As Criptomoedas – Um Fenómeno Monetário Emergente com Relevo para o Direito do Consumo?

Doutrina

Por José Engrácia Antunes

I. As criptomoedas (“cryptocurrencies”, “cryptomonnaies”, “Cryptowährungen”, “criptomonete”), também por vezes designadas moedas virtuais ou cibermoedas, podem definir-se com um tipo de moeda emergente em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados digitais (“blockchain”), que é aceite no âmbito de uma comunidade virtual e é suscetível de desempenhar as funções monetárias (meio de troca, unidade de conta, reserva de valor).

II. As criptomoedas representam a mais recente etapa da história monetária – uma história multimilenar, aliás, sempre renovada e em permanente devir. Após a exclusividade da moeda física (notas de papel e moedas metálicas) durante séculos a fio, a hegemonia da moeda bancária (“bank money” ou “b-money”) desde meados do séc. XX, a emergência da moeda eletrónica (“electronic money” ou “e-money”) em plena viragem para o séc. XXI, eis que, no espaço de apenas uma década, assistimos à génese ou embrião de um novo tipo ou espécie de moeda – a moeda virtual (“virtual money” ou “v-money”).

III. A origem histórica das criptomoedas está indissoluvelmente ligada ao estudo seminal e pioneiro do enigmático Satoshi Nakamoto, intitulado “Bitcoin: A Peer-to Peer Electronic Cash System”, publicado em 31 de dezembro de 2008, que concetualizou um novo tipo de moeda exclusivamente assente numa rede direta de participantes (“peer-to-peer”) baseada numa nova tecnologia descentralizada e criptográfica de registo, tratamento e armazenamento eletrónico de dados que permite assegurar um sistema de emissão e circulação de moeda e de pagamentos sem necessidade da intervenção de intermediários, mormente bancos (“blockchain”).

IV. O relevo económico desta nova espécie monetária é muito significativo, tendo as criptomoedas, no espaço de pouco mais de uma década, registado uma enorme difusão. À data em que escrevemos (1 de julho de 2021), a capitalização do mercado das criptomoedas era de aproximadamente 1 455 biliões de dólares, com mais de 5 400 tipos de criptomoedas em circulação e um volume diário de transações na ordem dos 89 biliões de dólares. A criptomoeda dominante é a “Bitcoin” (BTC), com cerca de 18,7 milhões de unidades em circulação, com valor unitário de 35 077 dólares e representando cerca de 45% do total do mercado: relembre-se que esta moeda, que atingiu a paridade com o dólar apenas dois anos após a sua primeira emissão (2011), chegou já a atingir no corrente ano de 2021 o valor astronómico de 63 523 dólares por “bitcoin”. Outras criptomoedas com difusão e capitalização de mercado relevantes são a Ether (18,27%), Tether (3,78%), Cardano (4.33%), Binancecoin (3,21%), Cardano (3,05%), Dogeoin (2,28%), XRP (2,21%), USCoin (1,75%) e Polkadot (1,07%), representando todos os demais milhares de moedas em circulação cerca de 17% do mercado.

V. Desde o seu aparecimento, as criptomoedas têm sido o mote de apaixonadas discussões, que alternam entre a fascinação confessa e a crítica feroz. Para os seus admiradores, elas representam a “alvorada” de uma nova era jurídico-financeira e tecnológica (Don Tapscott): enquanto moeda privada independente dos Estados e dos bancos centrais e comerciais, ela permite assegurar as funções monetárias diretamente pelas próprias partes das transações económicas (“peer-to-peer”) sem necessidade da intermediação de terceiros, com ganhos de eficiência, rapidez, segurança, polivalência e privacidade. Para os seus detratores, pelo contrário, as criptomoedas são sinónimo de risco e infortúnio (Paul Krugman), sendo-lhe apontados os perigos da volatilidade, inconvertibilidade, anomia regulatória, potencial uso ilícito e impacto sistémico.

VI. As criptomoedas são hoje, no essencial, um fenómeno que não foi ainda objeto de uma regulação própria no mundo do Direito. A extrema novidade das moedas virtuais, a sua matriz tecnológico-computacional (dando origem a uma espécie de “criptês” exotérico para os quadros tradicionais dos juristas) e a controvérsia reinante em torno das suas vantagens e riscos tem conduzido a uma verdadeira encruzilhada regulatória ou “criptodilema” (Bert-Jaap Koops): se alguns defendem uma estratégia regulatória minimalista, assente num princípio de autonomia privada e de autorregulação, outros inversamente sustentam ser necessária a intervenção do legislador na matéria, subordinando as criptomoedas a um quadro legal de emissão, circulação e supervisão adequado.

VII. Qualquer que seja a estratégia regulatória que venha a vingar no futuro, afigura-se inequívoco a multiplicação, nos últimos anos, das intervenções de natureza legislativa, regulamentar e até jurisprudencial na matéria – dando origem a um mosaico regulatório assaz incipiente, fragmentário e inarticulado de “fontes” internacionais, europeias e nacionais.

VIII. Ao nível internacional ou comparado, assiste-se a uma profusão algo errática de entendimentos. Sirva de ilustração o caso dos Estados Unidos da América, onde a autoridade federal dos crimes financeiros (“Financial Crimes Enforcement Network” ou FinCen) qualificou as criptomoedas como um valor equivalente a moeda (“value”), a autoridade tributária (“Internal Revenue Service” ou IRS) como “propriedade” (“property”), e a autoridade de supervisão do mercado de capitais (“Securities Exchange Commission” ou SEC) como “valores mobiliários” (“securities”) sempre que tenham por função essencial o investimento e a captação de fundos.

IX. Ao nível da União Europeia, destacam-se as noções de moeda virtual contidas na Diretiva UE/2015/849, de 20 de maio (art. 3.º, 18], na versão dada pela Diretiva UE/2018/843, de 30 de maio),relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, e na Diretiva UE/2019/713, de 17 de abril, relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de pagamento que não numerário (art. 2.º, d]). A jurisprudência europeia também já equiparou os pagamentos realizados em “bitcoins” e em divisas tradicionais para efeitos fiscais (Acórdão do TJUE de 22-X-2015 [Skatteverket v. David Hedqvist]). Mais recentemente, merece especial destaque a proposta de um Regulamento Relativo aos Mercados de Criptoativos de 2020: entre os objetivos desta proposta, encontram-se a promoção da inovação tecnológica, a preservação da estabilidade financeira e a proteção dos investidores dos riscos, bem assim como a segurança jurídica relativamente aos emitentes e aos prestadores de serviços de criptoativos (Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo aos mercados de criptoativos e que altera a Diretiva (UE) 2019/1937, COM(2020) 593 final).

X. Enfim, ao nível de Portugal, são também escassas e de teor genericamente precaucionista as referências ao fenómeno das moedas virtuais. Entre elas, pode referir-se os arts. 2.º, ll), 112.º, 112.º-A e 169.º-A, ccc) da Lei nº 83/2017, de 18 de agosto, vulgarmente designada como Lei do Branqueamento de Capitais e Financiamento de Terrorismo (relativos à noção de ativo virtual e à supervisão das entidades prestadoras de serviços sobre moedas virtuais); os diversos comunicados da autoridade de supervisão do mercado bancário (v.g., “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), Carta Circular do BdP nº 011/2015/DPG, de 10 de março, etc.), da autoridade de supervisão do mercado financeiro (v.g., “Comunicado às Entidades Envolvidas no Lançamento de «Initial Coin Offerings» (ICOs) Relativo à Qualificação Jurídica dos Tokens” de 2018) e até da própria autoridade tributária (v.g., Processos nº 5717 e 14763, por despachos respetivamente de 27/12/2016 e 28/1/2019).

XI. Sublinhe-se, aliás, que, se o Direito tem avançado lentamente, a realidade económica das criptomoedas não parou, trazendo assim novos fatores a ser tidos em conta na sua equação jurídica. Exemplos disso são as criptomoedas estáveis – uma modalidade especial de moeda virtual que incorpora mecanismos de estabilidade destinados a mitigar o típico problema da volatilidade criptomonetária (“maxime”, a projetada Libra do Facebook) – e as criptomoedas públicas – uma espécie de versão virtual da moeda física tradicional, emitida e garantida pelas próprias autoridades monetárias oficiais (“maxime”, o “Digital Currency/ Electronic Payment” (DCEP) lançado pela República Popular da China em 2021, que constitui uma espécie de “yuan digital” destinado a substituir a prazo o “yuan” físico).

XII. Malgrado não tenham obtido uma consagração ou regulação expressa na Ordem Jurídica, as moedas virtuais são uma espécie monetária juridicamente relevante, colocando problemas aos mais variados ramos do Direito, desde o direito das obrigações e dos direitos reais ao direito comercial ou ao direito financeiro, passando pelo direito fiscal, direito penal ou direito internacional privado. Isso também é verdade para o Direito do Consumo – sendo várias a ilustrações desta relevância, aqui apresentadas sob forma interrogativa.

XIII. Será de qualificar como compra e venda o negócio de aquisição cujo preço seja saldado em criptomoedas? Suponha-se que um consumidor A encomendou no “site” da empresa B um livro, em contrapartida do pagamento de 0,0018 bitcoins ou 18 mBTC (o equivalente atual a 50 euros): será tal negócio de qualificar como uma compra e venda de consumo, considerando o pagamento criptomonetário como cumprimento da obrigação de pagamento de “preço” para efeitos dos arts. 550.º e 874.º do Código Civil, enquanto tal sujeito às disposições gerais da Lei de Defesa do Consumidor, da Lei da Venda de Bens de Consumo, e das demais leis especiais consumeristas?

