A Criptomoeda de Squid Game: uma gota no oceano?

Doutrina

Há uns dias surgiu uma nova fraude envolvendo criptomoedas. Os responsáveis por este esquema fraudulento ter-se-ão aproveitado do sucesso da série da Netflix, Squid Game, para criar e comercializar a SQUID, criptomoeda inspirada na série, tendo com isso retirado 2,9 milhões de euros aos investidores, através da estratégia de rug pull[1]. Esta criptomoeda terá sido criada a fim de ser utilizada num jogo online baseado na série, mas o que prejudicou os milhares de investidores foi não conseguirem vender o ativo, uma vez adquirido.

Estes esquemas fraudulentos são bastante comuns, e diversos são os fatores que contribuem para que tal aconteça. Por um lado, temos o fear of missing out, que suscita um comportamento impulsivo por parte dos investidores. Por outro lado, existe uma grande estratégia de marketing em torno de criptoativos com nomes atrativos, ou associados a séries, filmes, marcas ou outros produtos, com white papers muito duvidosos, sendo que, na maioria das vezes, os criadores do criptoativo não são os proprietários da propriedade intelectual à qual se referem, e limitam-se a emitir tokens sem qualquer plano de longo prazo, o que não justifica a criação e publicitação do ativo junto dos investidores e consumidores.

Além do exposto, a maioria dos criptoativos já emitidos e em circulação são parte de fraudes, através das quais os investidores, muitas vezes, adquirem ativos que não possuem qualquer valor, e noutras vezes, pagam e não recebem qualquer criptoativo.

Dado o exposto, concluímos que o grande problema em torno dos criptoativos, que impulsionam as fraudes, é o deslumbramento com esta tecnologia, pois há uma errada perceção de que os criptoativos têm um valor elevado, mas isto apenas se aplica a um número reduzido de casos, que despertaram uma grande atenção e interesse nos meios de comunicação social, fomentando a ideia de sucesso deste tipo de tecnologias, o que não é, nem de perto, a Big Picture.

Importa esclarecer o que são as criptomoedas, riscos inerentes e que regulação existe em Portugal neste âmbito. Ora, as criptomoedas consistem na representação digital de ativos, baseada na tecnologia blockchain. Estes criptoativos[2] têm como principal característica a descentralização, ou seja, não são emitidos por instituições como bancos centrais, instituições de crédito ou instituições de moeda eletrónica. Apesar da elevada segurança garantida nas transações, a criptomoeda comporta diversos riscos difíceis de colmatar, nomeadamente: elevada volatilidade, que se revela nas variações de preço imprevisíveis e abruptas; risco de financiamento ao terrorismo e branqueamento de capitais, uma vez que através do anonimato garantido pelo criptoativo, haverá uma ocultação da origem dos fundos investidos.

Apesar de não haver legislação portuguesa sobre o assunto, a estes criptoativos poderá ser aplicada a legislação relativa aos valores mobiliários. Para que tal aconteça, deverá ser feita uma análise casuística com vista à aferição da verificação dos requisitos cumulativos constantes do artigo 1.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM). De acordo com o referido artigo 1.º do CVM este criptoativo tem de ser um “documento representativo de uma ou mais situações jurídicas de natureza privada e patrimonial” e, além disso, deve possuir algumas características dos valores mobiliários típicos[3]. Caso se conclua que o criptoativo reúne todas as condições para se qualificar como valor mobiliário, e este tenha sido emitido ou esteja a ser comercializado em Portugal, estará sujeito a diversas normas, das quais se destacam: em primeiro lugar, as normas relativas à emissão, representação e transmissão de valores mobiliários; em segundo lugar, os requisitos sobre a qualidade da informação, aspeto muito importante para os possíveis investidores; em terceiro lugar, o regime relativo ao abuso de mercado.

A União Europeia, verificando a existência de diversos projetos de decreto-lei por parte de alguns estados-membros, e por considerar que deveria haver uma unificação na regulação deste tipo de ativos,  apresentou, em 24 de setembro de 2020, a proposta de Regulamento do Pparlamento Europeu e do Conselho relativo aos mercados de criptoativos e que altera a Diretiva (UE) 2019/1937, assunto já abordado aqui no nosso blog. O objetivo primário desta proposta de regulação será fomentar e apoiar o desenvolvimento digital, garantindo alguma segurança jurídica e procurando mitigar o problema das fraudes, a grave assimetria de informação e outros problemas negativos, implementando normas menos exigentes do que as adotadas nos mercados mobiliários tradicionais. Note-se que não se pretende limitar nem erradicar esta tecnologia, mas sim estabelecer um quadro jurídico sólido que permita o desenvolvimento destes mercados na União Europeia, com o intuito de se retirar o máximo proveito possível, protegendo os consumidores e garantindo a estabilidade financeira. Esta proposta encontra-se ainda em fase de discussão, pelo que teremos de aguardar o desenrolar dos acontecimentos.

Refira-se ainda, a título de curiosidade, que em El Salvador foi introduzida a bitcoin como moeda oficial, tendo o Governo nacional informado que esta passaria a ser aceite como forma de pagamento, por parte de todos os agentes económicos, excluindo-se, aqui, qualquer outro criptoativo. Esta medida terá como objetivo regularizar a bitcoin, sem quaisquer restrições legais.

Se estiver interessado em investir em criptoativos, deverá conhecer os riscos inerentes, não realizar um investimento cuja perda potencial não possa suportar e estar atento às características dos esquemas fraudulentos.

[1] Verifica-se nos casos em que os criadores do criptoativo desviam os fundos dos investidores e abandonam o projeto sem deixar rastro.

[2] Nakavachara, Voraprapa and Potipiti, Tanapong and Lertmongkolnam, Thanawan, Should All Blockchain-Based Digital Assets be Classified Under the Same Asset Class? (August 18, 2019). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3437279 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3437279

[3] Estas características referem-se à “vinculação do emitente à realização de condutas das quais resulte uma expectativa de retorno para o investidor” e prática de atos por parte do emitente ou entidade relacionada que proporcionem o aumento do valor do criptoativo.

Termos de uso e Política de Privacidade: A necessidade de os ler e compreender

Doutrina

A procura por produtos e serviços online cresce exponencialmente. E para concretizar o contrato estabelecido entre o consumidor e a empresa, seja para compra de bens materiais ou para contratação de serviços, se faz necessário o aceite dos termos de uso e da política de privacidade.

Assim, o contrato de consumo estabelecido entre o consumidor e o fornecedor, além de respeitar as regras de direito vigente, em especial as de consumo, seja de Portugal, do Brasil ou de qualquer outro país que apresente regulação pertinente, também será regido pelos termos de uso e pela política de tratamento de dados desenvolvidos pela empresa em questão, disposições essas que o consumidor deve saber diferenciar.

Os termos de uso, de forma simplificada e bastante comum, tendem a enunciar os direitos, deveres, obrigações e responsabilidades das partes do contrato. E, bem assim, definem políticas de troca, desistência, suspensão e bloqueio do usuário da plataforma, a depender da atividade da empresa e o que ela oferece no mercado consumidor.

Por outro lado, a política de tratamento de dados ou política de privacidade, a qual pode ser publicitada em conjunto com os termos de uso ou não, traz informações acerca da utilização e coleta de informações do usuário-consumidor. Explica qual a finalidade do tratamento dos dados pessoais, quais dados pessoais serão coletados e utilizados. Ainda, se há partilha de tais informações com outros entes e até que momento os dados serão utilizados e armazenados.

No mesmo sentido, quando do tratamento, armazenamento e processamento de dados pessoais sensíveis e dados pessoais de crianças e adolescentes[1], estes devem ser realizados dentro das exceções legais. Em âmbito brasileiro, as regras pertinentes ao tratamento de dados pessoais e os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet estão dispostas, respectivamente, na Lei nº 13.709/2018 (LGPD) e na Lei nº 12.965/20214 (Marco Civil da Internet) e em âmbito europeu temos o RGPD, aplicável desde 2018, que disciplina o tratamento de dados pessoais e a livre circulação desses dados.

De toda forma, as disposições devem ser de fácil compreensão e acessibilidade, respeitando o princípio da transparência, norteador das regras de tratamento de dados, conforme disposto no arts.5º, VI e 9º da LGPD[2] e arts.7, nº2 e 12º, nº 1 e 7 da RGPD[3]. Assim como o princípio da informação, um dos princípios base do direito do consumo.

Ainda, algumas empresas devem respeitar regras específicas de regulação de seu setor, como as atividades econômicas ligadas à saúde e o setor bancário.

