Outras situações que legitimem esse tratamento, mas que não são tão interessantes para este tema.

Retirando-se, à partida, a necessidade de executar um tal contrato que, a este ponto, ainda não existe (discussão reconhecidamente complexa), ou a defesa de interesses vitais do consumidor (até porque a preferência por determinadas cores de meias de concreto consumidor não são de lá grande vitalidade), só nos resta ponderar se a aprovação dada ao carregar no botão “aceitar” é efetivamente um consentimento livre e informado ou se é uma aposta na típica e generalizada passividade dos consumidores-utilizadores.

É de conhecimento geral que vivemos num mundo onde ninguém lê “termos e condições”, “termos de privacidade” ou até bulas de medicamentos sujeitos a prescrição médica. Estes são tantos e tão extensos que, ao longo dos últimos anos, foram-se tornando numa verdade absoluta das nossas vidas. Por conseguinte, é difícil encontrar quem não sinta fadiga pela simples menção aos documentos acima descritos.

Aproveitando-se de tal fator, dir-se-á ser muito fácil que certos e determinados websites obtenham, indiscriminadamente, consentimento por parte dos consumidores, para um qualquer tratamento dos seus dados. Podemos até falar de “dark patterns” (em tradução direta, padrões obscuros), no sentido em que, não bastando a “fadiga do consentimento”, por vezes, são-nos ainda apresentadas janelas de “aceitação” desenhadas especificamente para que esse consentimento seja ainda mais facilmente obtido.

A utilização de determinadas cores que transmitem positividade, como é o caso do verde de “aceitar”, a propositada e desmedida extensão dos “termos” a ler ou cookies a escolher, e a, por ventura, dificuldade em navegar o website sem antes aceitar os mesmos, são exemplos de mecanismos de manipulação do utilizador digital que muito se observam hoje em dia, sendo ainda mais gravoso que, por vezes, estas escolhas são implementadas de forma propositada e intencional por parte do profissional ou desenvolvedor.

Além do mais, o desenvolvimento tecnológico e o surgimento da era do comércio digital, são acontecimentos muito recentes, pelo que, por exemplo, gerações que lhes antecederam, sofrem, em grande parte, daquilo a que se chama “assimetrias informacionais” ou até de uma certa “vulnerabilidade digital”, algo extensível a diversos grupos de pessoas e cuja exploração demonstra uma ainda maior gravidade das escolhas do desenvolvedor digital.

Esta é uma temática que abrange todas as áreas do quotidiano atual, mas é de especial importância no âmbito do Direito do Consumo, uma vez que, com o exponencial crescimento das compras e vendas online (ou apoiadas em serviços digitais), deparamo-nos com a especial vulnerabilidade dos dados bancários e financeiros do titular.

Cabe-nos questionar o atual paradigma. Se toda a lei que lhes seja pertinente tem como fundamento a proteção do consumidor, do titular ou do utilizador, como é que se concebe que este consentimento de que falamos e a sua vitalidade para o tratamento dos dados pessoais tenha sido cristalizado numa espécie de indiferença ou cegueira sociológica?

No que concerne ao consumidor e ao mundo do Direito do Consumo, existem diversos perigos emergentes do tratamento “consentido sem real consentimento” de dados pessoais para além da mera violação da privacidade e do aproveitamento do seu valor económico-comercial. Desde logo:

1. A formação de perfis comportamentais (o chamado profiling) que podem levar às restantes consequências ou a outras mais gravosas;

2. A redução da autodeterminação e do controlo informacional, fazendo com que os consumidores percam o real controlo dos seus dados pessoais e dos caminhos (legítimos ou não) que estes percorrem;

3. A criação e difusão de publicidade direcionada e indesejada;

4. O aproveitamento da acumulação de dados pessoais como plataforma de crescimento económico-empresarial insustentável e desigual (ao introduzir externalidades negativas no funcionamento do mercado), o que, entre outras, prejudica as pequenas empresas que dependem de consentimentos legítimos, e;

5. Tantos outros casos que se verificam no dia a dia de qualquer utilizador digital.

Que não se pense que estas temáticas são inevitáveis, nem da parte do legislador, nem da parte do utilizador-consumidor. Diversas soluções cumulativas foram e são discutidas a todo o momento.