XIV. É sabido que as criptomoedas possuem, a par das suas inegáveis vantagens (v.g., desintermediação, rapidez, segurança, universalidade, polivalência, privacidade), também assinaláveis riscos, entre as quais se destacam a sua volatilidade, instabilidade, anomia regulatória e potencial uso ilícito. Assim se compreende que as autoridades de supervisão europeias e portuguesa tenham vindo a emitir sucessivos alertas aos consumidores e usuários neste sentido (v.g., entre nós, “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), “Alerta aos Consumidores para os Riscos de Utilização de Moedas Virtuais” (2014), “Banco de Portugal Reitera Alertas aos Consumidores sobre Riscos Associados aos Ativos Virtuais” (2021)). Serão suficientes as normas gerais do consumo para fazer face a estes riscos ou justifica-se a previsão de uma tutela específica dos consumidores neste novel domínio?

XV. É sabido que as criptomoedas são dotadas de uma polivalência funcional, podendo desempenhar, a par das suas funções monetárias (meio de pagamento e reservas de valor), funções de investimento (“investment tokens”), de consumo (“utility tokens”) e híbridas (“hybrid tokens”). Os “utility tokens” constituem justamente são um tipo particular de criptomoeda que, desempenhando uma função nuclear de uso e consumo, confere ao titular direitos presentes ou futuros relativos aos produtos ou serviços da entidade emitente, v.g., direito de aquisição de determinado bem ou serviço lançado por esta, direito de acesso especial a comunidades, redes sociais, plataformas eletrónicas, motores de busca, bases de dados ou conteúdos virtuais, direito de utilização de aplicações, “software” ou tecnologias digitais, etc. (v.g., “Filecoin”; “Status”, NFT). Devem as criptomoedas com funções de consumo (“utility tokens”) ser objeto da regulação por parte das leis do consumo?

XVI. É sabido que os juros são o custo de oportunidade do consumo presente em termos de consumo futuro, representando “o prémio de renúncia à liquidez” (J. Maynard Keynes). Quando alguém empresta dinheiro, está diferindo ou trocando o seu consumo no momento atual por um consumo futuro, sendo que, de acordo com uma regra de racionalidade económica, deverá existir uma relação positiva entre ambos, já que não é de esperar que um consumidor esteja disposto a adiar ou postergar as suas aquisições de bens ou serviços caso o valor do consumo futuro não seja superior ao valor do consumo atual. Deverão ou não as obrigações pecuniárias expressas em criptomoeda vencer juros?

XVIII. Eis apenas algumas das dúvidas às quais, mais tarde ou mais cedo, o jurista será chamado a responder.

Ainda sobre o Direito a (Ter) uma Conta Bancária

Doutrina

Faço (boa) referência ao texto de Carlos Filipe Costa, intitulado “Há um direito a (ter) conta bancária? – a conta de serviços mínimos bancários” publicado neste mesmo fórum no dia 23 de julho de 2021. Recomendo, antes de mais – e acima de tudo – a sua leitura cuidada porquanto apresenta, de uma forma bastante clara e compreensível, a discussão em torno do direito do consumidor (hic: interessado) a (ter) uma conta bancária dentro do contexto jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 27-C/2000, de 10 de outubro, que criou o sistema de acesso aos serviços mínimos bancários (SMB). Sem prejuízo de outros tópicos mencionados no texto que, na minha perspetiva, seriam também interessantes explorar, o motivo deste pequeno comentário funda-se essencialmente no desacordo que tenho quanto a uma qualificação técnico-jurídica sugerida pelo autor a propósito deste direito a (ter) uma conta bancária[1].

O autor entende – e bem – que o regime jurídico que regula o sistema de acesso aos SMB configura, na perspetiva da instituição de crédito, uma restrição à autonomia privada, em especial à liberdade contratual. Segue, afirmando que o que está em causa é uma “obrigação (legal) de contratar com o consumidor, desde que este revista a qualidade de «interessado»”, o que indicia, prima facie, a natureza creditícia da situação jurídica em questão. Todavia – e aqui jaz a minha posição discordante –, defende o autor logo de seguida que, na medida em que estejam preenchidos todos os pressupostos estabelecidos pelo supra mencionado regime jurídico, “o cliente, por um ato livre de vontade (…) não carece da cooperação da instituição de crédito para a conclusão do depósito à ordem”, concluindo que “em bom rigor, o mesmo se encontra investido num direito potestativo, a que se opõe um estado de sujeição da contraparte, que tem de suportar inelutavelmente na sua esfera a consequência jurídica cominada (no caso, a abertura de conta de SMB domiciliada na instituição de crédito escolhida pelo consumidor), sem nada poder (nem dever) fazer para o evitar”. Nas próximas linhas procurarei explicar muito sucintamente por que motivo entendo que, neste caso, a situação jurídica não configura rigorosamente uma relação direito potestativo/sujeição, mas sim uma relação jurídico-obrigacional.

In tribus verbis, o direito potestativo corresponde a uma situação jurídica ativa nos termos da qual é conferido ao seu titular o poder de, unilateralmente, produzir um determinado efeito jurídico – constitutivo, modificativo ou extintivo – noutra pessoa (que se encontra na situação jurídica passiva de sujeição). A constituição de uma servidão de passagem em benefício de prédio encravado, o direito de opção, a revogação da procuração pelo representado ou o direito de resolução são alguns exemplos tradicionais de direitos potestativos.

O elemento ontológico que distingue esta espécie de direito subjetivo da relação jurídico-obrigacional funda-se na ausência do dever de prestar e, nesse sentido, na impossibilidade de inadimplência por parte da pessoa em situação de sujeição. O efeito produzido pelo exercício do direito potestativo é, por regra, automático, não necessitando de qualquer intervenção do destinatário quanto à sua conformação, sem prejuízo de, nalguns casos, ser ainda necessária a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial para a completude do efeito jurídico pretendido. Em todo o caso, este atinge a esfera da pessoa “sujeita” independentemente de atos materiais ou jurídicos cuja prática dependam apenas e exclusivamente de si. O proprietário do prédio sobre o qual recai uma servidão de passagem pode impedir materialmente o acesso do titular do direito potestativo, mas não pode obstar ao – ou de alguma forma bloquear o – efeito produzido pelo exercício do direito; da mesma forma, o exercício de uma opção de venda sobre um determinado objeto produz, regra geral e de forma automática, o efeito real pretendido – a transmissão do direito de propriedade sobre o objeto – sem que o adquirente possa, de um ponto de vista jurídico, impedir a sua conformação.

A qualificação de uma determinada situação jurídica como constituindo um direito potestativo não se deve apenas basear em critérios e razões qualitativas, hierárquicas, de importância jurídica ou socioeconómica em função da situação em concreto; ela deve atender também – e principalmente – ao caráter jurídico-funcional que o direito potestativo consagra e que se resume fundamentalmente na já referida ausência do dever de prestar. É exatamente por força da impossibilidade técnica de não cumprimento que o direito potestativo, de um ponto de vista funcional, liberta o titular da situação jurídica ativa de uma eventual dependência da “contraparte” (rectius: pessoa correlacionada) no sentido de ver assegurado o seu interesse por mero efeito do exercício do direito. Ora, para que uma situação relacional seja qualificada como direito potestativo/sujeição, é necessário que o efeito pretendido in casu seja viável, de um ponto de vista jurídico, tendo em consideração o objeto do próprio efeito previsto, sendo exatamente neste ponto que considero incorreta a qualificação do direito a (ter) uma conta bancária como direito potestativo. Passo a explicar.

O primeiro passo a tomar no sentido de justificar a qualificação da situação ativa como configurando um direito potestativo é precisamente averiguar qual o efeito produzido pelo mero exercício do direito por parte do seu titular (hic: consumidor/interessado). Ora, na situação em apreço, segundo o autor, “a consequência jurídica cominada” é (…) “no caso, a abertura de conta de SMB domiciliada na instituição de crédito escolhida pelo consumidor”. Defende o autor que a celebração do contrato de abertura de conta resulta no efeito automático e constitutivo produzido por força da declaração unilateral emitida pelo interessado; de outra forma, torna-se cliente da instituição de crédito.

O contrato bancário geral (ou, para alguns, contrato de abertura de conta) configura um contrato-quadro regulador de uma relação de clientela tendencialmente duradora e complexa, sujeita à celebração eventual de uma multiplicidade de negócios jurídicos unilaterais e bilaterais posteriores, autónomos, mas funcionalmente dependentes daquele, tais como o contrato de depósito à ordem, contrato de cartão bancário, emissão de ordens de transferência, etc. Ademais, e independente deste facto, os serviços bancários integrados nos SMB, nomeadamente serviços relativos à constituição, manutenção, gestão, titularidade e encerramento de conta de depósito à ordem, a emissão de cartão de débito, acessibilidade na movimentação de conta em caixas automáticas dentro da União Europeia, homebanking e acesso a balcões da instituição de crédito, bem como aceitação de depósitos, cumprimento de ordens de transferência e de pagamento, etc., são factos que estão sujeitos a um dever de prestar por parte da instituição de crédito – que pode sempre decidir não cumprir –, descaracterizando dessa forma a funcionalidade intrínseca a um eventual direito potestativo.

