Contratação de serviços adicionais associados ao fornecimento de energia elétrica ou de gás

Doutrina

Atualmente, os comercializadores de energia elétrica e de gás natural, no desenvolvimento da sua estratégia mercantil, além de promoverem ofertas de prestação dos serviços públicos essenciais (art. 1.º-2-b) e c) da LSPE), também procedem, de forma associada, à comercialização de “serviços adicionais” (art. 2.º-bbbb) do RRCSEG), designadamente serviços de assistência técnica a equipamentos e a instalações domésticas (e.g. “Funciona”, da EDP Comercial; “Assistência Casa”, da Galp Power; “OK Serviços de Assistência”, da Endesa) e serviços de análise e gestão de consumos, através de equipamento com acesso por internet integrado ou aplicação em dispositivo móvel autónomo (e.g. “EDP Re:dy”, da EDP Comercial; “app Casa Galp”, da Galp Power; “app Iberdrola Clientes Portugal”, da Iberdrola).

Como vem sendo experienciado por muitos consumidores, quer na fase pré-contratual (i.e., no momento da sua formação), quer na fase contratual (i.e., aquando da sua execução) nota-se uma incontornável conexão entre os contratos que têm por objeto aqueles “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural. Desde logo, e em todos os casos, porque a celebração dos primeiros pressupõe logicamente a existência do(s) segundo(s). Depois, porque, nalguns casos, a oferta da possibilidade de celebração simultânea dos contratos com a mesma contraparte, não constituindo fundamento suficiente para determinar a diferenciação de propostas de fornecimento (art. 16.º-2 a 4 do RRCSEG), possibilita o acesso a condições mais favoráveis, em termos de preço e, até, de prazo (mais curto) de disponibilização do “serviço adicional”. Ademais, quando aplicável, a interpelação para pagamento de prestação (mensal) devida pela disponibilização do “serviço adicional” é integrada na fatura emitida pelo comercializador (também, em regra, com periodicidade mensal – arts. 9.º-2 da LSPE e 45.º-1 do RRCSEG) para discriminação dos serviços de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás prestados na instalação do utente.

Assim sendo, ainda que os contratos de prestação de “serviços adicionais” não se confundam juridicamente com o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural, afigura-se necessário acautelar o risco de o consumidor, no momento da conclusão dos contratos, não percecionar, com clareza, a existência de contratos autónomos, as condições que regem cada um dos contratos e as eventuais implicações de vicissitudes sofridas por uma das relações jurídicas no outro vínculo negocial.

Para tanto, e conferindo obrigatoriedade às boas práticas a adotar no âmbito dos mercados, dirigidas aos comercializadores de energia por via da Recomendação da ERSE n.º 1/2017, o art. 17.º do RRCSEG dispõe, sob o n.º 1, que “[o] comercializador em regime de mercado deve informar, de forma completa, clara, adequada, acessível e transparente, os seus clientes quanto à subscrição de serviços adicionais”. Trata-se da consagração de um particularmente exigente dever de informação (constitucionalmente consagrado no art.º 60.º-1 da CRP e previsto, em termos gerais, no plano do direito ordinário, no art. 8.º-1 da LDC e nos arts. 5.º e 6.º do RJCCG, estes últimos aplicáveis pelo facto de a subscrição dos “serviços adicionais” se operar através da aposição da assinatura em contrato de adesão formado com recurso à predisposição de cláusulas contratuais gerais), que reclama uma identificação inequívoca dos “serviços adicionais” e respetivos preços.

Tanto assim que, logo no n.º 2 do mesmo art. 17.º do RRCSEG, se prescreve que “[o] comercializador deve igualmente explicitar que os serviços adicionais são independentes e não interferem com a prestação do serviço público essencial[1], salvo na situação em que haja eventual concessão de descontos pela subscrição desses serviços” – os quais devem ser claramente identificados e quantificados na ficha contratual padronizada, prevista no n.º 6 do art. 16.º do RRCSEG, a entregar ao utente consumidor – e, no mesmo sentido, o n.º 3 do art. 47.º do RRCSEG postula que “(…) os preços praticados relativos a produtos e serviços (…) adicionais [devem] ser autonomamente apresentados aos clientes, tendo por base o contrato celebrado que não seja o contrato de fornecimento”.

Sem prejuízo, cumpre notar que o referido dever de informação não impende sobre o comercializador somente na fase pré-contratual. Na verdade, atendendo ao facto, já acima exaltado, de a ligação entre os contratos que têm por objeto os “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de energia elétrica e/ou gás natural se fazer sentir, de igual modo, na fase do cumprimento destes vínculos negociais, a observância daquele dever de informação também se exige e impõe, nomeadamente, no momento da renovação contratual da prestação de “serviços adicionais”, geralmente sujeita a período mínimo de vigência do contrato (período de fidelização).

Neste caso, de acordo com a Recomendação n.º 1/2017 e à semelhança do que se dispõe no n.º 5 do art. 19.º do RRCSEG para o contrato de fornecimento de energia elétrica ou de gás, a renovação do período de fidelização deve ser objeto de aviso prévio, separado da fatura de energia, remetido com uma antecedência mínima razoável (diria, 30 dias, por analogia com a solução prevista no n.º 3 do art. 69.º do RRCSEG para a alteração unilateral do contrato pelo comercializador) ao consumidor, a fim de este, querendo, exercer o direito de oposição à renovação.

Também no âmbito da execução dos contratos conexos a que vimos fazendo referência, ao abrigo da previsão do art. 6.º da LSPE (que remete para o n.º 4 do art. 5.º do mesmo diploma legal), se o consumidor, por algum motivo, não proceder ao pagamento de valor correspondente a “serviço adicional”, sem, todavia, deixar de efetuar a contraprestação devida pelo fornecimento de eletricidade e/ou gás, tem o mesmo direito à quitação da divida relativa ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais)[2]. Ainda que incluído na mesma fatura (por intermédio da qual é reclamado o pagamento de um preço unitário) e associado ao fornecimento de energia elétrica e/ou de gás, o “serviço adicional” é funcionalmente dissociável do(s) serviço(s) de interesse económico geral, porque a cessação da prestação de um dos serviços não implica necessariamente a cessação da prestação do(s) restante(s)[3].

Por outro lado, se se verificar a migração do(s) contrato(s) de fornecimento de energia de um comercializador cessante para um novo comercializador com o qual o consumidor celebrou ou pretende celebrar um novo contrato de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás (processo de mudança de comercializador, regulado, entre outros, nos arts. 235.º a 238.º do RRCSEG e no Anexo I à Diretiva n.º 15/2018 da ERSE), conforme assinala a Recomendação n.º 1/2017, importa, igualmente, assegurar a tutela do cliente (por forma a que este não sofra quaisquer entraves, ainda que indiretos, à mudança de comercializador), em face de um de dois cenários possíveis: a) caso o programa contratual do “serviço adicional” a que o utente consumidor aderiu preveja que a mudança de comercializador determina a cessação daquele serviço associado (ao fornecimento de energia pelo comercializador cessante), tal mudança não deve implicar qualquer penalização ou pagamento posterior correspondente a serviços que não tenham sido efetivamente prestados; b) na hipótese de o mesmo clausulado contratual não estipular, para a situação de ocorrência de migração de contrato(s), a cessação automática do “serviço adicional” (v.g., deixando tal extinção do contrato sob dependência de uma opção do cliente), a mudança não pode implicar um agravamento do preço, das condições ou dos prazos de pagamento do serviço que se mantenha vigente.