Em primeiro lugar, regulamentação pertinente deverá ser debatida e adotada no sentido de estabelecer regras de “design ético” para janelas de confirmação de consentimento que não condicionem o consumidor, ainda que inconscientemente, a aceitar determinado tratamento de dados pessoais ou cookies. Na mesma nota, dever-se-á adotar uma premissa de “privacidade por padrão” (“privacy by default”) na criação e disponibilização de websites. Isto significaria que, à partida, qualquer website teria como predefinição a total privacidade e anonimato dos seus utilizadores, que, só e apenas se quisessem, poderiam subscrever e aceitar distinta política de privacidade quando assim o entendessem (procurando, por exemplo, uma experiência mais personalizada ou completa, sendo que aquela oferecida por padrão, nunca poderia carecer de funcionalidades essenciais).

Por outro lado, deve haver um maior “investimento”, tanto da parte dos consumidores, como das autoridades competentes (como por exemplo, a CNPD e a EDPB), respetivamente, no desenvolvimento de uma melhor literacia digital e de melhores esforços de supervisão e fiscalização do cumprimento das regras de proteção de dados e de consumo digital de acordo com princípios éticos, de justiça e, sobretudo, de privacidade.

Recentemente (mais concretamente, no dia 19 de novembro de 2025) foi publicada a proposta do Digital Omnibus, um pacote legislativo europeu que, entre diversas alterações e adições relevantes, pretende modernizar as regras referentes aos cookies, melhorando a experiência do utilizador digital. Esta proposta almeja reduzir o número de vezes em que janelas pop up são apresentadas ao utilizador, permitindo que este apresente o seu consentimento e preferências de escolha de cookies, guardando-os nas definições gerais dos seus browsers e sistemas operativos.

Esta proposta representa uma iniciativa refrescante, ainda que relativamente tímida, para a simplificação e melhoria do tratamento de dados proveniente de cookies. Não sendo propriamente uma “privacidade por padrão”, é uma “escolha padrão” que permitirá combater a “fadiga do consentimento” e, por conseguinte, aumentar a disponibilidade do utilizador para atender mais facilmente ao modo como são tratados os seus dados e à forma como é gerida a sua privacidade digital.

No mesmo sentido e (curiosamente) no mesmo dia de publicação da proposta Digital Omnibus, foi ainda publicada a 2030 Consumer Agenda que, entre outras temáticas, pretende promover a proteção do consumidor digital. Através do Digital Fairness Act (a ser proposto em 2026), a Comissão Europeia pretende combater práticas como os já referidos “dark patterns” e, entre outras, a personalização abusiva baseada em vulnerabilidades dos utilizadores (algo bastante relevante quando discutimos cookies que exploram padrões de comportamento e preferências aparentes dos utilizadores). Esta é uma notícia bastante agradável no que toca à segurança e privacidade digital, especialmente no que concerne a grupos de maior vulnerabilidade, tais como as crianças.

Os cookies digitais são, atualmente, mais inevitáveis do que propriamente escolhidos ou consentidos. A sociedade encontra-se condicionada por si mesma no que toca à aceitação passiva do tratamento dos seus dados pessoais, parecendo não atender à elevada importância que estes têm, não só ao nível da privacidade individual, mas também do seu real valor económico. É, portanto, de suma importância que continuemos a explorar e a debater soluções para que o Direito do Consumo, especialmente na sua vertente digital, evolua a fim de garantir escolhas verdadeiramente livres e informadas, integrando no seu domínio a proteção de dados e seus relevantes diplomas como uma nova dimensão essencial do consumidor digital.

Comentário à Agenda do Consumidor 2030

Doutrina

No dia 19 de novembro, a Comissão Europeia apresentou a Agenda do Consumidor 2030, um plano estratégico para os próximos cinco anos, que visa reforçar a proteção dos consumidores, promover a competitividade e apoiar o crescimento sustentável no mercado único. Apesar da relevância do tema, esta Agenda suscita algumas questões quanto à sua ambição e orientação estratégica.

Uma Agenda pouco ambiciosa?

À primeira vista, a Agenda não parece particularmente ousada. Não são propostas reformas estruturais significativas ou novos paradigmas regulatórios, optando-se por uma abordagem centrada na revisão e adaptação de legislação existente. O foco está na simplificação das regras e na redução dos encargos administrativos para as empresas, mais do que na criação de um quadro normativo inovador.

Esta opção reflete uma tendência recente do Direito Europeu do Consumo: uma regulação mais pormenorizada, com normas específicas para setores ou práticas concretas, em detrimento de instrumentos gerais e abrangentes.