Não é possível, de um ponto de vista jurídico, atribuir um direito potestativo cujo efeito (aqui extintivo da obrigação) resultaria no cumprimento do dever de prestar; este facto dependerá sempre da atuação de uma outra pessoa, não bastando a mera declaração unilateral do titular do direito para que o tal efeito pretendido seja alcançado – e o seu interesse assim protegido. Também a qualificação desta situação ativa como direito potestativo e que resultaria automaticamente na celebração do contrato de abertura de conta tornar-se-ia, na prática, inútil, na medida em que a instituição de crédito teria sempre a faculdade de, ainda que injustificadamente, exercer o direito (também potestativo) à resolução desse mesmo contrato, desfuncionalizando, uma vez mais, aqueloutro direito[2].

Pergunto-me também se se seria viável, seguro e adequado, a atribuição de um direito potestativo, nos termos do qual bastasse a mera declaração unilateral do consumidor/interessado para a automática produção dos referidos efeitos constitutivos sem permitir que as instituições de crédito pudessem exercer algum controlo prévio no que toca à conformidade factual apresentada pelo interessado-requerente com os requisitos legais previstos na lei… Julgo que não e, aliás, parece também ter sido essa a posição do legislador. É preciso não esquecer que o próprio texto legislativo atribui à instituição de crédito o poder/dever de análise prévia da situação do interessado no sentido de averiguar o preenchimento dos pressupostos legais, culminando na possibilidade da instituição, mediante justificação, poder recusar a celebração do contrato de abertura de conta e, consequentemente, a prestação dos SMB (cfr. artigo 4.º, n.ºs 5 e 7 do Decreto-Lei n.º 27-C/2000). Neste caso, para além dos motivos que justificam a recusa, a instituição de crédito deverá informar o interessado (i) das alternativas que tem para reclamar do ato de recusa junto do Banco de Portugal e (ii) de outros meios de resolução alternativa de litígios que estejam disponíveis. A atribuição de um direito potestativo seria manifestamente incompatível com este procedimento previsto pelo regime aplicável. Pelo exposto concluo que a qualificação do direito a (ter) uma conta bancária fundada no Decreto-Lei n.º 27-C/2000 não é, summo rigore, um direito potestativo, mas um direito de crédito, encontrando-se, por outro lado, a instituição de crédito “sujeita” ao dever jurídico de contratar.

[1] Naturalmente que o presente texto em nada pretende atingir direta ou indiretamente o autor, nem o conteúdo do texto referenciado, mas apenas alargar o sempre bem desejado debate doutrinário sobre uma questão que considero relevante, em especial por todas as implicações jurídicas que extravasam o próprio tema dos SMB.

[2] A resolução ilícita (rectius: resolução infundada) não é, no meu entendimento, inválida. Ela produz os efeitos extintivos de qualquer declaração unilateral, sendo nessa circunstância equiparada ao incumprimento definitivo. No sentido da extinção do contrato por força da “resolução ilícita”, v., por exemplo, TRP, proc. n.º 1041/12.0TVPRT.P1, de 28 de outubro de 2015 (Anabela Dias da Silva); STJ, proc. n.º 2348/16.3T8VFR.L1-7, de 20 de março de 2021 (Luís Filipe Sousa).

[MCM1]Link para o texto

The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things: what is new for EU Consumer and Data Protection law?

Doutrina

By Francesca Gennari, PhD student, LAST-JD RIoE, Mykolas Romeris University- University of Bologna- University of Turin (frgennari@mruni.stud.eu; francesca.gennari8@unibo.it)

On the 9^th of June 2021, the European Commission published ‘The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things’ (hereinafter the report). The publication of this document takes place almost one year after Margrethe Vestager, Executive Vice President for ‘Europe fit for the Digital Age’ and Commissioner for Competition, decided it was necessary to investigate whether the market for Consumer Internet of Things (meaning connected/smart objects that we as consumers use every day) presented issues for EU competition law. The reasons behind this inquiry were the expansion of this market among EU consumers and the potential amount of money that it involved for investors and companies but also the reliance of these objects on personal data to work better. As a consequence, the Commission launched a sector inquiry in July 2020 based on Article 17 of Regulation 1/2003. Following the publication of the preliminary results of this report, a public consultation started in order for stake-holders to comment on those. This consultation ended on 1^st September 2021. The final report of this enquiry is expected in 2022.

The preliminary report is structured in eight sections (nine if we include the page dedicated to the launch of the public consultation). The introduction also explains the methodology through which the Commission collected and analysed the relevant data. The Commission sent to relevant stake-holders four different sets of questionnaires after having divided the ‘Consumer IoT market’ at large in four segments: i) manufacture of smart home devices; ii) provision of voice assistants; iii) manufacture of wearable devices and iv) provision of consumer IoT services (such as creative content services). Furthermore, standard-setting and industry organisations participated too by replying to a fifth yet different questionnaire. The content of the questionnaires reflected a particular time window (the second half of 2020) and it can be used just as a qualitative tool as the Commission warns that the answers to the questionnaires should not be used as statistical information. The main questions that the selected respondents had to answer were about: i) their own characteristics in order to have a deeper understanding of each market (segment); ii) the potential competition issues in the IoT market; iii) the role that is played by standards and standard setting organisations; iv) the interaction between IoT devices, services and voice assistants and v) the role played by data in this market.

The outcomes of the report seem not to be interesting for consumer law specialists but only for competition law practitioners and scholars at first. In fact, the results show that the IoT consumer market, and especially the segment concerning voice assistants, is dominated by few enterprises which are able ‘de facto’ to make their contractual solutions accepted by other manufacturers of smart devices in order for them to be compatible with the voice assistant. One of the highlights of these preliminary results is that general purpose voice assistants are becoming the main gateways for making the home a connected environment and to process data detected and collected even by other connected objects. This could potentially be at the origin of exclusive practices such as ‘tying’ more software services and objects together, maybe with pre-installed options and default setting applications. Furthermore, the economic power of few competitors could also cause a relevant barrier to entry this market: in fact, it was confirmed by the respondents that the investments and capitals in order to have consistent research and development activities are considerably high and that discourages many potential competitors from entering the market. In addition, the forecast of a universally connected Consumer IoT to make it a fairer competitive market needs to be balanced with the evidence that there is still a lack of uniform standards to meet this target of full interoperability. This problem concerns connectivity standards as well. Interestingly enough, some respondents stressed the need not only to have new common standards but also to have more clarity among the existing ones. This holds true also as far as Intellectual Property Rights (IPRs) and Standard Essential Patents (SEPs) policies are concerned. However, the report shows intuitive graphs and tables in which it is possible to compare, in a synthetic way, the different licensing policies of the main standard setting organisations and industry organisations and that can be indeed useful in the future. Finally, the preliminary report shows that the role of data, and particularly data flows, in consumer IoT is essential, not only for product maintenance but also for the personalisation of the experience, business analytics and other targets such as marketing strategies and fraud prevention. Moreover, indirect monetisation of data through consumer profiling and advertising are mentioned both as indirect effects of data processing. One big concern that is left out is that sometimes it is not possible to guarantee the portability of data because of technical features (e.g. the device or service does not request registration data, therefore it is not possible both to identify or to transfer data that cannot be matched with anyone).

Despite this preliminary report has competition law and its respect as main targets, it is quite relevant for other disciplines such as Consumer law and Data Protection law, at least implicitly.

This is not just because ‘consumers’ benefits’ is one of the criteria that competition authorities have to take into account when deciding whether to start an infringement procedure or to exempt an undertaking from said infringement procedure (101.3 TFEU). This preliminary report is important because it gives (even unofficially) an intuitive taxonomy of the kinds of IoT objects and services that consumers use most frequently, by dividing the Consumer IoT market in the previously cited segments. It also makes an effort in selecting and finding definitions, by discarding also some neologisms that could become common language words. For instance, there is no use of smart assistant/smart speaker qualification but voice assistant, which is identified primarily as “voice-activated pieces of software that can perform a variety of tasks, acting both as a platform for voice applications and a user interface’’, and therefore is not primarily connected to a physical object.

Although not constituting binding legal categories, these new labels and definitions will provide help in interpreting and adapting the current EU Consumer law to this evolving technology as they are quite intuitive and comprehensive of the Consumer IoT objects on the market. In fact, the existing EU consumer law documents never mention the word IoT directly but use synonyms such as ‘goods with digital elements’. Moreover, this new taxonomy could also be used in forthcoming policies and legislation about the liability and safety of IoT objects, such as for the update of the Product Liability Directive.

Furthermore, it is very interesting the part of the report which explains where and how data processing happens at the Consumer IoT level thus giving more clarity to the definition of processing set out in Article 4.2 GDPR. If a larger public can potentially know, from now on, all the typologies of processing (e.g. on device, in the cloud, on premise…) and their functioning scheme (even in general terms) this will benefit consumers which might be more likely to choose a brand that is more intuitive to use and that better explains how and where the processing takes place, giving them a better control of their devices and data. In short, this part of the report is important not only to better inform consumers on the functioning of what they purchase but for data protection issues as well, because it points out implicitly what still needs to be done in order to create a more trustworthy consumer IoT. For example, it seems that there is no or little commercial interest on how to build IoT consumer objects that need less personal data to function in order to respect the data minimisation principle (Article 5.1.c GDPR); it was previously mentioned that some Consumer IoT objects also do not consent portability of their data to competitors. This can cause a problem if consumers want to change the provider of a service on a certain device or they want to connect a device which does not provide interoperable data to other ones. In this case, the principle of portability set out in the GDPR (Article 20 GDPR) cannot be respected also because of the lack of interoperability protocols. We already know that a fully interconnected consumer IoT environment is still not possible technically today because of the lack of common standards, but it could be interesting to wonder how stake-holders would react whenever two or more IoT consumer objects might concur in causing damage by unfairly or incorrectly processing personal data that they shared independently from their manufacturers previsions. At the moment, the rule at Article 26 GDPR on joint controllership seems to suffice as it is quite easy to imagine which object will connect with which, and that is why this problem is not mentioned.

