A faturação da potência contratada viola o artigo 8.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais?

Doutrina

Em post anterior, dedicado aos 25 anos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE), notámos que, tendo como pano de fundo o princípio da boa-fé, aquele diploma impõe às entidades prestadoras dos serviços de interesse económico geral nele elencados uma proibição de cobrança de consumos mínimos e de quaisquer outras importâncias e/ou taxas que não tenham uma correspondência direta com um encargo em que aquelas efetivamente incorram, com exceção da contribuição audiovisual[1] (art. 8.º).

A lei faz depender a repercussão no cliente final de valores diversos dos especificamente respeitantes aos consumos realizados pelo mesmo de um critério de correspetividade estrita com encargos que a entidade realmente suporta com a efetiva prestação do serviço.

Posto isto, será que a cobrança dos encargos com a potência contratada na faturação do serviço de fornecimento de energia elétrica se conforma com o imposto pelo art. 8.º da LSPE?

Para respondemos à questão, importa retomar algumas considerações já tecidas aqui e aqui a propósito do movimento liberalizador tendente à criação do mercado europeu de eletricidade (anteriormente assente em empresas públicas monopolistas verticalmente integradas), superiormente retratado no e-book “Reflexões de Direito da Energia”, recentemente publicado pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) e da autoria de Filipe Matias Santos, que, aqui, seguimos de perto.

Na verdade, com a transposição para a ordem jurídica portuguesa dos princípios da Diretiva n.º 2003/54/CE e, posteriormente, da Diretiva n.º 2009/72/CE[2], instituiu-se e aprofundou-se a separação (unbundling) jurídica dos operadores das redes de transporte e de distribuição das demais atividades do setor elétrico (nomeadamente, a produção e a comercialização), o que importou o seu desdobramento em diferentes empresas (ainda que permanecendo concentradas no mesmo grupo empresarial) e a proibição de os operadores das redes comercializarem energia (atividade que apenas é permitida aos produtores e aos comercializadores).

A atividade de compra e venda de energia elétrica passou a ser exercida em regime de livre concorrência, embora sujeita a registo, por decisão da Direção-Geral de Energia e Geologia (arts. 45.º-1, 46.º e 47.º do Decreto-Lei n.º 172/2006), possibilitando-se aos clientes finais, destinatários dos serviços de fornecimento de eletricidade, procederem à escolha de um comercializadores em regime de mercado para com ele se relacionarem contratualmente.

Por sua vez, os comercializadores, visto que não podem proceder à entrega física da energia elétrica aos utentes com quem contratam o fornecimento, gozam do direito de livre acesso às infraestruturas de transporte e de distribuição (third-party access to networks) por força de contratos de uso das redes (art. 351.º do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC) e arts. 8.º e seguintes do Regulamento de Acesso às Redes e às Interligações – RARI).

Neste seguimento, porque as redes de transporte e de distribuição subsistiram como monopólios naturais, sendo as respetivas atividades exercidas mediante a atribuição de concessões de serviço público, colocou-se a necessidade de regular os proveitos permitidos (allowed revenues) dos operadores, os quais devem proporcionar às empresas concessionárias uma remuneração bastante (mas não desproporcional) para a recuperação do investimento na instalação, manutenção e atualização das infraestruturas que têm a seu cargo e o cumprimento, de modo eficiente, das obrigações de serviço público e padrões de qualidade a que se encontram vinculados, impedindo a subsidiação cruzada entre atividades.

É, assim, nesta base, que a ERSE procede à fixação de tarifas de acesso às redes, calculadas para cada uma das atividades reguladas e respeitantes ao uso de cada uma das redes (de transporte e de distribuição), à operação logística de mudança de comercializador e à gestão global do sistema, sendo que tais tarifas, por força do funcionamento do princípio da aditividade, são juridicamente repercutidas sobre os clientes finais nas faturas do serviço de eletricidade emitidas pelo comercializador.

Ora, com a faturação da potência contratada (em euros por mês), procede-se à cobrança dos encargos em que os operadores das redes incorrem com a colocação à disposição da potência no ponto de entrega, sendo a potência contratada uma das grandezas a determinar para efeitos de faturação das tarifas de acesso às redes (aplicáveis às entregas em Baixa Tensão Normal, i.e., com a potência contratada inferior ou igual a 41,4 kVA) aos comercializadores e por estes depois repercutidas junto dos seus clientes (arts. 47.º-2, 200.º-1-b) e 2 e 201.º-1 do RRC e 41.º-1-a) do Regulamento Tarifário do Setor Elétrico). Logo, uma mudança de escalão da potência contratada para escalão superior implica um incremento do preço da potência contratada e, por conseguinte, um aumento da tarifa de acesso às redes, isto porque, em tais circunstâncias, tornam-se necessários maiores investimentos nas redes elétricas. Além da tarifa de acesso às redes, o valor do preço da potência contratada inclui, também, uma margem de comercialização, a qual varia de comercializador para comercializador

Daí que, sem violar o disposto no art. 8.º da LSPE, porquanto se verifica uma correspondência direta com um encargo suportado pela entidade prestadora, a fatura do serviço de fornecimento de energia elétrica apresentada ao cliente final reflita, para além do preço da energia efetivamente consumida, o preço da potência contratada.


[1] Criada pela Lei n.º 30/2003, de 22 de agosto, a contribuição audiovisual destina-se a financiar o serviço público de radiodifusão e de televisão. Tem o valor mensal de € 2,85, sendo liquidada pelas empresas comercializadoras de eletricidade nas faturas respeitantes ao fornecimento daquele serviço (arts. 4.º-1 e 5.º-1 e 2 da Lei n.º 30/2003).

[2] Entretanto revogada pela Diretiva (UE) 2019/944, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2021 (art. 72.º)

Contratação de serviços adicionais associados ao fornecimento de energia elétrica ou de gás

Doutrina

Atualmente, os comercializadores de energia elétrica e de gás natural, no desenvolvimento da sua estratégia mercantil, além de promoverem ofertas de prestação dos serviços públicos essenciais (art. 1.º-2-b) e c) da LSPE), também procedem, de forma associada, à comercialização de “serviços adicionais” (art. 2.º-bbbb) do RRCSEG), designadamente serviços de assistência técnica a equipamentos e a instalações domésticas (e.g. “Funciona”, da EDP Comercial; “Assistência Casa”, da Galp Power; “OK Serviços de Assistência”, da Endesa) e serviços de análise e gestão de consumos, através de equipamento com acesso por internet integrado ou aplicação em dispositivo móvel autónomo (e.g. “EDP Re:dy”, da EDP Comercial; “app Casa Galp”, da Galp Power; “app Iberdrola Clientes Portugal”, da Iberdrola).