Competitividade como objetivo central

Outro ponto que merece destaque é a orientação da Agenda para a competitividade das empresas europeias. O documento sublinha repetidamente a necessidade de simplificar normas e reduzir encargos administrativos, de modo a criar um ambiente “claro, justo e previsível” para as empresas. Esta prioridade está alinhada com a lógica da Bússola para a Competitividade e com a estratégia para completar o mercado único.

A ideia é que regras mais simples e a sua aplicação mais eficaz permitam às empresas reduzir os custos de conformidade e aproveitar melhor as oportunidades do mercado interno. A eficácia da legislação europeia em matéria de consumo constitui, assim, também um objetivo da Comissão Europeia.

Proteção dos consumidores vulneráveis e sustentabilidade

Apesar desta orientação geral a favor da competitividade, a Agenda mantém as preocupações mais recentes da política de consumo:

– Proteção dos consumidores mais vulneráveis, com referência expressa e abrangente aos menores;

– Lealdade em ambientes digitais, com destaque para medidas contra a manipulação algorítmica e a publicidade enganosa;

– Consumo sustentável, nomeadamente no que se refere a ecodesign para produtos sustentáveis, direito à reparação e transição verde, com o objetivo de promover produtos duradouros, reparáveis e com menor impacto ambiental.

Estas ações respondem a desafios sociais e ambientais muito relevantes.

Calendário das principais propostas legislativas e iniciativas

Segundo o que aparece indicado na Agenda, podemos prever, para já, seis propostas legislativas neste período, todas em 2026 (v. o Commission Work Programme 2026 para um cronograma mais preciso):

– Regulamentos sobre serviços multimodais de mobilidade digital e reserva e emissão de bilhetes digitais e revisão do Regulamento sobre os direitos dos passageiros ferroviários (1.º trimestre de 2026).

– European Product Act (3.º trimester de 2026).

– Digital Fairness Act (4.º trimestre de 2026).

– Revisão do Regulamento (UE) 2017/2394, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2017, relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de proteção dos consumidores (4.º trimestre de 2026).

Admite-se que, de outras iniciativas previstas na Agenda, possa resultar a adoção de mais propostas, tendo em conta os resultados da avaliação feita pela Comissão Europeia.

Outras iniciativas previstas mais palpáveis previstas no diploma são o lançamento da:

– Carteira Europeia de Identidade Digital (4.º trimestre de 2026).

– Lançamento da Plataforma Europeia em Linha para Reparação, prevista no artigo 7.º da Diretiva (UE) 2024/1799, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, relativa a regras comuns para promover a reparação de bens (2028)

Conclusão

A Agenda do Consumidor 2030 confirma a tendência europeia para uma regulação detalhada e setorial, com foco na simplificação e na competitividade das empresas. Embora inclua medidas relevantes para a proteção dos consumidores vulneráveis e para a promoção da sustentabilidade, falta-lhe uma abordagem mais integrada e ambiciosa que responda aos desafios globais do consumo no século XXI. Estou a pensar, por exemplo, na responsabilidade por decisões automatizadas ou na proteção contra a manipulação algorítmica em larga escala, na globalização das cadeias de fornecimento, incluindo a necessidade de due diligence no que respeita a práticas sustentáveis com origem fora da União Europeia, nos efeitos do consumo excessivo na crise climática ou no descontrolo da exploração comercial (e não só) dos dados pessoais dos cidadãos europeus. Para os juristas e os académicos, este documento é um sinal claro da evolução do Direito do Consumo Europeu: menos grandes princípios, mais micro-regulação.

O que podemos esperar da proposta do Digital Fairness Act?

Doutrina

No seguimento do texto anterior deste blog (“Que política para o Direito de Consumo Europeu no futuro? O novo foco na competitividade europeia”), pretendemos agora analisar, muito sucintamente, que expetativas podemos ter para a proposta do Digital Fairness Act (DFA), com base em tudo o que se sabe sobre este futuro procedimento legislativo europeu, em especial com o foco nos resultados e recomendações do Digital Fairness Fitness Check.

Esta análise é particularmente importante pois, quando consideramos os compromissos políticos dos comissários ao Parlamento Europeu, em especial da Vice-Presidente Henna Virkkunen e de Michael McGrath, Comissário para Democracia, Justiça, Estado de Direito e Proteção dos Consumidores, e os planos públicos da Comissão para 2025 no seu work programme, a proposta do DFA deverá ser a principal medida legislativa prevista em matéria de Direito do Consumo para os primeiros anos do mandato. Outra iniciativa, o “Digital package”, também será relevante, mas o seu objetivo será essencialmente de simplificação da legislação digital, como o RGPD, Data Act, Data Governance Act, etc..

