Renúncia à garantia legal

Jurisprudência

No passado dia 5 de novembro, foi proferido no Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) o acórdão relativo ao Processo n.º 325/17.6T8AMD.L1-2, com um tribunal composto pelos juízes desembargadores Jorge Leal (relator), Nelson Borges Carneiro e Pedro Martins. O caso é particularmente interessante e a fundamentação clara e acertada, tendo o tribunal revogado a decisão da primeira instância, substituindo-a por uma de condenação do profissional.

Em traços gerais, o autor é um consumidor que adquiriu um motociclo à ré por € 8000, tendo este avariado menos de dois meses depois da data da celebração do contrato.

Ainda antes de avançarmos na análise dos restantes factos do caso, discute-se no processo se o autor poderia ser qualificado como consumidor, em especial no que respeita à questão de saber se foi a ré (sociedade comercial) a vender o carro ou se esta era apenas um intermediário numa relação entre particulares [1]. O tribunal conclui que a ré é a vendedora. A este propósito, importa referir que parece ter sido seguida, de forma acertada, a regra estabelecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso Wathelet: “o conceito de vendedor (…) deve ser interpretado no sentido de que abrange também um profissional que atua como intermediário por conta de um particular e que não informou devidamente o consumidor comprador do facto de que o proprietário do bem vendido é um particular, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto”. Ou seja, se alguém se apresenta como vendedor, responde como vendedor. Quanto ao elemento teleológico do conceito de consumidor, tendo-se dado como provado que “o autor fazia uso do motociclo, essencialmente, em deslocações de lazer”, o uso é considerado não profissional.

Verificando-se uma desconformidade no motociclo e tendo o consumidor procedido à sua denúncia tempestiva, defende o tribunal que o consumidor tem o direito à reparação, correspondente ao seu pedido. O problema surge na medida em que o consumidor assinou um documento aquando da celebração do contrato, com o título “Termo de responsabilidade e renúncia de garantia”, que menciona a renúncia a “qualquer tipo de garantia e nas condições em que se encontra, por mim já verificadas (prescindindo assim do direito à Lei nº 67 de 8 de abril de 2003)”.

É pena que não conste da decisão do TRL a fundamentação utilizada pelo tribunal de primeira instância para decidir no sentido da improcedência dos pedidos, tendo em conta que o afastamento da aplicação desta cláusula de renúncia me parece evidente.

O TRL centra-se precisamente na análise da questão da validade da cláusula de renúncia à garantia. Seguimos integralmente o excelente raciocínio desenvolvido a este propósito pelo tribunal.

O art. 10.º do Decreto-Lei n.º 67/2003 estabelece que “é nulo o acordo ou cláusula contratual pelo qual antes da denúncia da falta de conformidade ao vendedor se excluam ou limitem os direitos do consumidor previstos no presente diploma”, como a que está subjacente ao caso em análise, remetendo, no entanto, para o art. 16.º da Lei de Defesa do Consumidor. É particularmente interessante o n.º 2, que estabelece que a nulidade “apenas pode ser invocada pelo consumidor ou seus representantes”.

Será que o objetivo desta norma consiste em limitar o poder de atuação do tribunal, conhecendo da nulidade em causa num caso em que esta não seja expressamente invocada pelo consumidor, mas em que este pretenda desvincular-se do conteúdo ilícito? A resposta deve ser negativa. O objetivo consiste em proteger adicionalmente o consumidor e não em desprotegê-lo face à posição do profissional [2].

O tribunal resolve a questão de forma acertada: “nesta ação o A. negou, pois, tacitamente, a validade da cláusula de renúncia (art.º 217.º n.º 1 do CC). Essa manifestação de vontade deve ser considerada pelo tribunal, pois consubstancia o levantamento do único obstáculo que a lei prevê ao conhecimento, pelo tribunal, da aludida nulidade: a vontade do consumidor”.

Nota-se ainda que uma interpretação da qual resultasse a aplicação da cláusula de renúncia, contra o interesse declarado do consumidor, além de contrariar frontalmente a teleologia do regime, seria contrária ao direito europeu, uma vez que a Diretiva 1999/44/CE estabelece claramente que essa cláusula não vincula o consumidor (art. 7.º-1).

O tribunal também se pronuncia nesta decisão sobre a questão da indemnização relativa ao dano da privação do uso do veículo. Trata-se de um tema muito interessante, mas cuja análise deixarei, eventualmente, para um texto posterior.

Este acórdão deveria passar a ser utilizado (e analisado) em qualquer curso de Direito do Consumo. Levanta questões muito interessantes e diversificadas, com uma argumentação sólida e atualizada por parte do tribunal.

[1] Refira-se que o consumidor tinha mesmo assinado uma declaração «intitulada “Declaração e termo de responsabilidade”, datada de 30 de setembro de 2016, da qual resulta que adquiriu a viatura particularmente sem garantia e no estado em que se encontrava, responsabilizando-se pelo que pudesse suceder com a moto, “durante o tempo em que circular em nome de Tiago (…)”».

[2] Sobre esta questão, de forma mais aprofundada, v. Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2017, p. 198.

As aparências iludem – Opção pré-validada, sim ou não?

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, no passado dia 11 de novembro, uma decisão no Processo C-61/19 em que abordou o tratamento de dados pessoais e proteção da vida privada, nomeadamente o conceito de “consentimento”, como manifestação de vontade livre, específica e informada.

Este Acórdão, visto em pormenor, é extenso e intenso, tanto no tratamento das várias questões que, à sua maneira, enuncia e resolve, como numa série de outras em que nos faz pensar, o que provavelmente justifica mais do que um post neste blog.

Começando pelo princípio como é habitual e desejável, há que explicar do que se trata. Ninguém melhor que o próprio Tribunal para o fazer, pelo que o seu Comunicado à Imprensa n.º 137/20 pode ser lido na íntegra aqui e o Acórdão aqui.