Uma derradeira consideração para manifestar discordância com a 7.ª e última recomendação constante da Recomendação n.º 1/2017. Sustenta o Conselho de Administração da ERSE que «[q]uando, nos termos da lei, seja invocada a prescrição ou caducidade do direito ao recebimento do preço dos serviços públicos essenciais, deve entender-se que tal invocação abrange os serviços (…) “adicionais” ligados e faturados conjuntamente». Ora, a prescrição extintiva de curta duração prevista no art.10.º-1 e 2 da LSPE aplica-se ao direito ao recebimento do preço relativo ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais), entendido em sentido estrito, e, no limite, aos demais créditos relativos ao(s) contrato(s) de fornecimento daqueles serviços que mantenham uma relação de acessoriedade com o crédito (principal) do preço (v.g. crédito de juros e, eventualmente, indemnização por incumprimento de obrigação de permanência/cláusula de fidelização[4]). O facto de os créditos respeitantes a “serviços adicionais” serem faturados conjuntamente com os relativos aos serviços essenciais a que estão associados, não constitui fundamento ponderoso para apoiar uma extensão do âmbito da aplicação das soluções normativas consagradas no art.10.º-1 e 2 da LSPE nos termos sugeridos pela recomendação.

[1] Uma previsão que também foi refletida, sob ponto 1.5., na Recomendação da ERSE n.º 1/2019, entre um elenco de recomendações dirigidas aos comercializadores de eletricidade para reformulação de cláusulas dos contratos de adesão propostos aos utentes consumidores.

[2] Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito de Consumo, Coimbra, Almedina, 7.ª edição, 2020, p. 392, e Pedro Falcão, O Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, Petrony Editora, 2019, pp. 84-85.

[3] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 62.

[4] Como defendido, recentemente, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.04.2021.

Direito de arrependimento e cláusulas contratuais

Consumo em Ação

Por Luís Neves, Pedro Barata e Shiping Shen

Hipótese: Qual das seguintes cláusulas é admissível de acordo com o Decreto-Lei n.º 24/2014?

a) Cláusula de renúncia ao direito de arrependimento num contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com período de fidelização de 24 meses;

b) Cláusula de acordo com a qual o direito de arrependimento só pode ser exercido através de carta registada com aviso de receção;

c) Cláusula que estipule que o direito de arrependimento deve ser exercido num prazo máximo de 7 dias úteis;

d) Cláusula que estabeleça que, em caso de exercício do direito de arrependimento, as despesas de devolução do bem superiores a € 10 serão suportadas pelo consumidor.

Resolução: Aplica-se o DL 24/2014, pelo que se pressupõe que as cláusulas em questão advêm de contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

a) O art. 11.º-7 estabelece que as cláusulas que prevejam a renúncia ou uma penalização para o exercício do direito de livre resolução por parte do consumidor são nulas. O art. 29.º fixa o caráter imperativo do regime. Mesmo que se tivesse acordado integrar esta cláusula no contrato, esta seria nula. O direito ao arrependimento é um direito de suma importância para o consumidor. Nos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento, a necessidade de proteção é ainda maior, devido à utilização de métodos consideravelmente mais agressivos de comercialização, em que o consumidor é muitas vezes surpreendido.

b) O art. 11.º-1 estabelece que o consumidor pode exercer o direito de arrependimento através do envio de um modelo de livre resolução ou de qualquer outra declaração inequívoca da vontade de findar o contrato. O n.º 2 especifica que a declaração de vontade é inequívoca se tiver sido comunicada através de qualquer meio, desde que suscetível de prova. O consumidor pode assim exercer o direito através de carta registada com aviso de receção, mas não pode ser limitado a exercê-lo apenas através dessa forma. Face ao art. 29.º, o leque de hipóteses em alternativa previsto no art. 11.º não pode ser limitado. Conclui-se que a cláusula é nula.

c) Segundo o art. 10.º-1, o consumidor pode exercer o direito de livre resolução num prazo de 14 dias a contar da data da entrega, no caso de contratos de compra e venda, ou a contar da data da celebração do contrato, em contratos de prestação de serviços. O prazo pode ser alargado em benefício do consumidor, mas nunca reduzido. Como o regime é imperativo, a cláusula é nula.

d) A regra geral estabelecida no 13.º-2 estabelece que é o consumidor quem suporta o custo da devolução dos bens, exceto se se verificarem as situações previstas nas alíneas do preceito. Segundo a alínea a), o consumidor deixa de ter que pagar o valor relativo à devolução do bem se o fornecedor tiver assumido esses custos. A alínea b) vai mais longe, estabelecendo que, se o fornecedor não tiver comunicado previamente que é o consumidor quem suporta os custos, deve aquele suportá-los. Recorrendo a uma interpretação a contrario sensu desta alínea, se o consumidor não tiver sido informado, cabe ao fornecedor arcar com os custos. Está em causa uma cláusula contratual, tendo o consumidor sido previamente informado. Conclui-se, assim, que a cláusula é válida.

A venda de smartphones sem carregador constitui uma prática comercial desleal?

Doutrina

Esta questão surge no seguimento do meu primeiro texto sobre a admissibilidade da venda de smartphones sem adaptador à luz do direito à informação, no qual referi que, caso exista falta de informação, o consumidor tem o direito de resolução do contrato no prazo de sete dias úteis a contar da data de receção do bem, assim como o direito a indemnização nos termos gerais.
Trata-se agora de saber quais as possíveis repercussões da não inclusão de adaptadores ao nível do regime das práticas comerciais desleais, presente no Decreto-Lei n.º 57/2008.
No âmbito deste regime, conseguimos identificar três possíveis situações relacionadas com a questão inicial.

A primeira será a do profissional que não inclui um adaptador de corrente com o smartphone e que não presta de forma diligente a informação necessária para o esclarecimento do consumidor.
Este caso configura uma omissão enganosa, nos termos do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008. Desta norma retiramos como critério que “é enganosa, e portanto conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo, a prática comercial […] que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor”. Este artigo pressupõe uma análise da definição de “decisão de transação” e que se preencham os conceitos de “requisitos substanciais” e de “consumidor”.
A definição de decisão de transação está presente no art. 3.º l), não constituindo qualquer entrave ao nosso caso.
Em relação ao conceito de “requisitos substanciais” devemos recorrer ao art. 10.º-a), que nos esclarece que “são consideradas substanciais para efeitos do artigo anterior […] as características principais do bem ou serviço, na medida adequada ao meio e ao bem ou serviço”. Assim, podemos afirmar que o adaptador de corrente, que de forma reiterada sempre foi parte integrante do conteúdo da caixa, é um requisito substancial.
O conceito de consumidor, para efeitos deste diploma, resulta da articulação das definições dos arts. 3.º-a) e 5.º-2. Da referida alínea, retiramos que é consumidor “qualquer pessoa singular que […] atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional” e, do art 5.º-2, que “o carácter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como referência o consumidor médio”.
Devido à popularidade dos telemóveis, e pelo facto de estarem a ser retirados adaptadores de corrente de telemóveis que abrangem gamas altas e médias, é difícil concretizar o que será o “consumidor médio”.
Sobre o nível de diligência esperado por parte do consumidor médio, a doutrina divide-se. Na jurisprudência portuguesa, no âmbito da propriedade industrial[1], o consumidor médio será apressado, distraído e desatento se estiverem em causa bens de valor reduzido ou elevado consumo[2]. No direito da União Europeia, o considerando 18 da Diretiva 2005/29/CE revela que o consumidor médio é “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística”.
Independentemente do critério adotado é certo dizer que, se não existir informação suficiente por parte do profissional, por estarmos perante uma modificação de uma prática comercial consolidada, o consumidor médio não será capaz de prever que o carregador não está incluído na caixa.
A respeito do critério do art. 9.º-1, sobre a suscetibilidade de poder conduzir o consumidor médio a não tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo, podemos simplesmente afirmar que a não inclusão de um acessório é algo que pode conduzir o consumidor a optar por outro telemóvel que tenha o acessório incluído. Esta afirmação preenche o requisito de mera suscetibilidade de condução a uma decisão de transação do n.º 1 e, em articulação com a análise que foi feita em relação aos restantes elementos da norma, podemos afirmar que estamos perante uma omissão enganosa caso o consumidor não seja informado sobre a não inclusão do adaptador de corrente na caixa do telemóvel.