Por isso, é de extrema relevância o consumidor estar ciente dos termos de uso e da política de tratamento de dados que adere quando da contratação online. Contudo, como bem tratado no texto do Professor Jorge Morais Carvalho – publicado também aqui no blog do NOVA Consumer Lab – Conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência, até que ponto o consumidor ao contratar, lê e compreende as peculiaridades e letras pequenas do contrato?

Em realidade, o consumidor acaba por consentir, muitas vezes, com o tratamento de seus dados e aceita cláusulas contratuais sem as ler por inúmeras razões, nomeadamente pela influência do contexto do momento, em conjunto com o desejo de usar e comprar imediatamente, e a pura falta de cautela.

Mas, diria, também, que a falta de tempo para ler longas disposições, somada ao vocabulário técnico-jurídico não proporcionam o aumento da porcentagem daqueles que leem, sejam os termos de uso, seja a política de privacidade e tratamento de dados.

Para que essa realidade mude ou, pelo menos, melhore consideravelmente, os documentos devem ser trazidos ao consumidor de forma simplificada, clara, concisa e com linguagem acessível, de preferência com o mínimo necessário de termos técnicos.

Dessa forma, o consumidor de fato poderá compreender o que ali está disposto e, por consequência, escolher de forma consciente se adere ou não a determinado contrato e consentir com a utilização e tratamento de suas informações.

Uma possível alternativa a minimizar a essa questão é o uso da tecnologia, através do legal design, mais precisamente através do visual law, ferramenta que tem como objetivo transformar o modo como a informação jurídica é veiculada.

O visual law torna a comunicação a ser propagada mais acessível e simplificada. Para tanto, a técnica combina elementos visuais e textuais, de modo a permitir uma melhor compreensão do conteúdo transmitido para o indivíduo que precisa da solução jurídica.

O foco é a compressão facilitada da informação ao destinatário, no caso, aqui, o consumidor. Assim, tais documentos devem ser desenhados para que este compreenda facilmente a informação ali contida.

De maneira não exaustiva, é possível citar algumas ferramentas utilizadas para compor o visual law ,como vídeos, imagens, mapas, fluxogramas e gamificação. Tal técnica além de reduzir as longas laudas repletas de termos técnicos, também possibilita a inclusão de pessoas que têm dificuldade em compreender tais dizeres por não fazerem parte de seu cotidiano.

Frise-se, contudo, que o visual law não é a solução para o problema, mas ao menos permite, de forma mais democrática, a acessibilidade e compreensão dos termos e políticas de privacidade veiculados nas inúmeras plataformas e sítios online, visto que atualmente quase que inevitável a contratação de serviços e compras por essa via.

[1]Explique-se que, no Brasil, o ordenamento jurídico diferencia a pessoa menor de 18 anos em duas categorias, sendo criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Vide art. 2º do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA.

[2]Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se (…) VI – transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;

Art. 9º O titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso

[3] Art. 7º (…) 2. Se o consentimento do titular dos dados for dado no contexto de uma declaração escrita que diga também respeito a outros assuntos, o pedido de consentimento deve ser apresentado de uma forma que o distinga claramente desses outros assuntos de modo inteligível e de fácil acesso e numa linguagem clara e simples. Não é vinculativa qualquer parte dessa declaração que constitua violação do presente regulamento.

Art. 12. 1. O responsável pelo tratamento toma as medidas adequadas para fornecer ao titular as informações a que se referem os artigos 13. e 14.  e qualquer comunicação prevista nos artigos 15. a 22. e 34. a respeito do tratamento, de forma concisa, transparente, inteligível e de fácil acesso, utilizando uma linguagem clara e simples, em especial quando as informações são dirigidas especificamente a crianças. As informações são prestadas por escrito ou por outros meios, incluindo, se for caso disso, por meios eletrónicos. Se o titular dos dados o solicitar, a informação pode ser prestada oralmente, desde que a identidade do titular seja comprovada por outros meios. (…) 7. As informações a fornecer pelos titulares dos dados nos termos dos artigos 13.o e 14.o podem ser dadas em combinação com ícones normalizados a fim de dar, de uma forma facilmente visível, inteligível e claramente legível, uma perspetiva geral significativa do tratamento previsto. Se forem apresentados por via eletrónica, os ícones devem ser de leitura automática.

A GOVERNANÇA NA AGENDA “ESG” E O MUNDO CORPORATIVO PÓS COP-26

Doutrina

Na semana em que se encerra a 26ª Conferência das Nações Unidas sobre as Mudanças Climáticas (COP-26), principal cúpula da ONU para debate sobre questões climáticas, realizada entre os dias 1 e 12 de novembro deste ano, em Glasgow, na Escócia e atendendo ao desafio de pesquisa que tem seguido o NOVA Consumer Lab sobre os pilares do ESG, já tratado anteriormente aqui e aqui, é chegada a hora da análise do impacto da responsabilidade da governança nas tomadas de decisão corporativa.

Na análise do tema ESG nos dias atuais, aparentemente o “G”, representante do pilar “Governance”, tem sido frequentemente esquecido em detrimento da prioridade que vem sendo dada aos elementos relacionados a questões climáticas e implicações sociais na análise de riscos e oportunidades empresariais.

A governança, entretanto, refere-se a fatores essenciais da tomada de decisão corporativa quando relacionada diretamente ao “modus operandi” de como as companhias devem se coordenar internamente, partindo desde o estabelecimento da ética e valores corporativos, passando por toda estrutura organizacional, até o delineamento das estratégias empresariais, política de transparência, sistemas de compliance e direitos dos acionistas. Importa ressaltar aos consumidores, muitas vezes desavisados, que é justamente este elemento que esteve no centro de alguns dos recentes e maiores escândalos empresariais, como foi no caso da “Dieselgate” pela Volkswagen, ou no caso da fuga de dados, pelo Facebook.

Ambos os casos, como se sabe, estão relacionados a possível ausência de uma governança diligente.

Práticas antiéticas como clientelismo, conflitos de interesse ou práticas comerciais impróprias podem ter um impacto devastador sobre uma empresa e seus acionistas, mas ainda pior sobre os consumidores. São os fatores inseridos na letra “G” que indicam as regras e procedimentos para países e corporações que permitem que os investidores e consumidores selecionem as práticas de governança que consideram adequadas, assim como fariam para questões ambientais e sociais.

São ainda consideradas questões de governança de alto perfil o modelo de gestão, como é o caso da política de responsabilidade social corporativa, ou ainda a promoção do respeito pelos Direitos Humanos, nos domínios da não discriminação e igualdade de oportunidades, liberdade de associação e negociação coletiva. Todos elementos que apontam para o fato de que a boa governança mitiga e controla os riscos para evitar má gestão, escândalo potencial e sanções regulatórias.

Em uma pesquisa realizada, recentemente, pela empresa financeira americana MSCI Inc., ainda que a longo prazo as questões ambientais e sociais agregadas ao setor empresarial tenham maior impacto financeiro e influenciem mais a exposição de uma companhia, resta demonstrado que, a curto prazo, os indicadores de governança apresentam os melhores resultados a nível financeiro.

A União Europeia reforça a importância dos aspetos de Environmental, Social and Governance (ESG) para os investidores, ao promover a Diretiva de Informação Não Financeira (2014/95/UE), já transposta para a legislação portuguesa através do Decreto-Lei n.º 89/2017, de modo que grandes empresas que sejam entidades de interesse público estejam obrigadas a divulgar informações não financeiras relativas às áreas sociais, ambientais e de governo societário. 

Sendo ainda mais ousada, a CMVM disponibilizou, em fevereiro deste ano, um modelo de relatório, não vinculativo, “para a divulgação de informação não financeira pelos emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação, em particular a informação relativa a fatores ambientais, sociais e de governação (“environmental, social and governance“, ESG)”.

A divulgação do ESG tem sido uma prioridade na agenda dos reguladores globais. A UE foi pioneira, lançando módulo por módulo, com base no plano de ação geral lançado em 2018, e segue com bons exemplos que se estendem até agora, incluindo benchmarks climáticos e o Regulamento de Divulgação de Finanças Sustentáveis ​​(SFDR).

Outras jurisdições estão seguindo o exemplo. A questão está recebendo cada vez mais atenção dos reguladores dos EUA, com a política climática sendo uma das principais prioridades do governo Biden. Ainda assim, é fundamental passar da agenda à ação.