Como vem sendo experienciado por muitos consumidores, quer na fase pré-contratual (i.e., no momento da sua formação), quer na fase contratual (i.e., aquando da sua execução) nota-se uma incontornável conexão entre os contratos que têm por objeto aqueles “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural. Desde logo, e em todos os casos, porque a celebração dos primeiros pressupõe logicamente a existência do(s) segundo(s). Depois, porque, nalguns casos, a oferta da possibilidade de celebração simultânea dos contratos com a mesma contraparte, não constituindo fundamento suficiente para determinar a diferenciação de propostas de fornecimento (art. 16.º-2 a 4 do RRCSEG), possibilita o acesso a condições mais favoráveis, em termos de preço e, até, de prazo (mais curto) de disponibilização do “serviço adicional”. Ademais, quando aplicável, a interpelação para pagamento de prestação (mensal) devida pela disponibilização do “serviço adicional” é integrada na fatura emitida pelo comercializador (também, em regra, com periodicidade mensal – arts. 9.º-2 da LSPE e 45.º-1 do RRCSEG) para discriminação dos serviços de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás prestados na instalação do utente.

Assim sendo, ainda que os contratos de prestação de “serviços adicionais” não se confundam juridicamente com o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural, afigura-se necessário acautelar o risco de o consumidor, no momento da conclusão dos contratos, não percecionar, com clareza, a existência de contratos autónomos, as condições que regem cada um dos contratos e as eventuais implicações de vicissitudes sofridas por uma das relações jurídicas no outro vínculo negocial.

Para tanto, e conferindo obrigatoriedade às boas práticas a adotar no âmbito dos mercados, dirigidas aos comercializadores de energia por via da Recomendação da ERSE n.º 1/2017, o art. 17.º do RRCSEG dispõe, sob o n.º 1, que “[o] comercializador em regime de mercado deve informar, de forma completa, clara, adequada, acessível e transparente, os seus clientes quanto à subscrição de serviços adicionais”. Trata-se da consagração de um particularmente exigente dever de informação (constitucionalmente consagrado no art.º 60.º-1 da CRP e previsto, em termos gerais, no plano do direito ordinário, no art. 8.º-1 da LDC e nos arts. 5.º e 6.º do RJCCG, estes últimos aplicáveis pelo facto de a subscrição dos “serviços adicionais” se operar através da aposição da assinatura em contrato de adesão formado com recurso à predisposição de cláusulas contratuais gerais), que reclama uma identificação inequívoca dos “serviços adicionais” e respetivos preços.

Tanto assim que, logo no n.º 2 do mesmo art. 17.º do RRCSEG, se prescreve que “[o] comercializador deve igualmente explicitar que os serviços adicionais são independentes e não interferem com a prestação do serviço público essencial[1], salvo na situação em que haja eventual concessão de descontos pela subscrição desses serviços” – os quais devem ser claramente identificados e quantificados na ficha contratual padronizada, prevista no n.º 6 do art. 16.º do RRCSEG, a entregar ao utente consumidor – e, no mesmo sentido, o n.º 3 do art. 47.º do RRCSEG postula que “(…) os preços praticados relativos a produtos e serviços (…) adicionais [devem] ser autonomamente apresentados aos clientes, tendo por base o contrato celebrado que não seja o contrato de fornecimento”.

Sem prejuízo, cumpre notar que o referido dever de informação não impende sobre o comercializador somente na fase pré-contratual. Na verdade, atendendo ao facto, já acima exaltado, de a ligação entre os contratos que têm por objeto os “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de energia elétrica e/ou gás natural se fazer sentir, de igual modo, na fase do cumprimento destes vínculos negociais, a observância daquele dever de informação também se exige e impõe, nomeadamente, no momento da renovação contratual da prestação de “serviços adicionais”, geralmente sujeita a período mínimo de vigência do contrato (período de fidelização).

Neste caso, de acordo com a Recomendação n.º 1/2017 e à semelhança do que se dispõe no n.º 5 do art. 19.º do RRCSEG para o contrato de fornecimento de energia elétrica ou de gás, a renovação do período de fidelização deve ser objeto de aviso prévio, separado da fatura de energia, remetido com uma antecedência mínima razoável (diria, 30 dias, por analogia com a solução prevista no n.º 3 do art. 69.º do RRCSEG para a alteração unilateral do contrato pelo comercializador) ao consumidor, a fim de este, querendo, exercer o direito de oposição à renovação.

Também no âmbito da execução dos contratos conexos a que vimos fazendo referência, ao abrigo da previsão do art. 6.º da LSPE (que remete para o n.º 4 do art. 5.º do mesmo diploma legal), se o consumidor, por algum motivo, não proceder ao pagamento de valor correspondente a “serviço adicional”, sem, todavia, deixar de efetuar a contraprestação devida pelo fornecimento de eletricidade e/ou gás, tem o mesmo direito à quitação da divida relativa ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais)[2]. Ainda que incluído na mesma fatura (por intermédio da qual é reclamado o pagamento de um preço unitário) e associado ao fornecimento de energia elétrica e/ou de gás, o “serviço adicional” é funcionalmente dissociável do(s) serviço(s) de interesse económico geral, porque a cessação da prestação de um dos serviços não implica necessariamente a cessação da prestação do(s) restante(s)[3].

Por outro lado, se se verificar a migração do(s) contrato(s) de fornecimento de energia de um comercializador cessante para um novo comercializador com o qual o consumidor celebrou ou pretende celebrar um novo contrato de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás (processo de mudança de comercializador, regulado, entre outros, nos arts. 235.º a 238.º do RRCSEG e no Anexo I à Diretiva n.º 15/2018 da ERSE), conforme assinala a Recomendação n.º 1/2017, importa, igualmente, assegurar a tutela do cliente (por forma a que este não sofra quaisquer entraves, ainda que indiretos, à mudança de comercializador), em face de um de dois cenários possíveis: a) caso o programa contratual do “serviço adicional” a que o utente consumidor aderiu preveja que a mudança de comercializador determina a cessação daquele serviço associado (ao fornecimento de energia pelo comercializador cessante), tal mudança não deve implicar qualquer penalização ou pagamento posterior correspondente a serviços que não tenham sido efetivamente prestados; b) na hipótese de o mesmo clausulado contratual não estipular, para a situação de ocorrência de migração de contrato(s), a cessação automática do “serviço adicional” (v.g., deixando tal extinção do contrato sob dependência de uma opção do cliente), a mudança não pode implicar um agravamento do preço, das condições ou dos prazos de pagamento do serviço que se mantenha vigente.

Uma derradeira consideração para manifestar discordância com a 7.ª e última recomendação constante da Recomendação n.º 1/2017. Sustenta o Conselho de Administração da ERSE que «[q]uando, nos termos da lei, seja invocada a prescrição ou caducidade do direito ao recebimento do preço dos serviços públicos essenciais, deve entender-se que tal invocação abrange os serviços (…) “adicionais” ligados e faturados conjuntamente». Ora, a prescrição extintiva de curta duração prevista no art.10.º-1 e 2 da LSPE aplica-se ao direito ao recebimento do preço relativo ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais), entendido em sentido estrito, e, no limite, aos demais créditos relativos ao(s) contrato(s) de fornecimento daqueles serviços que mantenham uma relação de acessoriedade com o crédito (principal) do preço (v.g. crédito de juros e, eventualmente, indemnização por incumprimento de obrigação de permanência/cláusula de fidelização[4]). O facto de os créditos respeitantes a “serviços adicionais” serem faturados conjuntamente com os relativos aos serviços essenciais a que estão associados, não constitui fundamento ponderoso para apoiar uma extensão do âmbito da aplicação das soluções normativas consagradas no art.10.º-1 e 2 da LSPE nos termos sugeridos pela recomendação.


