Uma mesa e duas cadeiras. Problemas de entrega, montagem e arrependimento

Doutrina

Imaginemos que um consumidor acedeu ao site de uma grande superfície comercial e colocou sucessivamente no carrinho uma mesa e duas cadeiras. No total, pagou € 532. Está indicado no site que a entrega e a montagem são gratuitas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500. Esta foi, aliás, uma das razões que levou o consumidor a comprar a mesa e as cadeiras no mesmo estabelecimento.

Três dias depois da compra, o consumidor recebeu um aviso de entrega das cadeiras na sua casa para o dia seguinte. A mesa seria entregue mais tarde.

No dia seguinte, as cadeiras foram entregues, mas o funcionário da transportadora disse que não podia proceder à sua montagem, uma vez que se tratava de duas cadeiras de valor inferior a € 500.

Este argumento do profissional não procede. Por um lado, se é indicado no site que a entrega e a montagem são oferecidas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500, o contraente normal destinatário da declaração (v. art. 236.º-1 do Código Civil) entende que a análise não é feita em relação a cada coisa objeto do contrato, mas à globalidade das coisas encomendadas. O objetivo desta prática passa, aliás, por levar o consumidor a encomendar mais bens, ainda que não precise tanto deles, atingindo o valor indicado na promoção. Não é lógico que perca o direito à montagem gratuita por essa razão. Por outro lado, também não é aceitável que o consumidor perca o direito à entrega e à montagem gratuitas por o profissional ter decidido entregar as coisas em separado. Trata-se de uma opção do profissional, que assim tem de se deslocar por duas vezes à morada indicada pelo consumidor, opção essa que não pode ter como consequência a perda de direitos pelo consumidor. O consumidor tem, portanto, neste caso, direito à montagem gratuita das cadeiras.

Um mês depois da entrega das duas cadeiras, o profissional informa o consumidor que o stock de mesas se encontra esgotado e que não consegue indicar um prazo para a sua entrega. Diz ainda o profissional que entrará em contacto assim que a mesa estiver disponível.

O consumidor não quer esperar mais e pretende desvincular-se do contrato, devolvendo as cadeiras e recebendo de volta a totalidade do valor pago. Poderá fazê-lo?

A resposta é afirmativa e o problema resolve-se à luz das regras relativas ao direito de arrependimento, não sendo necessário recorrer aos preceitos que regulam a entrega dos bens (v. art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor).

Tratando-se de um contrato celebrado à distância, aplica-se o DL 24/2014. Nos termos do art. 10.º-1, o consumidor tem o direito de se desvincular do contrato, de forma unilateral e imotivada, no prazo de 14 dias. Nos termos do art. 10.º-1-b)-i), o prazo é contado, no caso que estamos a analisar, do “dia em que o consumidor (…) adquir[e] a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente”. Assim, apesar de as cadeiras já terem sido entregues há mais de um mês, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento e desvincular-se do contrato, sendo reembolsado dos € 532 que pagou. Se o profissional não fizer o reembolso no prazo de 14 dias, o valor terá de ser devolvido em dobro (art. 12.º).

25 Anos da Lei de Defesa do Consumidor

Legislação

A Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho – LDC) completa esta semana 25 anos, tendo substituído a primeira LDC em Portugal (Lei n.º 29/81, de 22 de agosto).

Trata-se de uma lei essencialmente programática, uma lei-quadro do consumo e da defesa do consumidor em Portugal. A aplicação prática foi relativamente reduzida ao longo destes últimos 25 anos.

A Lei 24/96 foi retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/96, de 13 de novembro (na qual foi acrescentada uma vírgula), e alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de dezembro (cooperativas), pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril (venda de bens de consumo), pelas Leis n.^os 10/2013, de 28 de janeiro (consequências do não pagamento), 47/2014, de 28 de julho (transposição da Diretiva 2011/83/EU), e 63/2019, de 16 de agosto (arbitragem necessária), e pelo Decreto-Lei n.º 59/2021, de 14 de julho (linhas telefónicas de contacto).

Podemos identificar quatro fases diferentes no que respeita à relevância prática do diploma, as quais revelam também grandes oscilações.

Na primeira fase (de 1996 a 2003), destaca-se o facto de a LDC regular a matéria das garantias (arts. 4.º e 12.º), com uma aplicação prática significativa. No essencial, estava previsto que os bens beneficiavam de uma garantia legal de bom estado e de bom funcionamento de um ano (bens móveis) ou de cinco anos (bens imóveis), dispondo o consumidor de quatro direitos em caso de defeito (reparação, substituição, redução do preço, resolução do contrato).

Numa segunda fase (de 2003 a 2014), iniciada com o DL 67/2003, que regula a venda de bens de consumo, a matéria da garantia legal passou a ser tratada autonomamente. Com a eliminação das normas relativas a este tema, constantes até então dos arts. 4.º e 12.º, a LDC perdeu parte da sua relevância, tendo-se assistido a uma década de adormecimento do diploma.