Resumidamente, neste processo existe um pedido decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Regional de Bucareste, no âmbito de um litígio em que a Orange România SA (Orange) apresentou um recurso destinado a obter a anulação de uma decisão através da qual a ANSPDCP (Autoridade Nacional para a Supervisão do Processamento de Dados Pessoais da Roménia – ANS) lhe aplicou uma coima por ter recolhido e conservado cópias de títulos de identidade dos seus clientes sem o consentimento válido destes e lhe ordenou que destruísse essas cópias.

Aquele pedido teve por objeto a interpretação do artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 95/46/CE, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, bem como do artigo 4.°, ponto 11, do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) que revoga aquela Diretiva, questionando-se quais são as condições que, naquele âmbito, devem ser preenchidas para se poder considerar que uma manifestação de vontade é “específica e informada” e “expressa livremente”.

Decide o Tribunal, após estabelecer que cabe ao responsável pelo tratamento dos dados o ónus da prova relativa ao preenchimento dos requisitos do consentimento, o seguinte: “Um contrato relativo ao fornecimento de serviços de telecomunicações que contém uma cláusula segundo a qual a pessoa em causa foi informada e deu o seu consentimento para a recolha e a conservação de uma cópia do seu título de identidade para fins de identificação não é suscetível de demonstrar que essa pessoa deu validamente o seu consentimento, na aceção destas disposições, para essa recolha e para essa conservação, quando

– a opção relativa a essa cláusula foi validada pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato ou, quando

– as estipulações contratuais do referido contrato são suscetíveis de induzir a pessoa em causa em erro quanto à possibilidade de celebrar o contrato em questão mesmo que se recuse a autorizar o tratamento dos seus dados, ou quando

– a livre escolha de se opor a essa recolha e a essa conservação é afetada indevidamente por esse responsável, ao exigir que a pessoa em causa, a fim de se recusar a dar o seu consentimento, preencha um formulário suplementar onde fique registada essa recusa.”.

Vamos aqui brevemente analisar a parte em que o Tribunal considera que a existência num contrato de “uma cláusula segundo a qual a pessoa em causa foi informada e deu o seu consentimento”, não é suficiente para demonstrar que “essa pessoa deu validamente o seu consentimento, na aceção destas disposições “ se “a opção relativa a essa cláusula foi validada pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato”.

Em primeiro lugar, assinale-se o uso da expressão “Cláusula”, termo tipicamente relativo ao conteúdo dos contratos, para algo que consubstanciaria uma autorização para tratamento de dados pessoais, à partida alheia ao próprio contrato. Tanto mais que, se o Tribunal assim não considerasse, isto é, se considerasse que o tratamento de dados estaria relacionado com a própria execução do contrato, a causa de legitimidade para o tratamento não seria a do artigo 6.º, n.º 1, alínea a) do RGPD, isto é, não seria o consentimento do titular dos dados. A relação entre a proteção de dados e outras áreas do Direito está a crescer e a impor-se. A propósito, e sobre a relação com o Direito do Consumo, pode-se ler neste blog comentário ao recente Acórdão Privacy International.

Em segundo lugar, assinale-se o uso da expressão (dar, ou não dar), “validamente o seu consentimento”, quando o que estaria em causa seria existir ou não uma causa de licitude do tratamento dos dados. Isto é, efetivamente não se trataria de uma questão de validade de um consentimento, expressão que remete de novo para a típica terminologia contratual, nomeadamente a relativa às declarações negociais, essas sim perfeitas ou com vícios que poderiam levar à invalidade. No caso da proteção de dados, do que se trata é de saber se um determinado tratamento de dados pessoais cabe na regra geral da ilicitude, ou em alguma das suas exceções. No RGPD, regulam essencialmente os artigos 6.º a 11.º. Na Diretiva 95/46, era também de (i)licitude que se tratava, prevendo o seu artigo 5.º que ” Os Estados-membros especificarão, dentro dos limites do disposto no presente capítulo, as condições em que é lícito o tratamento de dados pessoais.”. Sabemos que a expressão “consentimento válido”, no âmbito da proteção de dados, se vulgarizou. A questão é saber se é usada por estar em causa a (in)validade, ou se o seu uso se deve a falta de termos e conceitos que cubram realidades que, não sendo novas, só recentemente suscitam grande atenção.

Em terceiro lugar, saliente-se que o TJUE, no Acórdão Orange, quando trata da existência de opção validada “pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato”, socorre-se da célebre decisão do Acórdão Planet 49. Seria uma boa ajuda se os casos tivessem realmente uma substância comum o que, embora ambos se refiram ao “consentimento” relacionado com a proteção de dados e incluam um formulário, não parece acontecer. Ao nível do soundbite, dos títulos de notícias e dos resumos superficiais, a questão aparenta ser idêntica já que tem a ver com a pré-validação de uma opção em que está vertida uma declaração de consentimento do titular para tratamento dos seus dados pessoais antes da finalização do contrato.

No entanto, no Acórdão Planet 49, em que a empresa organizou um jogo promocional no seu sítio Internet onde se inscreviam os que pretendiam participar, existia uma quadrícula de seleção relativa à instalação de cookies para recolha de dados pessoais que “estava pré-validada”. O que significa que o formulário online já trazia a declaração “Concordo” preenchida (Ponto 27.). Decidiu o Tribunal que “um consentimento dado através de uma opção pré-validada não implica um comportamento ativo por parte do utilizador de um sítio Internet.” (Ponto 52.).