Esse foco tem se demonstrado como o principal ponto de alinhamento global quando, para além de dados financeiros, a responsabilidade corporativa hoje fundamenta-se, sobretudo, no cumprimento de novas regras que vão, para além de números monetários, aos números associados à transição climática, atitudes sociais, políticas culturais e de gênero, transparência, valores éticos e boa governança.

Ainda há mais trabalho a fazer e esperamos que a COP26 leve a ações mais concretas. Sabemos que a implementação de uma agenda em favor do ESG demanda tempo e exige um cronograma gradual para uma implementação viável, mas é importante estar atento ao devido valor de cada um dos elementos inerentes a esta nova realidade para não a perder de vista.

AR Smartglasses – a próxima dimensão do consumo

Doutrina

A realidade aumentada (Augmented Reality – AR) e a realidade virtual (Virtual Reality – VR) não são novas.

A primeira manifestação mais ampla da AR aparece sob a forma do protótipo de óculos que a Google lança em 2013 e que, em 2014, são disponibilizados ao grande público. Na altura causaram sensação, pensou-se que vinham para ficar, mas não foi o caso. Em 2015, a empresa anunciava que iria parar a venda e que logo se veria. Esse era o tempo dos wearables, tecnologia usável, que os mais abastados, curiosos e/ou adeptos do show-off consumiam e diligentemente transportavam e mostravam nas redes sociais que, embora ainda fraquinhas se as compararmos com a atualidade, já davam para fazer grande furor. Quem, nessa altura, queria usar e ostentar tecnologia tinha de carregar com ela, já que quase tudo vinha à parte. Aos óculos juntavam-se os relógios de fitness, as t-shirts medidoras, os GPS para o carro, os comandos para diversas coisas. Não era prático, mas antigamente, aí pelo início da segunda década do novo milénio, era assim.

A segunda manifestação de AR, mais ampla e socialmente incrível, poderá ter sido a caça ao Pokemon. O jogo foi lançado em julho de 2016 e tornou-se rapidamente um fenómeno viral, num instante enlouquecendo crianças e adultos por todo o mundo. Os jogadores convergiam como zombies para sítios reais, onde estavam bonequinhos virtuais, que pretendiam apanhar. As pessoas corriam em várias direções, saltavam vedações, eram atropelados por carros à frente dos quais se especavam, empurravam-se e lutavam para chegar a locais e saíam de casa à noite, porque parece que havia mais. Tudo isto para apanharem figurinhas virtuais, que não existiam fisicamente, mas eram vistos através de AR no espaço físico. Depois acabou, quase tão depressa como tinha começado. Um ano depois, a caça tinha perdido o interesse.   

Uma das grandes diferenças do primeiro para o segundo caso, estava no facto de o jogo dos Pokemons se fazer através do telemóvel, já bastante smartphone. Isto permitia que, sem a menor dificuldade, se usasse um dispositivo que, por essa altura, já ia sendo um prolongamento da pessoa. Alheio ao sucesso não terá sido também o facto de se tratar de um jogo. O ser humano, racional, ponderado, inteligente, dificilmente resiste a um bom jogo. Daí advém o sucesso da denominada gamification, de que falaremos noutra ocasião. 

Quanto à realidade virtual, nos seus primórdios, implicava o uso de uma espécie de óculos de mergulho e começou por ser usada em parques temáticos, dando-nos a ilusão de que estávamos efetivamente numa pista de corridas, numa montanha russa ou no espaço. Em usos mais profissionais ou culturais permitia, por exemplo, visitar uma casa ainda em projeto do arquiteto, a um monumento ou museu. Era uma espécie de 3D, revista e melhorada.

A distinção entre AR e VR, que podia não ser fácil em algumas situações, torna-se atualmente muito mais difícil, com o caminho para aquilo a que se poderá chamar realidade mista, em que ambas são usadas em simultâneo. Simplificando, podemos dizer que a AR tem a ver com o mundo real e acrescenta-lhe coisas do mundo virtual. Por exemplo, no âmbito do consumo, acontece quando “pegamos” num móvel que vimos online e o “experimentamos” na casa real em que estamos, ou fazemos qualquer outra experiência de “ver como fica” aquilo que queremos comprar. Continuando a simplificar, podemos dizer que a VR tem a ver com o mundo virtual e transporta-nos para cenários que nos parecem reais e com os quais interagimos. Por exemplo, no âmbito do consumo, podemos ser “transportados” para uma loja para ver os objetos que ali se vendem como se fossem reais, ou conduzir um automóvel num simulador que replica a condução como seria na estrada.

Não será difícil aceitar que experiências como estas, só possíveis devido aos avanços da tecnologia, alteram estruturalmente o modo de comprar e põem em causa conceitos basilares do Direito do Consumo.

Um novo passo nesta senda, e noutras, está a ser dado com a massificação, que se prevê próxima, do acesso a AR, VR e ao resultado da mistura de ambas.  

Por um lado, a Google, que como vimos largou os óculos, não largou as lentes e aposta nos smartphones, tanto para a AR, como para a VR. Veja, com os seus próprios olhos, garanto que vale a pena.

Por outro lado, o Facebook, em parceria com a Ray-Ban, criou uns óculos que em pouco se distinguem de normais óculos escuros, mas que têm duas camaras incorporadas, recebem comandos de voz e estão conectados com o smartphone.

São, pois, AR Smartglasses e se usarmos a imaginação para a qual, temos de reconhecer, há cada vez menos espaço de manobra, podemos começar a perspetivar a celebração de um contrato de compra e venda de um bem neste contexto.

Poderá ser algo como: vamos na rua, vemos uma bicicleta presa a um poste (eu sei que já não se usa, toda a gente anda de Gira, mas para este exemplo não serve), dizemos “Hey Facebook, take a picture” (em inglês ou, se como é provável, houver tradução simultânea incorporada, podemos dizer em português e em várias outras centenas de línguas). A foto vai direta para o telefone esperto que procura e encontra à venda bicicletas semelhantes. É-nos facultada informação sobre a loja mais próxima e indicado o caminho no mapa digital. Não nos apetece lá ir, pelo que seguimos a sugestão que, amável e desinteressadamente, nos é apresentada, entretanto, sobre a possibilidade de comprar online e receber em casa. Carregamos, aborrecidos, em vários “Aceito” relativos a diversas coisas que não sabemos quais são, nem nos interessam, nem interessam a ninguém, porque só queremos andar para a frente, o que conseguimos, não sem pelo caminho autorizar e prescindir de muito. Pagamos, eventualmente proferindo “Hey Facebook, paga”, coisa que o smarthphone fará sem dificuldade. Depois a bicicleta é entregue em casa, onde é arrumada, porque não precisávamos dela e porque não sabíamos que a podíamos devolver, o que estava num dos intermináveis clausulados subjacentes a um “Tomei conhecimento” em que também clicámos.

A AR Smartglasses parece poder trazer uma nova dimensão ao consumo. O consumidor vê, à venda ou simplesmente no espaço físico em que se está a movimentar, algo que lhe interessa. Pode com a combinação óculos/smartphone pesquisar imediatamente onde se vende, experimentar como fica, comprar, pagar e receber ou mandar entregar. A compra não se iniciou com o consumidor a dirigir-se a uma loja física ou online, ainda que precedida de publicidade “clássica”, em que já se está a considerar incluída a realizada através de meios digitais. A compra iniciou-se porque o consumidor, que ia simplesmente a existir, viu um bem de que gostou, que poderia nem estar à venda. Como tem consigo a tecnologia que lhe permite adicionar realidade virtual e informação à realidade física (AR) e, eventualmente, até entrar num ambiente digital (VR) em que consegue experimentar o que seria para si ter aquele bem, faz isso. Depois, compra-o, quer dirigindo-se à loja física que lhe é indicada online, quer acedendo instantaneamente à loja online.

Poderíamos ficar por aqui, com esta nova dimensão do consumo, se a tudo isto não estivesse agregado o objetivo de desenvolver um sistema de Inteligência Artificial com atributos muito especiais. Deste tema contamos tratar em próxima publicação. Para já, damos nota de que o Facebook passou ter um novo “Horizon” e a integrar, literalmente, o Meta(universo), como o seu criador, Mark Zukerberg explica neste video “Watch Mark Zuckerberg’s vision for socializing in the Metaverse”, mostrando magistralmente como a vida irreal pode, e vai, ser irresistível. Entretanto, milhares ou milhões de pessoas vão aderir às novas realidades aumentadas, virtuais e mistas, tão divertidas e úteis, vão mostrar como veem o mundo do sítio onde estão os seus olhos biológicos e, se tudo correr de feição, vão comprar ainda mais, quem sabe dizendo aos óculos que façam o favor de clicar “Sim” em todas as quadrículas de aceitação que forem aparecendo. Ou, porque não?, seria tão mais prático, pré-programando essa funcionalidade.  