Este texto pretende então sumária e criticamente analisar: 1) as principais recomendações dos dois documentos que serão fundacionais ao DFA: a resolução do Parlamento Europeu sobre addictive design online de 2023 e o Digital Fairness Fitness Check de 2024; 2) qual a timeline esperada para a proposta do DFA; 3) o que é que podemos esperar da proposta do DFA.

A resolução do Parlamento Europeu sobre conceção de serviços online para criar dependência dos consumidores (addictive design)

É inegável que o debate sobre a necessidade do DFA surgiu da publicação do Digital Fairness Fitness Checkem outubro de 2024, tendo a nova Comissão Von der Leyen incorporado então essa bandeira nos seus compromissos políticos.

Ainda assim, é necessário salientar que o debate público nas instituições europeias sobre os temas do DFA já tinha sido aberto pela Resolução do Parlamento Europeu, de 12 de dezembro de 2023, sobre conceção dos serviços em linha de forma a criar dependência e proteção dos consumidores no mercado único da UE (2023/2043(INI)).

Nesta resolução, o Parlamento Europeu recomenda à Comissão que tome medidas legislativas e políticas para combater práticas de conceção de serviços digitais que tenham como objetivo criar dependência nesses serviços (o addictive design), devido aos danos que podem causar à saúde física e mental dos consumidores, especialmente de menores. O Parlamento pediu que se proíbam as práticas mais nocivas, que se promova a conceção ética e que se garanta a transparência, a escolha e a autonomia dos utilizadores, bem como a proteção dos consumidores mais vulneráveis.

Como exemplos de práticas digitais consideradas viciantes, a resolução refere o deslizar da página/feeds sem fim (infinite scroll),[1] a recarga de páginas (pull to refresh), as funcionalidades de vídeo de reprodução automática (never-ending autoplay), as recomendações personalizadas, as notificações de recuperação (recapture notifications), o jogo por marcação (playing by appointment) em determinados momentos do dia, o design de serviços que causa ‘time fog’ (perda da noção de passagem do tempo) e as notificações sociais falsas, assim como medidas que se aproveitem das vulnerabilidades psicológicas dos consumidores.

A resolução aponta como “alvos” de intervenção legislativa a Diretiva Práticas Comerciais Desleais (DPCD), a Diretiva Direitos dos Consumidores (DDC) e a Diretiva das Cláusulas Abusivas (DCA), que devem ser revistas para abordar estas práticas, referindo ainda o Regulamento dos Serviços Digitais (Digital Services Act, DSA, em especial quanto aos artigos 25.º (“Conceção e organização da interface em linha”) e 35.º (“Atenuação de riscos”), e o Regulamento da Inteligência Artificial (AI Act).

Esta resolução, aprovada por uma esmagadora maioria ^[2], teve como rapporteur Kim van Sparrentak, do grupo parlamentar Greens/EFA. Posteriormente, Kim van Sparrentak foi uma das eurodeputadas que mais questionou o Comissário McGrath na sua audição de confirmação no PE sobre a sua visão para o DFA. Tem sido apontada como possível futura shadow rapporteur para o DFA, mantendo-se bastante ativa nos debates relativos a Direito do Consumo e ao DFA.[3]

As conclusões do Digital Fairness Fitness Check

O Digital Fairness Fitness Check por si só, considerando apenas a sua dimensão (parte 1 com 350 págs., parte 2 com 78 págs. focado na Diretiva Omnibus, e os anexos de Use Cases com 428 págs.), mereceria vários textos neste blog. Para o presente, vamos apenas abordar muito sumariamente os principais resultados e recomendações.

Este estudo foi uma avaliação abrangente do Direito do Consumo Europeu, focada na equidade (fairness) digital, com o objetivo principal de determinar se as Diretivas core (DPCD, DDC e DCA) são adequadas para proteger os consumidores no ambiente digital, em especial considerando as alterações que já tinham recebido pela Diretiva Omnibus de Modernização do Direito Consumo (2019/2161).