Diferente parece ser a situação no caso Orange, já que existiria um processo negocial, com base num guião, em que intervinham diretamente os “agentes de venda” que antes da celebração do contrato informavam os clientes “designadamente sobre as finalidades da recolha e da conservação das cópias dos títulos de identidade, bem como sobre a escolha de que os clientes dispõem quanto a essa recolha e a essa conservação, antes de obterem oralmente o consentimento desses clientes para que se proceda a essa recolha e a essa conservação. Segundo a Orange România, a opção relativa à conservação das cópias de títulos de identidade era, assim, validada unicamente com base no acordo livremente expresso nesse sentido pelos interessados quando da celebração do contrato.” (Ponto 43.). Isto é, a ser verdade este procedimento, e o mesmo não é contestado, o consentimento expresso, livre, específico e informado constaria daquela declaração verbal. Acresce que, após essa manifestação, seria o agente de venda a preencher o campo correspondente à validação, tudo indica que por indicação ou, pelo menos, com a concordância do cliente. Isto é, ao contrário do Acórdão Planet 49, a opção não vinha pré-validada. O formulário seria preenchido, é certo que pelo “agente de venda”, de acordo com a manifestação do consentimento verbal do cliente. O que reduz esta específica questão à prova da declaração verbal de consentimento, não se tendo conhecimento de que houvesse discrepâncias entre o que era declarado e o que era preenchido. No final do processo negocial, o cliente assinava o contrato que incluía aquele consentimento, ou a sua recusa.

Conclui-se, portanto, que no caso Orange, ao contrário do que acontecia no caso Planet 29, não estava realmente em causa a existência de uma opção pré-validada pela empresa, que o cliente precisasse de desmarcar para retirar o seu consentimento.

Acórdão Privacy International – Entre o Direito do Consumo, a proteção de dados e a segurança nacional

Jurisprudência

A relação entre Direito do Consumo e a proteção de dados é um tema que tem sido alvo de discussão face às situações de sobreposição dos dois ramos que têm surgido nos últimos tempos. Sinal disso têm sido os reenvios prejudiciais submetidos ao Tribunal de Justiça da União Europeia, como o que deu origem, no passado mês de outubro, ao Acórdão Privacy International.

Neste, foi analisada a Diretiva 2002/58, que aborda o tratamento de dados pessoais no contexto do setor das comunicações eletrónicas. Ora, de acordo com esta, as operadoras de telecomunicações terão de armazenar dados de comunicações e de tráfego, de modo a, por exemplo, dar cumprimento ao direito a faturas detalhadas dos consumidores (art. 7.º). Contudo, embora esses dados devam ser conservados, a Diretiva consagra também o princípio da confidencialidade, no sentido de não se poder intercetar ou vigiar as comunicações feitas pelos consumidores, a não ser em casos excecionais (art. 5.º).

Assim, vemos que esta Diretiva regula este confronto entre as exigências derivadas da proteção do consumidor (direito a faturas detalhadas e, portanto, à exigência de conservação de dados pessoais extraídos das comunicações feitas) e a necessidade de proteger a privacidade dos assinantes, bem como dos seus dados pessoais (postulando a regra da confidencialidade). Contudo, este balanço apresenta exceções, nomeadamente as plasmadas no art. 15.º da Diretiva, exceções essas que estiveram na base do Acórdão Privacy International. De facto, estabelece esse artigo que o princípio da confidencialidade poderá ser derrogado pela legislação nacional dos Estados-Membros, caso tal derrogação constitua uma medida necessária, adequada e proporcional numa sociedade democrática para salvaguardar, por exemplo, a segurança nacional do Estado-Membro.

No cerne do Acórdão estaria, portanto, a obtenção por parte dos serviços secretos britânicos de dados de comunicação, por via das operadoras de telecomunicações. Em concreto, estas agências tinham acesso a dados pessoais em massa, como dados de localização, informação financeira e comercial, bem como dados de comunicação suscetíveis de incluir dados sensíveis protegidos pelo sigilo profissional. Ademais, de acordo com os factos do caso, estes dados seriam tratados de forma automática e partilhados com agências terceiras e parceiros internacionais.

Neste contexto, uma das questões colocadas ao Tribunal de Justiça prendeu-se em saber se acessos a dados pessoais como aquele preconizado pelo sistema britânico vão de encontro ao exigido pelo Direito da União Europeia. Aqui, o Tribunal teve de fazer uma ponderação sobre os interesses em jogo: por um lado, a necessidade de proteger os dados pessoais e a privacidade dos consumidores e, por outro, a salvaguarda da segurança nacional.

Assim sendo, embora aceitando que o art. 15.º da Diretiva permite derrogações aos direitos consagrados nos artigos anteriores com base em interesses de segurança nacional, o Tribunal de Justiça considerou como uma ingerência desproporcional a transmissão generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e localização dos consumidores às agências de serviços secretos, tendo levantado dois grandes argumentos nesse sentido.

Em primeiro lugar, afirmou que permitir esta transmissão generalizada e indiferenciada seria tornar uma exceção (a derrogação ao princípio da confidencialidade) na regra, algo que vai contra o espírito da Diretiva. Em segundo lugar, conclui que uma derrogação tão ampla como esta, na medida em que permite a transmissão de dados em massa, não respeita o princípio da proporcionalidade nem tão pouco os direitos fundamentais consagrados na Carta. Nesse sentido, afirmou que a derrogação não ocorre na estrita medida do necessário, já que as normas em causa não são claras e precisas, não regulando, portanto, o âmbito de aplicação desta derrogação, nem os seus requisitos mínimos, de modo a garantir uma ingerência mínima nos direitos fundamentais dos titulares de dados.

Assim, na medida em que a transmissão de dados é feita de forma generalizada e indiferenciada (abarcando pessoas perante as quais não há qualquer indício de cometimento de um ato ilícito ou de um nexo que ligue o seu comportamento a uma ameaça à segurança nacional), a regra da confidencialidade torna-se quase numa exceção, algo contrário ao espírito da Diretiva e da Carta, que não poderá ser justificado mesmo por motivos de segurança nacional.