Os dados pessoais dos consumidores

Doutrina

Logo ao acordar, muitos têm por hábito recorrer ao telemóvel para verificar a caixa de entrada de emails, obter informações sobre como estará o clima ou, ainda, aceder às notícias mais recentes. Mais tarde, a caminho do trabalho ou mesmo ao executar as tarefas domésticas, há aqueles que utilizam aquele aparelho para ouvir músicas ou podcasts; já na hora do almoço, usam-no novamente para aceder a um serviço de entrega de refeições. Para o regresso a casa, alguns optam por solicitar um veículo através de uma plataforma destinada a este fim. Ao acabar do dia, para relaxar, uns recorrem a serviços de streaming de conteúdos como filmes e séries utilizando smart TVs; outros preferem ir ao ginásio para exercitar-se enquanto usam gadgets de monitorização das funções biológicas, como smartwatches ou fit bits. Há ainda aqueles que, após a vivência isolada do período mais crítico da pandemia do COVID-19, já preferem fazer a maior parte das compras online – desde itens como livros e acessórios ou peças de vestuário até as compras habituais do mercado. Tudo isto sem contar o trabalho remoto e a socialização que ocorre no contexto das redes sociais.

Todos os elementos mencionados até aqui, em conjunto com muitos outros, tornaram-se parte da vivência de um grande número de pessoas e, mais particularmente, dos consumidores localizados dentro da União Europeia, designadamente em Portugal. Um dos fatores comuns de todos esses hábitos e práticas corriqueiras é a presença da tecnologia, tanto ao serviço do seu utilizador como também podendo servir aos propósitos econômicos de terceiros. A indagação que se coloca a seguir é: de que maneira?

A resposta é extremamente ampla, mas quase sempre passa pelos dados. Ao conviver com todas essas ferramentas tecnológicas e utilizá-las no seu dia-a-dia, o indivíduo revela inconscientemente (na maioria das vezes) informações sobre suas preferências e gostos, hábitos de rotina e até mesmo seu estado de saúde – o exemplo mais óbvio são os smartwatches ou fit bits -, ou através do histórico de compras do mercado, que potencialmente indicará uma alimentação mais ou menos saudável. O conjunto destes dados acerca de um indivíduo e o agregado dos dados relativos a grupos de pessoas enquadram-se no conceito de Big Data, que, por sua vez, poderá ser processado para identificar tendências e correlações, ou mesmo de maneira a afetar diretamente os indivíduos[1].

A construção jurídica da União Europeia preocupa-se com a regulação dos dados e do seu processamento em diferentes contextos. O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD), aplicável desde 2018, confere a estrutura da proteção e prerrogativas relativas ao processamento de dados pessoais, resumidamente conceituados como informações relativas a uma pessoa singular identificada ou identificável[2].

No contexto específico do Direito do Consumo, é possível citar ao menos dois textos normativos: a Diretiva (UE) 2019/770 de maio de 2019 e a Diretiva (UE) 2019/2161 de novembro de 2019, que contêm dispositivos destinados a reger, dentre outros temas, a utilização dos dados pessoais dos consumidores no âmbito das relações de consumo.

A primeira das Diretivas apresenta uma das situações às quais a mesma deverá ser aplicável: “deverá igualmente aplicar-se sempre que o consumidor dê o seu consentimento relativamente a todo o tipo de material que constitua dados pessoais, como fotografias ou mensagens que irá carregar, posteriormente processado pelo profissional para fins de comercialização”[3].

Por sua vez, a Diretiva (UE) 2019/2161 inclui um novo requisito de informação aos contratos de consumo celebrados à distância[4], a saber: o profissional deverá informar ao consumidor “que o preço foi personalizado com base numa decisão automatizada”[5], quando aplicável, podendo esta decisão basear-se no processamento de dados pessoais. O Considerando 45 menciona uma forma ainda mais intensa de processamento de dados pessoais: a “definição de perfis de comportamento dos consumidores, de molde a permitir-lhes avaliar o poder de compra do consumidor”. Esta prática – a definição e a construção de perfis dos indivíduos com base no processamento dos seus dados pessoais – poderá revelar-se um tanto mais complexa sob o ponto de vista da salvaguarda dos direitos dos consumidores, uma vez que se destina não apenas a estabelecer correlações entre determinadas variáveis, mas também a estabelecer previsões acerca de comportamentos futuros[6].  

É importante ressaltar um ponto em comum crucial entre as duas Diretivas aqui mencionadas: a referência ao RGPD, na medida em que “no que se refere aos dados pessoais do consumidor, o profissional deve cumprir as obrigações decorrentes” do Regulamento[7]. Assim, para que o profissional possa valer-se do processamento dos dados pessoais dos consumidores para fins comerciais de forma lícita, deverá obrigatoriamente enquadrar tal operação dentro de uma das hipóteses da lista apresentada pelo Artigo 6.º do RGPD, bem como cumprir todos os demais requisitos legais.

Dentro da lista de hipóteses de licitude para o tratamento dos dados pessoais determinada pelo RGPD, a concessão do consentimento por parte do consumidor sobressai como a via mais adequada para a legitimação do processamento dos seus dados destinado a práticas comerciais[8]. É empiricamente observável que a maioria das pessoas apenas passa rapidamente pelos “Termos e Condições” dos vários serviços, conteúdos e produtos digitais que utiliza quotidianamente (como aqueles mencionados no início deste texto), sem realmente ater-se ao que é que está a prestar o seu consentimento[9]. Desta forma, a proteção dos dados pessoais nas relações de consumo existe na legislação europeia, ainda que de forma discutivelmente reduzida, e poderá ter a sua eficácia limitada pela própria conduta do consumidor.

A título de exemplo próximo da realidade dos consumidores situados em Portugal, uma prática comercial relativamente recente e provavelmente derivada da definição de perfis, é a apresentação ao consumidor de um folheto de promoções personalizadas, ou, nas palavras do próprio profissional, uma funcionalidade que permite ao consumidor visualizar “uma seleção dos seus produtos favoritos em promoção”[10]. Tal prática insere-se no contexto mais amplo dos esquemas de cartões de fidelização das grandes superfícies retalhistas, bastante comuns em Portugal, que permitem ao fornecedor acesso à uma verdadeira “mina de ouro”, no que diz respeito aos hábitos de consumo das famílias residentes em Portugal. Em contrapartida, caberá a cada consumidor refletir sobre um consciente exercício das prerrogativas legais à sua disposição, ou se continuará a carregar automaticamente nos botões de “aceito” de todos os serviços, conteúdos e produtos digitais que utiliza, a despeito das consequências em potencial.

[1] Opinião n.09/2013 do Grupo de Trabalho do Artigo 29.º acerca da limitação do propósito. Versão em língua inglesa.

[2] RGPD, Artigo 4.º (1)

[3] Considerando 24 da Diretiva (UE) 2019/770

[4] Artigo 6.º da Diretiva 2011/83/UE de outubro de 2011

[5] Diretiva (UE) 2019/2161, Artigo 4.º (4)(a)(ii)

[6] HILDEBRANDT, Mireille – Defining Profiling: A New Type of Knowledge? In HILDEBRANDT, Mireille; GUTWIRTH, Serge (eds) – Profiling the European Citizen. Dordrecht: Springer, 2008. pp. 17-45

[7] Diretiva (UE) 2019/770, Artigo 16.º (2) e Diretiva (UE) 2019/2161, Artigo 4.º (1)(b) e Artigo 6.º-A (10), que por sua vez modificam o conteúdo de outros instrumentos legais do Direito do Consumo Europeu

[8] POORT, Joost; ZUIDERVEEN BORGESIUS, Frederik J. – Online Price Discrimination and EU Data Privacy Law. Journal of consumer policy. 40:3 (2017), pp. 347-366.

[9] Como observado na página 92 do estudo de mercado intitulado “Consumer market study on online market segmentation through personalised pricing/offers in the European Union”, cujo resultado foi publicado em 2018.

[10] Um exemplo de tal prática pode ser visualizado aqui

Modalidades afins de jogos de fortuna ou azar – um regime de incerteza

Legislação

Sorteios ou giveaways, concursos publicitários e de conhecimento são algumas das mais conhecidas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, com as quais o consumidor se cruza no seu dia-a-dia, através dos mais variados suportes publicitários.