[1] Uma previsão que também foi refletida, sob ponto 1.5., na Recomendação da ERSE n.º 1/2019, entre um elenco de recomendações dirigidas aos comercializadores de eletricidade para reformulação de cláusulas dos contratos de adesão propostos aos utentes consumidores.

[2] Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito de Consumo, Coimbra, Almedina, 7.ª edição, 2020, p. 392, e Pedro Falcão, O Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, Petrony Editora, 2019, pp. 84-85.

[3] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 62.

[4] Como defendido, recentemente, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.04.2021.

O envio de pré-aviso de interrupção de serviço público essencial como prática comercial desleal

Doutrina

Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No contexto da pandemia da doença COVID-19, numa fase inicial, foi consagrado um regime excecional vedando a suspensão da prestação dos serviços públicos essenciais de fornecimento de água, energia elétrica e gás natural, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, através do art. 4.º da Lei n.º 7/2020, retificada pela Declaração de Retificação n.º 18/2020. No caso do serviço de comunicações eletrónicas, a proibição de suspensão só seria aplicável se motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20%, ou por infeção por COVID-19, solução já aqui comentada.

Posteriormente, o regime foi atualizado, por via da Lei n.º 18/2020, que prolongou o prazo relativo à proibição, até 30 de setembro de 2020, mas introduziu algumas limitações na proteção conferida aos utentes (v. aqui e aqui).

No âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovada pela Lei n.º 75-B/2020, através do art. 361.º, n.º 1, a) a c), a medida extraordinária foi novamente prorrogada, passando a vigorar, durante o primeiro semestre de 2021, com o retorno ao tratamento diferenciado dos serviços de comunicações eletrónicas, como se analisou aqui.

Mais recentemente, foi publicado o Decreto-Lei n.º 56-B/2021, que se ocupa da garantia de acesso aos serviços essenciais, a par da regulação do regime excecional para as situações de mora no pagamento da renda. O art. 3.º deste diploma, em vigor a partir de 1 de julho, estabelece que, até 31 de dezembro de 2021, não pode ser suspenso o fornecimento dos serviços de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, sem, contudo, fixar condições de aplicação, optando por uma formulação mais ampla e protetora, com o fito de “debelar os constrangimentos temporários e possibilitar maior liquidez aos cidadãos e às famílias durante o período de normalização de vida”, conforme resulta do preâmbulo.

Neste quadro, perante uma situação típica que, nos termos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) e do regulamento de relações comerciais do respetivo setor, possa determinar a interrupção do fornecimento destes serviços essenciais, deve a suspensão ser precedida de “pré-aviso adequado” por não se fundar em “caso fortuito ou de força maior” (art. 5.º-1 da LSPE). A questão que colocamos é a seguinte: pode o comercializador ou a entidade gestora enviar o pré-aviso ao utente durante o período em que vigora a proibição de suspensão, ainda que este só venha a produzir efeitos em data ulterior?

A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), em memorando intitulado “Nota Interpretativa do regime de interrupção de fornecimento por facto imputável ao cliente”, depois de assinalar a ausência de solução legislativa quanto à (in)admissibilidade do envio de pré-aviso de interrupção ao utente, tomou posição no sentido de que “(…) nada inibe os comercializadores de enviar aos seus consumidores os respetivos pré-avisos, desde que respeite o disposto na lei e em regulamento, designadamente a data a partir da qual pode ocorrer a interrupção”.

De acordo com a perspetiva da ERSE, em caso de falta de pagamento dos montantes devidos no prazo estipulado (mora do utente), se o comercializador tivesse exigido a prestação pecuniária devida pelos serviços prestados em janeiro, através de fatura comunicada ao utente a 3.2.2021, sem que tivesse ocorrido o pagamento até 22.2.2021 (arts. 10.º-3 da LPSE e 66.º-1 do RRCSEG), podia emitir, de imediato, o pré-aviso de interrupção do fornecimento de energia elétrica (ou de gás natural) ao cliente, ainda que a suspensão só pudesse ter lugar, forçosamente, em data posterior à proibição de suspensão.

O regime de proibição da suspensão que vem sendo sucessivamente prorrogado não constitui uma consagração da “teoria do limite do sacrifício”, não bastando que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor se exonerar do cumprimento. Não funciona também como uma moratória legal facultada ao utente para regularização das prestações que, entretanto, já se venceram. O regime não teve em vista a promoção do incumprimento, pelos utentes, dos contratos de prestação dos serviços públicos essenciais, o que, de resto, atentaria, de modo ostensivo, contra o princípio fundamental estruturante do nosso Direito dos Contratos contido no brocardo latino pacta sunt servanda (art. 406.º-1 do Código Civil).

Ainda assim, afigura-se incontornável que, com a adoção desta solução normativa de caráter excecional, o legislador, colocando em confronto os interesses do cumprimento pontual dos contratos e da continuidade da prestação dos serviços, fez pender os pratos da balança para a preponderância da essencialidade do fornecimento permanente dos serviços de interesse económico geral em causa, porque tendentes à satisfação de necessidades primaciais na vida de qualquer cidadão, particularmente num período pautado pelo recolhimento domiciliário.

Acresce que, embora uma interrupção de um daqueles serviços por mora no pagamento não permita a imediata resolução do contrato por parte do comercializador ou da entidade gestora (arts. 83.º-1 do RRCSEG e art. 79.º-4 do RRCSAR), certo é que o pré-aviso, previsto no art. 5.º-1 a 3 da LSPE se traduz numa intimação para o cumprimento, mediante concessão de um prazo perentório − não inferior a 20 dias − para regularização do valor em dívida, sob cominação de suspensão do abastecimento.

Assim, à semelhança do que sucede com a interpelação admonitória, prevista no art. 808.º-1-2.ª parte do Código Civil, também o pré-aviso cumpre uma função de injunção cominatória para cumprimento da prestação. Ora, esse desiderato só se produz eficazmente com a concessão de um prazo que, embora suficiente para o utente “desassorear e remover os obstáculos que estão a impedir o cabal e perfeito cumprimento do contrato”[1], inculque a ideia de que o fornecedor não suportará a situação de inadimplência por muito mais tempo.

Daí que, no quadro do relacionamento comercial habitualmente mantido entre comercializadores (ou entidades gestoras) e clientes (ou utilizadores), os pré-avisos de interrupção do fornecimento dos serviços essenciais não sejam remetidos com uma antecedência muito superior à mínima legal ou regulamentarmente exigida face à data em que a suspensão se poderá concretizar (caso subsista a razão fundante), o que permite manter a sua atualidade, primordial no desempenho da sua função.