A terceira fase (de 2014 a 2021) é uma fase em que a LDC volta a ganhar relevância prática. A Lei 47/2014 veio transpor para a LDC as normas da Diretiva 2011/83/UE, relativa aos direitos dos consumidores, que regulam os contratos de consumo em geral. As normas relativas aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento foram transpostas para o DL 24/2014, mas as normas gerais foram integradas, solução que aplaudimos, na LDC. Além da alteração profunda do art. 8.º (dever de informação), foram aditados os arts. 9.º-A (pagamentos adicionais), 9.º-B (entrega dos bens), 9.º-C (transferência do risco) e 9.º-D (serviços de promoção, informação ou contacto do consumidor). Ficou a faltar, na minha perspetiva, como já indicado aqui, a previsão de normas sancionatórias, nomeadamente contraordenacionais, para garantir um cumprimento efetivo do regime. A inclusão na LDC de matérias resultantes da transposição de diretivas europeias, a principal fonte do direito do consumo nos Estados-Membros da União Europeia, deu uma relevância acrescida à LDC.

Nesta terceira fase, destaca-se ainda a inclusão, no art. 14.º, pela Lei 63/2019, de uma norma que atribui ao consumidor o direito potestativo de iniciar a arbitragem num centro de arbitragem de consumo, caso o litígio tenha um valor inferior ou igual a € 5000. Esta norma tem uma relevância significativa em matéria de resolução de litígios de consumo. A opção de incluir a norma na LDC parece-me correta.

Estamos neste momento a iniciar uma quarta fase, em que prevejo um novo esvaziamento da LDC, por via da proliferação de outros diplomas, o que faz com que aquela perca centralidade. O primeiro sinal vem do DL 59/2021, já aqui analisado. O diploma aprova o regime aplicável à disponibilização e divulgação de linhas telefónicas para contacto do consumidor, revogando o art. 9.º-D da LDC. Também o Projeto de Decreto-Lei que regula os direitos do consumidor na compra e venda de bens, conteúdos e serviços digitais, transpondo para o direito interno as Diretivas 2019/770 e 2019/771, respetivamente sobre compra e venda e fornecimento de conteúdos e serviços digitais, disponível aqui, prevê a revogação dos arts. 9.º-B e 9.º-C da LDC. Veremos também o que se prevê no que respeita à transposição da Diretiva 2019/2161, que implicará necessariamente a introdução de alterações ao art. 8.º da LDC.

No sentido do reforço do papel da LDC, refere-se aqui o Projeto de Lei 915/XIV/2, que deu esta semana entrada na Assembleia da República, da autoria da deputada não inscrita Cristina Rodrigues. Está em causa uma alteração à LDC, consagrando-se o direito à proteção ambiental e ao consumo sustentável. Este direito encontra-se desenvolvido no (novo e proposto) art. 8.º-A. Veremos se o diploma terá sequência. É interessante notar que, na discussão na generalidade da proposta de Lei n.º 17/VII, que deu origem à LDC, em abril de 1996, o PEV, através da deputada Heloísa Apolónia, colocou uma questão sobre a promoção do consumo ecológico no diploma então em discussão. A Ministra do Ambiente, Elisa Ferreira, respondeu que se tratava de uma matéria de educação de consumidores, não sendo a LDC a sede adequada para a regular. Vinte e cinco anos depois, com a ligação entre consumo e sustentabilidade na ordem do dia, todas as sedes serão certamente adequadas para o tratamento do tema. Num comentário geral, lamento que não tenha sido possível, até ao momento, aprovar uma LDC com um objeto mais amplo, incluindo as principais matérias de Direito do Consumo. Talvez não um Código do Consumo, mas uma LDC alargada, à semelhança da realidade espanhola, que centralize as normas de Direito do Consumo. Não desejo, portanto, à LDC mais 25 anos de vida, esperando que seja possível, a curto ou a médio prazo, a aprovação de um novo diploma, que seja o diploma de referência neste âmbito.

Pela não aplicação subsidiária do CPC na arbitragem de consumo

Doutrina

Carlos Filipe Costa defendeu recentemente no blog a tese da necessidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) na arbitragem de consumo. Apresento neste texto uma perspetiva diferente, defendendo que essa solução contraria o espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

A Lei 144/2015, que regula a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece poucas regras aplicáveis à arbitragem (v. art. 10.º), não tendo igualmente qualquer norma de aplicação subsidiária. Devem aplicar-se, portanto, as normas da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV).

O art. 30.º da LAV regula precisamente os princípios e as regras do processo arbitral. Depois de realçar a vinculação do tribunal arbitral aos princípios do processo justo (n.º 1), estabelece-se a regra geral relativa às regras processuais da arbitragem: livre escolha pelas partes (até à designação do árbitro), com o limite das normas imperativas (n.º 2).

Na arbitragem de consumo, a livre escolha das regras processuais pelas partes consubstancia-se normalmente na seleção do centro de arbitragem de consumo que vai resolver o litígio. Ao recorrerem a um centro, as partes tornam suas as cláusulas do regulamento desse centro (cfr. art. 6.º da LAV).

O art. 30.º-3 da LAV trata do caso em que as partes não acordaram sobre a regra processual necessária para resolver alguma questão (o que implica que o regulamento do centro também não a resolveu) e a LAV ou outro diploma, como a Lei 144/2015, não regulam imperativamente a matéria. Se assim for, “o tribunal arbitral pode conduzir a arbitragem do modo que considerar apropriado, definindo as regras processuais que entender adequadas, devendo, se for esse o caso, explicitar que considera subsidiariamente aplicável o disposto na lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”.