No fundo, trata-se de “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida”, conforme dispõe o art. 159.º, n.º 1 do Decreto-Lei 422/89, de 2 de dezembro (“Lei do Jogo”).

Assim, de acordo com esta definição, estão sujeitos ao regime das operações sob análise, não apenas os sorteios onde o elemento de sorte é predominante, como aqueles frequentemente organizados por marcas de produtos de cosmética, e publicitados por influenciadoras digitais, mas também todas as demais iniciativas, que atribuem prémios aleatórios de diferentes montantes e características, já que, também nesses casos, estará presente um elemento de sorte no que ao prémio a atribuir diz respeito.

Neste contexto, importa notar que o regime em questão é particularmente restritivo da liberdade dos operadores económicos, já que prevê uma proibição geral da exploração destas modalidades, por parte de entidades com fins lucrativos. Sem prejuízo, estão excecionados desta proibição os concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, bem como os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços.

Acontece que a lei não define expressamente concursos publicitários de promoção de bens ou serviços, o que, na prática, esvazia de sentido útil a proibição referida, uma vez que qualquer ação deste género, levada a cabo por uma empresa com fins lucrativos, terá necessariamente a finalidade de promover bens ou serviços. Assim, bastará ao operador promover a ação num formato de concurso publicitário, para que a proibição mencionada não se lhe aplique.

Não obstante, está legalmente prevista uma barreira adicional, desta vez com um sentido prático inerente. Nomeadamente, por forma a levar a cabo uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, os operadores económicos terão que obter uma autorização por parte da entidade competente, a qual avaliará a conformidade do regulamento da operação com as leis e diretrizes formais e estruturais aplicáveis.

É precisamente neste ponto que o regime aplicável às operações sob análise acaba por levantar mais questões.

Em primeiro lugar, como consequência de uma alteração ao regime em discussão, levada a cabo por meio do Decreto-Lei n.º 98/2018, de 27 de novembro, a entidade competente para autorizar deixou de ser a Secretaria Geral do Ministério da Administração Interna (SGMAI), para passar a ser o presidente da respetiva câmara municipal (quando os jogos estejam circunscritos à área territorial do município), ou o presidente da câmara municipal da situação da residência ou da sede da entidade que procede à exploração da operação (quando não circunscritos à área territorial do município).

Sucede que, apesar de a transferência de competências se ter tornado efetiva a 1 de janeiro de 2021, facto é que muitos dos municípios ainda não regulamentaram as condições em que irão autorizar os regulamentos que lhes sejam apresentados, tarefa que lhes cabe, nos termos da Lei do Jogo.

Assim, o clima de incerteza neste contexto é acentuado, o que poderá levar a situações de incumprimento por parte das empresas (as quais poderão estar sujeitas à coima legalmente aplicável), e consequente desproteção do consumidor, que será alvo de práticas comerciais especialmente atrativas, sem que as mesmas sejam controladas por quem de direito.

Especialmente no contexto televisivo, não são raras as vezes em que o consumidor é alvo de práticas comerciais particularmente intrusivas da sua decisão de contratar, sendo estas, também não raramente, enquadráveis no contexto das práticas comerciais desleais. Um tema já analisado de forma mais aprofundada no blog, e consultável aqui.

Tal como referido no texto para o qual se remeteu, mantemos o entusiasmo enquanto aguardamos a intervenção do Grupo de Trabalho para a Revisão do Regime dos Concursos e Passatempos, conforme disposto no Despacho n.º 1620/2021, de 11 de fevereiro.

De notar que a intervenção deste grupo ambiciona implementar medidas de três ordens: proibir os concursos que recorram a números de telefone com custos acrescidos (os típicos 760 e 761), rever o regime de fiscalização das modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e proibir a utilização de cartões de débito como prémios neste contexto.

Importa notar que apesar de desejada, a atualização deste regime está já atrasada, uma vez que resulta do Despacho sob análise que o Grupo de Trabalho constituído deveria apresentar conclusões capazes de implementar os objetivos propostos até ao dia 15 de abril de 2021.

Squid Game – Uma narrativa sobre escolhas

Doutrina

Esta é a história sobre como, no último mês, uma plataforma de streaming conseguiu a proeza de colocar o mundo de olhos postos numa distopia sul-coreana, rejeitada por várias produtoras, ao longo de uma década[1].

Num total de nove episódios, “Squid Game” apresenta concorrentes desesperados, com graves problemas financeiros, numa luta pela sobrevivência, ao longo de várias rondas compostas por jogos infantis mortais. O prémio final deste macabro concurso é de 45,6 mil milhões de wons (cerca de 32 milhões de euros) e só há lugar para um vencedor.

Esta alegoria, que pode ser encarada como uma abordagem crítica ao sistema capitalista, junta violência, sangue e gritaria, temperados com uma pitada de revivalismo, e assenta numa fórmula que, não sendo particularmente inovadora, obteve resultados surpreendentes.

A série, lançada pela Netflix a 17 de setembro de 2021, é já a mais vista na plataforma e mantém-se em primeiro lugar em mais de 80 países, incluindo Portugal.

Os efeitos da nova sensação do momento ultrapassam largamente a ficção. Desde a estreia da série, o modelo branco das sapatilhas clássicas da Vans, semelhante aos usados pelos protagonistas, teve um aumento de vendas na ordem dos 7800% e até a procura pelos famosos doces Dalgona sofreu um crescimento de 250%. Também o Duolingo registou um aumento de 76% nos novos utilizadores que procuram aprender coreano no Reino Unido, através da plataforma[2]. De resto, já aqui nos debruçámos sobre o impacto das produções da Netflix no consumo global, a propósito da série “Queen’s Gambit” (“Gambito de Dama”).

A 12 de outubro, a Netflix anunciava no Twitter que “Squid Game” tinha atingido oficialmente 111 milhões de espectadores em todo o mundo, tornando-se, assim, no seu maior lançamento de sempre. Mas o que explica que este k-drama, a par de tantos outros produtos disponíveis no catálogo, tenha sido visto por esta quantidade de utilizadores, convertendo-se num fenómeno de popularidade global sem precedentes?

Note-se que, neste caso particular, a Netflix não revelou as métricas usadas para chegar aos valores apresentados. Tradicionalmente, a plataforma mede a popularidade das suas séries e filmes contabilizando a quantidade de pessoas que interagiram com o conteúdo durante mais de 2 minutos nos 28 dias após a estreia, o que pode indiciar uma tendência para o inflacionamento destes números.

Ainda que o seu maior trunfo pareça assentar na disponibilização de uma grande quantidade e variedade de conteúdos, ao estilo “All you can eat”, em bom rigor, a Netflix destaca-se dos concorrentes no mercado do streaming por outra caraterística diferenciadora − a capacidade de fornecer sugestões personalizadas, em função dos perfis criados, com base nos dados recolhidos sobre as preferências dos utilizadores, com particular eficácia e precisão[3]. E nunca escondeu ao que veio. Nas palavras do seu CEO, Ted Sarandos”, There’s no such thing as a ‘Netflix show’. Our brand is personalization”.

Para tanto, a plataforma criou um sistema de recomendações, alicerçado num mecanismo de machine learning, que combina algoritmos de filtragem baseada no conteúdo e de filtragem colaborativa (é possível encontrar aqui uma explicação mais completa e detalhada sobre o funcionamento desta ferramenta).

A filtragem baseada em conteúdo recorre à experiência passada do utilizador. Os dados são recolhidos de acordo com as suas interações com a plataforma, revelando o histórico de visualização, as classificações que atribui aos títulos, em que dispositivos visualizou, a que horas e durante quanto tempo, por exemplo.

Para produzir recomendações e personalizar a experiência de um utilizador, estes dados são combinados com outros conjuntos de dados que contêm informações derivadas dos títulos de filmes e televisão oferecidos pela Netflix em todo o mundo, incluindo itens como o seu género, categoria, atores, realizador e ano de lançamento.

Já a filtragem colaborativa envolve o mesmo processo de extração de dados, mas efetua recomendações de acordo com uma combinação ponderada das preferências dos outros utilizadores, imitando, assim, as recomendações.

Numa fase inicial, as recomendações de filtragem colaborativa do sistema limitavam-se aos dados extraídos de utilizadores numa região ou país específico. Agora, as recomendações são retiradas das preferências de visualização dos utilizadores em todo o mundo e os utilizadores são agrupados algoritmicamente em “comunidades”, de acordo com os gostos revelados. Existem, atualmente, mais de 2000 clusters estabelecidos.