Neste seguimento, um utente menos atento ao regime excecional vigente, mesmo enfrentando dificuldades no cumprimento, em face de um pré-aviso de interrupção de fornecimento que chegue ao seu conhecimento, poder-se-á sentir condicionado a oferecer, a breve trecho, o pagamento integral do preço, dada a ameaça de perda de acesso ao serviço essencial no seu local de consumo. De resto, a probabilidade de tal suceder agudizar-se-ia perante uma sucessão de pré-avisos de suspensão de fornecimento, ainda que emitidos com base em fundamento normativamente legitimante, considerando o efeito negativo que tais comunicações têm na gestão da vida pessoal e familiar de qualquer utente.

Por quanto se expôs, entendemos que a emissão de pré-aviso de suspensão de fornecimento dos serviços essenciais de fornecimento de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, em data que supere, em larga medida, a antecedência legal ou regularmente imposta, é suscetível de configurar uma prática comercial desleal, na modalidade de prática agressiva, nos termos dos arts. 3.º-a) a d), j) e l), 6.º-b), e 11.º-1 e 2-a) e c) do Decreto-Lei n.º 57/2008.

Com efeito, a emissão do pré-aviso nestes moldes pode exercer uma influência indevida sobre o consumidor, suscetível de limitar, de modo significativo, o seu comportamento e conduzir à adoção de decisão de transação que, de outro modo, não teria tomado, a qual, neste caso, se traduz no pagamento imediato do valor ou de parte do valor em dívida[2].

Esta conduta por parte do profissional, assente na exploração de uma posição de poder, é capaz de criar no espírito do consumidor a ideia de que deve proceder de imediato à regularização dos pagamentos, de forma a evitar consequências negativas, o que restringe consideravelmente a sua capacidade de tomar uma decisão livre.

Ainda que se sustente que se trata de adiantar uma informação relativa a uma situação de incumprimento já consumada, que leva o utente a antecipar o pagamento devido e que provavelmente teria lugar no futuro, importa recordar que este regime de exceção visa precisamente assegurar a continuidade da prestação destes serviços públicos essenciais, permitindo ultrapassar, ainda que temporariamente, problemas de liquidez, lógica que ficaria subvertida com a adoção desta prática, constituindo eventualmente uma forma de fraude à lei.


[1] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015.

[2] A “decisão de transação” está associada, em regra, à decisão tomada por um consumidor sobre a aquisição de bens ou serviços. Porém, de acordo com as Orientações sobre a aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais, SWD (2016) 163 final, de 25.5.2016, pp. 39-40, a noção adotada é bastante lata, abrangendo decisões prévias e posteriores à compra. Atendendo ao espírito de completude inerente a esta Diretiva-quadro, defendemos que a decisão de pagamento de uma dívida, num contrato de execução duradoura em que o consumidor realiza a contraprestação pecuniária periodicamente, é enquadrável no conceito amplo de decisão de transação, para efeitos de aplicação do regime.

Procedimento fraudulento e titularidade do direito ao valor da energia não faturada

Jurisprudência

Em post anterior, dedicado à exposição do enquadramento normativo que rege a verificação da prática de procedimento fraudulento e a “determinação do valor do consumo irregularmente feito”, tive oportunidade de defender que a referência ao “distribuidor” enquanto titular do crédito à diferença entre o valor da eletricidade paga e o valor da eletricidade efetivamente consumida (art. 3.º-1,-b) e 2 do DL 328/90) teria de ser objeto de uma interpretação atualista, devendo tal referência entender-se como reportada ao “comercializador”.

Volto ao tema com uma análise mais aprofundada, seguindo de perto a Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP) de 20.09.2017, Processo n.º 1735/2017, Relator: Paulo Duarte.

Ao tempo da entrada em vigor do DL 328/90, «a comercialização estava associada à distribuição de energia elétrica, em correspondência com a realidade infraestrutural da ligação da rede de distribuição (sobretudo da rede em baixa tensão) aos locais de consumo. A situação alterou-se com a privatização e liberalização do mercado da eletricidade, que obrigou à introdução de regras que (…) impõem (…) a separação (…) entre certas atividades e certos operadores, em termos de “proibição de acumulação de missões a desempenhar pelo mesmo sujeito económico”».

Mais desenvolvidamente, com a adoção do DL 29/2006, «instituiu-se um regime de estrita “separação jurídica e patrimonial” (full ownwership unbundling) entre a atividade de transporte de eletricidade e as atividades de produção e de comercialização, impedindo a sua concentração vertical sob o domínio de um mesmo sujeito operador» (art. 25.º-1), sendo que, «[n]o que diz respeito à atividade de distribuição de energia elétrica, o legislador, ainda assim, não é tão severo, ficando-se pela exigência da sua “separação jurídica” (legal unbundling)» – arts. 36.º-1 e 43.º do DL 29/2006 (no mesmo sentido, os arts. 338.º-1, 339.º-1 e 2, 343.º-5, 350.º-1 e 2 e 370.º-1 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC)).

Por conseguinte, e ainda de acordo com a mesma decisão arbitral, «segundo a atual arquitetura normativa do SEN [Sistema Elétrico Nacional], o distribuidor de eletricidade não pode vendê-la – atividade que apenas é permitida (mais: que lhes está reservada) aos produtores e aos comercializadores». Daí que o art. 22.º do Regulamento Tarifário (RT) Setor Elétrico (para o qual remete o art. 343.º-6 do RRC) restrinja os “proveitos permitidos” da atividade de distribuição de energia elétrica aos que “são obtidos através da tarifa de uso das redes de distribuição, excluindo qualquer remuneração pela comercialização de energia elétrica atividade cujo exercício lhe está vedado”.

Como tal, apesar de o DL 328/90 se referir ao “distribuidor” para efeitos do exercício do “direito ao acerto dos valores pagos pelo consumidor (o direito à diferença entre o valor pago e o valor do consumo real, ainda que apurado por estimativa em caso de anomalia ou viciação do contador)”, em face da evolução da realidade histórica existente ao tempo da entrada em vigor daquele compêndio legal, tal menção só pode ser interpretada como se dirigindo ao comercializador, “uma vez que só este pode ligar-se ao consumidor através do contrato de fornecimento (compra e venda) que o legislador considera violado” (cf. arts. 1.º-1 do DL 328/90, 44.º-3 do DL 29/2006 e 7.º-1 do RRC)[1].