Em suma, o Acórdão Privacy International segue a linha jurisprudencial de outros acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça, como os Acórdãos Digital Rights Ireland e Tele2 Sverige AB, nos quais este teve de se pronunciar sobre a utilização de dados pessoais em massa de modo a salvaguardar interesses de luta contra a criminalidade. Também aí o Tribunal de Justiça se mostrou relutante a permitir a utilização em massa de dados de tráfego e de localização dos assinantes de serviços de telecomunicações para fins de interesse público dos Estados-Membros, pelo que a decisão no Acórdão Privacy International não é muito surpreendente. Contudo, embora não tenha esse caráter tão inovador, a verdade é que toca num aspeto extremamente sensível de contacto entre Direito do Consumo, e a proteção de dados e segurança nacional. De facto, caso o Tribunal tivesse decidido no sentido inverso, estaria a deturpar os direitos conferidos aos consumidores pela Diretiva 2002/58, utilizando-os contra si próprios, ao permitir que os dados recolhidos não fossem apenas utilizados para os fins visados na Diretiva, mas também para vigiar preventivamente os consumidores. Assim sendo, ao concluir que nem por motivos de segurança nacional poderão as agências de segurança fazer recolhas em massa de dados obtidos pelas operadoras de telecomunicações, o Tribunal de Justiça garantiu a eficácia dos direitos conferidos aos consumidores, bem como a proteção dos seus dados pessoais e da sua privacidade.

Novidades legislativas em matéria de alojamento local

Legislação

No passado dia 6 de novembro, foi publicada no Diário da República a Portaria n.º 262/2020, que estabelece as condições de funcionamento e identificação dos estabelecimentos de alojamento local, a que alude o n.º 5 do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 128/2014, de 29 de agosto (Regime Jurídico da Exploração dos Estabelecimentos de Alojamento Local). Estas medidas são aplicáveis a todas as modalidades de alojamento local.

A Portaria visa estabelecer as condições mínimas de funcionamento que as modalidades de estabelecimentos de alojamento local já cumprem atualmente, introduzindo outras que se consideram essenciais para o desenvolvimento e inovação deste produto turístico.

Ouvidas as associações representativas do alojamento local, e seguindo-se as políticas de sustentabilidade da Estratégia Turismo 2027, a Portaria estabelece medidas de forma a assegurar que mais de 90% das empresas do turismo adotem medidas de utilização eficiente de energia e de água e desenvolvam ações de gestão ambiental dos resíduos.

A presente Portaria visa, nestes termos, criar condições de funcionamento comuns quanto ao acolhimento de utentes, às condições de funcionamento e serviços de arrumação e limpeza, ao serviço de pequeno-almoço, ao reporte de informações de dormidas, às instalações sanitárias, incluindo ainda regras quanto às áreas e requisitos dos estabelecimentos de alojamento local, obedecendo estas às regras de edificação urbana aplicáveis, incluindo os regimes de exceção e de isenção, previstas na Portaria.

São ainda estabelecidas as condições de funcionamento específicas dos estabelecimentos de hospedagem, dos hostels e os estabelecimentos de alojamento local de moradia e apartamento.

Como condições de sustentabilidade, estatui o art. 17.º da Portaria que os estabelecimentos de alojamento local devem privilegiar a adoção e a implementação de medidas que promovam o consumo eficiente de água, de energia e de políticas de informação sobre práticas de turismo sustentável por parte dos utentes. Uma medida particularmente positiva é a adoção exclusiva de detergentes e produtos biodegradáveis. Os estabelecimentos de alojamento local devem ainda garantir a separação de resíduos sólidos urbanos. A formação contínua dos colaboradores sobre boas práticas ambientais e standards de trabalho mostra-se indispensável para garantir a adoção destes procedimentos pró-ambientais. Por fim, estes estabelecimentos devem possuir certificação ambiental ou selo de qualidade ambiental atribuído por entidade nacional ou internacional de reconhecido mérito

É ainda previsto um período de transitório de 12 meses, a contar da data de entrada em vigor da Portaria, para que os estabelecimentos de alojamento local, que já se encontrem registados no Registo Nacional de Alojamento Local, se possam adaptar às novas condições de funcionamento.

As novidades constantes da Portaria n.º 262/2020 são um primeiro (e pequeno) passo para garantir que os estabelecimentos de alojamento local adotem procedimentos a favor de práticas que promovam a sustentabilidade ambiental. No nosso entender, deveria ter-se procurado assegurar alterações substanciais, ao invés de procurar “privilegiar” condições de sustentabilidade, por exemplo, do estabelecimento de ações de fiscalização, realizadas por entidades públicas ou por entidades contratadas pelo Estado, para tornarem efetivas as medidas enumeradas pela Portaria.

Nova Agenda do Consumidor, obsolescência precoce e obsolescência programada

Doutrina

Como prometido em post anterior, abordo hoje as questões da obsolescência precoce e da obsolescência programada dos equipamentos eletrónicos.

Para quem não esteja familiarizado com o conceito, a obsolescência consiste na “desclassificação tecnológica do material industrial, motivada pela aparição de um material mais moderno” (1). Sendo o resultado natural (e até desejado) do desenvolvimento tecnológico e digital, esta torna-se um problema quando se manifesta de forma precoce, ou pior, quando é programada.

Em ambos os casos, a desatualização dos equipamentos eletrónicos ocorre num momento temporal anterior ao expectável face à normal vida útil desse tipo de equipamentos. A diferença entre elas reside na intencionalidade de tal fenómeno, uma vez que a obsolescência programada é, como o nome indica, determinada pelos próprios produtores dos equipamentos, como forma de promover a aquisição pelos consumidores dos novos produtos por aqueles lançados no mercado.

Os impactos da obsolescência precoce e da obsolescência programada manifestam-se em vários planos, destacando-se o ambiental e o contratual, interessando-nos sobretudo as relações de consumo.