Ora, esta poderosa ferramenta de segmentação permite à Netflix conhecer os elementos dominantes nos perfis de consumo e apostar na compra e produção de conteúdos que correspondam exatamente a essas preferências, chegando a fórmulas de entretenimento que, no fundo, consistem em juntar os ingredientes certos.

Como qualquer mecanismo de machine learning, à medida que vamos fornecendo mais dados, através da utilização contínua do serviço, o sistema vai conhecendo mais sobre nós, aprimora-se e afina a personalização de conteúdos, a um nível cada vez mais detalhado e preciso. Nesse sentido, é possível que, através das técnicas de apresentação dos títulos, com base numa complexa combinação de preferências manifestadas, a “máquina” nos empurre para o que vamos consumir a seguir, condicionando previamente as nossas opções, com o benigno propósito de nos facilitar a vida e permitir poupar tempo de pesquisa.

De resto, a própria Netflix explica que para além de escolher os títulos que são incluídos nas faixas na página inicial, o sistema também ordena os títulos dentro da faixa, organizando depois as próprias faixas, recorrendo a algoritmos para proporcionar uma experiência personalizada. Assim, esclarece, “quando vê a sua página inicial da Netflix, os nossos sistemas ordenaram os títulos de um modo concebido para que lhe seja apresentada a sequência que lhe poderá dar mais prazer”, sendo que as faixas com a recomendação mais forte são apresentadas na parte superior e os títulos da esquerda para a direita em cada faixa, a menos que tenham sido selecionados os idiomas árabe ou hebraico no sistema.

Nada é deixado ao acaso. Recentemente, a Netflix passou a personalizar os “thumbnails” associados aos filmes e séries. Assim, as imagens em miniatura que identificam e promovem o título mudam frequentemente, considerando uma combinação entre aquilo que o utilizador já viu com os demais títulos apresentados. No fundo, o produto é o mesmo, mas surge aos olhos de cada utilizador de forma distinta, com o propósito de o tornar visualmente mais apelativo, segundo a experiência de consumo de cada um, de forma a captar a sua atenção.

Em fevereiro de 2020, a Netflix introduziu mais um elemento no sistema de recomendações personalizadas à página inicial dos seus utilizadores: o Top 10. A lista, atualizada diariamente, ordena os 10 títulos mais vistos no país. Para além de colocar em evidência os produtos mais populares, esta ferramenta pode servir para os promover durante algum tempo e, assim, manter o ciclo de visualizações. Com efeito, se o utilizador, por mera curiosidade, visualizar o conteúdo destacado no Top 10, por mais de 2 minutos, na contabilidade da Netflix, já é um dos seus espectadores, o que pode contribuir para perpetuar a sua popularidade.

Graças ao manancial de dados que armazena sobre as nossas preferências de consumo, é possível que a Netflix saiba mais sobre os nossos gostos do que nós mesmos. O sistema de recomendação deu a esta plataforma um poder nunca antes experimentado pela indústria do audiovisual: o de prever e influenciar o que vamos ver a seguir, mantendo-nos alegremente numa bolha de consumo de entretenimento, especialmente desenhada para cada um de nós, tornando possível determinar com alguma segurança qual será o próximo hit[4].

[1] Numa entrevista ao The Korea Times, o autor, Hwang Dong-hyuk, revelou que a série, criada em 2008, foi rejeitada por vários estúdios e investidores, ao longo de 10 anos.

[2] A 13 de outubro, o Korean Cultural Center (KCC) nos Emirados Árabes Unidos organizou uma encenação dos jogos da série para duas equipas de 15 participantes, sem violência, em Abu Dhabi. O evento foi visto como uma forma de promoção da cultura sul-coreana. 

[3] Ainda que algumas das suas concorrentes tenham desenvolvido ferramentas semelhantes, a Netflix é a plataforma com maior número de utilizadores e consegue trabalhar com uma maior quantidade de dados sobre a utilização do seu serviço, potenciando, assim, os efeitos da personalização.

[4] Não deixa de ser paradigmático que, numa fase inicial, este serviço se tenha demarcado dos meios tradicionais pela ampla liberdade dada ao utilizador, oferecendo-lhe a possibilidade de ver quando e onde quisesse qualquer um dos muitos títulos disponíveis no catálogo.

Conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência

Legislação

A lei portuguesa é bastante protetora do aderente em contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais, em especial no que respeita à inclusão dessas cláusulas em contratos singulares, ou seja, nos contratos efetivamente celebrados entre aderente e predisponente. Na prática, uma aplicação rigorosa e séria, quer das normas aplicáveis, quer dos princípios cujo respeito estas visam garantir leva a excluir dos contratos, por vício de comunicação e/ou de esclarecimento, a maioria das cláusulas contratuais gerais que os predisponentes neles pretendem incluir.

Ao nível da comunicação, o critério é simples e bastante claro. Perante uma cláusula contratual geral supostamente incluída num contrato, é necessário perguntar se uma pessoa que “use de comum diligência” teria tomado “conhecimento completo e efetivo” da cláusula (art. 5.º-2 do DL 446/85). Se a resposta for positiva, a cláusula poderá estar incluída no contrato (será ainda necessário que passe pelo crivo do esclarecimento). Se a resposta for negativa, ou seja, se uma pessoa com diligência comum não teria tomado conhecimento completo e efetivo da cláusula, a consequência é a sua exclusão do contrato celebrado.

Ao longo dos últimos anos, perguntei várias vezes a turmas com dezenas e até por vezes centenas de estudantes quem é que já tinha lido as cláusulas apresentadas numa atualização de software. Ou num contrato celebrado online antes de descarregar uma aplicação digital. Até hoje ninguém me disse já ter lido, pelo menos por uma vez, os longos clausulados apresentados neste contexto[1]. E em todos estes casos se afirma, para poder passar ao passo seguinte, ter lido (e por vezes até compreendido) as cláusulas em causa[2]. Certamente já por mim passaram alguns estudantes pouco diligentes. Tão certo é que também os tive muito diligentes. E muitos, como eu, medianamente diligentes.

O critério é simples e claro, sendo-o também a consequência. Nenhuma dessas cláusulas integra o contrato celebrado (art. 8.º-a) do DL 446/85). E não integra o contrato por imperativo de justiça. Nem se pode dizer que a cláusula é imposta por uma das partes à outra, pois para impor alguma coisa a alguém é necessário que exista a consciência por parte desse alguém de que alguma coisa lhe é imposta.

Num estudo recente da Comissão Europeia sobre as atitudes dos consumidores face às cláusulas apresentadas pelos profissionais [Study on consumers’ attitudes towards Terms and Conditions (T&Cs)], parte-se do princípio de que os consumidores não as leem. Apresenta-se aí uma solução para as empresas: encurtar e simplificar os clausulados.

No Ac. do STJ, de 3/10/2017, estava em causa a cláusula n.º 207 do contrato de seguro celebrado entre as partes, que limita ou afasta a responsabilidade da seguradora em determinados casos, tendo o tribunal concluído que foi feita a comunicação ao aderente do teor integral das cláusulas contratuais, defendendo que o comportamento do aderente foi negligente ou pouco diligente[3]. Só a circunstância de estarmos a falar da cláusula n.º 207 é suficiente para concluirmos que um aderente que usasse de comum diligência, tendo em conta os hábitos e o grau de cultura dos portugueses, não teria dela tomado conhecimento. Uma cláusula com esta relevância teria de ser apresentada de forma destacada e não incluída no meio de centenas de cláusulas. O Direito está longe da realidade e do seu objetivo de prossecução da justiça se permitir que centenas de cláusulas possam ser incluídas unilateralmente num contrato de consumo, ficcionando-se que alguma pessoa, com a exceção do advogado que as redigiu, as venha um dia a ler. Felizmente, a lei não o permite. Falta garantir que a lei é aplicada de forma rigorosa e séria. São incluídas no contrato apenas as cláusulas de que um aderente comummente diligente tome conhecimento completo e efetivo.

[1] Larry Magid (“It Pays To Read License Agreements”) refere um caso em que foi incluída, num clausulado extenso na Internet, uma cláusula que determinava que, quem a lesse, tinha direito a uma compensação financeira; só depois de quatro meses e três mil downloads é que alguém reclamou a compensação, tendo-lhe sido atribuídos $ 1000.

[2] Uma cláusula com este conteúdo (indicação de tomada de conhecimento) será, em regra, nula, nos termos dos arts. 19.º-d) e 21.º-e) do DL 446/85.