Ao entendimento que aqui se acompanha não se opõe o ponto 31.3 do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental (GMLDD), no qual se determina que “[a] energia elétrica associada a procedimento fraudulento comprovadamente identificada e registada em cada ano não deve ser imputada a carteiras de comercializadores”. Retomando a jurisprudência que vimos seguindo de perto, a compreensão do alcance da norma do ponto 31.3 do GMLDD depende do conhecimento da distinção que a mesma pressupõe: a destrinça, estabelecida no ponto 31.2.2.1 daquele GMLDD “entre, por um lado, a energia registada, fiavelmente (apesar da prática fraudulenta), pelos equipamentos de medição e, por outro lado, a energia estimada”, admitindo-se, assim, a possibilidade de o procedimento fraudulento não impedir “o conhecimento direto (e não apenas estimado) da eletricidade consumida”. Ora, o ponto 31.3 do GMLDD «apenas se refere à energia “comprovadamente identificada e registada em cada ano”, e não à energia estimada na sequência da deteção do procedimento fraudulento», o que bem se compreende, pois, se a energia já foi considerada em períodos anteriores, carecia de sentido imputá-la, de novo, a carteiras de comercializadores. Já quanto ao consumo de energia elétrica, associado a fraude, apurado por via de estimativa, não se lhe aplica, afinal, o ponto 31.3 do GMLDD.

Em sentido diverso, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra em Acórdão de 21.11.2017, proferido no Processo n.º 502/16.7T8GRD.C1, Relator: Fonte Ramos, no qual se sustenta, a partir do mesmo ponto 31.3 do GMLDD, que “(…) só o Distribuidor, em benefício do SEN, terá competência para exigir do consumidor final o ressarcimento do valor da energia consumida ilicitamente, e nunca o comercializador (ou, no limite, o produtor/múltiplos produtores a operar atualmente no SEN)”.

Acolhendo o entendimento assumido neste último acórdão e ao arrepio de tudo o que defendemos acima (a que acresce o facto, de que partimos no post anterior, segundo o qual a verificação de procedimento fraudulento motiva “acertos de faturação”, da responsabilidade do comercializador, ainda que fundados em estimativas de consumo realizadas pelo distribuidor – art. 43.º-2 e 4 do RRC), a norma do n.º 5 do art. 33.º-5 do recém-adotado RRC veio determinar que “[n]as situações previstas no número anterior [erros de medição da energia e da potência resultantes de qualquer anomalia verificada no equipamento de medição, com origem em procedimento fraudulento], cabe ao operador da rede de distribuição que serve a instalação de consumo assegurar a recuperação integral para o Sistema Elétrico Nacional (…) dos consumos de energia não faturada, neles incluindo o valor da energia, que foi considerada em perdas [diferença entre a energia que entra num sistema elétrico e a energia que sai desse sistema elétrico, no mesmo intervalo de tempo], e a componente dos acessos, valorizada por aplicação da tarifa transitória correspondente, ou na sua ausência, da tarifa de acesso acrescida da tarifa de energia.”

Pela minha parte, em face da antinomia entre as normas dos arts. 1.º-1 do DL 328/90 e 44.º-3 do DL 29/2006, por um lado, e a norma do art. 33.º-5 do RRC, por outro, e lançando mão do critério hierárquico expresso no brocardo latino lex superior derogat legi inferiori (“lei superior derroga leis inferiores”), creio que o primeiro par de normas, portador de um status hierarquicamente superior à norma do diploma regulamentar, continua a determinar que o direito ao valor da energia não faturada tem por sujeito ativo o comercializador.


[1] Tal compreensão não é extensível ao exercício do direito a tutela reparatória em relação ao eventual dano patrimonial sofrido com a destruição (parcial) do equipamento de medição, de que o operador da rede de distribuição é proprietário (art. 29.º-1-b) e 3 do RRC), como nota Pedro Falcão, O Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, Petrony Editora, 2019, pp. 109-114, em especial p. 112.

Procedimento fraudulento e determinação do consumo de energia elétrica

Doutrina

Além da hipótese de faturação baseada em estimativa de consumo (já aflorada em post anterior), a realização de “acertos de faturação” de energia elétrica pode fundar-se, também, em “procedimento fraudulento” (art. 49.º-1-b) do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC)).

Nos termos do art. 1.º-1 e 2 do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de outubro (DL 328/90)[1], “[c]onstitui violação do contrato de fornecimento de energia elétrica qualquer procedimento fraudulento suscetível de falsear a medição da energia elétrica consumida ou da potência tomada, designadamente a captação de energia a montante do equipamento de medida, a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos de medida ou de controlo da potência, bem como a alteração dos dispositivos de segurança, levada a cabo através da quebra dos selos ou por violação dos fechos ou fechaduras”, sendo que “[q]ualquer procedimento fraudulento detetado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respetivo consumidor”.

Estabelece-se, assim, uma presunção ilidível contra o consumidor, no sentido em que este é o presuntivo responsável por qualquer procedimento fraudulento que se verifique em “recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica”, salvo se aquele demonstrar, de modo cabal, que tal procedimento não procede de culpa sua[2]. Como sucede com qualquer presunção, “a prova inferencial (por meio, precisamente, da inferência, do desconhecido a partir do conhecido, em que consiste a presunção) do facto presumido depende da prova do facto indiciário”, que, na estrutura da norma do art. 1.º-2 do DL 328/90 consiste na ocorrência de “procedimento fraudulento (…) no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica”[3].

Existindo indícios ou suspeita da prática de qualquer procedimento fraudulento, o operador da rede de distribuição pode proceder à inspeção da instalação elétrica pela qual é responsável, por meio de um técnico seu (entre as 10 e as 18 horas, incluindo os equipamentos de medição – art. 2.º-1 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD), de que é lavrado auto. A inspeção deve ser feita, sempre que possível, na presença do consumidor (ou de quem no local o represente, designadamente um seu familiar ou empregado), a quem deverá ser deixada cópia. No auto, se for o caso, é descrito, sumariamente, o procedimento fraudulento detetado, bem como quaisquer outros elementos relevantes para a identificação, comprovação e imputação da responsabilidade do procedimento, sendo o mesmo instruído com os elementos de prova eventualmente recolhidos (art. 2.º-2 e 3 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD).

Após a identificação e verificação de factos passíveis de configurarem a prática de procedimento fraudulento, o operador da rede de distribuição deve notificar, por escrito, o consumidor a quem é imputável a sua autoria, devendo constar dessa notificação a identificação, entre outros, dos factos justificativos, do valor presumido do consumo irregularmente feito e do período de tempo devido para efeitos de acerto de faturação, bem como dos direitos do consumidor, designadamente, o de requerer a avaliação da prova recolhida. A avaliação é feita através de vistoria à instalação elétrica, a realizar pela Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), no prazo máximo de 48 horas após ter tido conhecimento do facto, sempre que aplicável (cf. arts. 4.º-1 e 5.º-2 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD). Diga-se, aliás, que uma eventual interrupção do fornecimento de energia elétrica da instalação (arts. 3.º-1-a) do DL 328/90 e 79.º-1-g) do RRC e ponto 31.1 do GMLDD), consequente à deteção do procedimento fraudulento por facto imputável ao consumidor, sob pena da prática de ato ilícito, não pode deixar de ser antecedida daquela notificação (art. 4.º-1 do DL 328/90)[4].