Por um lado, este fenómeno tipicamente capitalista tem repercussões ambientais muito significativas, na medida em que promove uma produção exagerada de equipamentos eletrónicos, tornando descartáveis equipamentos perfeitamente funcionais. A constante substituição de equipamentos pelo modelo mais recente produz uma enorme quantidade de resíduos desnecessários, e bem sabemos que a redução de produção de resíduos é o primeiro e mais importante passo para uma economia sustentável.

Daqui que o combate à obsolescência precoce integre a estratégia da UE no domínio da transição ecológica, como mencionado na Nova Agenda do Consumidor da UE, no Novo Plano de Ação para a Economia Circular e na Estratégia digital «Construir o futuro digital da Europa».

Por outro lado, a obsolescência (especialmente a programada) dos equipamentos tem consequências ao nível contratual. Convém aqui precisar que a obsolescência programada engloba também as práticas comerciais caracterizadas por tornar um equipamento eletrónico menos eficaz e funcional. A título de exemplo, tal ocorre quando as atualizações de software tornam um “smartphone” mais lento.

A Diretiva (UE) 2019/771, relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens (inserir link), procurou começar a responder a esta problemática. Assim, a durabilidade dos bens adquiridos por consumidores, definida enquanto “capacidade de os bens manterem as suas funções e desempenho previstos através da utilização normal” (2), passou a integrar expressamente os parâmetros de conformidade dos bens. Assim, a conformidade de um bem de consumo passa também pela correspondência entre o nível de durabilidade dos bens do mesmo tipo do bem objeto do contrato e com que o consumidor possa razoavelmente contar (3).

Deste modo, o vendedor profissional está obrigado a “fornecer atualizações, incluindo atualizações de segurança a fim de garantir que os bens com elementos digitais continuam a estar em conformidade.”

Tornando-se um equipamento eletrónico obsoleto de forma precoce, dúvidas não haverá de que o consumidor terá direito à reposição da sua conformidade, nomeadamente através da reparação. No caso do exemplo acima, o consumidor poderia exigir a realização de uma atualização de software que assegurasse o correto funcionamento do smartphone.

A título de curiosidade, dá-se nota que na Nova Agenda do Consumidor a Comissão Europeia se refere já a uma revisão da Diretiva (UE) 2019/771, que ainda nem sequer foi transposta em nenhum Estado-Membro, referindo-se-lhe como uma “oportunidade para analisar o que mais pode ser feito para promover a reparação e incentivar produtos circulares e mais sustentáveis”.

Notas

(1) “obsolescência”, in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2020, https://dicionario.priberam.org/obsolesc%C3%AAncia [consultado em 20-11-2020].

(2) Art. 2.º/13

(3) Art. 7.º/1, al. b) e Considerando 32.

Citação na arbitragem (de consumo)

Jurisprudência

O Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu no passado dia 27 de outubro uma decisão muito interessante no que respeita à citação no processo arbitral.

No essencial, está em causa uma ação de anulação de uma sentença do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA), proposta pela empresa, com o fundamento de não ter sido citada de forma adequada ao exercício do seu direito de defesa.

Com efeito, a empresa foi citada por mensagem de correio eletrónico simples, conforme está previsto no Regulamento do CASA (art. 56.º, n.ºs 5 e 6), entidade à qual a empresa tinha previamente aderido plenamente, vinculando-se, portanto, a nesse sede resolver os litígios emergentes dos contratos a celebrar com os seus clientes.

É importante notar que a empresa não teve qualquer intervenção no processo arbitral. Se tivesse participado, o problema não se colocaria, uma vez que se teria de considerar sanado qualquer vício relativo à chamada da parte ao processo.

O TRL decide anular a decisão, com o fundamento de que “viola o princípio constitucional da proibição de indefesa, consagrado no art. 20.º da Constituição, a citação que não ofereça as garantias mínimas de segurança e fiabilidade e/ou que torne impossível ou excessivamente difícil a ilisão da presunção de recebimento da citação. É o caso de uma citação feita por correio eletrónico simples provido de assinatura eletrónica simples, no âmbito de processo do CC, dirigida a uma sociedade comercial que vende veículos automóveis”.

Com todo o respeito, em especial tendo em conta a fundamentação aprofundada, e reconhecendo que se trata de uma questão complexa, não acompanho a decisão do tribunal.

Assim, os poderes do tribunal arbitral tinham neste caso como fonte uma convenção de arbitragem, formada na sequência de adesão plena da empresa e posterior aceitação por parte do consumidor [1]. Através da adesão plena, a empresa compromete-se a resolver os litígios de consumo posteriores através de arbitragem, se o consumidor iniciar o processo no CASA. Ao comprometer-se neste sentido, a empresa aceita a jurisdição do CASA e o seu Regulamento. Ora, o Regulamento prevê a citação, entre outras possibilidades, por meio de uma mensagem de correio eletrónico e a empresa, no documento de adesão plena, forneceu um endereço de correio eletrónico. Assim, não acompanho a afirmação constante do acórdão de que “não está demonstrada a existência de acordo entre as partes para a definição de endereço eletrónico para comunicações entre si”. Note-se que esta afirmação parece decisiva para a decisão do tribunal. Se considerasse que existia esse acordo, então parece que a citação poderia ser por via de mensagem de correio eletrónico.

Acresce que o e-mail é um meio perfeitamente apto, rápido e eficaz, de tornar conhecidos factos, com vantagens claras em relação a outros meios, como a carta, que demora mais tempo a ser entregue. Num processo que se pretende informal e célere, é essencial que, no respeito dos princípios fundamentais do processo civil, se utilizem os meios mais eficazes para a obtenção em tempo de uma decisão justa. Reconhece-se que a prova do envio de um e-mail é mais complexa, nomeadamente se for através de correio eletrónico simples. Aliás, o TRL parece admitir que a citação possa ser feita por correio eletrónico, se lhe for aposta assinatura eletrónica qualificada. Nota-se, contudo, que a assinatura eletrónica qualificada nada garante em relação ao destinatário do e-mail, pelo que não parece resolver o problema.