Even if this is just a preliminary report referring to a specific span of time (second semester 2020), it is interesting to notice that when respondents were asked what was needed to succeed in this market, quality, brand reputation, privacy policies and cybersecurity were considered by most respondents as among the most important factors, but there was no mention of any strategy for durability or environmental sustainability for Consumer IoT objects (unless these elements were meant to be associated with the ‘quality’ factor). In this sense it is hoped that not only last August’s IPCC report on climate change but also the upcoming initiatives announced in the New Consumer Agenda (such as the durability and single charger initiatives) and research in the still experimental Green IoT (GIoT) can boost the industry in integrating data and consumer protection as well as environmental sustainability as part of a new Consumer IoT paradigm. To this end, it is expected that the results of the public consultation will draw attention on these issues in a more structured and explicit way.

Acknowledgment

This project has received funding from the European Union’s Horizon 2020 research and innovation programme under the Marie Skłodowska-Curie ITN EJD grant agreement No 814177.

Uma mesa e duas cadeiras. Problemas de entrega, montagem e arrependimento

Doutrina

Imaginemos que um consumidor acedeu ao site de uma grande superfície comercial e colocou sucessivamente no carrinho uma mesa e duas cadeiras. No total, pagou € 532. Está indicado no site que a entrega e a montagem são gratuitas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500. Esta foi, aliás, uma das razões que levou o consumidor a comprar a mesa e as cadeiras no mesmo estabelecimento.

Três dias depois da compra, o consumidor recebeu um aviso de entrega das cadeiras na sua casa para o dia seguinte. A mesa seria entregue mais tarde.

No dia seguinte, as cadeiras foram entregues, mas o funcionário da transportadora disse que não podia proceder à sua montagem, uma vez que se tratava de duas cadeiras de valor inferior a € 500.

Este argumento do profissional não procede. Por um lado, se é indicado no site que a entrega e a montagem são oferecidas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500, o contraente normal destinatário da declaração (v. art. 236.º-1 do Código Civil) entende que a análise não é feita em relação a cada coisa objeto do contrato, mas à globalidade das coisas encomendadas. O objetivo desta prática passa, aliás, por levar o consumidor a encomendar mais bens, ainda que não precise tanto deles, atingindo o valor indicado na promoção. Não é lógico que perca o direito à montagem gratuita por essa razão. Por outro lado, também não é aceitável que o consumidor perca o direito à entrega e à montagem gratuitas por o profissional ter decidido entregar as coisas em separado. Trata-se de uma opção do profissional, que assim tem de se deslocar por duas vezes à morada indicada pelo consumidor, opção essa que não pode ter como consequência a perda de direitos pelo consumidor. O consumidor tem, portanto, neste caso, direito à montagem gratuita das cadeiras.

Um mês depois da entrega das duas cadeiras, o profissional informa o consumidor que o stock de mesas se encontra esgotado e que não consegue indicar um prazo para a sua entrega. Diz ainda o profissional que entrará em contacto assim que a mesa estiver disponível.

O consumidor não quer esperar mais e pretende desvincular-se do contrato, devolvendo as cadeiras e recebendo de volta a totalidade do valor pago. Poderá fazê-lo?

A resposta é afirmativa e o problema resolve-se à luz das regras relativas ao direito de arrependimento, não sendo necessário recorrer aos preceitos que regulam a entrega dos bens (v. art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor).

Tratando-se de um contrato celebrado à distância, aplica-se o DL 24/2014. Nos termos do art. 10.º-1, o consumidor tem o direito de se desvincular do contrato, de forma unilateral e imotivada, no prazo de 14 dias. Nos termos do art. 10.º-1-b)-i), o prazo é contado, no caso que estamos a analisar, do “dia em que o consumidor (…) adquir[e] a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente”. Assim, apesar de as cadeiras já terem sido entregues há mais de um mês, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento e desvincular-se do contrato, sendo reembolsado dos € 532 que pagou. Se o profissional não fizer o reembolso no prazo de 14 dias, o valor terá de ser devolvido em dobro (art. 12.º).

As Zonas Livres Tecnológicas e o modelo português de Regulatory Sandbox

Doutrina

Depois de um período de férias, o NOVA Consumer Lab retorna sua atividade com o ânimo renovado para discutir e analisar as novidades relacionadas ao Direito do Consumo. Na ordem do dia, trazemos, então, à tona, breve análise sobre as recém-aprovadas Zonas Livres Tecnológicas, que constituem um grande passo para a promoção de investimento estrangeiro e desenvolvimento nacional.

Atualmente, a vertiginosa velocidade de desenvolvimento de inovação exige que os Estados busquem ativamente compreender os riscos associados a esta realidade enquanto desenvolvem políticas e orientações apropriadas para colher benefícios, e , ao mesmo tempo,protegem seus consumidores. Apesar do empenho realizado, a verdade é que a existência de uma desconexão regulatória entre a realidade e aquilo que o Direito prescreve tem feito com que a sociedade, empresas, o mercado e até mesmo o próprio Estado desenvolvam o que alguns autores passaram a chamar de “incerteza ou medo regulatório”[1].

Nesse contexto, e também como medida de proteção dos consumidores, progressivamente, os operadores de Direito têm assistido à expansão do Regulatory Sandbox[2], como um regime alternativo para o desafio atual de adaptar a regulação deste “novo” mercado às inovações que no mesmo surgem diariamente. Inseridas neste ambiente, em uma dialética regulatória, as empresas podem desfrutar de uma ampla interação com os reguladores para o desenvolvimento controlado dos serviços e produtos oferecidos. Desta maneira, em momento posterior e de forma mais segura, as agências reguladoras poderão escolher “se”, “como” e “quando” conceder autorizações definitivas para o ingresso e atuação real destas empresas no mercado de consumidores.

Em uma iniciativa mais integrativa e abrangente em relação ao conteúdo, o Governo português tem discutido, desde 2020, as bases para o estabelecimento das chamadas “Zonas Livres Tecnológicas” (ZLT). Em termos genéricos, este espaço pretende ser uma estrutura geral e intersetorial para a experimentação de tecnologias inovadoras. Em outros termos, esta seria uma representação correspondente ao conceito do regime de sandbox regulatório.

Inicialmente, por meio da RCM n.º 29/2020 [3], Portugal assumiu os seus anseios pela criação de um quadro legal comum “para os testes e experimentação em ambiente real no país de quaisquer novas tecnologias e soluções”, seja qual for a indústria, diferenciando-se assim das experiências de outros países que têm recorrido a este modelo para facilitar a inovação especificamente nas áreas econômicas, de regulação financeira e securitária.

Mais recentemente, o Governo aprovou e publicou no Diário da República, o enquadramento legal para as ZLT, consubstanciado no DL 67/2021[4], de 30 de julho, e onde restou estabelecido o regime e definido o modelo de governação para promoção da inovação de base tecnológica através da criação destas zonas.

Com 4 capítulos e 16 artigos, muitos dos quais concretizados por meio de inúmeras alíneas, a promulgação da normativa vem, apesar de com algum atraso, responder à tendência global de promoção da inovação e aumentar a transferência de conhecimento científico e tecnológico para a economia. Para além disto, Portugal ainda parece enxergar na criação das ZLT a possibilidade de aumentar a atratividade de projetos inovadores e investimento estrangeiro relacionado às tecnologias emergentes para o mercado nacional.

Atenta ao desenvolvimento dos novos stakeholders da economia global, e tentando recuperar o atraso de sua recente desatenção para com o setor ao longo dos últimos anos, em comparação ao restante da União Europeia, Portugal ainda anunciou em 2020 um plano de medidas de apoio às mais de 2.500 startups em Portugal, voltado à superação das consequências da pandemia de COVID-19. O conjunto de medidas, no valor global superior a 25 milhões de euros, pretende representar, em média, 10 mil euros de apoio potencial para cada startup[5].

Vale aqui lembrar, por exemplo, que, em larga medida, foi justamente na sequência da exímia criação de um sandbox regulatório pela Autoridade Financeira britânica, em 2015, que surgiu a Revolut, hoje uma das FinTechs mais valiosas da Europa.

Desta forma, apesar de algumas merecidas críticas, não se podem menosprezar os esforços legislativos realizados, uma vez que, inserida em um ambiente harmonizado, e com a já sólida presença das innovation hubs, a implementação das ZLT esteja voltada a mitigar as barreiras regulatórias à entrada em diferentes setores econômicos, reduzindo as incertezas e, sobretudo, potencializando a inovação em Portugal.

Esperamos em breve voltar com mais análises e novidades sobre o tema.

[1] Sobre o tema, há na literatura quem utilize a exata expressão “regulatory uncertainty and regulatory fear” para tratar do tema e de seus riscos. Vide QUAN, Dan (2020) “A few thoughts on regulatory sandboxes”, Technical report, Stanford PACS, Stanford University.

[2] A tradução literal da língua inglesa é, justamente, “caixa de areia”, em referência ao ambiente controlado em que as empresas se desenvolvem progressivamente sob supervisão direta das autoridades.