Ainda que se conclua que o consumidor não foi autor ou responsável pelo procedimento fraudulento, o art. 3.º-2 do DL 328/90 reconhece ao “distribuidor” (leia-se, numa interpretação atualista, ao “comercializador”) o direito a ser “ressarcido” do consumo irregularmente feito (mas já não, claro, dada a ausência de culpa, das “despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude” a que alude a alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 3.º)[5].

O art. 6.º-1 do DL 328/90 vem oferecer diretrizes para a “determinação do valor do consumo irregularmente feito”, estabelecendo que devem ter-se em conta “todos os factos relevantes para a estimativa do consumo real durante o período em que o ato fraudulento se manteve, designadamente as características da instalação de utilização, o seu regime de funcionamento, as leituras antecedentes, se as houver, e as leituras posteriores, sempre que necessário”. Este regime permite ao comercializador a satisfação possível do seu crédito perante uma situação deste tipo[6].

Densificando algumas destas orientações, o ponto 31.2.1 do GMLDD faz impender sobre o operador da rede de distribuição o encargo probatório de apurar o período de tempo durante o qual subsistiu o procedimento fraudulento. O período ficará sempre condicionado pela data de início do contrato do titular a quem for imputada a responsabilidade pela prática do procedimento, se existir contrato, não podendo, em qualquer caso, ser superior a 36 meses. O operador da rede deve verificar, entre outras situações, a eventual ocorrência de variações abruptas no perfil de consumo da instalação e a data da última deslocação à instalação, com acesso ao equipamento de medição. Já o ponto 31.2.2 admite que o cálculo do consumo de energia elétrica associado a procedimento fraudulento possa atender, se o mesmo existir, ao histórico de registos fiáveis do equipamento de medição. Na sua ausência, o quantum do consumo de energia elétrica será estimado com base no consumo médio anual por escalão de potência contratada(sempre que o Dispositivo de Controlo de Potência não tiver sido manipulado, deve atender-se à potência que estiver regulada nesse dispositivo), nos termos do ponto 33.1.2. do GMLDD, adicionado do respetivo desvio padrão, sendo que os valores a atender para ambos os elementos constam da Diretiva n.º 11/2016, da ERSE.


[1] V., de forma mais desenvolvida, também o ponto 31.1 do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental (GMLDD), no qual se preveem, ainda, situações de ligação direta à rede.

[2] Sentença do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo, de 30.05.2017, Relator: Jorge Morais Carvalho.

[3] Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP) de 29.01.2017, proferida no Processo n.º 3283/2016, Relator: Paulo Duarte.

[4] Ver, a este propósito e com interesse, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.05.2016, proferido no Processo n.º 1929/13.1TBPVZ.P1.S1, Relator: Gabriel Catarino, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21.11.2019, proferido no Processo n.º 3823/18.0T8BRG.G1, Relator: António Sobrinho.

[5] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.05.2021, proferido no Processo n.º 2422/19.4T8AGD.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida.

[6] Pedro Falcão, A tutela do prestador de serviços públicos essenciais no ordenamento jurídico português, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 12, 2017, p. 416.

A obrigação de indemnizar decorrente do exercício da atividade de distribuição de energia elétrica e os casos de força maior

Doutrina

A atual configuração normativa do Sistema Elétrico Nacional (SEN) está assente, por um lado, numa sucessão de relações jurídicas, económica e juridicamente autonomizadas, que se estabelecem entre os vários sujeitos que operam no mercado da energia elétrica e integram a sua cadeia de valor (a qual compreende as etapas de produção, transporte, distribuição, comercialização e consumo), e, por outro lado, no princípio da separação (unbundling) entre as várias atividades do setor elétrico, nomeadamente as atividades de distribuição e de comercialização (artigos 339.º, n.º 1 e 350.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC).

O comercializador e o operador da rede de distribuição de energia elétrica acham-se ligados por contrato de uso de redes (artigo 351.º do RRC e artigos 8.º e seguintes do Regulamento de Acesso às Redes e às Interligações – RARI), vínculo negocial por intermédio do qual o operador da rede se obriga a proporcionar ao comercializador o gozo das infraestruturas que tem a seu cargo para o fim de nelas fazer transitar a eletricidade e de nelas criar pontos de ligação (de receção e de entrega de eletricidade), e que se assume como um contrato a favor de terceiro, em que o terceiro beneficiário é o consumidor de eletricidade, com a nuance, face à configuração típica daquela estrutura contratual, de o promissário (no caso, o comercializador com quem o consumidor contratou o fornecimento de energia elétrica) responder (em termos semelhantes àqueles em que o comitente responde perante o comissário – artigo 500.º do Código Civil) pelo cumprimento das obrigações do promitente (no caso, o operador da rede de distribuição), como resulta do disposto pela norma do n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento da Qualidade de Serviço dos Setores Elétrico e do Gás – RQS)[1].

Ora, como explica Pedro Falcão, “[p]or força deste contrato a favor de terceiro, scilicet, da cláusula a favor de terceiro consagrada no contrato de uso de redes «para efeitos de acesso às redes das instalações […] dos clientes do comercializador» (ponto 1 do Anexo I do Despacho n.º 18899/2010, publicado no Diário da República de 21 de dezembro de 2010), fica o operador da rede, promitente no âmbito deste contrato, devedor da respetiva prestação ao utente beneficiário, que terá direito a exigi-la nas devidas condições”, as quais se encontram previstas no artigo 5.º do RRC, ao postular que «[n]o exercício das suas atividades, os sujeitos intervenientes no Sistema Elétrico Nacional (…) devem observar as obrigações de serviço público estabelecidas na lei» (n.º 1), sendo uma dessas obrigações «[a] segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento» [n.º 2, alínea a)].

Sucede que, a par da responsabilidade civil obrigacional por factos ilícitos, o operador da rede de distribuição, porque tem a direção efetiva de instalação destinada à condução e entrega de energia elétrica, está sujeito a um outro título de imputação de danos – a responsabilidade pelo risco, independente de culpa, cujo fundamento radica no domínio e aproveitamento de uma fonte de risco, por força da hipótese típica do artigo 509.º do Código Civil –, salvo se demonstrar, como determinado pelo n.º 1 do artigo 11.º da LSPE, que, embora desenvolvendo uma atividade perigosa, sujeita, nomeadamente, aos deveres impostos pelas alíneas a) a d) do n.º 2 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, em face das circunstâncias do caso concreto e atendendo às suas capacidades, não lhe era exigível diferente atuação, verificando-se, assim, uma “causa de força maior” (cfr. artigo 509, n.º 2 do Código Civil).