A segunda prática comercial desleal acontece em torno da tecnologia de carregamento rápido (fast charging). Passou a ser comum a indicação das velocidades de carregamento dos dispositivos por forma a cativar os consumidores. Como o tempo de carregamento está diretamente dependente do adaptador que se utiliza, o profissional deve esclarecer este facto perante o consumidor. Se o profissional não fizer esta indicação, podemos estar novamente no âmbito do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008, em articulação com o art. 10.º-a), por existir uma omissão de informação que incide sobre uma característica principal do bem (a velocidade de carregamento). O profissional deve indicar que as velocidades anunciadas só serão atingidas se for adquirido, em separado, um adaptador compatível com fast charging. Se não for feita esta advertência, o consumidor (médio) poderá pensar que qualquer adaptador servirá para carregar rapidamente o seu telemóvel e, se utilizar um antigo adaptador que já disponha em sua casa (em linha com os objetivos ambientais), é provável que não beneficie desta nova tecnologia se este não for apto para o efeito. A falta de informação também pode conduzir o consumidor a comprar um adaptador sem fast charging, o que não só contribui negativamente para os alegados objetivos de sustentabilidade a que se compromete o profissional, como também lesaria o consumidor que teria de adquirir outro adaptador para poder usufruir das velocidades anunciadas.

É ainda possível encontrar uma terceira prática comercial desleal no caso em análise.
O art. 7.º-1-c), relativo às ações enganosas, indica que a motivação da prática comercial é um elemento capaz de induzir, ou ser suscetível a induzir, o consumidor em erro. A estrutura do art. 7.º-1 é semelhante à do art. 9.º-1, na medida em que utiliza a mera suscetibilidade de o consumidor ser induzido em erro para efeitos de aplicação da norma. Como o consumidor pode ser influenciado se for anunciado que um telemóvel de uma determinada marca é mais “amigo do ambiente” que outros dispositivos concorrentes, podemos afirmar que existe suscetibilidade de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não tomaria de outro modo, preenchendo os elementos do art. 7.º-1. Deste modo, se o profissional divulgar que está a retirar os adaptadores de corrente das caixas dos telemóveis por motivos ambientais e de sustentabilidade, é importante que esses motivos sejam verificados e que correspondam à realidade. Se, em vez disso, estiverem exclusivamente relacionados com o aumento de lucro ou se comprovar que colocar os adaptadores numa caixa em separado contribui negativamente para o ambiente, estaremos perante uma ação enganosa por parte do profissional[3].

Quais são as consequências de uma prática comercial desleal para o profissional?

A consequência jurídica poderá passar, em primeiro lugar, pela anulabilidade do contrato de compra e venda, no prazo de um ano a contar da data da prática comercial desleal, por aplicação do art. 14.º-1 que, por sua vez, remete para o art. 287.º do Código Civil.

Em segundo lugar, em alternativa à anulabilidade, podemos ter a modificação do contrato segundo juízos de equidade, a requerimento do consumidor. A qualificação desta solução não se configura como uma redução (art. 292.º do Código Civil), aproximando-se mais da conversão (art. 293.º do Código Civil). Como refere Jorge Morais Carvalho, “a modificação do contrato não fica dependente do requisito estabelecido na parte final daquele preceito, não relevando a avaliação da vontade hipotética das partes”[4]. Se tivéssemos em consideração a vontade do profissional, este não quereria a celebração do contrato com outro objeto. Por este motivo, não podemos valorizar a vontade hipotética do profissional, pelo que a solução passa pela “justiça do caso concreto, devendo ser ponderados todos os elementos que sejam considerados relevantes”. Partindo deste preceito, uma forma de obter a justiça do caso concreto poderia passar pela inclusão do carregador, a título de liberalidade, no contrato de compra e venda do telemóvel.

Nos termos do n.º 3, “se a invalidade afetar apenas uma ou mais cláusulas do contrato, pode o consumidor optar pela manutenção deste, reduzido ao seu conteúdo válido”. Esta norma, ao contrário da anterior, aponta para uma redução nos termos do art. 292.º do CC. Poderíamos ter uma situação em que seria vendido o telemóvel sem o carregador, sendo descontado o valor deste ao preço final.

Estas consequências não operam automaticamente. É necessário que o consumidor atue dentro do prazo referido, sob pena de se manter o contrato de compra e venda.

O DL 57/2008 prevê ainda a aplicação de sanções contraordenacionais (art. 21.º) e o direito do consumidor a indemnização (art. 15.º).

[1] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 138-140, expõe a noção de consumidor médio e demonstra a diferença que existe a respeito deste no direito da U.E. e no direito nacional.

[2] Acórdão do TRL, de 19-01-2010, processo 25/07.5TYLSB.L1-1.

[3] Como exemplo de uma decisão fundamentada, em parte, na necessidade de saber a motivação do profissional que retira os adaptadores da caixa, encontramos a decisão do Procon-SP contra a Apple. Na notificação, de 28 de outubro de 2020, o Procon-SP solicita à Apple que apresente “quais [as] razões [que] fundamentam a decisão comercial” de retirar os adaptadores. Como não obteve resposta, o Procon-SP multou a empresa em R$ 10.546.442,48, a 22 de março de 2021.

[4] Jorge Morais Carvalho, in Código Civil Anotado, coord. de Ana Prata, Volume I, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 386-388.

O envio de pré-aviso de interrupção de serviço público essencial como prática comercial desleal

Doutrina

Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No contexto da pandemia da doença COVID-19, numa fase inicial, foi consagrado um regime excecional vedando a suspensão da prestação dos serviços públicos essenciais de fornecimento de água, energia elétrica e gás natural, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, através do art. 4.º da Lei n.º 7/2020, retificada pela Declaração de Retificação n.º 18/2020. No caso do serviço de comunicações eletrónicas, a proibição de suspensão só seria aplicável se motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20%, ou por infeção por COVID-19, solução já aqui comentada.

Posteriormente, o regime foi atualizado, por via da Lei n.º 18/2020, que prolongou o prazo relativo à proibição, até 30 de setembro de 2020, mas introduziu algumas limitações na proteção conferida aos utentes (v. aqui e aqui).

No âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovada pela Lei n.º 75-B/2020, através do art. 361.º, n.º 1, a) a c), a medida extraordinária foi novamente prorrogada, passando a vigorar, durante o primeiro semestre de 2021, com o retorno ao tratamento diferenciado dos serviços de comunicações eletrónicas, como se analisou aqui.

Mais recentemente, foi publicado o Decreto-Lei n.º 56-B/2021, que se ocupa da garantia de acesso aos serviços essenciais, a par da regulação do regime excecional para as situações de mora no pagamento da renda. O art. 3.º deste diploma, em vigor a partir de 1 de julho, estabelece que, até 31 de dezembro de 2021, não pode ser suspenso o fornecimento dos serviços de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, sem, contudo, fixar condições de aplicação, optando por uma formulação mais ampla e protetora, com o fito de “debelar os constrangimentos temporários e possibilitar maior liquidez aos cidadãos e às famílias durante o período de normalização de vida”, conforme resulta do preâmbulo.

Neste quadro, perante uma situação típica que, nos termos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) e do regulamento de relações comerciais do respetivo setor, possa determinar a interrupção do fornecimento destes serviços essenciais, deve a suspensão ser precedida de “pré-aviso adequado” por não se fundar em “caso fortuito ou de força maior” (art. 5.º-1 da LSPE). A questão que colocamos é a seguinte: pode o comercializador ou a entidade gestora enviar o pré-aviso ao utente durante o período em que vigora a proibição de suspensão, ainda que este só venha a produzir efeitos em data ulterior?

A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), em memorando intitulado “Nota Interpretativa do regime de interrupção de fornecimento por facto imputável ao cliente”, depois de assinalar a ausência de solução legislativa quanto à (in)admissibilidade do envio de pré-aviso de interrupção ao utente, tomou posição no sentido de que “(…) nada inibe os comercializadores de enviar aos seus consumidores os respetivos pré-avisos, desde que respeite o disposto na lei e em regulamento, designadamente a data a partir da qual pode ocorrer a interrupção”.