Da parte final da norma decorre que a “lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”, ou seja, no caso português, em litígios civis ou comerciais, o CPC, só será aplicável se o tribunal arbitral o explicitar, o que implica referir expressamente que é essa a sua opção. Isto significa que, nos termos da LAV, o CPC não é aplicável subsidiariamente à arbitragem.

A forma de suprir lacunas nas regras de processo é a indicada neste art. 30.º-3: o tribunal arbitral define, em cada caso, as regras processuais que entender adequadas. A flexibilidade é um instrumento fundamental da arbitragem e esta solução é essencial para garantir essa flexibilidade.

A previsão no regulamento de um centro de arbitragem da aplicação subsidiária do CPC é contrária ao espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

Alguns centros que seguiram o modelo de regulamento harmonizado têm a seguinte regra nos seus regulamentos: “Para além dos diplomas legais referidos nos números anteriores [Lei 144/2015 e Regulamento RLL], em tudo o que não estiver previsto no presente Regulamento aplica-se, com as devidas adaptações, a Lei da Arbitragem Voluntária, a Lei da Mediação e o Código do Processo Civil”.

O Regulamento do CNIACC, que contém uma regra semelhante (art. 19.º-3), omite a referência ao CPC.

O Regulamento do CNIACC constitui, aliás, um bom exemplo de flexibilidade processual. O art. 14.º, que trata do processo arbitral, estabelece que, “apresentados o requerimento inicial e a contestação, o tribunal adota a tramitação processual adequada às especificidades da causa, definindo designadamente: a) Se o processo comporta fases orais para a produção de prova ou para a exposição oral dos argumentos das partes ou se é decidido apenas com base nos documentos e outros elementos de prova, dispensando a realização de qualquer audiência; b) Se há necessidade de delimitar a matéria de prova, separando-a da matéria que considera já provada; c) Quais os meios de prova a produzir, aqui se incluindo o depoimento de parte, a prova testemunhal, documental, pericial e por exame a coisas; d) Qual o número de testemunhas a apresentar, com o limite de três testemunhas por cada uma das partes, limite esse elevado para o dobro nos processos de valor superior a € 5 000” (n.º 3). O n.º 5 determina que, nesta decisão de gestão processual, “o tribunal fixa ainda as datas para a entrega de quaisquer elementos, a realização de audiências ou outras diligências de prova”. O n.º 6 permite a alteração da decisão de gestão processual “no decurso do processo, caso se mostre necessário”.

O Regulamento da Arbitragem e das Custas do CIMPAS indicava, numa versão que já não está em vigor, que, “em caso de omissão, aplicar-se-ão, subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”. A versão atual, embora mantenha uma referência, dispensável, ao CPC, é mais clara no sentido de este não se se aplicar de forma subsidiária, acrítica e desligada das circunstâncias do caso contrato: “em caso de omissão caberá ao tribunal arbitral conduzir a arbitragem, suprindo do modo que considerar apropriado, as regras em falta, designadamente aplicando subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”.

A prescrição da aplicação subsidiária do CPC por via do regulamento de arbitragem é, na minha perspetiva, criticável (e deve ser afastada por via interpretativa). Esta regra não permite, ao contrário do que resulta do espírito da arbitragem, claramente presente na LAV, a aplicação da regra mais adequada ao caso, impondo a aplicação de uma norma do CPC que pode ser menos adequada (ou não ser de todo adequada). Uma das vantagens da arbitragem, não sendo a arbitragem de consumo exceção, é precisamente a não sujeição ao formalismo excessivo do CPC. Ora, se, por regra, se aplicar subsidiariamente o CPC, desvirtua-se a essência da arbitragem. Será, naturalmente, mais fácil para advogados e árbitros de consumo aplicarem as normas a que estão habituados (ou mais habituados), mas o objetivo das regras processuais não consiste, na minha perspetiva, em facilitar o trabalho dos juristas, evitando que tenham de estudar e pensar soluções em alternativa. O objetivo é garantir a justiça e o cumprimento dos princípios fundamentais do processo justo, tendo em conta o meio de resolução de litígios em causa. E, na arbitragem, estes desígnios passam por existir uma maior flexibilidade processual (v. Ac. do TRP, de 7/2/2017) e pela aplicação, em cada caso, da regra mais adequada, o que é totalmente incompatível com a prescrição da aplicação subsidiária do CPC.

Transposition of Directives 2019/770 and 2019/771

Legislação

The deadline for the transposition of Directives 2019/770 (supply of digital content and digital services) and 2019/771 (sale of consumer goods) expired yesterday.

On the dedicated page for each of the Directives on the official EUR-Lex portal[1], only implementation measures in four Member States (Bulgaria, Spain, France and Austria) are listed. In fact, if we analyse the diplomas indicated for each of these countries, in France we are dealing only with a legislative authorisation to regulate the subject and in Austria we are dealing with a Federal Act amending the Consumer Protection Authorities Cooperation Act, the Telecommunications Act 2003 and the Competition Act, which does not transpose the Directives. That leaves Spain, whose transposition legal regime we have already briefly commented on in this blog, and Bulgaria.