Concretizando o que deve entender-se por “caso de força maior” para efeitos do cumprimento das obrigações de qualidade de serviço de natureza técnica aplicáveis ao SEN, dispõe o artigo 8.º do RQS, no seu n.º 3, que “[c]onsideram-se casos de força maior as circunstâncias de um evento natural ou de ação humana que, embora se pudesse prever, não poderia ser evitado, nem em si, nem nas consequências danos que provoca”, porquanto, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo e diploma, tais casos devem reunir “simultaneamente as condições de exterioridade, imprevisibilidade e irresistibilidade face às boas práticas ou às regras técnicas aplicáveis e obrigatórias”. Para efeitos de aplicação do regime regulamentarmente previsto para as interrupções acidentais por caso de força maior (cf. artigo 13.º, n.ºs 1, 2/b) e 3.º/f) do RQS), importa, ainda, atender às normas complementares estabelecidas pelo Manual de Procedimentos da Qualidade de Serviço dos Setores Elétrico e do Gás – Anexo II ao RQS –, particularmente o ponto 4. do Procedimento n.º 1 – Registo e Classificação das Interrupções no Setor Elétrico da sua Parte II.

Neste conspecto, vem-se consolidando uma doutrina jurisprudencial nos nossos tribunais superiores, que acompanhamos, segundo a qual as descargas elétricas atmosféricas (i.e., os raios produzidos pelas trovoadas) não devem ser consideradas uma circunstância de “força maior”[2]. De acordo com esta corrente, «(…) [u]m raio – um simples raio – pode não ser – não é – susceptível de ser dominado pelo homem, se esse homem for o simples consumidor de energia eléctrica, um dos autores. Mas já não pode aceitar-se que esse mesmo simples raio já não seja dominável por uma empresa como a ré, cujo objecto negocial é (…) a distribuição de energia. (…) O funcionamento e a utilização de uma rede de distribuição de energia eléctrica não pode localizar fora de si própria a existência normal de trovoadas e de raios. As trovoadas e os raios não são independentes do funcionamento e utilização da rede de distribuição. Podem ser – são – exteriores, mas não são independentes dessa utilização e funcionamento porque fenómenos naturais comuns e correntes com os quais a empresa que tem o negócio tem de contar em absoluto na montagem dele[3].

De igual modo, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem afastando a interação de cegonhas ou outras aves nas redes de condução e entrega de energia elétrica geridas e exploradas pelo operador da rede de distribuição como evento idóneo a preencher o conceito de “causa de força maior”, por se tratar de um fenómeno previsível até para o homem comum, suscetível de ser minimizado através da instalação de equipamentos dissuasores de pouso e de nidificação e de sinalizadores nas linhas de distribuição[4]. Em ambas as hipóteses ora destacadas, as doutas instâncias superiores entenderam que não se encontravam preenchidas as já enunciadas condições de imprevisibilidade e de irresistibilidade de que depende a classificação de uma interrupção “por força maior”, sendo as mesmas suscetíveis de serem reconduzidas, de modo diverso, à figura da interrupção “por causas próprias”, prevista na alínea h) do n.º 3 do artigo 13.º do RQS.


[1] Neste sentido, ver, entre outras e sem preocupações de exaustividade, a Sentença do TRIAVE – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Ave, Tâmega e Sousa de 25 de julho de 2018, Processo n.º 1037/2018/FL (relator: Dr. Paulo Duarte).

[2] Corrente essa criada, nomeadamente, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.11.2007, proferido no Processo n.º 06B2640, Relator: Pires da Rosa, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09.04.2013, proferido no Processo n.º 6391/11.0TBBRG.G1, Relatora: Maria Rosa Tching, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.10.2013, proferido no Processo n.º 2211/10.1TJSB.C2, Relatora: Maria José Guerra, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26.04.2018, proferido no Processo n.º 3702/16.6T8BRG.G1, Relator: Alcides Rodrigues e pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.01.2020, proferido no Processo n.º 1946/19.8YRLSB-6, Relatora: Maria de Deus Correia.

[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.11.2007, proferido no Processo n.º 06B2640, Relator: Pires da Rosa.

[4] Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2013, proferido no Processo n.º 3584/04.0TVLSB.L1.S1, Relatora: Maria Prazeres Pizarro Beleza, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.01.2020, proferido no Processo n.º 1515/18.0T8EVR.E1, Relatora: Cristina Dá Mesquita.

Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica e Direito à Cobrança do Preço

Doutrina

O contrato de fornecimento de energia elétrica é um contrato misto, com elementos de compra e venda (art. 874.º do Código Civil) e de prestação de serviço (art. 1154.º do Código Civil) por terceiro, de execução duradoura, nos termos do qual o comercializador, nas palavras de Pedro Falcão, “única contraparte do utente no contrato”, se obriga à “venda da eletricidade e a promessa da prestação do serviço pelo terceiro operador da rede, consubstanciada na instalação e manutenção do contador, na entrega da eletricidade e na medição do consumo” (prestação de execução continuada), encontrando-se o utente adstrito à contraprestação, de execução periódica, consistente no pagamento do preço proporcional à energia elétrica pelo mesmo efetivamente consumida, fixado por unidade de medida (kWh), e reconduzível à figura da venda ad mensuram (art. 887.º do Código Civil).

No âmbito da execução do contrato, impende sobre o comercializador de energia elétrica o cumprimento do dever de informação ao utente (arts. 4.º da LSPE  e 3.º da Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro), sendo um dos seus corolários mais imediatos e mais relevantes, a obrigação de emissão de faturação detalhada, com periodicidade mensal, dotada dos elementos necessários a uma completa, clara e acessível compreensão dos valores faturados, na qual se discrimine, nomeadamente o montante referente aos bens fornecidos ou serviços prestados (arts. 9.º-4 da LSPE e 8.º-1 da Lei 5/2019).

Por força do disposto no art. 43.º-2 a 4 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC), a faturação apresentada pelo comercializador ao utente tem por base a informação sobre os dados de consumo disponibilizada pelo operador da rede, obtida por este mediante leitura direta do equipamento de medição (art. 37.º-2 e 7-b) do RRC e ponto 29.1.2. do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental – GMLDD) – ou por estimativa de valores de consumo, nos intervalos entre leituras de ciclo, com recurso a método, previsto no GMLDD e escolhido pelo utente no momento da celebração do contrato, que aproxime o melhor possível os consumos faturados dos valores reais de consumo (arts. 39.º e 43.º-5 do RRC), na certeza, porém, que deve prevalecer, sempre que existente, a mais recente informação de consumos obtida por leitura direta do equipamento de medição, nesta se incluindo a que tenha sido comunicada pelo utente (arts. 37.º-1, 3 e 4 e 43.º-3 do RRC).

O primeiro dos pressupostos constitutivos do direito de crédito do comercializador ao pagamento do preço pelo utente consiste no facto de a quantidade de energia elétrica refletida na fatura ter sido registada pelo equipamento de medição instalado, em cada momento, no local de consumo do utente. É, portanto, com base nos dados de consumo obtidos mediante leitura do equipamento de medição afeto à instalação de consumo do utente que se deve aquilatar da correção da quantia peticionada a título de energia ativa consumida, desde que, por sua vez, esses dados tenham sido extraídos de equipamento de medição metrologicamente conforme – o segundo pressuposto constitutivo da posição jurídica ativa do comercializador.