Em suma, havendo acordo, ainda que tácito, quanto ao meio de citação, a citação por mensagem de correio eletrónico, em conformidade com esse acordo, deve considerar-se que respeita os princípios fundamentais do processo civil.

A minha conclusão seria diferente se, da não intervenção da parte regularmente citada no processo, resultasse algum efeito cominatório. Ora, nos termos do art. 35.º da Lei da Arbitragem Voluntária, a não-contestação não pode ser considerada, “em si mesma, como uma aceitação das alegações do demandante”. Assim se justifica que, no caso em análise, o tribunal arbitral tenha julgado a ação apenas parcialmente procedente.

Três notas finais.

Em primeiro lugar, consideramos que o centro de arbitragem poderia, neste caso, ter tentado contactar a empresa por outras vias, nomeadamente pelo telefone. O telefone é um meio muito eficaz de contacto, que permite falar diretamente com a pessoa em causa e perceber se recebeu ou não a comunicação. Tem o mesmo problema do correio eletrónico no que respeita à prova, mas parece-me mais importante para o exercício efetivo do direito de defesa o conhecimento real do processo do que a tentativa de encontrar formas de o ficcionar. A ausência destes contactos adicionais não gera, contudo, na minha opinião, a invalidade da decisão.

Em segundo lugar, se estivesse em causa uma situação de arbitragem necessária (v. art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor), o raciocínio teria de ser diferente. Ainda assim, parece-me que a citação poderia ser feita por correio eletrónico, mas sempre acompanhada de outros meios auxiliares, como o telefone, tentando garantir a participação efetiva da parte no processo. No caso de não obter resposta por nenhuma outra via, parece-me que terá de ser enviada uma carta registada para a sede da empresa, sendo suficiente, neste caso, para se considerar citada, a prova da recusa da receção da carta. A citação edital, figura criticável, por ser meramente ficcional e não garantir minimamente o conhecimento real da existência do processo, não tem nem deve ter lugar no processo arbitral (tal como não deveria ter lugar no processo judicial).

Em terceiro lugar, extravasando o tema deste texto, é interessante notar como os objetivos da arbitragem de consumo são desvirtuados no momento em que a questão passa para os tribunais judiciais. Como consequência natural da anulação da sentença arbitral, o TRL determina que as custas devem ser suportadas pelo requerido, ou seja, pelo consumidor. Assim, o consumidor optou por um meio de resolução alternativa de litígios de consumo, o qual deve ser gratuito ou, no máximo, estar sujeito ao pagamento de uma taxa de valor reduzido (v. art. 10.º, n.º 3, da Lei n.º 144/2015). Em outubro de 2020, mais de dois anos e meio depois de ter iniciado a ação no centro de arbitragem, o processo volta ao início e o consumidor já incorreu em despesas certamente superiores à taxa de valor reduzido para que remete a lei (a qual, realce-se, se impõe por força da Diretiva 2013/11/UE).

[1] Sobre a natureza jurídica da adesão plena e a qualificação da situação em causa como convenção de arbitragem, v. Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 177 e segs..

Nova Agenda do Consumidor e informação sobre durabilidade e sustentabilidade dos bens

Doutrina

No dia 13 de novembro de 2020, foi comunicada pela Comissão Europeia a Nova Agenda do Consumidor , orientada pelo lema de “reforçar a resiliência dos consumidores para uma recuperação sustentável”.

A riqueza e diversidade das medidas programáticas constantes na Agenda para 2020-2025 não permitem uma análise global e detalhada nesta sede, pelo que me deterei numa temática que me parece relevante e que é tratada no domínio da transição ecológica: a durabilidade e a sustentabilidade dos bens adquiridos por consumidores.

Neste âmbito, o ponto de partida é a constatação de duas ideias-chave: (i) a crescente preocupação dos consumidores de toda a Europa com os desafios ambientais e ecológicos, (ii) a sua (atual) incapacidade para contribuir pessoal e efetivamente para a almejada neutralidade climática, especialmente no que respeita aos consumidores com níveis de rendimentos mais baixos.

Para contrariar esta incapacidade, “o novo Plano de Ação para a Economia Circular cria uma série de iniciativas específicas para combater a obsolescência precoce e promover a durabilidade, a possibilidade de reciclagem e de reparação e a acessibilidade dos produtos”.

Entre elas destaca-se a “Iniciativa sobre a Eletrónica Circular, que visa garantir que os dispositivos eletrónicos são concebidos com vista à durabilidade, manutenção, reparação, desmontagem, desmantelamento, reutilização e reciclagem, e que os consumidores têm um «direito de reparação», incluindo atualizações de software”.

Deixarei a questão da “obsolescência precoce” e do “direito à atualização de software” para post posterior neste blog. Por agora, debruçar-me-ei sobre o papel sempre essencial que assume a informação, sobretudo porque falamos de relações assimétricas como são as que se estabelecem entre consumidores e profissionais.

Ora, os estudos estatísticos invocados pela Comissão permitem perceber a relevância da disponibilização de informação ao consumidor sobre a durabilidade dos bens, concluindo que as “vendas das versões mais duradouras podem quase triplicar” (em comparação com as vendas realizadas sem ser disponibilizada essa informação) e que “os consumidores estão mesmo dispostos a pagar mais por bens com uma maior durabilidade”.

Em termos latos, a durabilidade dos bens engloba também a possibilidade de estes serem reparados ou atualizados, o que pressupõe, nomeadamente, que estes sejam desmontáveis e existam peças sobressalentes (os leitores conhecerão certamente marcas conhecidas por alegarem não ser possível abrir equipamentos eletrónicos por elas produzidos).