[3] Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2020, de 21 de abril.

[4] Decreto-Lei n.º 67/2021, de 30 de julho. Pps. 29-37.

[5] Vide “Novas medidas de apoio ao ecossistema de empreendedorismo no valor de 25 milhões de euros”. Comunicados da República Portuguesa. 21.abril.2021.

Aplicação no tempo da “arbitragem necessária” prevista na Lei de Defesa do Consumidor

Doutrina

Com a publicação da Lei n.º 63/2019, de 16 de agosto, em vigor desde 15.09.2019 (art. 3.º), foi alterada a redação das normas do art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor, nomeadamente os seus n.ºs 2 e 3. Os conflitos de consumo cujo valor não exceda a alçada dos tribunais de 1.ª instância (€ 5 000, cf. art. 44.º-1 da Lei n.º 62/2013) estão sujeitos a arbitragem necessária (rectius, arbitragem potestativa) quando, por opção expressa dos consumidores, sejam submetidos à apreciação de tribunal arbitral adstrito aos centros de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizados. Trata-se de um alargamento do âmbito da arbitragem potestativa em matéria de conflitos de consumo, até então circunscrito aos serviços públicos essenciais.

Ora, desde a entrada em vigor da Lei n.º 63/2019 e com base na norma do art. 2.º-1 da Lei n.º 144/2015 (Lei RALC) que se vem discutindo a aplicação no tempo da solução legislativa acima destacada, com particular enfoque nos seguintes critérios relevantes: a) a data de celebração do contrato de consumo (anterior ou posterior a 15.09.2019); b) a data de emergência do conflito de consumo (anterior ou posterior a 15.09.2019).

Em extrema síntese, aplicando os princípios gerais sobre a aplicação da lei no tempo plasmados no art. 12.º do Código Civil, revestiria meridiana clareza que, por apelo ao critério sob alínea a), a Lei n.º 63/2019 aplicar-se-ia aos conflitos de consumo radicados num contrato celebrado após a entrada em vigor do referido diploma. Sem prejuízo, em face do disposto pelo n.º 2 do art. 12.º do Código Civil e considerando a possibilidade de existência de situações jurídicas que tenham sido constituídas na vigência da lei anterior e que subsistam ao abrigo da nova lei (seja no caso de contratos de execução duradoura, seja mesmo no caso de contratos de execução instantânea, como seja a compra e venda de bens de consumo, em que assiste ao consumidor o exercício de um conjunto de “remédios” em caso de desconformidade do bem manifestada no prazo de garantia legal), sob pena de limitação do direito de acesso à justiça por parte dos consumidores, admitir-se-ia, em tais casos, a aplicação imediata da nova lei, desde que, conforme critério sob alínea b), o litígio de consumo ocorresse depois da entrada em vigor da Lei n.º 63/2019.

Ora, além de o entendimento acima exposto colocar ao intérprete-aplicador o problema de definir exatamente quando é que se tem por configurado um conflito de consumo (depende ou não de formalização de reclamação por parte do consumidor; carece ou não de resposta liminarmente desfavorável aos intentos do consumidor da parte do profissional), creio que o mesmo ignora o facto de as normas dos n.ºs 2 e 3 do art. 14.º da Lei n.º 24/96 revestirem cariz processual, porquanto o momento a considerar para a sua aplicação (ou não) a um caso concreto será, na verdade, o da data da entrada do requerimento de arbitragem no tribunal arbitral adstrito a centro de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizado.

E não se diga que esta outra compreensão da aplicação no tempo da Lei n.º 63/2019 importa uma afetação de expectativas do profissional, violadora do princípio da proteção da confiança (ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2.º da CRP), visto que aquela lei apenas veio facultar ao consumidor, parte mais fraca no âmbito de uma relação jurídica de consumo, “uma forma adicional mais acessível de fazer valer os seus direitos”[1].

Além de se conformar com a regra, relativa à competência dos tribunais, da aplicação imediata da nova lei processual às ações futuras (enquanto às ações pendentes se aplica a lei vigente no momento em que foram propostas), o entendimento que preconizo oferece um momento objetivo e preciso para a inclusão (ou não) do litígio no âmbito da “arbitragem necessária” prevista na Lei n.º 63/2019.

Assim, para se poder concluir que o consumidor exerceu o direito potestativo de submeter o litígio de que é parte à apreciação de tribunal arbitral adstrito a centro de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizado, com fundamento no disposto pelo art. 14.º-2 e 3 da Lei de Defesa do Consumidor e, por essa via, afirmar a competência do tribunal para conhecer, apreciar e decidir a ação arbitral, importará verificar se está em causa um “conflito de consumo” (tal como definido pela alínea h) do art. 3.º da Lei RALC[2]), se o processo de arbitragem foi instaurado em momento posterior à data da entrada em vigor da Lei n.º 63/2019 e se o valor da causa não excede os € 5 000.

[1] Como se defendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2021, já comentado aqui. Como se pode ler na decisão arbitral do CASA, analisada pelo Tribunal da Relação de Lisboa nesse processo, “aquilo que a empresa poderia alegar é que a arbitragem é uma forma mais acessível ao consumidor. Porém, parece-nos que o argumento de que a parte tinha a expectativa de que a outra tivesse maior dificuldade em exigir o cumprimento não é atendível”.

[2] Embora, aqui, seguindo de perto Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2019, pp. 28-29, consideremos que “não existe qualquer fundamento objetivo que permita a aplicação de regras e princípios diferentes aos mesmos procedimentos de RALC [Resolução Alternativa de Litígios de Consumo] apenas em função do tipo contratual em causa [contrato de compra e venda ou de prestação de serviços]. Tal interpretação poderia, aliás, conduzir a um efeito contrário ao pretendido pela Diretiva RALC, reduzindo a confiança dos consumidores no mercado interno em consequência da disparidade de regras aplicáveis aos mesmos procedimentos”, justificando-se, como tal, uma “interpretação extensiva” da norma do n.º 1 do art. 2.º da Lei RALC, “que alargue o seu âmbito de aplicação aos restantes tipos contratuais”, à semelhança do que decorre da norma do n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96.

Fake news: queremos transferir poderes do Estado para as Big Tech?

Doutrina

A denominada “desinformação”, mais conhecida pela expressão em inglês “fake news” tem vindo a aumentar, quer em quantidade, quer em consciencialização da sua existência por parte do público. O tema já foi abordado neste blog a propósito da discussão sobre “censura” que se gerou em torno do artigo 6.º da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta). Voltamos ao assunto de uma perspetiva diferente, relativa ao seu enquadramento no âmbito da União Europeia.

A disseminação da internet, em dispositivos acessíveis a quase todos, que estão aos milhões ligados em redes que permitem, instantaneamente, divulgar textos e imagens é o caldo de cultura adequado a que notícias se espalhem. Dos meios de comunicação social, passou-se aos meios de comunicação pessoal, mais poderosos por diversas razões, de que se destacam a credibilidade que a chancela de quem envia aporta e a rapidez da propagação. Receber uma informação de um amigo, conhecido ou ídolo (a que atualmente se vem chamando influencer, coisa que sempre foi, o que muda é a escala), além de um interesse acrescido, incrementa a crença na veracidade e, consequentemente, a vontade de transmitir a novidade a terceiros. A cusquice faz parte da natureza humana. Acresce que vários estudos têm vindo a demonstrar que as pessoas tendem a acreditar e preferem informação alinhada ou que reforça as suas convicções.

A desinformação preocupou, e bem, a União Europeia que, como é seu apanágio, se vem multiplicando em intenções, comunicações e planos para dominar e procurar eliminar o fenómeno. Sabendo que é nas grandes empresas tecnológicas e suas plataformas que está, realmente, o poder, tanto de propiciar a transmissão e divulgação de informação, como o de a impedir, é aí que está a focar a sua atenção e ação.

É assim que, em 26 de abril de 2018, surge a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões “Combater a desinformação em linha: uma estratégia europeia”, que informa que “[a] exposição dos cidadãos à desinformação em larga escala, incluindo informação comprovadamente falsa ou enganadora, é um importante desafio para a Europa”.

No âmbito dessa Comunicação, “[a] Comissão insta as plataformas a intensificarem, de forma decisiva, os seus esforços no sentido de combater a desinformação em linha” e afirma que “[u]ma rede densa de verificadores de factos, fortes e independentes, é um requisito essencial para um ecossistema digital saudável. Os verificadores de factos têm de operar com base em padrões elevados, como o código de princípios da Rede Internacional de Verificação de Factos”.

Em 5 de dezembro de 2018, em nova Comunicação, a Comissão apresenta o “Plano de Ação contra a Desinformação”.

Em 3 de dezembro de 2020, surge a Comunicação da Comissão sobre o “plano de ação para a democracia europeia”, com um Ponto 4 dedicado ao “Combate à Desinformação”, em que se preconiza “Mais obrigações e maior responsabilização das plataformas em linha”, o que se avisa irá ser concretizado no “ato legislativo sobre os serviços digitais (DSA)”, do qual já se tratou neste blog e em texto publicado por investigadores do NOVA Consumer Lab. Efetivamente, nessa Proposta legislativa apresentada pela Comissão, é preconizado que sejam principalmente as grandes plataformas a tratar da desinformação.

Quer isto dizer que quando a Carta afirma, no seu artigo 6.º, n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação” está “simplesmente” a declarar este enquadramento. E quando, o n.º 2 do mesmo artigo, informa: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”, está a repetir a definição europeia que, infelizmente, é péssima e abre uma caixa de Pandora avassaladora. Face a uma definição destas, que inclui um “comprovadamente” a priori, urge perguntar onde e como se fará essa comprovação.