O estudo focou-se numa seleção de práticas consideradas problemáticas em ambientes digitais (dark patterns, práticas agressivas, subscrições difíceis de cancelar, publicidade personalizada, preços personalizados, comércio social e marketing de influenciadores e vício digital), avaliando a eficácia, eficiência, aplicabilidade e coerência das diretivas de consumo para lhes dar resposta, assim como a sua coerência (overlaps e blind-spots, lacunas legais) com a restante legislação digital europeia, como o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), o DSA, o Regulamento dos Mercados Digitais (DMA) e o AI Act.

O estudo identificou desafios significativos para a aplicabilidade destas normas de Direito do Consumo Europeu. A rápida evolução dos mercados de serviços digitais, juntamente com o surgimento de novas práticas comerciais, tem criado lacunas legais e incertezas regulatórias. Os princípios gerais das diretivas (nomeadamente da DPCD e DCA), embora flexíveis e adaptáveis, são dificilmente aplicáveis nos novos casos concretos, existindo muita incerteza jurídica para consumidores, empresas e autoridades mesmo quando sinalizados pelas comunicações da Comissão (como nas Orientações de Interpretação da DPCD). Devido a esta incerteza e a dificuldades no enforcement, práticas que estão teoricamente abrangidas (como dark patterns, armadilhas de subscrição e publicidade oculta) persistem, existindo a necessidade de normas mais específicas que, por exemplo, explicitamente proíbam dark patterns. Os anexos da DPCD e DCA devem assim ser modernizados.

Foram identificadas diversas lacunas legais e falhas de coerência entre os diplomas, especialmente com o RGPD e o DSA. O papel dos dados pessoais na economia digital e a personalização de serviços e do preço ainda não estão suficientemente concretizados na legislação de consumo. Várias das obrigações aplicáveis a plataformas em linha pelo DSA deveriam também aplicar-se a outros profissionais.

O principal entrave à aplicabilidade da DPCD, o conceito do consumidor médio (“average consumer”), assim como o de consumidor vulnerável, tem de ser revisto e novas definições incluídas, para incorporar as noções de vulnerabilidade digital e de vulnerabilidades situacionais. Estes novos conceitos são necessários pois a hiperpersonalização de serviços digitais baseada em perfis tem um impacto notório que já não se limita apenas aos grupos tipicamente considerados vulneráveis (em função da idade, doença mental ou física e credulidade).

Devem ser introduzidas normas específicas para os contratos digitais, para combater práticas específicas deste domínio, por exemplo quanto aos free-trials, subscription trap, botões para cancelamento, etc.

O relatório recomenda ainda que as normas sobre deveres de informação e transparência sejam melhoradas, atendendo aos overlaps entre diretivas e aos riscos de excesso de informação (“information overload”). O valor opaco das moedas virtuais nos videojogos é especialmente visado, devendo passar a ser acompanhados do seu valor real (que entretanto a Comissão e a Rede de Autoridades de Consumo já começaram a adotar), e as loot-boxes também devem ter normas específicas. A personalização dos preços (como é que foram calculados) e dos serviços e o marketing de influencers online são também abordados.

O relatório recomenda também a inversão do ónus da prova face a tecnologias opacas e algoritmos e o reforço da proteção e dos direitos dos menores pelo Direito do Consumo Europeu, com a incorporação da proibição de uso de dados pessoais destes para publicidade personalizada (não apenas pelas plataformas em linha como já contemplado pelo DSA) e do princípio de conceção adequada à idade (“age-appropriate design”) dos serviços digitais.

Finalmente, o relatório inclui uma série de recomendações para reforçar o enforcement e a cooperação pelas autoridades nacionais, assim como o seu papel ativo no mercado.

Depois de muita antecipação, a publicação deste este relatório em outubro de 2024 foi um marco que salientou a necessidade de revisão do Direito do Consumo Europeu.

Qual a timeline para a proposta do Digital Fairness Act (DFA)?

Além das declarações do Comissário McGrath na sua audição no Parlamento Europeu (em novembro 2024) e no World Economic Forum em Davos (final de janeiro 2025), Maria-Myrto Kanellopoulou, a Chefe de Unidade em matéria de Direito do Consumo, na Direção-Geral da Justiça e dos Consumidores da Comissão Europeia (Directorate-General for Justice and Consumers (DG JUST)), afirmou numa audição no Parlamento Europeu promovida pelo Partido Popular Europeu (PPE) sobre a proteção de menores online, que a proposta do DFA não deverá estar pronta antes de 2026, devendo ser apresentada no início desse ano. Em março, num evento em Washington DC sobre o futuro da cooperação transatlântica entre a UE e os EUA, McGrath forneceu mais pormenores e apontou que a proposta do DFA deveria ocorrer a meio de 2026.