The transposition of the two Directives into Bulgarian law was made by Decree No. 90, made available on 11 March 2021, which approves the Law on the supply of digital content and digital services and the sale of goods. As in Spain, the two directives are transposed through a single legislative act, but, unlike in Spain, the two subjects (supply of digital content and digital services on the one hand and sale of consumer goods on the other hand) are treated separately. After a first chapter with some special provisions (arts. 1 to 3), the second chapter is dedicated to the supply of digital content and services (arts. 4 to 22) and the third chapter to the sale of consumer goods (arts. 23 to 40). Then there are further chapters dedicated to claims (arts. 41 to 48), means of dispute resolution (arts. 49 to 56), implementation and control (arts. 57 to 62) and administrative sanction (arts. 63 to 75). There are also a number of additional provisions and final and transitional provisions.

From a substantive point of view, I would highlight the maintenance of the liability (or legal guarantee) period at the minimum of two years provided for in the Directives (as regards the sale of consumer goods, Spanish law is more favourable to the consumer, as was pointed out in a previous post) – arts. 14-2 and 31-1. Under art. 44, in addition to the legal guarantee period, an identical limitation period is provided for. The period within which the lack of conformity is presumed to have existed at the time of supply/delivery is also stipulated as a minimum of one year (art. 32-1). There is no obligation on the consumer to notify the seller of the lack of conformity.

Although no further implementation measures have yet been reported, there is news about the process in several other Member States.

Karin Sein and Martin Ebers divide (taking into account the texts published in Vol. 12, no. 2 (2021) of JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law), which is a very interesting read) the countries belonging to the civil law family, as regards the transposition of the Directives, into three groups: (i) transposition into the general part of contract law in the Civil Code (Germany, Lithuania and Estonia); (ii) transposition into the special contracts part of the Civil Code (the Netherlands); (iii) transposition into a piece of legislation other than the Civil Code (Austria and Poland).

This classification is very interesting, although I believe it can be further broken down, separating three possible situations in the last mentioned group: (i) transposition into a legal regime regulating consumer relations in general; (ii) transposition in a separate but single statute regulating both the supply of digital content and digital services and the sale of consumer goods; and (iii) transposition in two separate statutes, one relating to the supply of digital content and digital services and the other to the sale of consumer goods.

This would result in five categories:

(1) General part of contract law in the Civil Code.

(2) Special part on contracts in the Civil Code.

(3) Legal regime regulating consumer relations in general.

(4) Single separate legal regime.

(5) Two separate legal regimes.

In group 1, we have Germany, Lithuania, and Estonia; in group 2, the Netherlands; in group 3, Spain (and we will probably soon have Poland, as mentioned here, and France, given the Preliminary Draft presented in March); in group 4, Bulgaria. The plans of the Austrian Ministry of Justice, indicated here by Brigitta Zöchling-Jud, seem to point to the inclusion of Austria in group 4, although it may be in the vicinity of the border with group 3.

Another interesting question, not to be confused with this one, is whether the subject of conformity with the contract will be uniformly regulated for the supply of digital content and digital services and for the sale of consumer goods, or whether there will be two different sets of provisions.

Spain has opted for a unitary regulation (this also seems to be the path followed by Austria and, at least in part, as regards the conformity criteria, by Poland), while Bulgaria regulates successively both subjects in the same statute. The Netherlands also seems to be aiming at regulating the two subjects autonomously, as is clear from this text by Marco B. M. Loos. The same can be said of Estonia, according to this text by Irene Kull, and Lithuania (see the text by Laurynas Didžiulis).

Other classifications could be interesting, such as the one regarding the scope of application of the transposition rules, i.e. whether they are or not limited to consumer relations. This remains for a future text. A final note on Portugal. There is still no news in the public domain about the transposition of the directives. The Secretary of State for Commerce, Services and Consumer Protection (João Torres) said in an interview in mid-March that the transposition of these Directives and of Directive 2019/2161 (which amends several consumer law directives) was being prepared, promising to “make a difference in the short term” in the field of the online sale of goods online and the supply of digital content and digital services. It was also indicated that the government is working on a law to increase the liability of digital platforms that sell third-party goods.

[1] Website consultation made on 30 June 2021.

Segurança geral dos produtos e créditos ao consumo

Legislação

O legislador europeu tem estado bastante ativo nos últimos dois anos em matérias relacionadas com o direito do consumo.

Ontem, a Comissão Europeia apresentou mais duas iniciativas legislativas com grande relevância nesta área. Segundo se pode ler na nota de imprensa emitida, os dois novos diplomas, ainda em fase de proposta, visam reforçar os direitos dos consumidores, em especial tendo em conta os desafios da digitalização e da pandemia de COVID-19. Se reforçam ou não é outra questão, que certamente irá ser objeto de discussão, aqui e em muitas outras sedes.

Em primeiro lugar, temos uma Proposta de Regulamento relativo à segurança geral dos produtos.

Nota-se mais uma vez neste diploma a tendência recente da União Europeia em legislar por via de Regulamento, tentando uniformizar as regras a nível europeu. Esta tendência já foi identificada e discutida aqui no blog, num texto de Paula Ribeiro Alves.

Propõe-se a revogação de duas diretivas, passando as respetivas matérias a ser tratadas num único diploma. São elas a Diretiva 87/357/CEE, do Conselho, de 25 de Junho de 1987, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos que, não possuindo a aparência do que são, comprometem a saúde ou a segurança dos consumidores (imitações perigosas), e a Diretiva 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Dezembro, relativa à segurança geral dos produtos. A primeira foi transposta em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 150/90, enquanto a segunda foi transposta pelo Decreto-Lei n.º 69/2005, de 17 de março (alterado pelos Decretos Regulamentares n.^os 57/2007, de 27 de abril, e 38/2012, de 10 de abril, e pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro).