A Carta ainda vai colocando o assunto minimamente no âmbito do Estado, que apoiará a criação das tais “estruturas de verificação de factos”, contra as quais muitos em Portugal se insurgiram, dizendo que se trataria de censura.

A União Europeia, vai infinitamente mais longe, atribuindo esse poder às empresas que detêm as grandes plataformas.

Está, pois, paulatinamente a ser construído na União Europeia um sistema em que as grandes empresas tecnológicas, já detentoras de facto de desmesurado poder, passam a ser também detentoras de direito de poderes até agora reservados à esfera pública. Vão, ao que parece, ser juízes e algozes, decidir e executar. Estamos acostumados a que as decisões sejam tomadas pelo poder judicial e executadas pelo poder, lá está, executivo, em aplicação do que o poder legislativo aprovou. Poderemos passar a ter “plataformas” que serão “verificadoras de factos”, decidindo sobre a sua veracidade e divulgação e executando a decisão que tomarem sobre o assunto.

Se pensarmos que muitas dessas plataformas colocam ao alcance do consumidor o que pretendem que seja adquirido, e só isso, depois de terem (ab)usado da informação que sobre aquele detêm e que lhes permite traçar perfis extremamente precisos que o podem encaminhar para onde entenderem que vá, podemos ficar com dúvidas sobre se realmente “[u]ma rede densa de verificadores de factos, fortes e independentes, é um requisito essencial para um ecossistema digital saudável”.

Podemos, até, ficar com dúvidas sobre se, mais do que “censura”, não poderá estar em questão uma transferência efetiva e, também jurídica, de poderes soberanos para as denominadas “Big Tech”.

O Estado de Direito como o conhecemos, saído das revoluções liberais, assente na tripartição de poderes, regulando, decidindo e executando, parece estar em transformação profunda e acelerada, nesta nova era digital global.

A faturação da potência contratada viola o artigo 8.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais?

Doutrina

Em post anterior, dedicado aos 25 anos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE), notámos que, tendo como pano de fundo o princípio da boa-fé, aquele diploma impõe às entidades prestadoras dos serviços de interesse económico geral nele elencados uma proibição de cobrança de consumos mínimos e de quaisquer outras importâncias e/ou taxas que não tenham uma correspondência direta com um encargo em que aquelas efetivamente incorram, com exceção da contribuição audiovisual[1] (art. 8.º).

A lei faz depender a repercussão no cliente final de valores diversos dos especificamente respeitantes aos consumos realizados pelo mesmo de um critério de correspetividade estrita com encargos que a entidade realmente suporta com a efetiva prestação do serviço.

Posto isto, será que a cobrança dos encargos com a potência contratada na faturação do serviço de fornecimento de energia elétrica se conforma com o imposto pelo art. 8.º da LSPE?

Para respondemos à questão, importa retomar algumas considerações já tecidas aqui e aqui a propósito do movimento liberalizador tendente à criação do mercado europeu de eletricidade (anteriormente assente em empresas públicas monopolistas verticalmente integradas), superiormente retratado no e-book “Reflexões de Direito da Energia”, recentemente publicado pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) e da autoria de Filipe Matias Santos, que, aqui, seguimos de perto.

Na verdade, com a transposição para a ordem jurídica portuguesa dos princípios da Diretiva n.º 2003/54/CE e, posteriormente, da Diretiva n.º 2009/72/CE [2], instituiu-se e aprofundou-se a separação (unbundling) jurídica dos operadores das redes de transporte e de distribuição das demais atividades do setor elétrico (nomeadamente, a produção e a comercialização), o que importou o seu desdobramento em diferentes empresas (ainda que permanecendo concentradas no mesmo grupo empresarial) e a proibição de os operadores das redes comercializarem energia (atividade que apenas é permitida aos produtores e aos comercializadores).

A atividade de compra e venda de energia elétrica passou a ser exercida em regime de livre concorrência, embora sujeita a registo, por decisão da Direção-Geral de Energia e Geologia (arts. 45.º-1, 46.º e 47.º do Decreto-Lei n.º 172/2006), possibilitando-se aos clientes finais, destinatários dos serviços de fornecimento de eletricidade, procederem à escolha de um comercializadores em regime de mercado para com ele se relacionarem contratualmente.

Por sua vez, os comercializadores, visto que não podem proceder à entrega física da energia elétrica aos utentes com quem contratam o fornecimento, gozam do direito de livre acesso às infraestruturas de transporte e de distribuição (third-party access to networks) por força de contratos de uso das redes (art. 351.º do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC) e arts. 8.º e seguintes do Regulamento de Acesso às Redes e às Interligações – RARI).

Neste seguimento, porque as redes de transporte e de distribuição subsistiram como monopólios naturais, sendo as respetivas atividades exercidas mediante a atribuição de concessões de serviço público, colocou-se a necessidade de regular os proveitos permitidos (allowed revenues) dos operadores, os quais devem proporcionar às empresas concessionárias uma remuneração bastante (mas não desproporcional) para a recuperação do investimento na instalação, manutenção e atualização das infraestruturas que têm a seu cargo e o cumprimento, de modo eficiente, das obrigações de serviço público e padrões de qualidade a que se encontram vinculados, impedindo a subsidiação cruzada entre atividades.

É, assim, nesta base, que a ERSE procede à fixação de tarifas de acesso às redes, calculadas para cada uma das atividades reguladas e respeitantes ao uso de cada uma das redes (de transporte e de distribuição), à operação logística de mudança de comercializador e à gestão global do sistema, sendo que tais tarifas, por força do funcionamento do princípio da aditividade, são juridicamente repercutidas sobre os clientes finais nas faturas do serviço de eletricidade emitidas pelo comercializador.

Ora, com a faturação da potência contratada (em euros por mês), procede-se à cobrança dos encargos em que os operadores das redes incorrem com a colocação à disposição da potência no ponto de entrega, sendo a potência contratada uma das grandezas a determinar para efeitos de faturação das tarifas de acesso às redes (aplicáveis às entregas em Baixa Tensão Normal, i.e., com a potência contratada inferior ou igual a 41,4 kVA) aos comercializadores e por estes depois repercutidas junto dos seus clientes (arts. 47.º-2, 200.º-1-b) e 2 e 201.º-1 do RRC e 41.º-1-a) do Regulamento Tarifário do Setor Elétrico). Logo, uma mudança de escalão da potência contratada para escalão superior implica um incremento do preço da potência contratada e, por conseguinte, um aumento da tarifa de acesso às redes, isto porque, em tais circunstâncias, tornam-se necessários maiores investimentos nas redes elétricas. Além da tarifa de acesso às redes, o valor do preço da potência contratada inclui, também, uma margem de comercialização, a qual varia de comercializador para comercializador

Daí que, sem violar o disposto no art. 8.º da LSPE, porquanto se verifica uma correspondência direta com um encargo suportado pela entidade prestadora, a fatura do serviço de fornecimento de energia elétrica apresentada ao cliente final reflita, para além do preço da energia efetivamente consumida, o preço da potência contratada.

[1] Criada pela Lei n.º 30/2003, de 22 de agosto, a contribuição audiovisual destina-se a financiar o serviço público de radiodifusão e de televisão. Tem o valor mensal de € 2,85, sendo liquidada pelas empresas comercializadoras de eletricidade nas faturas respeitantes ao fornecimento daquele serviço (arts. 4.º-1 e 5.º-1 e 2 da Lei n.º 30/2003).

[2] Entretanto revogada pela Diretiva (UE) 2019/944, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2021 (art. 72.º)

25 anos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais

Doutrina

Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No verão de 1996, a Assembleia da República discutiu em conjunto e aprovou dois instrumentos legislativos estruturantes em matéria de Direito do Consumo: a Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) − Lei n.º 23/96, de 26 de julho – e a Lei de Defesa do Consumidor (LDC) − Lei n.º 24/96, de 31 de julho. Os diplomas, que resistiram ao decurso do tempo, com alterações consideráveis pelo caminho, contam com 25 anos de vigência, feito histórico num ramo de Direito pautado por inevitáveis e aceleradas mutações, o que convida à reflexão (o balanço dos 25 anos da LDC pode ser encontrado aqui).

Nos termos do art. 9.º-8 da LDC, “incumbe ao Governo adotar medidas adequadas a assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que tenham por objeto bens e serviços essenciais, designadamente água, energia elétrica, gás, telecomunicações e transportes públicos”. Em linha com este desiderato, a LSPE confere tutela juridicamente reforçada aos seus utilizadores por se reconhecer que estes serviços correspondem à satisfação das necessidades mais elementares, que assumem um caráter primordial, na vida corrente.