De acordo com a perspetiva da ERSE, em caso de falta de pagamento dos montantes devidos no prazo estipulado (mora do utente), se o comercializador tivesse exigido a prestação pecuniária devida pelos serviços prestados em janeiro, através de fatura comunicada ao utente a 3.2.2021, sem que tivesse ocorrido o pagamento até 22.2.2021 (arts. 10.º-3 da LPSE e 66.º-1 do RRCSEG), podia emitir, de imediato, o pré-aviso de interrupção do fornecimento de energia elétrica (ou de gás natural) ao cliente, ainda que a suspensão só pudesse ter lugar, forçosamente, em data posterior à proibição de suspensão.

O regime de proibição da suspensão que vem sendo sucessivamente prorrogado não constitui uma consagração da “teoria do limite do sacrifício”, não bastando que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor se exonerar do cumprimento. Não funciona também como uma moratória legal facultada ao utente para regularização das prestações que, entretanto, já se venceram. O regime não teve em vista a promoção do incumprimento, pelos utentes, dos contratos de prestação dos serviços públicos essenciais, o que, de resto, atentaria, de modo ostensivo, contra o princípio fundamental estruturante do nosso Direito dos Contratos contido no brocardo latino pacta sunt servanda (art. 406.º-1 do Código Civil).

Ainda assim, afigura-se incontornável que, com a adoção desta solução normativa de caráter excecional, o legislador, colocando em confronto os interesses do cumprimento pontual dos contratos e da continuidade da prestação dos serviços, fez pender os pratos da balança para a preponderância da essencialidade do fornecimento permanente dos serviços de interesse económico geral em causa, porque tendentes à satisfação de necessidades primaciais na vida de qualquer cidadão, particularmente num período pautado pelo recolhimento domiciliário.

Acresce que, embora uma interrupção de um daqueles serviços por mora no pagamento não permita a imediata resolução do contrato por parte do comercializador ou da entidade gestora (arts. 83.º-1 do RRCSEG e art. 79.º-4 do RRCSAR), certo é que o pré-aviso, previsto no art. 5.º-1 a 3 da LSPE se traduz numa intimação para o cumprimento, mediante concessão de um prazo perentório − não inferior a 20 dias − para regularização do valor em dívida, sob cominação de suspensão do abastecimento.

Assim, à semelhança do que sucede com a interpelação admonitória, prevista no art. 808.º-1-2.ª parte do Código Civil, também o pré-aviso cumpre uma função de injunção cominatória para cumprimento da prestação. Ora, esse desiderato só se produz eficazmente com a concessão de um prazo que, embora suficiente para o utente “desassorear e remover os obstáculos que estão a impedir o cabal e perfeito cumprimento do contrato”[1], inculque a ideia de que o fornecedor não suportará a situação de inadimplência por muito mais tempo.

Daí que, no quadro do relacionamento comercial habitualmente mantido entre comercializadores (ou entidades gestoras) e clientes (ou utilizadores), os pré-avisos de interrupção do fornecimento dos serviços essenciais não sejam remetidos com uma antecedência muito superior à mínima legal ou regulamentarmente exigida face à data em que a suspensão se poderá concretizar (caso subsista a razão fundante), o que permite manter a sua atualidade, primordial no desempenho da sua função.

Neste seguimento, um utente menos atento ao regime excecional vigente, mesmo enfrentando dificuldades no cumprimento, em face de um pré-aviso de interrupção de fornecimento que chegue ao seu conhecimento, poder-se-á sentir condicionado a oferecer, a breve trecho, o pagamento integral do preço, dada a ameaça de perda de acesso ao serviço essencial no seu local de consumo. De resto, a probabilidade de tal suceder agudizar-se-ia perante uma sucessão de pré-avisos de suspensão de fornecimento, ainda que emitidos com base em fundamento normativamente legitimante, considerando o efeito negativo que tais comunicações têm na gestão da vida pessoal e familiar de qualquer utente.

Por quanto se expôs, entendemos que a emissão de pré-aviso de suspensão de fornecimento dos serviços essenciais de fornecimento de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, em data que supere, em larga medida, a antecedência legal ou regularmente imposta, é suscetível de configurar uma prática comercial desleal, na modalidade de prática agressiva, nos termos dos arts. 3.º-a) a d), j) e l), 6.º-b), e 11.º-1 e 2-a) e c) do Decreto-Lei n.º 57/2008.

Com efeito, a emissão do pré-aviso nestes moldes pode exercer uma influência indevida sobre o consumidor, suscetível de limitar, de modo significativo, o seu comportamento e conduzir à adoção de decisão de transação que, de outro modo, não teria tomado, a qual, neste caso, se traduz no pagamento imediato do valor ou de parte do valor em dívida[2].

Esta conduta por parte do profissional, assente na exploração de uma posição de poder, é capaz de criar no espírito do consumidor a ideia de que deve proceder de imediato à regularização dos pagamentos, de forma a evitar consequências negativas, o que restringe consideravelmente a sua capacidade de tomar uma decisão livre.

Ainda que se sustente que se trata de adiantar uma informação relativa a uma situação de incumprimento já consumada, que leva o utente a antecipar o pagamento devido e que provavelmente teria lugar no futuro, importa recordar que este regime de exceção visa precisamente assegurar a continuidade da prestação destes serviços públicos essenciais, permitindo ultrapassar, ainda que temporariamente, problemas de liquidez, lógica que ficaria subvertida com a adoção desta prática, constituindo eventualmente uma forma de fraude à lei.

[1] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015.

[2] A “decisão de transação” está associada, em regra, à decisão tomada por um consumidor sobre a aquisição de bens ou serviços. Porém, de acordo com as Orientações sobre a aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais, SWD (2016) 163 final, de 25.5.2016, pp. 39-40, a noção adotada é bastante lata, abrangendo decisões prévias e posteriores à compra. Atendendo ao espírito de completude inerente a esta Diretiva-quadro, defendemos que a decisão de pagamento de uma dívida, num contrato de execução duradoura em que o consumidor realiza a contraprestação pecuniária periodicamente, é enquadrável no conceito amplo de decisão de transação, para efeitos de aplicação do regime.

Pela não aplicação subsidiária do CPC na arbitragem de consumo

Doutrina

Carlos Filipe Costa defendeu recentemente no blog a tese da necessidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) na arbitragem de consumo. Apresento neste texto uma perspetiva diferente, defendendo que essa solução contraria o espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

A Lei 144/2015, que regula a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece poucas regras aplicáveis à arbitragem (v. art. 10.º), não tendo igualmente qualquer norma de aplicação subsidiária. Devem aplicar-se, portanto, as normas da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV).

O art. 30.º da LAV regula precisamente os princípios e as regras do processo arbitral. Depois de realçar a vinculação do tribunal arbitral aos princípios do processo justo (n.º 1), estabelece-se a regra geral relativa às regras processuais da arbitragem: livre escolha pelas partes (até à designação do árbitro), com o limite das normas imperativas (n.º 2).

Na arbitragem de consumo, a livre escolha das regras processuais pelas partes consubstancia-se normalmente na seleção do centro de arbitragem de consumo que vai resolver o litígio. Ao recorrerem a um centro, as partes tornam suas as cláusulas do regulamento desse centro (cfr. art. 6.º da LAV).

O art. 30.º-3 da LAV trata do caso em que as partes não acordaram sobre a regra processual necessária para resolver alguma questão (o que implica que o regulamento do centro também não a resolveu) e a LAV ou outro diploma, como a Lei 144/2015, não regulam imperativamente a matéria. Se assim for, “o tribunal arbitral pode conduzir a arbitragem do modo que considerar apropriado, definindo as regras processuais que entender adequadas, devendo, se for esse o caso, explicitar que considera subsidiariamente aplicável o disposto na lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”.

Da parte final da norma decorre que a “lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”, ou seja, no caso português, em litígios civis ou comerciais, o CPC, só será aplicável se o tribunal arbitral o explicitar, o que implica referir expressamente que é essa a sua opção. Isto significa que, nos termos da LAV, o CPC não é aplicável subsidiariamente à arbitragem.