A proposta contém várias normas inovadoras, que visam regular melhor todo o processo relativo aos produtos perigosos.

Gostaria, no entanto, de realçar o art. 35.º da Proposta, que vem acrescentar direitos subjetivos aos consumidores, além dos previstos na Diretiva 2019/771 (venda de bens de consumo), em caso de recall (definido como qualquer medida destinada a obter a devolução de um produto que já tenha sido colocado à disposição do consumidor). O operador económico responsável pelo recall deve oferecer ao consumidor um serviço rápido, eficaz e sem custos, que tem de permitir, no mínimo, a reparação do produto, a substituição do produto por outro de igual valor e qualidade ou o reembolso do valor do produto recolhido. A reparação, a eliminação ou a destruição do produto pelo consumidor só é aceitável se puder ser feita de forma fácil e segura. O profissional deve fornecer as instruções necessárias e/ou, em caso de reparação, a substituição gratuita das peças ou as necessárias atualizações de software. A solução também não pode implicar inconvenientes significativos para o consumidor, não devendo este suportar os custos de transporte ou de devolução do produto. No caso de produtos difíceis de transportar, a recolha deve ser feita pelo profissional.

Em segundo lugar, temos uma Proposta de Diretiva sobre créditos ao consumo.

Se vier a ser adotado o diploma, teremos um novo regime do crédito ao consumo, agora designado no plural (“créditos ao consumo”), sendo revogada a Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores, transposta, em Portugal, pelo Decreto-Lei n.º 133/2009.

Trata-se de um regime bastante complexo, pelo que não irei aqui analisá-lo em profundidade neste texto.

Deixo, no entanto, uma nota para uma das principais novidades: a aplicação da generalidade do regime a serviços de crédito de crowdfunding, definidos como serviços prestados por uma plataforma de crowdfunding para facilitar a concessão de crédito ao consumo.

Também é introduzida uma regra sobre ofertas personalizadas emitidas com base em profiling ou outras formas de processamento automatizado de dados pessoais. A prática é permitida, mas o consumidor tem de ser informado (art. 13.º). Se estiver em causa a avaliação da solvabilidade do consumidor, o consumidor tem direito a uma revisão da decisão com intervenção humana (art. 18.º-6).

As sanções em caso de incumprimento das regras também são reforçadas, mantendo-se a tendência recente de definir um patamar mínimo, calculado em função do volume de negócios do profissional, como limite máximo para o valor das contraordenações. Os próximos tempos serão interessantes, prevendo-se uma discussão acesa em tornos destes temas. Cá estaremos para acompanhar o processo.

Transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771 para o direito espanhol

Legislação

Espanha já transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas 2019/770 e 2019/771, relativas ao fornecimento de conteúdos e serviços digitais e à venda de bens de consumo, respetivamente. A transposição foi feita, estranhamente dentro do prazo, pelo Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. A designação do diploma legal é reveladora de que a transposição destas diretivas surge no meio da transposição de várias outras diretivas europeias que tratam temas muito diversos.

A transposição é feita, como seria de esperar, por via de uma alteração à Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que já regulava a matéria da venda de bens de consumo.

O título IV deste diploma é modificado, passando a ter como título, após tradução para a língua portuguesa, “Garantias e serviços pós-venda”.

A principal novidade constante do regime espanhol é a regulação unitária dos dois regimes, com identificação das (relativamente poucas) especificidades resultantes da natureza do objeto em causa. Tal como defendi, aqui e aqui, é “possível a adoção de um regime único de conformidade dos bens, serviços ou direitos fornecidos a consumidores, desde que esse regime único integre as especificidades constantes dos dois diplomas em análise”. Também me parece que esta é a melhor solução para o direito português, podendo colocar-se igualmente a hipótese de alterar a Lei de Defesa do Consumidor, nela incluindo uma regulação completa dos contratos de consumo em matéria de cumprimento e incumprimento.

Em traços gerais, destaca-se, ainda, a previsão de um prazo de garantia legal de conformidade de três anos no que respeita aos bens móveis (v. art. 120-1). O prazo mínimo previsto na Diretiva 2019/771 é de dois anos, tendo sido aproveitado o facto de se tratar de aspeto em que é dada liberdade aos Estados-Membros para melhorar o nível de proteção do consumidor.

O período dentro do qual se presume que a desconformidade já existia também é de dois anos, no caso de se tratar de um bem (art. 121-1). A Diretiva 2019/771 dá duas hipóteses aos Estados-Membros: um ou dois anos. O Estado espanhol fixou este período no limite máximo permitido pela Diretiva.

Não se prevê o ónus da denúncia da desconformidade por parte do consumidor. Era uma possibilidade dada pela Diretiva 2019/771 (ao contrário da Diretiva 2019/770), mas que não foi utilizada, optando-se aqui, também, pela solução mais favorável ao consumidor.

Prevê-se um prazo de caducidade da ação de cinco anos a contar da data em que a falta de conformidade se manifestou. Trata-se de um prazo bastante alargado. Recorde-se que, em Portugal, esse prazo, no que respeita aos bens, é, atualmente, de dois anos a contar da data da denúncia (art. 5.º-A-3 do DL 67/2003).