Com isto em mente, sob a égide do princípio norteador da boa-fé (art. 3.º), a LSPE procura acautelar a posição do utente, figura que não se confunde com a do consumidor. Com efeito, o conceito de utente abrange qualquer pessoa singular ou coletiva, independentemente do fim (profissional ou não profissional) a que se destinam os serviços (públicos essenciais) prestados pelo agente económico (v. art. 1.º-3 da LSPE e art. 2.º-1 da LDC). A proteção consubstancia-se através da imposição aos prestadores de deveres de informação e esclarecimento quanto às características, condições de prestação e preços do serviço (art. 4.º), de obediência a elevados padrões de qualidade na execução contratual (art. 7.º) e de emissão de faturação suficientemente detalhada sobre os valores cobrados (art. 9.º), mas também por via da sujeição da eventual suspensão do serviço a exigentes requisitos formais e procedimentais de que depende a sua licitude (art. 5.º), da proibição de cobrança de consumos mínimos e de quaisquer outras importâncias e/ou taxas que não tenham uma correspondência direta com um encargo em que a entidade prestadora do serviço efetivamente incorra (e.g. aluguer do contador), com exceção da contribuição para o audiovisual (art. 8.º), da consagração de curtos prazos de prescrição e caducidade do direito ao recebimento da contraprestação devida pelo utente (art. 10.º) ou da possibilidade de resolução de litígios através da arbitragem que, neste domínio, assume caráter potestativo, dependendo apenas de opção expressa do utente pessoa singular que seja consumidor (art. 15.º).

Ora, o âmbito objetivo de aplicação do regime aqui em apreço é definido de acordo com uma conceção dominante na sociedade sobre a essencialidade do serviço. Naturalmente, a definição do objeto do diploma (e sua extensão) é historicamente datada e mutável, de acordo com a evolução das necessidades humanas, sofrendo influência da evolução tecnológica.

Não obstante, o art. 1.º-2 da LSPE determina que o regime se aplica a um conjunto de serviços públicos essenciais nele listados. Ainda que, em face do elemento literal, se afigure discutível se estamos perante um elenco taxativo ou meramente exemplificativo, por imperativo de segurança jurídica, não parece de admitir a inclusão e sujeição a este quadro normativo de outros serviços, por via interpretativa.

Na sua versão primitiva, o art. 1.º-2 determinava que, para efeitos de aplicação do regime da LSPE, se encontravam abrangidos os seguintes serviços públicos essenciais: serviço de fornecimento de água [a)], serviço de fornecimento de energia elétrica [b)], serviço de fornecimento de gás [c)] e serviço de telefone [d)]. À época, no âmbito da discussão na generalidade da então Proposta de Lei n.º 17/VII, que decorreu em abril de 1996, a Ministra do Ambiente justificou esta opção: “começou por se atacar um conjunto de bens que nos parecem mais importantes e, através de um inquérito que foi elaborado e devidamente divulgado aos consumidores, estas foram, de facto, as áreas em que os consumidores se sentiam mais debilitados e mais impotentes em relação à máquina empresarial com que se defrontavam: o telefone, a água, a luz e o gás, que são bens absolutamente essenciais. A partir daqui pretendemos que o resultado desta área experimental, mas simultaneamente essencial, se alargue a outros tipos de consumo”.

Nesta versão inicial, o art.13.º-2 da LSPE previa a extensão das suas regras aos serviços de telecomunicações avançadas, bem como aos serviços postais, que deveria ocorrer no prazo de 120 dias, mediante decreto-lei e após audição das entidades representativas dos respetivos setores, o que não sucedeu no tempo previsto. Pelo contrário, entre 1996 e 2004, assistiu-se a uma discussão doutrinal e, sobretudo, jurisprudencial acerca da inclusão (ou não) do serviço de telefone móvel na previsão da alínea d) do n.º 2 do art. 1.º da LSPE[1]. Entre 2004 e 2008, no período compreendido entre a adoção da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE) e a entrada em vigor da primeira alteração à LSPE, promovida pela Lei n.º 12/2008, de 26 de fevereiro, verificou-se mesmo um incompreensível retrocesso na tutela da posição dos utentes de serviços públicos essenciais, com a exclusão do “serviço de telefone” do âmbito objetivo de aplicação da LSPE (art. 127.º-2 da LCE, na sua versão originária).

Esta despromoção dos serviços de telecomunicações da categoria de serviço público essencial refletiu-se, sobretudo, ao nível do prazo prescricional aplicável ao direito da entidade prestadora a exigir o pagamento do preço devido ao utente, em desfavor do direito do consumidor à proteção dos seus interesses económicos (art. 9.º da LDC). Com efeito, desde a entrada em vigor da LCE[2], a 11.02.2004 (art. 128.º-1 da LCE), até 26.05.2008 (art. 4.º da Lei n.º 12/2008), aplicaram-se as normas do Código Civil neste âmbito, concretamente o prazo prescricional de cinco anos previsto na alínea g) do art. 310.º. Ainda assim, nos termos do n.º 1 do art. 297.º do Código Civil e do art. 3.º da Lei n.º 12/2008, aos serviços prestados anteriormente à entrada em vigor da primeira alteração da LSPE, com prazo prescricional em curso, deveria aplicar-se o prazo, mais curto, de seis meses, contado desde o dia 26.05.2008 (e não retroativamente)[3].

Por conseguinte, só na sequência Lei n.º 12/2008 (com origem no Projeto de Lei 263/X/1), o âmbito objetivo de aplicação da LSPE seria significativamente ampliado, passando a abarcar o serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados [c)], os serviços postais [e)], o serviço de recolha e tratamento de águas residuais [f)], os serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos [g)] e, finalmente, o serviço de comunicações eletrónicas [d)], tal como definido pela LCE (incluindo, agora, os serviços de telecomunicações por telefone móvel, bem como os serviços de televisão por cabo e de internet, ao abrigo da alínea ff) do art. 3.º).

O diploma foi, entretanto, revisto pela Lei n.º 24/2008, de 2 de junho, pela Lei n.º 6/2011, de 10 de março, pela Lei n.º 44/2011, de 22 de junho, e, ainda, pela Lei n.º 10/2013, de 28 de janeiro. Porém, apenas em 2019, por via da Lei n.º 51/2019, de 29 de julho (com origem no Projeto de Lei n.º 1093/XIII/4.ª), se promoveu um novo alargamento do elenco de serviços públicos essenciais, passando a nele figurar os “serviços de transportes de passageiros” (alínea h) do n.º 2 do art. 1.º da LSPE).

Volvidos 25 anos desde a aprovação da LSPE, ainda que exaltemos os significativos passos (mais ou menos firmes) que já foram dados em prol do reforço da tutela material e processual dos direitos e interesses do utente e, em particular, do utente consumidor, entendemos que, na presente data, se deve equacionar eventual intervenção legislativa, com vista a introduzir as seguintes alterações[4]:

1) Adoção da fórmula “serviços de interesse económico geral” em detrimento de “serviços públicos essenciais”, em consonância com a designação vigente no Direito da União Europeia (v. arts. 14.º e 106.º-2 do TFUE e art. 36.º da CDFUE) e com a progressiva liberalização e privatização da maior parte dos serviços abrangidos pelo diploma;

2) Alargamento do âmbito objetivo do diploma aos “serviços mínimos bancários“ (de que se tratou aqui) e aos serviços de saúde prestados através do Serviço Nacional de Saúde, mas também por entidades privadas e do setor social, por se considerar que, tendencialmente, devem obedecer às mesmas regras que guiam os serviços de interesse económico geral − prestação de forma ininterrupta (continuidade), em benefício de todos os utentes e em todo o território nacional (universalidade) e com tarifas uniformes e qualidade semelhantes, sem ter em conta situações especiais nem o grau de rentabilidade económica de cada operação individual (igualdade), a que acrescem a transparência e o caráter economicamente acessível do serviço[5];

3) Clarificação da extensão da previsão dos “serviços de transportes de passageiros” constante do elenco do art. 1.º-2 da LSPE, a fim de dissipar quaisquer dúvidas quanto à sua aplicação, sem restrições, a todos os transportes coletivos de passageiros (terrestres, aéreos e marítimos), prestados por operadores públicos e privados;

4) Imposição de adoção de modelos únicos de apresentação da faturação e de nomenclaturas uniformes dos preços e tarifas a refletir nas faturas, ambos a definir por regulamento da entidade reguladora sectorialmente competente, com vista a tornar acessível aos utentes a compreensão da faturação periódica de cada um dos serviços previstos no elenco do art. 1.º-2 da LSPE;

5) Especificação do modo de comunicação a que deve obedecer o envio do pré-aviso de suspensão do fornecimento dos serviços regulados na LSPE (previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 5.º), impondo-se a adoção de uma das seguintes modalidades, em nome da verdade material e para os efeitos previstos no n.º 1 do art. 11.º: carta registada com aviso de receção ou carta registada para o domicílio convencionado, se o houver; mensagem escrita (SMS – Short Message Service), com certificado de comunicação eletrónica, para o número de telefone indicado pelo utente para comunicações da entidade prestadora; mensagem de correio eletrónico (e-mail), com prova de entrega (proof of delivery), para o endereço indicado pelo utente para comunicações da entidade prestadora.

[1] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.06.2004; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.11.2006.

[2] A LCE revogou o Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de dezembro, cujo art. 9.º, n.º 4, previa, em linha com o art. 10.º da LSPE, que “[o] direito a exigir o pagamento do preço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação”.

[3] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.12.2009; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 01.03.2012.

[4] As alterações propostas sob pontos 1), 4) e 5) já foram avançadas, em 2010, por Elionora Cardoso, Os Serviços Públicos Essenciais – a sua problemática no ordenamento jurídico português, Coimbra Editora, pp. 137 e 140-141.

[5] Conclusões do advogado‑geral Dámaso Ruiz‑Jarabo Colomer no Proc. C‑265/08, 54 e 55.

Há um direito a (ter) conta bancária? – A conta de serviços mínimos bancários

Doutrina

Manuel Januário da Costa Gomes, na sua obra Contratos Comerciais, levanta a questão colocada no título a propósito do Decreto-Lei n.º 27-C/2000, que criou o sistema de acesso aos serviços mínimos bancários (SMB), com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 19/2011, ou seja, num momento em que vigorava, ainda, um “regime de adesão voluntária” ao sistema pelas instituições de crédito.