A forma de suprir lacunas nas regras de processo é a indicada neste art. 30.º-3: o tribunal arbitral define, em cada caso, as regras processuais que entender adequadas. A flexibilidade é um instrumento fundamental da arbitragem e esta solução é essencial para garantir essa flexibilidade.

A previsão no regulamento de um centro de arbitragem da aplicação subsidiária do CPC é contrária ao espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

Alguns centros que seguiram o modelo de regulamento harmonizado têm a seguinte regra nos seus regulamentos: “Para além dos diplomas legais referidos nos números anteriores [Lei 144/2015 e Regulamento RLL], em tudo o que não estiver previsto no presente Regulamento aplica-se, com as devidas adaptações, a Lei da Arbitragem Voluntária, a Lei da Mediação e o Código do Processo Civil”.

O Regulamento do CNIACC, que contém uma regra semelhante (art. 19.º-3), omite a referência ao CPC.

O Regulamento do CNIACC constitui, aliás, um bom exemplo de flexibilidade processual. O art. 14.º, que trata do processo arbitral, estabelece que, “apresentados o requerimento inicial e a contestação, o tribunal adota a tramitação processual adequada às especificidades da causa, definindo designadamente: a) Se o processo comporta fases orais para a produção de prova ou para a exposição oral dos argumentos das partes ou se é decidido apenas com base nos documentos e outros elementos de prova, dispensando a realização de qualquer audiência; b) Se há necessidade de delimitar a matéria de prova, separando-a da matéria que considera já provada; c) Quais os meios de prova a produzir, aqui se incluindo o depoimento de parte, a prova testemunhal, documental, pericial e por exame a coisas; d) Qual o número de testemunhas a apresentar, com o limite de três testemunhas por cada uma das partes, limite esse elevado para o dobro nos processos de valor superior a € 5 000” (n.º 3). O n.º 5 determina que, nesta decisão de gestão processual, “o tribunal fixa ainda as datas para a entrega de quaisquer elementos, a realização de audiências ou outras diligências de prova”. O n.º 6 permite a alteração da decisão de gestão processual “no decurso do processo, caso se mostre necessário”.

O Regulamento da Arbitragem e das Custas do CIMPAS indicava, numa versão que já não está em vigor, que, “em caso de omissão, aplicar-se-ão, subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”. A versão atual, embora mantenha uma referência, dispensável, ao CPC, é mais clara no sentido de este não se se aplicar de forma subsidiária, acrítica e desligada das circunstâncias do caso contrato: “em caso de omissão caberá ao tribunal arbitral conduzir a arbitragem, suprindo do modo que considerar apropriado, as regras em falta, designadamente aplicando subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”.

A prescrição da aplicação subsidiária do CPC por via do regulamento de arbitragem é, na minha perspetiva, criticável (e deve ser afastada por via interpretativa). Esta regra não permite, ao contrário do que resulta do espírito da arbitragem, claramente presente na LAV, a aplicação da regra mais adequada ao caso, impondo a aplicação de uma norma do CPC que pode ser menos adequada (ou não ser de todo adequada). Uma das vantagens da arbitragem, não sendo a arbitragem de consumo exceção, é precisamente a não sujeição ao formalismo excessivo do CPC. Ora, se, por regra, se aplicar subsidiariamente o CPC, desvirtua-se a essência da arbitragem. Será, naturalmente, mais fácil para advogados e árbitros de consumo aplicarem as normas a que estão habituados (ou mais habituados), mas o objetivo das regras processuais não consiste, na minha perspetiva, em facilitar o trabalho dos juristas, evitando que tenham de estudar e pensar soluções em alternativa. O objetivo é garantir a justiça e o cumprimento dos princípios fundamentais do processo justo, tendo em conta o meio de resolução de litígios em causa. E, na arbitragem, estes desígnios passam por existir uma maior flexibilidade processual (v. Ac. do TRP, de 7/2/2017) e pela aplicação, em cada caso, da regra mais adequada, o que é totalmente incompatível com a prescrição da aplicação subsidiária do CPC.

Do #NOFILTER ao #FILTERDROP: o esforço legislativo no combate à distorção digital da beleza

Doutrina

Tem circulado pela internet nos últimos dias a notícia de que fora sancionada no último dia 11, através do Decreto Legislativo 146 (2020-2021), a emenda à Lei de Marketing norueguesa, que “visa ajudar a reduzir a pressão corporal na sociedade devido às pessoas idealizadas na publicidade”[1]. Após uma esmagadora votação de 72 votos a favor e 15 contra, a alteração legislativa passa a obrigar os influenciadores digitais a identificar as fotografias que tenham sido retocadas. As redes sociais visadas pela medida vão desde o Instagram, passando pelo Facebook, TikTok, Twitter e Snapchat.

Não é de hoje que o NOVA Consumer Lab tem trabalhado sobre a influência das redes sociais e das tecnologias sobre o comportamento social. Mais do que nunca, as redes sociais deixaram de ser meros instrumentos de compartilhamento de rotina e vida pessoal, com fotos de família, crianças e animais para ceder espaço ao lucro e à comercialização de produtos e serviços. Hoje, a regra é clara: curvas incríveis, padrões inigualáveis e um quase “conto de fadas da beleza”.

Por trás da perfeição dos corpos e lifestyle presentes nas mídias sociais, sob a égide da despretensiosa naturalidade, estão, entretanto, os patrocínios, parcerias, publicidades e, sobretudo, os inúmeros retoques às fotos e vídeos publicados por aqueles que ditam, para além de tendências, o novo ideal de vida e beleza. Naomi Wolf, autora feminista e ativista dos direitos civis nos EUA, já em 1992 apontava o fato de o mito da beleza estar sempre prescrevendo comportamentos, não aparência[2]. Cada vez mais incomodados com os resultados sociais advindos dessa dita pressão estética, reguladores e legisladores pelo mundo estão a reagir à propaganda da perfeição aparente. Em fevereiro deste ano, logo após uma campanha que circulava dentro das próprias redes sociais (#filterdrop), a Advertising Standards Authority (ASA) – agência reguladora de propagandas do Reino Unido, aprovou uma legislação muito semelhante à norueguesa, e passou a determinar que os influenciadores digitais do país não fizessem mais uso de filtros “enganosos” em campanhas com produtos de beleza nas mídias.

Na França, desde 2017, vigora a determinação de obrigatoriedade da mensagem “photografie retouchée” para fotos que tenham sofrido qualquer tipo de alteração por programas digitais, demonstrando o esforço por tornar a mídia mais responsável em termos de publicidade.

Já na Noruega, a regra visa proibir que os influenciadores compartilhem imagens sem a devida sinalização de retoque e uso de filtros de beleza, os quais foram projetados para melhorar a aparência, incluídos como recursos comuns aos aplicativos de redes sociais atuais. Proposta pelo Ministério da Infância e da Família, a lei integra os esforços públicos de contenção da distorção de imagem no país, devendo ser seguida por todos influenciadores e celebridades que recebam pagamento para criação de anúncios nas redes com uso de técnicas de pré e pós-produção de imagem. O não cumprimento da lei pode implicar não somente em sanções pecuniárias, como também pena de prisão.

Acerca da construção de um ideal de beleza física e da influência das redes sociais sobre o bem-estar, uma pesquisa recente realizada pela Dove, e conduzida pela Edelman Data & Intelligence, com mulheres dos EUA, Reino Unido e Brasil, aponta que 84% das jovens com 13 anos já aplicaram filtro ou realizaram algum tipo de edição em suas fotos. Os dados divulgados pela pesquisa ainda tratam do fato de que mais da metade das mulheres se compara com as fotos publicadas na internet, além de temer publicar fotos de seu corpo em virtude dos padrões atualmente estabelecidos.

Em Portugal, a pesquisa aponta que “2 em cada 3 raparigas tentem mudar ou esconder pelo menos uma parte do corpo antes de publicarem uma fotografia sua, tal como a cara, o cabelo, a pele, a barriga ou o nariz, para removerem “imperfeições” e corresponderem a padrões de beleza irrealistas”.