Faz-se referência, por fim, ao art. 127 bis, que visa dar resposta a questões de sustentabilidade, tendo como epígrafe “Reparação e serviços pós-venda”. O produtor (e não o vendedor, ao contrário do que já hoje parece prever o art. 9.º-5 da Lei de Defesa do Consumidor) tem de “assegurar, em qualquer caso, a disponibilidade de um serviço técnico adequado e de peças sobressalentes durante um período mínimo de dez anos a partir da data em que os bens deixam de ser fabricados” (n.º 1). Trata-se de um período adequado em relação à generalidade dos bens, mas é preciso ter em conta que um bem pode ser vendido a um consumidor (muito) depois de ter deixado de ser fabricado.

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “é proibido aumentar os preços das peças sobressalentes ao aplicá-las em reparações. A lista de preços das peças sobressalentes deve estar à disposição do público, bem como a dos restantes dos serviços relacionados, e os diferentes conceitos devem ser diferenciados na fatura”. É uma norma importante para evitar situações de fraude à norma constante do n.º 1. Esta é apenas uma análise breve do novo regime espanhol, procurando assinalar-se os aspetos que nos pareceram, à primeira vista, mais relevantes, também numa perspetiva de ligação ao direito português.

Incumprimento dos prazos de entrega nas encomendas online

Doutrina

Imaginemos o seguinte cenário: saiu um novo livro da nossa série preferida e queremos lê-lo o mais rapidamente possível. Vamos de imediato à internet e, após várias pesquisas, concluímos que devemos encomendar através da página online da livraria Livros para todos os gostos. Ao lado do livro, aparece a opção: “Disponível para entrega. 2 a 5 dias úteis”.

Passado o 5.º dia útil, contactamos a livraria, que nos informa de que está com problemas com o fornecedor e que não sabe quando poderá proceder à entrega do livro. Remete ainda para um documento disponível no site, designado “Termos e Condições”, que tem uma cláusula 4.ª na qual a empresa se desresponsabiliza pelos prazos indicados nas suas ofertas.

O que fazer?

Deixemos desde já o alerta para a circunstância de o regime legal não ser especialmente protetor do consumidor nestes casos. Tal como não protege, na verdade, os concorrentes daquela livraria. Teríamos certamente optado pela livraria online do lado, que prometia entregar em 6 dias úteis, se soubéssemos que o prazo indicado pela livraria na qual encomendámos o livro não iria ser cumprido.

Comecemos pela parte mais fácil: os chamados “termos e condições”, que não são termos e condições, figuras jurídicas com um sentido próprio e bem diferente deste, mas cláusulas a incluir em contratos, normalmente escondidos nas páginas dos profissionais ou colocados em links pelos quais não se passa ou se passa rapidamente, não estão, em regra, incluídos no contrato, por força da aplicação das normas relativas à inserção das cláusulas contratuais gerais em contratos singulares. Veja-se, em especial, o art. 5.º do DL 446/85. Estando excluídas essas cláusulas do contrato, o profissional não pode invocar que os prazos de entrega são meramente indicativos.

Quanto aos prazos para entrega dos bens, aplica-se o art. 9º-B da Lei de Defesa do Consumidor.

O profissional “deve entregar os bens na data ou dentro do período especificado pelo consumidor” (n.º 1).

Se o profissional não entregar nesse prazo, o consumidor terá ainda, em regra, de dar um prazo adicional ao profissional antes de poder resolver o contrato (n.º 4). Só será possível a resolução imediata no caso de o profissional se recusar a entregar os bens, o prazo for essencial tendo em conta “todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato” ou tiver havido acordo quanto à essencialidade do prazo (n.º 5).

O problema é que a resolução do contrato, imediata ou diferida, não é normalmente a solução pretendida pelo consumidor. No caso que estamos a analisar, o consumidor não quer a destruição dos efeitos do contrato. Aquilo que quer é o livro. E, já agora, quer também uma compensação por não ter recebido o livro.

Se é certo que o consumidor tem direito a indemnização, nos termos gerais, o dano não é facilmente identificável nestas situações. Num sistema que não admite os danos punitivos e é bastante restritivo na atribuição de danos não patrimoniais, compensa a prática de ser agressivo na indicação dos prazos de entrega, sabendo que se pode depois incumprir.

As dificuldades são exatamente as mesmas se aplicarmos o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008), acrescendo o problema da prova dos pressupostos previstos no regime. Na prática, o direito a indemnização é limitado também neste diploma. Restam ao consumidor as opções já aqui (e aqui) referidas no blog do boicote e do buycott: opções de consumo conscientes, privilegiando-se quem cumpre.

Mais questões sobre arbitragem de consumo – Ac. do TRP, de 28/01/2021

Jurisprudência

Ainda há poucos dias publicámos aqui um breve comentário a uma decisão jurisprudencial em matéria de arbitragem de consumo. Chamados à atenção pelo Dr. Carlos Filipe Costa para outra decisão proferida neste domínio no início deste ano, procedemos agora à sua análise.

Está em causa o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto (TRP) no passado dia 28 de janeiro, a qual nos parece também ser bastante acertada no que respeita a todos os aspetos tratados.