Note-se que não se exige apenas a disponibilização dessa informação, mas também garantias da sua fiabilidade, confiabilidade, comparabilidade e não sobrecarga dos consumidores. Neste sentido, parece ser importante a aposta na promoção do “rótulo ecológico da UE” , que procura estabelecer critérios rigorosos de certificação de “produtos cujo impacto ambiental é mais reduzido em relação aos produtos de um mesmo grupo”, tomando em conta “todo o ciclo de vida dos produtos, desde a sua elaboração até à sua eliminação”.

É interessante ainda constatar que esta grande preocupação pela vertente ecológica e sustentável do consumo é hoje um contraponto cada vez mais necessário e urgente, nomeadamente face ao tipo de consumo “ditado” pela situação pandémica que atravessamos, que resultou num “aumento súbito dos resíduos de embalagens de utilização única e de equipamentos de proteção individual de plástico”.

Energia elétrica, prescrição e acesso ao contador

Jurisprudência

Dedicamo-nos hoje à análise de uma interessante decisão do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL), proferida no dia 22 de janeiro de 2020.

Estava em causa, no essencial, a eventual prescrição (ou caducidade) do direito do fornecedor de energia elétrica à diferença entre o valor estimado (e cobrado) e o valor real correspondente ao consumo efetivo entre 29/11/2013 e 9/10/2019.

Apesar de a empresa ter enviado cerca de 20 cartas à consumidora e estarem registadas 12 deslocações ao local, nunca foi facilitado o acesso ao contador, que se encontra dentro da residência. Por a situação ser imputável à consumidora, o tribunal arbitral considera que não se verifica a prescrição do direito da empresa, nos termos do art. 10.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96).

O art. 10.º-2 estabelece que, “se, por qualquer motivo, incluindo o erro do prestador do serviço, tiver sido paga importância inferior à que corresponde ao consumo efetuado, o direito do prestador ao recebimento da diferença caduca dentro de seis meses após aquele pagamento”.

Não se prevê neste regime, pelo menos expressamente, a situação de a contagem do consumo real ser impedida pelo consumidor e a sua interação com o regime da prescrição.

O art. 67.º-5 do Decreto-Lei n.º 194/2009 contém uma regra especial aplicável ao contrato de prestação de serviços de fornecimento de água: “o prazo de caducidade das dívidas relativas aos consumos reais não começa a correr enquanto não puder ser realizada a leitura por parte da entidade gestora por motivos imputáveis ao utilizador” (itálico nosso). Esta regra deve ser estendida, por analogia, aos restantes serviços públicos essenciais, nomeadamente a eletricidade, que está em causa no processo em análise, que implicam leituras de contador para aferição dos consumos reais, podendo sempre recorrer-se, adicionalmente, à figura do abuso do direito, que pode limitar, estando verificados os pressupostos para a sua aplicação, o direito do utente a invocar a caducidade.

Concorda-se, portanto, com a solução dada na sentença, em especial tendo em conta que o comportamento da consumidora é particularmente censurável. É preciso não esquecer, contudo, que também cabe à empresa evitar que estas situações de incumprimento se prolonguem, não devendo arrastar o problema ao longo de tanto tempo, com vista à prevenção do endividamento excessivo dos consumidores.

Do ponto de vista processual, a decisão suscita algumas dúvidas.

Com efeito, o tribunal arbitral condena a consumidora ao pagamento do valor devido, apesar de não ser referida na sentença a dedução de qualquer pedido por parte da empresa. A ação é proposta pela consumidora, pelo que esta apenas deverá poder ser condenada se houver um pedido reconvencional.

Outra questão interessante consiste em parecer ter existido um acordo entre as partes, embora posterior ao momento em que a decisão é proferida. Pode ler-se que, “proferida a decisão e ouvida a consumidora quanto às forma do pagamento da quantia não prescrita e em dívida, esta, manifestou dificuldade em pagar o valor em dívida de uma só vez, tendo-se proposto e foi aceite pela requerida reclamada, que o pagamento seja efetuado em 15 prestações mensais e sucessivas”.

A existência de um acordo posterior à decisão, mediado pelo julgador e referido na sentença constitui um interessante exemplo da informalidade que marca a resolução alternativa de litígios de consumo, conseguindo obter-se uma solução mais adequada aos interesses das partes.

Na minha opinião, a decisão deveria, no entanto, pelo menos em parte, ser homologatória do acordo obtido (e não condenatória, como se deixou, aliás, já escrito).

Proteção do Consumidor na Proposta da Comissão Europeia para a Regulação de Crypto-assets

Legislação

No passado dia 24 de setembro, a Comissão Europeia publicou um novo Pacote Financeiro Digital, que já foi tratado num artigo deste Blog. Entre as propostas legislativas, encontra-se um Regulamento sobre Crypto-assets, criados através da utilização de Distributed Ledger Technology (DLT), com recurso a protocolos blockchain.

A proposta deste regulamento surge no seguimento do crescimento exponencial dos mercados de crypto-assets em 2017, da publicação do Plano Fintech da Comissão em Março de 2018 e das conclusões dos estudos da Autoridade Bancária Europeia (EBA) e da Autoridade Europeia de Mercados de Valores Mobiliários (ESMA) em 2019, sobre a aplicabilidade de Direito Europeu a estes ativos.

Atendendo aos desafios e problemas levantados pelos reguladores, a proposta da Comissão assumiu a forma de um regulamento, versando sobre a definição de crypto-assets, as suas categorias, os requisitos para a sua emissão na UE, para a criação e funcionamento de plataformas de exchange destes, a fiscalização destas atividades, entre vários assuntos, tendo como objetivo a proteção de investidores e consumidores sem limitar excessivamente a inovação.