Considerando as Better Regulation Guidelines de 2021 e a Better Regulation Toolbox de 2023 da Comissão Europeia e o Acordo Interinstitucional entre as instituições europeias Legislar Melhor de 2016, ainda antes de a proposta do DFA ser publicada, deverá ainda ser aberta uma consulta pública no portal “Have your say”, que terá de ficar aberta durante um período de 12 semanas.

A timeline para a proposta do DFA fica assim um pouco mais clara. Se o objetivo for a sua apresentação até ao final da primeira metade de 2026, é possível que ocorra uma consulta pública sobre o DFA entre o segundo e o terceiro trimestres de 2025. A análise de impacto que acompanha a proposta legislativa deverá ser realizada também nesta janela temporal. O tema deverá ainda ser discutido e trabalhado no European Consumer Summit, previsto para o final de maio. Finalmente, no final do ano, o Consumer Policy Advisory Group (CPAG) irá analisar os resultados recolhidos para considerar na preparação final da proposta. Esta timeline parece consistente com as declarações de Maria-Myrto Kanellopoulou, e tem sido avançada por várias fontes. Porém… além de não ter sido explicitamente e firmemente prevista, nem colocada por escrito no work programme de 2025 (embora exista a justificação de que é uma proposta para 2026, ao contrário da 2030 Consumer Agenda), há sinais de algumas reticências dentro da Comissão (e mesmo no Parlamento Europeu), que podem levar ao atraso da proposta.

Então, o que é que devemos esperar da proposta do Digital Fairness Act?

Em primeiro lugar, é necessário relembrar o novo foco da Comissão Europeia na competitividade da economia da União Europeia. Neste prisma, medidas como um DFA muito “forte” podem ser consideradas contraproducentes, por criarem ou exacerbarem custos para os operadores económicos e/ou forçarem alterações nos seus modelos de negócios que levem a perdas de receitas. É ainda mais um diploma a considerar, quando o mote atual é “simplificar”. Estas preocupações têm sido apontadas como motivos para os adiamentos da proposta do DFA, podendo também ter o efeito de que as suas medidas fiquem aquém do esperado e/ou que a proposta não saia da gaveta, como alguns defendem.

Em segundo lugar, temos de considerar as propostas de atuação da resolução do PE e do Fitness Check. Ambos os documentos tecem recomendações que visam diplomas existentes, nomeadamente as diretivas de consumo e a sua relação com o DSA, o RGPD e o AI Act.

Quando consideramos estes dois fatores, podemos descartar o cenário de que o DFA seja um novo diploma radical que irá revogar diplomas antigos em bloco e substituí-los por um novo diploma paradigmático que vem revolucionar o Direito do Consumo Europeu. O objetivo é simplificar e apenas corrigir/modernizar os conceitos e normas existentes.

Aliás, quando consideramos todos estes fatores, também podemos considerar o seguinte: o cenário mais provável é que o Digital Fairness Act acabe por não ser um “Act”, ou seja, um regulamento europeu.

A abordagem mais provável é que o DFA seja ou um pacote legislativo ou um diploma semelhante à Diretiva Omnibus, contendo alterações (mais ou menos cirúrgicas) a outros diplomas existentes, nomeadamente às 3 diretivas core de consumo (DPCD, DDC e DCA) e possivelmente ao DSA.

Este método tem sido defendido por vários atores políticos. A nuance entra na extensão da intervenção. O DFA deve ser só um “patch” que corrige “bugs” singulares na legislação existente ou deve ir mais além na sua intervenção?

O Professor Christoph Busch (aqui, aqui), após ter participado na reunião do Consumer Policy Advisory Group da Comissão, onde apresentou o relatório do CERRE (“Shaping the Future of European Consumer Protection: Towards A Digital Fairness Act?”), alertou para estas preocupações e tem defendido que o DFA deve ser um regulamento europeu (e não uma diretiva), que altere as diretivas de consumo: a) adicionando novas práticas comerciais ao anexo I da DPCD e cláusulas absolutamente proibidas à DCA, b) estabelecendo normas de antievasão (“anti-circumvention rule”) das proibições (como no artigo 13 do Digital Markets Act), c) torne obrigatórias medidas que facilitem a automação da fiscalização e supervisão pelas autoridades, d) simplifique os deveres de informação, e) estabelecendo um princípio de conceção (“by design”), pois, para proteger eficazmente os consumidores no ambiente digital, não é suficiente consagrar os direitos dos consumidores na legislação e informá-los dos seus direitos, é necessário que estes consigam facilmente exercer os seus direitos, por exemplo, através das interfaces do serviço do profissional (exemplo: botões de cancelamento). Estas medidas parecem bastante interessantes, mas é muito incerto se estão a ser bem acolhidas pela Comissão.