As técnicas de produção que aprimoram ou alteram uma imagem com fins comerciais não são novidade no mundo da publicidade e exige atenção dos consumidores que, em razão dos retoques realizados, possam vir a ser enganados pelas alegações visuais exageradas ou, até mesmo, impossíveis de atingir. Em Portugal, o tema ainda não tem nenhum tipo de tratamento especial, embora vigore o Código da Publicidade e a Constituição da República Portuguesa estabeleça, no art. 60º, a proibição à publicidade considerada oculta, o que, em nossa visão, pode estar pressuposta em posts relacionados a produtos e serviços de estética, alimentação ou emagrecimento, por exemplo.

No mesmo sentido, a Entidade Reguladora da Saúde, em 2015, após a aprovação do Decreto-Lei n.º 238/20, tornou-se a entidade competente para a fiscalização em matéria de publicidade em saúde. A normativa é mais uma a prescrever a obrigatoriedade de clareza na publicidade, em seu art. 7.º, ainda que não trate especificamente da abordagem relacionada às redes sociais.

Fato é que padrões de beleza sempre existiram e as características ideais variam ao longo da história. A despeito do esforço legislativo em favor do combate à distorção digital de corpos e da construção de padrões inatingíveis de beleza física, normalmente ocultos sob retoques e adaptações de imagem, é preciso notar que nem sempre o Direito terá as soluções para problemas cujas raízes são de cunho muito mais social, e psíquico, do que legal. Atualmente, até mesmo a mercantilização do movimento “body positive” pode impedir uma autêntica solução da questão que, historicamente, remonta ao uso de espartilhos, pílulas de arsênicos, maquiagens com chumbo e dietas absurdamente restritivas.

Ainda que os instrumentos regulamentares sejam necessários e possamos enxergá-los como meios hábeis a reduzir a pressão sobre a imagem física, é preciso compreender o espectro limitado dessas atuações e recordar que a idealização da beleza é muito mais profunda e complexa do que a utilização de filtros. Não podemos, não queremos e nem devemos nos reduzir a somente legislar o tema, quando é preciso discutir seriamente questões como representação, sexualização e objetificação do corpo como instrumento comercial, atentos ao fato de que redes sociais são mais do que redes de socialização, mas grandes empresas voltadas, sobretudo, ao lucro.

[1] Tradução da Decisão resumida da emenda legislativa à Lei de Marketing, 2009, da Noruega.

[2] WOOLF, N. O Mito da Beleza. Como as Imagens de Beleza são usadas contra as Mulheres. Tradução de Waldéa Barcellos. Rio de Janeiro. Ed. Rocco, 1992

Laranjas do Algarve e a relevância contratual da publicidade

Consumo em Ação

Por André Neves, Beatriz Pereira e Luís Cruz

Hipótese: Xavier viu um anúncio na televisão com a seguinte mensagem: “Laranjas do Algarve a € 0,70 o quilo. Só esta semana, no sítio de que mais gosta”. Entusiasmado, Xavier dirigiu-se ao supermercado, mas foi informado de que as laranjas do Algarve estavam agora a € 1,20 o quilo. O que pode Xavier fazer?

Resolução: O primeiro passo a dar na resolução de uma hipótese como esta é analisar se o anúncio constitui uma proposta contratual. Ora, não se levantam problemas a esse nível, na medida em que estamos perante uma declaração completa, precisa, firme e formalmente adequada[1]. Mais concretamente, uma vez que se trata de uma proposta que não tem destinatário ou destinatários determinados, podemos qualificá-la como sendo uma proposta ao público[2].

Esta modalidade de proposta contratual “coloca o [seu] emitente […] em situação de sujeição […], concedendo a cada um dos destinatários indeterminados o direito potestativo de concluir o contrato”^[3] . Significa isto que, caso consideremos que a proposta não foi válida e eficazmente revogada pelo supermercado, está nas mãos de Xavier celebrar ou não o contrato por 0,70 euros o quilo.

Assim sendo, importa referir que a proposta ao público é eficazmente revogável quando é feita na forma da oferta ou em forma equivalente (art. 230.º-3 do Código Civil – CC), ainda que seja durante o período de duração da proposta fixado pelo proponente (art. 228.º-2)[4]. A questão é complexa, e partindo do pressuposto de que a eventual revogação da proposta opera por via de um anúncio similar àquele em que foi emitida (que passou na televisão durante o período entre o qual Xavier viu o primeiro anúncio e chegou ao supermercado), à primeira vista poderíamos ser levados a crer que houve efetivamente uma revogação da primeira proposta e uma nova proposta já com o preço de 1,20 euros o quilo. Contudo, entendemos que essa não é a melhor interpretação para esta situação em concreto.

Há um elemento de atração fundamental na publicidade, na medida em que o grande objetivo da empresa, quando emite um anúncio na televisão, é promover a aquisição ou estimular a procura^[5], fazendo com que os consumidores se dirijam ao supermercado. Assim sendo, se Xavier se dirige ao supermercado depois de ter visto o anúncio, e porque viu o anúncio, parece-nos que não podemos considerar que neste caso tenha havido uma revogação da proposta contratual em relação a ele. Aliás, impedir esta revogação parece-nos uma forma adequada de “responsabilizar os lojistas” quanto à forma como indicam os preços.

O anúncio diz expressamente que as laranjas estão a 0,70 euros o quilo durante aquela semana. Xavier dirige-se ao supermercado para as comprar e só quando lá chega é que é informado que, entretanto, o preço aumentou. Numa interpretação do art. 230.º-3 do CC à luz dos princípios fundamentais orientadores do ordenamento jurídico, nomeadamente à luz da boa-fé (art. 9.º-1 da Lei de Defesa do Consumidor), parece-nos que é necessário “dar um tempo”, isto é, parece-nos que os consumidores que estejam a deslocar-se para a loja em virtude de terem visto o anúncio não podem ser abrangidos pela revogação operada por meio do segundo anúncio (que nem sequer temos a certeza se existiu).

Tendo em conta a razão de ser do art. 230.º-3, entendemos que só um anúncio que, em circunstâncias normais, permitisse a Xavier ter a perceção de que o preço havia aumentado antes de se ter deslocado ao supermercado, é que poderia configurar uma revogação da proposta “feita na forma da oferta ou em forma equivalente” em relação a si.

Se porventura não tiver existido nenhum anúncio posterior ao que configurou a proposta, ainda mais fortalecida se torna a nossa posição de que não há qualquer revogação que abranja Xavier. Pela teleologia dos argumentos já expostos, que a este caso também se aplica, a tentativa de revogação da proposta que havia sido operada por meio de um anúncio, tentativa essa feita já no supermercado, não pode abranger quem se dirige ao mesmo precisamente para comprar o produto anunciado e por conta de ter visto o tal anúncio. Não havendo qualquer revogação que abranja Xavier, este tem o direito potestativo de concluir o contrato por 0,70 euros o quilo, sendo que a sua aceitação dar-se-á no momento em que apresentar as laranjas na caixa, pois será nesse momento que manifestará de forma inequívoca a sua intenção de aceitar a proposta.

[1] Ac. do STJ, de 27 de outubro de 2011, Processo nº 2279/07.8TBOVR.C1.S1 (Oliveira Vasconcelos).

[2] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, p. 83.

[3] Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Almedina, 2005, p. 98.

[4] Admitimos que no caso em que é anunciado um período de duração de determinada proposta (“Só esta semana”) e essa proposta é revogada, poderemos estar perante uma prática comercial desleal, assim como admitimos a eventual possibilidade de, em tal caso, por via da articulação entre a norma geral e as normas especiais de direito do consumo, se considerar o prazo como vinculativo. Contudo, uma vez que neste caso conseguimos garantir a proteção do consumidor por uma outra via, a nosso ver mais clara, decidimos optar por essa outra via.

[5] Carlos Ferreira de Almeida, “Conceito de Publicidade”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 349, 1985, pp. 115-134.