[3] Refere-se, a propósito, a letra da canção Uma Alma Caridosa, de Jorge Palma: “Fui à última instância, enchi-me de brio / li a Constituição toda de fio a pavio / havia um artigo que lido com atenção / era como nos seguros: a gente nunca tem razão”.

Carlos Ferreira de Almeida e o Direito do Consumo

Recensão

Não tive a honra de ser aluno do Professor Carlos Ferreira de Almeida nem sequer de o conhecer pessoalmente. Sei, porém, que o seu desaparecimento, no início de fevereiro último, marcou, de modo indelével, uma plêiade de juristas (e não juristas) que tiveram o privilégio de conviver e beber da inteligência e sabedoria do Professor e, como tal, guardam uma imensa saudade do insigne Mestre.

Em particular, colegas e estudantes da NOVA School of Law conservam uma dívida de gratidão para com o Professor Carlos Ferreira de Almeida por, ao lado de Diogo Freitas do Amaral, ter contribuído decisivamente para a criação desta Faculdade de Direito, integrando a sua Comissão Instaladora, no âmbito da qual assumiu um papel crucial na criação do seu curso de Doutoramento – então, uma novidade no cursus honorum dos académicos das Leis –, e na fundação da Unidade de Mediação e Acompanhamentos de Conflitos de Consumo (UMAC), que antecedeu ao NOVA Consumer Lab.

Como sublinhou Marcelo Rebelo de Sousa em mensagem evocativa publicada no sítio da internet da Presidência da República, a par de “diversas funções públicas de relevo” que desempenhou, o Professor Carlos Ferreira de Almeida foi um “jurista distinto”, “por todos respeitado e admirado pelas suas qualidades científicas e pedagógicas”, que, como todos os grandes cultores das Artes e das Letras, para lá da lei da morte, deixa uma “vasta e marcante obra” literária, que continuará a formar gerações de estudantes e profissionais do Direito.

Neste sentido, reportando-me à experiência pessoal, comecei a contactar com a produção científica do Professor Carlos Ferreira de Almeida no início do meu estágio de advocacia, pela mão do meu patrono, Paulo Duarte, por sorte um reconhecido estudioso e entusiasta do Direito do Consumo, que, em inúmeras ocasiões, me incitou a mergulhar na leitura e análise atentas de alguns dos principais manuais do aqui homenageado, nomeadamente os vários volumes da obra “Contratos” e a sua tese de Doutoramento “Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico”, publicada em dois volumes, que, nas palavras do meu patrono, constitui um dos maiores monumentos da ciência jurídica portuguesa, de passagem obrigatória na formação contínua de qualquer jurista luso.

Mais recentemente, graças ao contributo inestimável do Professor Jorge Morais Carvalho, tive a oportunidade de proceder à leitura integral de outras duas obras que, em diferentes estádios da afirmação do Direito do Consumo, se assumem como verdadeiros marcos incontornáveis na doutrina jurídico-consumerística, a saber: “Os Direitos dos Consumidores”, publicado em 1982, e “Direito do Consumo”, dado à estampa em 2005, ambos editados pela Almedina.

Assumidamente influenciado pelas lições do grego Simitis (“Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip?” – numa tradução livre, “Proteção do consumidor, bordão ou princípio jurídico?”) e do alemão Reich (“Markt und Recht: Theorie u. Praxis d. Wirtschaftsrechts in d. Bundesrepublik Deutschland – numa tradução livre, “Mercado e Direito: Teoria e Prática do Direito Empresarial na República Federal da Alemanha”), em 1982, Ferreira de Almeida brindou-nos com a primeira obra jurídica de fundo dedicada aos direitos dos consumidores (e não ao Direito do Consumidor, designação que sempre rejeitou, por circunscrever o tratamento das situações jurídicas de consumo a um dos conceitos subjetivos – que não o único – nelas considerados). A partir da leitura e exame desta obra, conseguimos percecionar as preocupações emergentes nos finais dos anos 70 e inícios dos anos 80, espelhadas, superlativamente, pelos textos da “Carta do Conselho da Europa sobre a Proteção do Consumidor” (Resolução n.º 543 de 17 de maio de 1973), do “Programa Preliminar da Comunidade Económica Europeia para uma política de proteção e de informação dos consumidores” (Resolução do Conselho de 14 de abril de 1975) e do “Segundo Programa da Comunidade Económica Europeia para uma Política de Proteção e de Informação dos Consumidores” (Resolução do Conselho de 19 de maio de 1981) – cláusulas abusivas em contratos-tipo; vendas agressivas; condições abusivas de crédito; vendas de bens não solicitados; responsabilidade do produtor (esta última, ainda hoje, com um regime objetivamente insatisfatório) –, bem como o catálogo de direitos fundamentais neles previstos, o qual serviu de base para a organização sistemática das matérias de direito substantivo e processual abordadas, sempre com encadeamento lógico, pelo Professor.

Numa breve afloração do conteúdo da obra ora em apreço e de entre os muitos aspetos dignos de destaque, pela sua relevância teórico-prática (aqui, considerando que o Professor nunca acreditou numa distinção rígida entre teoria e prática, seja no ensino universitário, seja na investigação científica, a qual, na sua perspetiva, sempre devia versar sobre situações reais da vida quotidiana em detrimento dos artificialismos que, amiúde, apaixonam os académicos, encerrados nas suas torres de marfim), tomamos a liberdade de enfatizar os seguintes: a exposição dos sistemas de controlo (judicial, administrativo e misto) das cláusulas abusivas integradas nos contratos-tipo, suas vantagens e deméritos, a qual reveste de extremo interesse para a análise crítica da solução normativa do art. 3.º da Lei n.º 32/2021, de 27 de maio, ainda a aguardar a necessária regulamentação; a exaltação da lesividade para o consumidor associada à prática de preços impostos verticalmente e de preços aconselhados, assim como dos limites à liberdade de fixação dos preços, nomeadamente, a sua determinabilidade objetiva, a não discriminação entre clientes (hoje, frequentemente posta em crise, com a prática de personalização de preços) e a proibição do “dumping”; a equiparação “tout court” do cumprimento defeituoso ao incumprimento contratual e o apelo à noção de desconformidade em sentido lato (por influência da Convenção de Haia de 1964 sobre a Compra e Venda e a Convenção de Viena sobre Contratos para Venda Internacional de Mercadorias de 1980) para o tratamento da venda de bens de consumo defeituosos; a consideração da assistência pós-venda satisfatória como dever integrado no normal cumprimento dos contratos de fornecimento de bens de consumo; a demonstração dos inconvenientes da aplicação “tout court” dos princípios fundamentais do processo civil à resolução de litígios de consumo, concretamente, o princípio dispositivo, o princípio da igualdade (uma “pura abstração”) e as regras gerais de repartição do ónus da prova; a preocupação em salientar a inibição dos consumidores perante a ação judicial, determinada, esta, pelas despesas com o processo, pela morosidade e pelo “calão jurídico profissional”; a preocupação em abordar e sustentar a importância de criação de estruturas especializadas para resolução dos litígios de consumo com tramitação processual simplificada (além de simplificação das provas e maior peso do princípio inquisitório), que privilegiem a definição da competência territorial em função do domicílio do consumidor e que não sirvam de instrumento ao serviço da cobrança de dívidas pelas empresas; a constatação do papel de destaque (então) conferido às associações de defesa dos consumidores (sobretudo as de estatuto pleno) na tutela coletiva dos direitos do sujeito mais débil da relação jurídica de consumo e ao nível da participação na tomada de decisões político-legislativas; a crítica à desconsideração do pequeno valor que, tipicamente, assumem as ações relativas a litígios de consumo para efeitos de assistência judiciária, já então marcada pela incapacidade de assegurar compensação adequada aos advogados envolvidos no sistema de acesso aos direito e aos tribunais; a inadmissibilidade do “dolus bonus” nos negócios jurídicos de consumo; o destaque e tratamento conferidos ao elemento relacional para caracterizar o negócio jurídico (e não apenas o contrato) de consumo (assim abarcando figuras como a proposta contratual, a oferta ao público, o negócio a favor de terceiro e a responsabilidade extracontratual); a promoção da extensão da relação de consumo aos membros do agregado familiar que vivem com o sujeito adquirente em economia comum (relevante, por exemplo, para a admissibilidade de ressarcimento de danos reclamados por pessoa diferente do titular do contrato de fornecimento de energia elétrica em caso de interrupção ilícita do serviço); a caracterização da natureza (tríplice) dos direitos dos consumidores consagrados na Lei de Defesa do Consumidor de 1981 como “direitos económicos gerais” em relação ao Estado (e que dele requerem a sua concretização como incumbências prioritárias, nos termos da alínea i) do art. 81.º da CRP), “direitos coletivos” (na promoção e tutela de interesses difusos) e direitos subjetivos (oponíveis aos profissionais, nas relações diretas com eles mantidas); e o não reconhecimento de autonomia científica ao Direito do Consumo, antes tratando-o como um tema de Direito Económico (quanto aos “direitos económicos gerais” e aos “direitos coletivos”) e de Direito Comercial e Civil (quanto aos “direitos subjetivos”).