A BEUC também tem avançado com várias recomendações para o DFA, em especial na proteção de menores online, com o seu position paper (“Better Safe than Sorry”).

Por enquanto, a Comissão mantém-se muito vaga neste tema, não abrindo o jogo nem sobre o formato do DFA nem sobre o seu conteúdo. Recentemente, no European Retail Innovation Summit, o Comissário McGrath voltou a pronunciar-se sobre o DFA, assegurando que o diploma seria tanto pró-consumidores como pró-empresas, que não pretende criar mais entraves administrativos às empresas, que pretende abordar as práticas manipulativas e viciantes. Marketing por influencers, preços personalizados, moedas virtuais em videojogos mantêm-se na mira da Comissão.

Conclusões e uma ideia para reflexão – Atos delegados para editar as blacklists das práticas e cláusulas proibidas

Como referido, a consulta pública para preparar a proposta do DFA deverá ser publicada nas próximas semanas. Por agora, ainda sabemos muito pouco sobre os conteúdos e medidas que a proposta pode conter, tendo apenas acesso a algumas “pistas” sobre a forma do diploma. As recomendações que têm sido feitas, seja pelo Parlamento, no Fitness Check, por associações ou por académicos são apenas isso, recomendações, que podem sempre ser acolhidas, rejeitadas, modificadas e ou ignoradas.

Até termos mais informações concretas estamos, portanto, no terreno da especulação.

Assumindo esta realidade, podemos olhar criticamente para as medidas que estão a ser propostas.

Neste sentido, damos destaque a uma recomendação, particularmente inventiva e potencialmente controversa, para resolver o problema da morosidade e complexidade dos procedimentos legislativos europeus face à evolução das práticas no mercado e evolução tecnológica: o DFA alterar a DPCD e DCA para incluírem artigos que permitam à Comissão Europeia, por atos delegados, “editar” as blacklists nos anexos, de forma a acrescentar novas práticas comerciais desleais/cláusulas contratuais absolutamente proibidas.

Este tipo de delegação de poderes, previsto nos Tratados e amplamente utilizado em diversas áreas, como na fixação de requisitos de sustentabilidade (Ecodesign) para diferentes gamas de produtos e no AI Act (para a Comissão alterar os critérios de classificação de sistemas de IA de alto risco e a lista do anexo III, entre vários exemplos), poderia ser uma forma eficaz de permitir que a Comissão fosse colmatando a lista de práticas comerciais absolutamente proibidas com diferentes dark patterns, à medida que fosse recolhendo evidências científicas da sua nocividade, mantendo o PE e o Conselho a prerrogativa de se oporem, formulando objeções.

A maleabilidade destes anexos pode reduzir a segurança jurídica dos operadores económicos, mas pode contribuir para reduzir a fragmentação regulatória entre Estados Membros, especialmente quanto à DCA. No plano nacional, mesmo com atrasos na transposição, o efeito conforme poderia contribuir para uma melhor atuação de todos os stakeholders.

Existe um outro obstáculo bastante mais difícil de transpor: não é exatamente claro se este tipo de delegação de poderes é válida à luz do artigo 190.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Os atos delegados são atos não legislativos de alcance geral que só podem completar ou alterar elementos não essenciais do ato legislativo.

Enfim, é apenas (mais) uma ideia a considerar.

[1] Os sistemas de recomendação de várias plataformas já estão a ser investigados à luz do DSA pela Comissão. https://www.euronews.com/next/2024/10/02/tiktok-youtube-snapchats-video-recommendations-probed-by-eu-commission, Commission addresses additional investigatory measures to X in the ongoing proceedings under the Digital Services Act | Shaping Europe’s digital future

[2] 545 votos a favor, 12 contra e 61 abstenções.

[3] Como se viu no debate do EU Consumers Day no plenário do PE a 12 de março.