Neste acórdão, o TRP trata várias questões, decidindo, em resumo, o seguinte:

1) O prazo para a prolação da sentença arbitral é o prazo previsto no art. 43.º da Lei de Arbitragem Voluntária (12 meses, com possibilidade de sucessivas prorrogações) e não o prazo previsto no art. 10.º-5 e 6 da Lei n.º 144/2015, reproduzido no art. 17.º do Regulamento do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto – CICAP (90 dias, com possibilidade de duas prorrogações por período igual).

A decisão parece-nos totalmente adequada. Como já foi defendido[1], o prazo de 90 dias parece estar pensado sobretudo para a mediação e outros meios não adjudicatórios de resolução de litígios, suscitando dificuldades a sua aplicação à arbitragem. Pensando na tramitação típica de um processo de arbitragem, que envolve a troca de articulados entre as partes, a produção de prova e a realização de audiências, o prazo de 90 dias pode ser insuficiente.

O TRP segue, neste aspeto, o entendimento já anteriormente defendido no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21/1/2020, referido em comentário ao nosso último post sobre esta matéria.

2) O prazo de 12 meses para a prolação da sentença arbitral conta a partir da data da designação do árbitro.

Só a partir desse momento se pode considerar iniciado, para este efeito, o processo arbitral, uma vez que os poderes jurisdicionais do tribunal arbitral não podem ser anteriores a esse momento. Também aqui se reconhece, tal como na decisão que analisámos há alguns dias, a necessidade de separar claramente o processo de mediação do processo de arbitragem.

3) Não determina o encerramento automático do processo arbitral a ultrapassagem do prazo de 15 dias a contar da data da audiência para notificação da sentença arbitral às partes, previsto no art. 15.º do Regulamento do CICAP.

O incumprimento desta regra não preclude o dever de proferir a sentença arbitral, ainda que em momento posterior, não constituindo, portanto, fundamento de anulação da sentença arbitral.

Uma decisão em sentido oposto seria contrária ao interesse das partes no sentido da celeridade processual. A anulação da decisão implicaria que o processo voltasse ao início, repetindo-se todos os passos anteriores. Ora, se apenas falta a prolação da sentença e não existe qualquer outro problema com o processo, seria manifesta a irrazoabilidade da consequência.

4) O dever de fundamentação da decisão arbitral não é idêntico ao de uma decisão judicial, mas deve “ter o conteúdo mínimo exigível que permita apreender o sentido, as razões e o percurso racional seguido pelo árbitro na interpretação dos meios de prova”.

Concorda-se com a argumentação do tribunal. Já se defendeu[2] que o critério essencial para determinar o alcance do dever de fundamentação é o da inteligibilidade da decisão para as partes. Será inteligível a decisão que as partes puderem compreender, tendo em conta o caso concreto. O grau de fundamentação não deve, assim, ser igual em todas as situações, dependendo da complexidade, devendo ser mais bem explicada a matéria de facto, de direito ou ambas, consoante a dificuldade da questão em termos de compreensão. Numa situação simples, admite-se que a fundamentação pode ser sucinta, bastando, assim, em princípio, o mínimo para que remete a ideia de que só a falta absoluta de fundamentação constitui fundamento de anulação. Deve, no entanto, salientar-se que o aspeto essencial não é a extensão (ou a quantidade) da motivação, mas o seu conteúdo. A necessidade de uma análise crítica da prova também depende das circunstâncias do caso. Quando, para a compreensão da decisão, for necessário perceber como é que o tribunal se posicionou face à prova produzida, é anulável a sentença que não o explique, uma vez que é posta em causa a sua inteligibilidade para as partes.

No caso em análise, a fundamentação ultrapassava, em muito, o mínimo exigido pelo Direito.

5) A ação de anulação da sentença arbitral não visa resolver os problemas causados à parte vencida no processo pela ausência de possibilidade de recurso dessa mesma decisão.

Os fundamentos para a anulação da decisão são essencialmente formais, não servindo esta ação para o tribunal estadual avaliar se a decisão proferida pelo tribunal arbitral foi correta do ponto de vista, quer dos factos, quer do Direito. Em suma, o TRP não anula a decisão arbitral e revela uma total compreensão da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

[1] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, pp. 129 e segs..

[2] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, pp. 95 e segs..

Tribunal competente e fornecimento de água – Ac. do TRL, de 27/04/2021

Jurisprudência

A questão de saber que tribunais são competentes para as ações de cobrança de dívidas relativas ao contrato de fornecimento de água tem suscitado alguma discussão na doutrina e na jurisprudência ao longo das últimas décadas.

O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu um acórdão no passado dia 27 de abril de 2021, no qual se defende a orientação dominante e que nos parece ser a mais correta.

Apesar da referência a serviços públicos essenciais, os contratos a que a Lei n.º 23/96 se refere são contratos de direito privado, independentemente de o prestador de serviço ser uma entidade pública ou privada, sendo competentes para a resolução dos litígios os tribunais comuns e não os tribunais administrativos e fiscais.

O TRL foi chamado a pronunciar-se sobre a questão no âmbito de um recurso interposto pela AdC – Águas de Cascais, S.A., que não se conformou com a decisão do tribunal judicial de 1.ª instância de absolver o réu da instância com fundamento na sua incompetência em função da matéria.

O TRL revogou a decisão impugnada, devolvendo o processo ao tribunal de 1.ª instância. Defende-se na decisão que “a dívida de consumo de água não é uma dívida fiscal emergente de uma relação jurídica-tributária”.