Período de fidelização e alteração da morada, desemprego ou emigração nos serviços de comunicações eletrónicas

Doutrina

Uma das questões que vem sendo dirimida com mais frequência nos centros de arbitragem de conflitos de consumo prende-se com a existência (ou não) do direito de o consumidor fazer cessar unilateralmente um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, no decurso do período de fidelização convencionado com o profissional, fundamentando a desvinculação numa alteração das circunstâncias em que as partes basearam a decisão de contratar.

Os casos de alegada modificação da “base do negócio objetiva” reportam-se, essencialmente, a situações de alteração do local de residência do consumidor, existindo, contudo, registo de diferendos entre assinante e prestador de serviços de comunicações eletrónicas determinados por declaração de resolução do contrato (emitida pelo primeiro e com a qual o segundo não se conformou) fundada em situação de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar).

Nestes casos, revela-se pacífico que a possibilidade de o profissional prestar o serviço em determinada morada de instalação e o consumidor nele poder recebê-lo constitui uma condição determinante para a decisão de contratar das partes. E não raras vezes se verifica que a proposta apresentada pelo operador para modificação do contrato não se afigura a mais equilibrada no que tange aos interesses do assinante, sobretudo por força da diminuição qualitativa, de modo sensível, dos serviços a prestar pelo primeiro. Acresce que, nas situações de alteração do local de residência do consumidor, o facto de este, por um lado, continuar a pagar as prestações devidas por um serviço de que não vai usufruir (por continuar a ser fornecido na sua morada antiga) e, por outro lado, contratar serviços de comunicações eletrónicas para a sua nova residência (por nisso ter interesse e se tratar de um serviço público essencial – art. 1.º-2-d) da LSPE) determina uma situação de desequilíbrio entre o prejuízo causado na esfera jurídico-patrimonial do assinante e o lucro auferido pelo prestador, à custa daquele prejuízo^[1].

Noutra perspetiva, a morada de prestação do serviço constitui um elemento essencial do contrato e, nessa medida, o profissional apenas se encontra adstrito a assegurar o cumprimento da sua obrigação principal com as características acordadas no concreto local estipulado no negócio celebrado com o consumidor, não podendo ser forçado a aceitar a alteração do contrato quanto à instalação de consumo^[2], sobretudo quando o obstáculo que se colocou ao normal desenvolvimento do quadro contratual previsto surgiu por vontade do utente (e não por facto exterior à vontade das partes), não se revelando imprevisto e anómalo.

Não ignorando a assinalável litigiosidade em torno desta matéria, a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), no seu Anteprojeto de diploma de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas [3], gizou, nos arts. 132.º (Alteração da morada de instalação) e 133.º (Situação de desemprego ou emigração do titular do contrato), duas soluções normativas inovadoras, especificamente pensadas para as situações acima identificadas.

Assim, nos termos do art. 132.º do Anteprojeto, “[e]m caso de alteração do local de residência do consumidor, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização, caso não possa assegurar a prestação do serviço contratado ou de serviço equivalente, nomeadamente em termos de características e de preço, na nova morada (n.º 1), sendo que, para tais efeitos, “o consumidor comunica à empresa que oferece os serviços a alteração da respetiva morada com uma antecedência mínima de um mês, apresentando documentação que a comprove” (n.º 2), fixada pela ANACOM (n.º 3), isto sem prejuízo do “direito de a empresa cobrar os serviços prestados durante o período de pré-aviso” (n.º 4).

Já de acordo com o art. 133.º do Anteprojeto, “[e]m situações de emigração ou de desemprego do consumidor titular do contrato devidamente comprovadas, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização (n.º 1), podendo a ANACOM “determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas que oferecem serviços aos consumidores” (n.º 2). Esta solução normativa apresenta semelhanças com o disposto no art. 361.º-3-a) da Lei n.º 75-B/2020 (aqui já referido no blog), podendo representar uma sobrevigência de uma medida excecional e temporária para além do atual contexto de emergência de saúde pública provocado pela pandemia da doença COVID-19.

Ora, com base no anteprojeto preparado pela ANACOM (e noutros contributos recolhidos), em 9.4.2021, o Governo apresentou à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 83/XIV/2.ª (PL), a qual, no que respeita à matéria de que aqui trato, acolheu, no essencial, a disciplina desenhada pela ANACOM para as situações de alteração do local de residência do consumidor (art. 132.º da PL). Porém, eliminou o art. 133.º constante do Anteprojeto, quedando-se por uma regra que pouco ou nada acrescenta (em face da prática dos tribunais): “[o] disposto nos artigos 131.º e 132.º não prejudica a aplicação dos regimes de resolução e de modificação do contrato por alteração das circunstâncias previstos no Código Civil” (art. 133.º da PL).

Acompanhando a apreciação efetuada pela Direção-Geral do Consumidor (DGC) em parecer sobre a PL, independentemente da bondade da solução, certo é que o art. 132.º da PL “vem sanar, de forma inequívoca, a questão, eliminando o espaço de discricionariedade existente, até ao momento, com eventuais ganhos em termos de segurança jurídica”, deixando de ser “os operadores a definir, numa primeira instância, se a mudança de residência constitui ou não uma alteração anormal das circunstâncias”. Sem embargo, diversamente do que se verificava no Anteprojeto, o PL surge desprovido de uma “norma estabelecendo o poder de a ARN determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas para efeitos de prova da alteração de morada”, o que, de acordo com a mesma lógica de preclusão da margem de discricionariedade, é merecedor de crítica. Acresce que, como nota a DGC, afigura-se «necessária a clarificação do que se entende por “serviço equivalente”», devendo ficar expresso em letra de lei que “serviço equivalente” é todo aquele que não importa “qualquer downgrade da tecnologia do serviço contratado, uma vez que, em qualquer tecnologia, este downgrade acarreta uma perda significativa da qualidade do serviço contratado”.

Já a supressão do art. 133.º do Anteprojeto deveria ser repensada, atenta a necessidade de intervenção legislativa para pacificação dos conflitos existentes entre assinantes e prestadores de serviços em casos de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar), ainda que, como reconhece a ANACOM com a sua nova proposta de redação para o artigo vertida em parecer sobre a PL (p. 207), a previsão normativa possa (e deva) ser mais “equilibrada, do ponto de vista da proteção dos legítimos interesses das empresas” e no quadro de uma disciplina jurídica dos contratos que encontra no princípio pacta sunt servanda (os contratos devem ser pontualmente cumpridos – art. 406.º do Código Civil) um dos seus princípios fundamentais.

[1] Dália Shashati, Períodos de Fidelização, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito na especialidade de Ciências Jurídicas Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2015, pp. 81-93.

[2] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 45.

[3] O Código Europeu das Comunicações Eletrónicas foi estabelecido pela Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, tendo o Anteprojeto de diploma de transposição sido aprovado por Decisão de 31.07.2020, para envio à Assembleia da República e ao Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações.

Transposition of Directives 2019/770 and 2019/771

Legislação

The deadline for the transposition of Directives 2019/770 (supply of digital content and digital services) and 2019/771 (sale of consumer goods) expired yesterday.

On the dedicated page for each of the Directives on the official EUR-Lex portal[1], only implementation measures in four Member States (Bulgaria, Spain, France and Austria) are listed. In fact, if we analyse the diplomas indicated for each of these countries, in France we are dealing only with a legislative authorisation to regulate the subject and in Austria we are dealing with a Federal Act amending the Consumer Protection Authorities Cooperation Act, the Telecommunications Act 2003 and the Competition Act, which does not transpose the Directives. That leaves Spain, whose transposition legal regime we have already briefly commented on in this blog, and Bulgaria.