Entretanto, com a terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 27-C/2000 operada pela Lei n.º 66/2015, foi imposta a obrigação de disponibilização de SMB a todas as instituições de crédito que disponibilizem ao público os serviços que integram as contas de pagamento com características básicas (basic bank accounts), assim denominadas ao nível dos instrumentos normativos de soft law e de hard law da União Europeia, de entre os quais se destaca a Recomendação da Comissão de 18 de julho de 2011 e a Diretiva 2014/92/CE.

Neste novo contexto, reveste ainda maior acuidade a questão de saber se se revela ajustada a afirmação de um direito universal a (ter) conta bancária. E, em caso de resposta afirmativa, importa deslindar as implicações que o reconhecimento de tal posição jurídica assume na configuração tradicional da relação bancária.

Porém, antes de avançar com uma proposta de resposta às interrogações acima enunciadas, creio necessário desenvolver uma breve caracterização do regime jurídico dos SMB.

Apesar de não integrar o elenco taxativo de serviços públicos essenciais constante no art. 1.º-2 da LSPE, numa moderna sociedade europeia como a portuguesa, a prestação universal de serviços de pagamento constitui uma condição cada vez mais indispensável ao desenvolvimento de uma economia sem fronteiras internas e socialmente inclusiva e coesa, em que todos os cidadãos, independentemente da sua situação de vulnerabilidade (resultante, e.g., de uma situação financeira difícil ou de uma formação escolar rudimentar), da sua nacionalidade, do seu local de residência ou de qualquer outro dos fatores referidos no art. 21.º da CDFUE, participam plenamente na dinâmica do mercado interno e colhem os benefícios que dele advêm.

Nesta era de financeirização da economia e do cidadão superiormente retratada por Guido Comparato, a titularidade de uma conta bancária à ordem (e de um cartão de débito) constitui condição necessária ou, pelo menos, significativamente facilitadora da execução de operações de depósito, de transferência ou levantamento de fundos. Pense-se, em particular, no recebimento de retribuições laborais ou prestações sociais, no pagamento de impostos e de contribuições para a Segurança Social e no pagamento das contraprestações periódicas devidas pelo fornecimento de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas.

Por conseguinte, afigurando-se incontornável o reconhecimento do estatuto de serviços de interesse económico geral a certos serviços bancários[1], nos dias de hoje, qualquer consumidor que tenha o direito de residir num Estado-Membro em virtude do direito da União Europeia ou nacional goza da prerrogativa de solicitar, junto de uma instituição de crédito à sua escolha, a abertura de uma conta de SMB (ou a conversão de uma conta de depósito à ordem de que já seja titular numa conta de SMB), ficando a instituição adstrita, salvo se se verificar fundamento legítimo de recusa[2], ao dever de, sem demora indevida e o mais tardar 10 dias úteis após a receção do pedido, celebrar contrato de depósito à ordem e, nesse seguimento, disponibilizar os seguintes serviços: manutenção, gestão, titularidade e encerramento da conta; disponibilização de um cartão de débito para movimentação da conta através dos caixas automáticos em Portugal e nos restantes Estados-Membros da União Europeia, de homebanking e dos balcões da instituição de crédito; execução de ordens de depósito e de levantamento de numerário e ordens de pagamentos de bens e serviços, nomeadamente na modalidade de débito direto; realização de transferências intrabancárias, interbancárias (através de caixas automáticos, sem limite de número de operações), via homebanking (com o limite de 24 transferências nacionais e no interior da União Europeia, por cada ano civil) e através de aplicações de pagamento operadas por terceiros (por exemplo, MBWay, com o limite de 5 transferências mensais e de valor igual ou inferior a € 30 por operação) – arts. 1.º-2-a), 2.º-1, 3.º-2, 4.º-1, 3 e 5, 4.º-A, 4.º-B e 4.º-C-1 do Decreto-Lei n.º 27-C/2000.

A fim de assegurar o acesso a estas contas de pagamento com características básicas ao maior número possível de consumidores, de acordo com o art. 3.º-1 do Decreto-Lei n.º 27/C-2000, pelos serviços e operações acima elencados, não podem ser cobrados, pelas instituições de crédito, comissões, despesas ou outros encargos que, anualmente, e no seu conjunto, representem montante superior ao equivalente a 1% do valor do Indexante dos Apoios Sociais (cujo valor, em 2021, é de € 438,81).

Face ao exposto, temos que o sistema de acesso aos SMB obedece, quanto ao modelo formal adotado, a um figurino de hétero-regulação, porquanto as obrigações assumidas pelas instituições de crédito e toda a restante disciplina que rege as contas bancárias básicas radicam em fonte legal[3]. E, indo mais além, parece-me indiscutível que, no âmbito do sistema de que aqui trato, se encontra configurada uma restrição à liberdade de contratar, enquanto dimensão do princípio da liberdade contratual (art. 405.º do Código Civil), pois a instituição de crédito tem a obrigação (legal) de contratar com o consumidor, desde que este revista a qualidade de “interessado” nos termos do Decreto-Lei n.º 27-C/2000 (ser pessoa singular e ter o direito de residir num Estado-Membro em virtude do direito da União Europeia ou nacional – art. 1.º-2-g)), e em relação a ele não se verifique algum dos fundamentos taxativos, legalmente determinados, de recusa, impeditivos do reconhecimento do direito a conta de SMB. Mais concretizadamente, porque o cliente, por um ato livre de vontade e preenchidos aqueles requisitos, não carece da cooperação da instituição de crédito para a conclusão do contrato de depósito à ordem, entendo que, em bom rigor, o mesmo se encontra investido num direito potestativo, a que se opõe um estado de sujeição da contraparte, que tem de suportar inelutavelmente na sua esfera a consequência jurídica cominada (no caso, a abertura de conta de SMB domiciliada na instituição de crédito escolhida pelo consumidor), sem nada poder (nem dever) fazer para o evitar.

Ora, a compreensão que acabo de assumir no sentido da afirmação de um direito universal a (ter) conta bancária não pode deixar de espoletar uma discussão, ainda que breve, sobre o mérito do entendimento dominante na literatura e jurisprudência acerca da configuração da relação bancária.

Entre nós, é comum sustentar-se que a relação bancária tem fonte contratual, radicando num “contrato bancário geral” – o contrato de abertura de conta à ordem –, que reveste a natureza de contrato-quadro, pois não só constitui o negócio jurídico nuclear que assinala o início de relação complexa e dotada de vocação de perdurabilidade, como estabelece o quadro básico do relacionamento entre cliente e instituição de crédito numa multiplicidade de contratos concomitantes e futuros, projetando-se ao nível da conta-corrente bancária e do giro bancário, os dois elementos necessários do contrato de abertura de conta[4].

Penso, contudo, que a teoria ora descrita sucintamente não se assume como a mais adequada para caracterizar a relação bancária instituída ao abrigo do sistema de acesso aos SMB. Como vimos acima, a operação de abertura de conta de SMB não é conduzida sob a égide do princípio da liberdade de celebração contratual, nem reveste de caráter intuitu personae, visto que a instituição de crédito não pode recusar-se (salvo motivo legítimo) a contratar com qualquer interessado. Como tal, parece-me que, neste caso (e, talvez até, na generalidade dos casos, fora do universo dos SMB), a relação bancária encontra melhor respaldo na teoria da relação obrigacional legal, sem dever primário de prestação, defendida por Claus-Wilhelm Canaris[5], porquanto se funda no direito objetivo, sendo anterior à celebração de qualquer contrato bancário, não apenas no que tange aos deveres gerais de proteção (em particular, os deveres de informação), mas mesmo, em larga medida, em relação ao conjunto do programa obrigacional norteador da situação jurídica que liga cliente e instituição de crédito[6].

Por outras palavras, e em síntese, não deixando, naturalmente, de reconhecer a existência de contrato entre o cliente e a instituição de crédito, creio, ainda assim, que a disciplina da relação de prestação de SMB decorre imediatamente da lei.

[1] Neste sentido, já no longínquo ano de 2001, Rodrigo Gouveia, Os serviços de interesse geral em Portugal, Coimbra Editora, 2001, pp. 123-125.

[2] A saber: à data do pedido de abertura de conta de SMB (ou de conversão de depósito à ordem em conta de SMB), o cliente é titular de outra conta de depósito à ordem, junto de instituição de crédito estabelecida em território nacional (a menos que um dos contitulares da conta de SMB seja uma pessoa singular com mais de 65 anos ou dependente de terceiros, por apresentar um grau de invalidez permanente igual ou superior a 60 %); o cliente recusar a emissão da declaração de não titularidade de outra conta de depósito à ordem prevista no n.º 2 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 27-C/2000.

[3] José Simões Patrício, Serviços Mínimos Bancários, in “Direito dos Valores Mobiliários”, volume IV, Coimbra Editora, 2003, pp. 223-225.

[4] António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª edição, 2013, Almedina, pp. 532-533 e 552-569.

[5] Claus-Wilhelm Canaris, Bankvertragsrecht, I, 3.ª edição, Walter de Gruyter, 1988, n.º 12 e ss.

[6] Manuel Carneiro da Frada, Deveres de informação e relação bancária (com vista para a intermediação financeira), in “Revista de Direito da Responsabilidade”, Ano 3, 2021, pp. 184-196.