Volvidos 23 anos, embora continuando a negar a sua autonomia científica, o Professor Carlos Ferreira de Almeida embarcou em nova deambulação pelo Direito Privado do Consumo, que veio a conquistar um merecido lugar de entre os manuais obrigatórios no estudo universitário das relações jurídico-consumerísticas. Adotando uma estrutura peculiar na exposição das matérias, diversa daquelas que, habitualmente, encontramos em manuais similares, mas que conserva, a todo o momento, uma conexão e encadeamento lógicos entre temas, é de imperiosa justiça enaltecer, em primeiro lugar, a preocupação do Professor em desenvolver, sempre que pertinentes, exercícios de Direito Comparado, seja para compreensão dos antecedentes legislativos que inspiraram os diplomas em análise, seja para retratar as soluções vigentes nos principais ordenamentos das famílias romano-germânica e anglo-saxónica.

Ademais, a par de outros méritos de que a obra é merecidamente credora, ousamos destacar: o aprumo e rigor técnico-jurídico no tratamento da figura do direito de arrependimento, sua natureza e efeitos, consoante o modelo (de eficácia suspensiva ou de eficácia resolúvel) em causa, distinguindo-a de realidades afins, particularmente, a faculdade de retratação; a preocupação em exaltar que os habitualmente identificados deveres de comunicação e de informação, consagrados nos arts. 5.º e 6.º do DL n.º 446/85, de 25 de outubro, se assumem, na verdade, como ónus, cujo incumprimento determina a consequência desfavorável da não inclusão, no contrato, de cláusulas contratuais (gerais); a arrumação dos padrões relevantes para a qualidade da coisa vendida, distinguindo entre requisitos objetivos e subjetivos, em termos próximos daqueles que, previsivelmente, passarão a constar do decreto-lei de transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais e relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens, respetivamente; o tratamento das mensagens publicitárias como cláusulas contratuais gerais para efeitos da sua inserção nos contratos singulares (art. 2.º do DL n.º 446/85), o que parece ter sido ignorado pelo legislador nacional aquando da adoção da já referida Lei n.º 32/2021; a caracterização da conformidade, com recurso a uma fórmula de suma eloquência, como relação deôntica entre o ser (referente) e o dever ser (referência), reconduzindo-a ao cumprimento da obrigação de entrega; e a aplicação da figura da promessa pública para caracterização da declaração ou compromisso de garantia comercial/voluntária.

Uma derradeira consideração importa dedicar ao prognóstico desenvolvido nesta segunda obra quanto ao futuro do Direito do Consumo, entre a sua autonomização e a diluição no direito comum, que suscitou em mim um interesse particular, atenta a evolução conhecida desde a elaboração da obra, nomeadamente quanto ao conceito de consumidor (predominando, aqui, a conceção estrita, pelo menos ao nível do Direito da União Europeia, em que releva o elemento subjetivo) e quanto ao caminho trilhado no sentido da harmonização legislativa máxima (ainda que com recurso a diretivas comunitárias), factores que, segundo o autor, concorrem para o progresso em caminhos opostos.

Remetendo-me à minha humilde condição de curioso por algumas das temáticas acima afloradas, que captam a atenção e alimentam a paixão dos verdadeiros cultores do Direito do Consumo, por tudo quanto expus (e muito mais havia a exaltar!), vergo-me perante a memória do Professor Carlos Ferreira do Almeida e convido todos quantos seguem o projeto NOVA Consumer Lab nas plataformas digitais a escutarem (ou voltarem a escutar) a entrevista que o insigne Mestre concedeu ao NOVA Consumer Podcast, no ano transato, a qual constitui um valioso e inspirador documento para todos os membros desta equipa.

Até sempre, Professor!

O Fenómeno da Wish e as Expectativas dos Consumidores

Doutrina

A Wish é uma plataforma digital gerida pela empresa ContextLogic Inc., sediada em São Francisco, nos Estados Unidos da América. Esta plataforma, responsável por reunir milhões de vendedores e conectá-los a milhões de consumidores é atualmente uma das maiores em termos de volume de negócios, posicionando-se ao lado da Aliexpress, Amazon, entre outras.

Apesar de na Wish se verificarem vários tipos de trocas comerciais, nesta publicação abordarei apenas a perspetiva das trocas entre profissionais e consumidores.

Ora, o que cativa sobretudo os consumidores são os preços especialmente reduzidos e um stock ilimitado de bens[1]. Estes preços só são possíveis pois a plataforma, à semelhança do que acontece com outras como o Aliexpress, permite aos vendedores registarem os seus produtos e vendê-los diretamente aos consumidores, eliminando-se custos desnecessários gastos com intermediários. Note-se que grande parte dos bens colocados à disposição dos consumidores são importados da China e de outros países fora da Europa.

O modelo negocial praticado na plataforma Wish dá prioridade aos bens de reduzido valor, fomentando um elevado volume de negócios, descuidando a qualidade e conformidade dos bens comercializados.

O consumidor não se pode deixar enganar pelos preços aparentemente baixos, uma vez que grande parte dos produtos apresentados são contrafeitos, alguns não correspondem às fotografias apresentadas no site, e outros não apresentam muita qualidade, sendo vários os comentários negativos que podemos encontrar na internet sobre esta realidade.

Não obstante, a Wish afirma ter uma política bastante exigente e criteriosa no que se refere à comercialização, por intermédio do seu serviço, de bens contrafeitos, produtos inapropriados, perigosos ou de baixa qualidade. Resta saber como é feito este controlo, qual deve ser o seu grau de responsabilidade se, por exemplo, um consumidor adquirir um item perigoso e isso causar danos à sua integridade física. A única solução apresentada pela Wish passa pela denúncia, por parte dos utilizadores do seu serviço, de quaisquer anúncios que promovam a venda deste tipo de produtos, para um email que indicam no website.

Face ao exposto, duas propostas legislativas apresentadas pela Comissão Europeia: o Digital Services Act e o Digital Markets Act. Estas propostas vêm tentar resolver questões como as da transparência, da cooperação das plataformas com as autoridades nacionais, do  dever de as plataformas transmitirem informações aos utilizadores, de limitar certos anúncios, ou da proibição de práticas que prejudiquem a concorrência. O não cumprimento destas obrigações pode levar à aplicação de sanções pecuniárias. Cumpre também referir que, na plataforma Wish, é impossível verificar se as reduções de preço apresentadas em vários anúncios são genuínas, na medida em que não conseguimos apurar por quanto tempo é que os produtos estiveram à venda por um preço mais elevado, ou se, de facto, estiveram a um preço mais elevado antes da alegada redução.

Por fim, em todos os anúncios dos produtos colocados à venda através do serviço da Wish é permitido aos consumidores deixar o seu feedback e avaliação sobre o produto comprado. A Wish assegura que as opiniões alojadas na sua plataforma são fidedignas, mas não esclarece como é feito este controlo, sendo certo que existe um mercado de feedbacks positivos falsos, que influencia, em larga escala, o comportamento dos consumidores, a ponto de adotarem uma decisão de transação nesse mesmo pressuposto.

Por todo o exposto, é importante que o consumidor, ao utilizar esta plataforma e outras semelhantes, não se deixe deslumbrar por propostas demasiado boas para corresponderem à realidade. É necessário selecionar, de forma consciente, os bens que se pretendem adquirir, sabendo que haverá sempre um risco elevado de o item não corresponder ao que é publicitado na fotografia que acompanha o anúncio, ou até que o item poderá nunca chegar ao seu destino.

Retomaremos este assunto com o propósito de verificar que direitos assistem aos consumidores nestes casos, quais os deveres e obrigações das plataformas como a Wish e dos profissionais que comercializam produtos através destas plataformas.

[1] Nesta plataforma são comercializados smartphones, roupas, gadgets, brinquedos, calçado, entre muitos outros.