The transposition of the two Directives into Bulgarian law was made by Decree No. 90, made available on 11 March 2021, which approves the Law on the supply of digital content and digital services and the sale of goods. As in Spain, the two directives are transposed through a single legislative act, but, unlike in Spain, the two subjects (supply of digital content and digital services on the one hand and sale of consumer goods on the other hand) are treated separately. After a first chapter with some special provisions (arts. 1 to 3), the second chapter is dedicated to the supply of digital content and services (arts. 4 to 22) and the third chapter to the sale of consumer goods (arts. 23 to 40). Then there are further chapters dedicated to claims (arts. 41 to 48), means of dispute resolution (arts. 49 to 56), implementation and control (arts. 57 to 62) and administrative sanction (arts. 63 to 75). There are also a number of additional provisions and final and transitional provisions.

From a substantive point of view, I would highlight the maintenance of the liability (or legal guarantee) period at the minimum of two years provided for in the Directives (as regards the sale of consumer goods, Spanish law is more favourable to the consumer, as was pointed out in a previous post) – arts. 14-2 and 31-1. Under art. 44, in addition to the legal guarantee period, an identical limitation period is provided for. The period within which the lack of conformity is presumed to have existed at the time of supply/delivery is also stipulated as a minimum of one year (art. 32-1). There is no obligation on the consumer to notify the seller of the lack of conformity.

Although no further implementation measures have yet been reported, there is news about the process in several other Member States.

Karin Sein and Martin Ebers divide (taking into account the texts published in Vol. 12, no. 2 (2021) of JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law), which is a very interesting read) the countries belonging to the civil law family, as regards the transposition of the Directives, into three groups: (i) transposition into the general part of contract law in the Civil Code (Germany, Lithuania and Estonia); (ii) transposition into the special contracts part of the Civil Code (the Netherlands); (iii) transposition into a piece of legislation other than the Civil Code (Austria and Poland).

This classification is very interesting, although I believe it can be further broken down, separating three possible situations in the last mentioned group: (i) transposition into a legal regime regulating consumer relations in general; (ii) transposition in a separate but single statute regulating both the supply of digital content and digital services and the sale of consumer goods; and (iii) transposition in two separate statutes, one relating to the supply of digital content and digital services and the other to the sale of consumer goods.

This would result in five categories:

(1) General part of contract law in the Civil Code.

(2) Special part on contracts in the Civil Code.

(3) Legal regime regulating consumer relations in general.

(4) Single separate legal regime.

(5) Two separate legal regimes.

In group 1, we have Germany, Lithuania, and Estonia; in group 2, the Netherlands; in group 3, Spain (and we will probably soon have Poland, as mentioned here, and France, given the Preliminary Draft presented in March); in group 4, Bulgaria. The plans of the Austrian Ministry of Justice, indicated here by Brigitta Zöchling-Jud, seem to point to the inclusion of Austria in group 4, although it may be in the vicinity of the border with group 3.

Another interesting question, not to be confused with this one, is whether the subject of conformity with the contract will be uniformly regulated for the supply of digital content and digital services and for the sale of consumer goods, or whether there will be two different sets of provisions.

Spain has opted for a unitary regulation (this also seems to be the path followed by Austria and, at least in part, as regards the conformity criteria, by Poland), while Bulgaria regulates successively both subjects in the same statute. The Netherlands also seems to be aiming at regulating the two subjects autonomously, as is clear from this text by Marco B. M. Loos. The same can be said of Estonia, according to this text by Irene Kull, and Lithuania (see the text by Laurynas Didžiulis).

Other classifications could be interesting, such as the one regarding the scope of application of the transposition rules, i.e. whether they are or not limited to consumer relations. This remains for a future text. A final note on Portugal. There is still no news in the public domain about the transposition of the directives. The Secretary of State for Commerce, Services and Consumer Protection (João Torres) said in an interview in mid-March that the transposition of these Directives and of Directive 2019/2161 (which amends several consumer law directives) was being prepared, promising to “make a difference in the short term” in the field of the online sale of goods online and the supply of digital content and digital services. It was also indicated that the government is working on a law to increase the liability of digital platforms that sell third-party goods.

[1] Website consultation made on 30 June 2021.

Segurança geral dos produtos e créditos ao consumo

Legislação

O legislador europeu tem estado bastante ativo nos últimos dois anos em matérias relacionadas com o direito do consumo.

Ontem, a Comissão Europeia apresentou mais duas iniciativas legislativas com grande relevância nesta área. Segundo se pode ler na nota de imprensa emitida, os dois novos diplomas, ainda em fase de proposta, visam reforçar os direitos dos consumidores, em especial tendo em conta os desafios da digitalização e da pandemia de COVID-19. Se reforçam ou não é outra questão, que certamente irá ser objeto de discussão, aqui e em muitas outras sedes.

Em primeiro lugar, temos uma Proposta de Regulamento relativo à segurança geral dos produtos.

Nota-se mais uma vez neste diploma a tendência recente da União Europeia em legislar por via de Regulamento, tentando uniformizar as regras a nível europeu. Esta tendência já foi identificada e discutida aqui no blog, num texto de Paula Ribeiro Alves.

Propõe-se a revogação de duas diretivas, passando as respetivas matérias a ser tratadas num único diploma. São elas a Diretiva 87/357/CEE, do Conselho, de 25 de Junho de 1987, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos que, não possuindo a aparência do que são, comprometem a saúde ou a segurança dos consumidores (imitações perigosas), e a Diretiva 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Dezembro, relativa à segurança geral dos produtos. A primeira foi transposta em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 150/90, enquanto a segunda foi transposta pelo Decreto-Lei n.º 69/2005, de 17 de março (alterado pelos Decretos Regulamentares n.^os 57/2007, de 27 de abril, e 38/2012, de 10 de abril, e pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro).

A proposta contém várias normas inovadoras, que visam regular melhor todo o processo relativo aos produtos perigosos.

Gostaria, no entanto, de realçar o art. 35.º da Proposta, que vem acrescentar direitos subjetivos aos consumidores, além dos previstos na Diretiva 2019/771 (venda de bens de consumo), em caso de recall (definido como qualquer medida destinada a obter a devolução de um produto que já tenha sido colocado à disposição do consumidor). O operador económico responsável pelo recall deve oferecer ao consumidor um serviço rápido, eficaz e sem custos, que tem de permitir, no mínimo, a reparação do produto, a substituição do produto por outro de igual valor e qualidade ou o reembolso do valor do produto recolhido. A reparação, a eliminação ou a destruição do produto pelo consumidor só é aceitável se puder ser feita de forma fácil e segura. O profissional deve fornecer as instruções necessárias e/ou, em caso de reparação, a substituição gratuita das peças ou as necessárias atualizações de software. A solução também não pode implicar inconvenientes significativos para o consumidor, não devendo este suportar os custos de transporte ou de devolução do produto. No caso de produtos difíceis de transportar, a recolha deve ser feita pelo profissional.

Em segundo lugar, temos uma Proposta de Diretiva sobre créditos ao consumo.

Se vier a ser adotado o diploma, teremos um novo regime do crédito ao consumo, agora designado no plural (“créditos ao consumo”), sendo revogada a Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores, transposta, em Portugal, pelo Decreto-Lei n.º 133/2009.

Trata-se de um regime bastante complexo, pelo que não irei aqui analisá-lo em profundidade neste texto.

Deixo, no entanto, uma nota para uma das principais novidades: a aplicação da generalidade do regime a serviços de crédito de crowdfunding, definidos como serviços prestados por uma plataforma de crowdfunding para facilitar a concessão de crédito ao consumo.

Também é introduzida uma regra sobre ofertas personalizadas emitidas com base em profiling ou outras formas de processamento automatizado de dados pessoais. A prática é permitida, mas o consumidor tem de ser informado (art. 13.º). Se estiver em causa a avaliação da solvabilidade do consumidor, o consumidor tem direito a uma revisão da decisão com intervenção humana (art. 18.º-6).

As sanções em caso de incumprimento das regras também são reforçadas, mantendo-se a tendência recente de definir um patamar mínimo, calculado em função do volume de negócios do profissional, como limite máximo para o valor das contraordenações. Os próximos tempos serão interessantes, prevendo-se uma discussão acesa em tornos destes temas. Cá estaremos para acompanhar o processo.