Como também refere o TRL, a questão encontra-se, atualmente, expressamente resolvida. Com efeito, resulta do art. 4.º-4-e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que estão “excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal (…) a apreciação de litígios emergentes das relações de consumo relativas à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança coerciva”. Esta norma foi introduzida pela Lei n.º 114/2019, de 12 de setembro, podendo ler-se na Exposição de Motivos relativa ao Projeto de Lei n.º 167/XIII/4, que deu origem à referida Lei, que “esclarece-se que fica excluída da jurisdição a competência para a apreciação de litígios decorrentes da prestação e fornecimento de serviços públicos essenciais. Da Lei dos Serviços Públicos (Lei n.º 23/96, de 26 de julho) resulta claramente que a matéria atinente à prestação e fornecimento dos serviços públicos aí elencados constitui uma relação de consumo típica, não se justificando que fossem submetidos à jurisdição administrativa e tributária; concomitantemente, fica agora clara a competência dos tribunais judiciais para a apreciação destes litígios de consumo”. Não se trata, portanto, de um novo regime, sendo a nova norma apenas interpretativa.

A norma e a respetiva explicação levantam, no entanto, um problema interpretativo adicional, uma vez que se faz referência a “relações de consumo”. Ora, o âmbito da Lei n.º 23/96 é mais alargado, protegendo-se todos os utentes, independentemente de serem ou não consumidores. Deve interpretar-se em conformidade o novo art. 4.º-4-e), aplicando-se a regra a qualquer litígio relativo a serviços públicos essenciais, independentemente de o utente ser um consumidor ou um profissional.

O TRL não se pronuncia sobre esta questão, que teria sido interessante, uma vez que o réu é um condomínio (que pode ou não ser qualificado como consumidor). Parece assumir-se na decisão a existência de uma relação de consumo em todos os casos em que se aplica a Lei n.º 23/96. Para um aprofundamento desta questão, recomendamos a leitura de um texto citado no acórdão, que corresponde à tese de mestrado de Cátia Sofia Ramos Mendes, colaboradora do NOVA Consumer Lab ao longo de vários anos e que tem como título “O Contrato de Prestação de Serviços de Fornecimento de Água”. Foi defendida em setembro de 2015 na NOVA School of Law e encontra-se disponível aqui.

Questões sobre arbitragem de consumo – Ac. do TRL, de 11/03/2021

Jurisprudência

No dia 11 de março de 2021, o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu uma decisão muito relevante em matéria de arbitragem de consumo, no âmbito de uma ação de anulação de uma decisão arbitral do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA).

Foram várias as questões (processuais) tratadas nesta decisão, decidindo o TRL, em resumo, o seguinte:

1) A Lei n.º 63/2019, de 16 de agosto, que veio introduzir na Lei de Defesa do Consumidor um mecanismo de arbitragem (dita) necessária para o profissional no caso de o consumidor assim o determinar, aplica-se a processos que se iniciem após a data da sua entrada em vigor.

Neste sentido, defende o TRL que “a Lei n.º 63/2019 não preconiza uma mutação da ordem jurídica intolerável e opressiva dos mínimos de certeza e segurança, vindo apenas facultar ao consumidor uma forma adicional mais acessível de fazer valer os seus direitos, não se congeminando uma expetativa da outra parte a uma «decisão fora da arbitragem» tutelável pelo Direito”. Este argumento está em linha com o que é referido na decisão arbitral: “aquilo que a empresa poderia alegar é que a arbitragem é uma forma mais acessível ao consumidor. Porém, parece-nos que o argumento de que a parte tinha a expectativa de que a outra tivesse maior dificuldade em exigir o cumprimento não é atendível”.

2) Os processos nos centros de arbitragem de consumo têm várias fases, relevando, para este efeito, o momento em que dá entrada o requerimento de arbitragem (e não o momento em que se inicia o processo, na fase da informação ou da mediação).

Neste caso, o consumidor tinha recorrido ao CASA antes da entrada em vigor do novo regime, mas o processo apenas transitou para arbitragem já depois da entrada em vigor. O TRL considera que os procedimentos anteriores à arbitragem são distintos desta e devem ser separados para efeito de aplicação do regime vigente. Assim, o processo arbitral teve início já com o novo regime em vigor, pelo que o consumidor podia impor à empresa a resolução do litígio por arbitragem.

3) A parte que se recusa a proceder ao pagamento do preparo relativo à intervenção do perito no processo arbitral pode, se for informada sobre a referida consequência, ser impedida de colocar questões ou de pedir esclarecimentos ao perito durante a audiência de julgamento.

Neste caso, a demandada, notificada para o efeito, não pagou os cerca de € 30 indicados nem se pronunciou sobre as questões submetidas ao perito. O TRL defende que, “segundo o princípio da autorresponsabilidade das partes, as partes sofrem as consequências jurídicas prejudiciais da sua negligência ou inépcia na condução do processo, que fazem a seu próprio risco”.

4) A ação de anulação não permite a reapreciação da prova produzida.

A demandada pretendia que o TRL reavaliasse a prova produzida, alterando a decisão em matéria de facto. Esta reavaliação poderia ser feita no âmbito de um recurso da decisão arbitral, mas não de uma ação de anulação.

Em suma, o TRL julga improcedente a ação e não anula a decisão arbitral. Trata-se de um acórdão com muita qualidade e relevância prática significativa para a arbitragem de consumo.