Nas matérias ligadas ao Direito de Consumo são de destacar as seguintes opções do legislador europeu:

no considerando 14 é referida a obrigatoriedade de publicação de um white paper – uma já reconhecida prática de mercado, que antes deste Regulamento era marcada frequentemente pela falta de precisão das informações contidas nestes documentos – com regras e requisitos claros, previamente aprovado pelas entidades reguladoras para uma oferta pública, com as informações necessárias sobre os direitos associados à aquisição do ativo, as funcionalidades deste e uma descrição da tecnologia empregue, para que potenciais compradores, consumidores ou investidores possam tomar uma decisão livre e devidamente informada;
pequenas e médias empresas ficam isentas da obrigação da publicação do white paper, porém, segundo o considerando 16, o Direito do Consumo Europeu mantém-se aplicável nestes casos. Entre os diplomas aplicáveis, são enumeradas as diretivas sobre as Práticas Comerciais Desleais, sobre as Cláusulas Contratuais Abusivas e a Diretiva dos Direitos dos Consumidores (DDC), garantindo-se um nível de proteção aos consumidores nas relações contratuais com estas entidades menos fiscalizadas;
no considerando 45, os detentores de e-money tokens – o termo utilizado para referir criptomoedas na proposta da CE, que tenham como referência uma única moeda com curso legal – têm o direito a requerer ao emissor das mesmas a conversão destas na moeda de referência, com a possibilidade de o emissor cobrar uma taxa de câmbio proporcional;
é assegurado aos consumidores que adquirem utility tokens – o termo utilizado para referir tokens que têm como função possibilitar o acesso a bens e serviços na DLT (como a celebração de smart contracts na rede Ethereum) – o direito de retratação, mais conhecido no ordenamento jurídico português como direito à livre resolução ou direito ao arrependimento, que pode ser exercido perante o emissor dos ativos, nos termos do art. 12.º do Regulamento.

Este direito é exercido nos mesmos moldes do que na DDC, sem a alegação de motivos, com um prazo de 14 dias e prevendo-se a devolução integral do valor pago sem penalizações, utilizando a mesma forma de pagamento para o reembolso.

Em relação a este último ponto, é necessário frisar que, sem a inclusão deste preceito, o exercício do direito ao arrependimento com base na DDC quanto às utility tokens será muito improvável, dado que estas seriam consideradas conteúdos digitais (v. art. 2.º-11 da DDC), aplicando-se assim a exceção do art. 16.º-m), que permite que o consumidor abdique deste direito a priori, bastando que o contrato de fornecimento das tokens inclua esta cláusula. Quanto às restantes categorias de tokens previstas no Regulamento (e-money e asset-referenced), estão fora do âmbito de aplicação quer do referido art. 12.º quer da DDC (art. 16.º-b)).

Estas são apenas algumas das principais propostas do legislador europeu em matéria de Direito do Consumo incluídas no Regulamento, que ainda podem sofrer muitas mutações, revisões e mesmo ser eliminadas durante o processo legislativo que irá brevemente decorrer no Conselho e no Parlamento Europeu.

Estado de emergência e destino dos contratos celebrados

Legislação

A evolução da pandemia Covid-19 levou o Presidente da República a declarar novamente o estado de emergência (v. Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro). A figura está pensada precisamente para situações de calamidade pública como a que estamos atualmente a viver, tendo-se entendido ser necessário, neste momento, tomar medidas adicionais com vista à contenção da pandemia.

Ontem, o Governo veio regulamentar a aplicação do estado de emergência (Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro).

Entre outras medidas, proíbe-se a circulação na via pública, nos dias úteis, das 23h às 5h, e aos fins de semana das 13h às 5h. O regime prevê várias exceções, entre as quais destacamos as “deslocações a mercearias e supermercados e outros estabelecimentos de venda de produtos alimentares e de higiene, para pessoas e animais”, podendo nestes estabelecimentos ser “adquiridos outros produtos que aí se encontrem disponíveis”. Os estabelecimentos que comercializam produtos alimentares e de higiene (mercearias, supermercados, pastelarias, restaurantes) podem, portanto, atender clientes, mas apenas para take away.

Não se prevê o encerramento dos restantes estabelecimentos, mas será esta a decorrência normal do facto de não poderem receber clientes, por estes se encontrarem abrangidos por uma proibição de circulação.

A questão que nos propomos tratar aqui consiste em saber qual o destino dos contratos de consumo celebrados em contrariedade a este regime. Por exemplo, um contrato celebrado no sábado da parte da tarde numa loja de roupa; ou o contrato celebrado com um restaurante para jantar no local no sábado à noite.

Em ambos os casos, o cliente desrespeitou a proibição de circulação na via pública. O regime prevê algumas consequências, nomeadamente o dever de respeitar as ordens emitidas pelas forças e serviços de segurança, tendo-se considerado, neste caso, não prever sanções contraordenacionais específicas para o incumprimento da proibição referida.

Nada se refere quanto ao destino dos contratos celebrados.

Tratando-se esta proibição de um elemento externo ao negócio propriamente dito (a proibição de circulação), aplica-se o art. 294.º do Código Civil, que estabelece que “os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei” [1].

Estando em causa um aspeto exterior ao âmago do negócio jurídico, deve concluir-se que não tem com este uma relação tão próxima que seja suscetível de o ferir mortalmente. Defendo mesmo que se pode arriscar numa leitura invertida do preceito. Assim, os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo têm a consequência expressa ou tacitamente prevista no diploma legal, só sendo nulos no caso de esta não apresentar outra solução.

Ora, como já se referiu, o Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro, apresenta “outra solução”, tendo-se considerado suficiente prever, neste caso, um dever de respeitar as ordens emitidas pelas forças e serviços de segurança. Não se justifica, portanto, que os contratos celebrados em contrariedade a este regime sejam considerados nulos. Estamos perante contratos válidos, que produzem os seus efeitos normais, isto sem prejuízo de às partes poderem ser aplicadas as consequências previstas no regime.

[1] Sobre o art. 294.º do Código Civil, v. o meu livro Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2016, pp. 141 e seguintes.