Nos termos do art. 5.º-1 do Decreto-Lei n.º 45/2017, de 27 de abril, só podem ser disponibilizados no mercado e colocados em serviço os instrumentos de medição que satisfaçam os requisitos previstos no diploma e sejam objeto de uma avaliação de conformidade. Os instrumentos de medição que cumpram as exigências previstas no diploma gozam de uma presunção de conformidade.

O ponto 10.5 do Anexo I deste diploma estabelece que, “independentemente de poderem ou não ser lidos à distância, os instrumentos de medição destinados à medição de fornecimentos de serviços públicos devem estar equipados com um mostrador metrologicamente controlado que seja acessível ao consumidor sem a utilização de ferramentas. O valor indicado neste mostrador é o resultado que serve de base para determinar o preço da transação”.

Adicionalmente, importa atender ao disposto no art. 7.º-1 do Anexo à Portaria n.º 321/2019, de 19 de setembro, de acordo com o qual a “verificação periódica dos instrumentos de medição é anual, salvo no caso dos contadores de água, dos contadores de gás e instrumentos de conversão de volume e dos contadores de energia elétrica ativa, cuja periodicidade é a indicada no quadro n.º 1 constante do anexo ao presente Regulamento”, ou seja, 12 anos. Estão previstas normas para os contadores de energia elétrica ativa em utilização e instalados ao abrigo de regulamentos anteriores à portaria. Face a tudo quanto precede e nessa conformidade, forçoso é concluir que, como declarado, entre outras, na Sentença do TRIAVE, de 22 de outubro de 2018, Processo n.º 1601/2018/FL (relator: Dr. Paulo Duarte), “a prova da realização do fornecimento (ou, simetricamente, do consumo) de energia elétrica, e da correspondente quantidade real (a prova, pois, da realização e da real medida da prestação do fornecedor deste “serviço público essencial”), apenas pode fazer-se através de indicação constante de contador metrologicamente conforme, considerando quer os requisitos essenciais de colocação em serviço, quer as exigências de verificação periódica”.

Energia elétrica, prescrição e acesso ao contador

Jurisprudência

Dedicamo-nos hoje à análise de uma interessante decisão do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL), proferida no dia 22 de janeiro de 2020.

Estava em causa, no essencial, a eventual prescrição (ou caducidade) do direito do fornecedor de energia elétrica à diferença entre o valor estimado (e cobrado) e o valor real correspondente ao consumo efetivo entre 29/11/2013 e 9/10/2019.

Apesar de a empresa ter enviado cerca de 20 cartas à consumidora e estarem registadas 12 deslocações ao local, nunca foi facilitado o acesso ao contador, que se encontra dentro da residência. Por a situação ser imputável à consumidora, o tribunal arbitral considera que não se verifica a prescrição do direito da empresa, nos termos do art. 10.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96).

O art. 10.º-2 estabelece que, “se, por qualquer motivo, incluindo o erro do prestador do serviço, tiver sido paga importância inferior à que corresponde ao consumo efetuado, o direito do prestador ao recebimento da diferença caduca dentro de seis meses após aquele pagamento”.

Não se prevê neste regime, pelo menos expressamente, a situação de a contagem do consumo real ser impedida pelo consumidor e a sua interação com o regime da prescrição.

O art. 67.º-5 do Decreto-Lei n.º 194/2009 contém uma regra especial aplicável ao contrato de prestação de serviços de fornecimento de água: “o prazo de caducidade das dívidas relativas aos consumos reais não começa a correr enquanto não puder ser realizada a leitura por parte da entidade gestora por motivos imputáveis ao utilizador” (itálico nosso). Esta regra deve ser estendida, por analogia, aos restantes serviços públicos essenciais, nomeadamente a eletricidade, que está em causa no processo em análise, que implicam leituras de contador para aferição dos consumos reais, podendo sempre recorrer-se, adicionalmente, à figura do abuso do direito, que pode limitar, estando verificados os pressupostos para a sua aplicação, o direito do utente a invocar a caducidade.

Concorda-se, portanto, com a solução dada na sentença, em especial tendo em conta que o comportamento da consumidora é particularmente censurável. É preciso não esquecer, contudo, que também cabe à empresa evitar que estas situações de incumprimento se prolonguem, não devendo arrastar o problema ao longo de tanto tempo, com vista à prevenção do endividamento excessivo dos consumidores.

Do ponto de vista processual, a decisão suscita algumas dúvidas.

Com efeito, o tribunal arbitral condena a consumidora ao pagamento do valor devido, apesar de não ser referida na sentença a dedução de qualquer pedido por parte da empresa. A ação é proposta pela consumidora, pelo que esta apenas deverá poder ser condenada se houver um pedido reconvencional.

Outra questão interessante consiste em parecer ter existido um acordo entre as partes, embora posterior ao momento em que a decisão é proferida. Pode ler-se que, “proferida a decisão e ouvida a consumidora quanto às forma do pagamento da quantia não prescrita e em dívida, esta, manifestou dificuldade em pagar o valor em dívida de uma só vez, tendo-se proposto e foi aceite pela requerida reclamada, que o pagamento seja efetuado em 15 prestações mensais e sucessivas”.

A existência de um acordo posterior à decisão, mediado pelo julgador e referido na sentença constitui um interessante exemplo da informalidade que marca a resolução alternativa de litígios de consumo, conseguindo obter-se uma solução mais adequada aos interesses das partes.

Na minha opinião, a decisão deveria, no entanto, pelo menos em parte, ser homologatória do acordo obtido (e não condenatória, como se deixou, aliás, já escrito).

RALC na jurisprudência do TJUE no primeiro semestre de 2020

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu duas decisões ao longo do primeiro semestre de 2020 relacionadas com a resolução alternativa de litígios (RAL) de consumo.

Começamos pelo Processo C‑380/19 (acórdão de 25 de junho de 2020).

O art. 13.º da Diretiva 2013/11/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, prevê dois deveres de informação que o profissional deve cumprir, um na fase pré-contratual (n.os 1 e 2) e o outro no momento em que ocorre o litígio (n.º 3).

Neste processo, está em causa o dever pré-contratual de informação. Assim, os profissionais devem informar “os consumidores acerca da entidade ou entidades de RAL de que dependem”. Essa informação deve ser prestada “de forma clara, compreensível e facilmente acessível no sítio web dos comerciantes, caso exista, e, se for caso disso, nos termos e nas condições gerais aplicáveis aos contratos de venda ou de serviços entre o comerciante e o consumidor”.

Descrevendo brevemente os factos relevantes, temos neste caso um profissional (cooperativa de crédito) que disponibiliza um site através do qual não é possível celebrar contratos. Esse profissional está vinculado a uma entidade de resolução alternativa de litígios de consumo e disponibiliza no site um documento com os “termos e condições”, que não contém essa informação.

Segundo o tribunal, o art. 13.º-2 da Diretiva “não limita a obrigação de informação nela prevista aos casos em que o comerciante celebra com os consumidores contratos por intermédio do seu sítio web”.

Acaba por concluir-se, assim, que as normas em causa devem ser interpretadas no sentido de que um profissional “que disponibiliza no seu sítio web os termos e condições gerais dos contratos de venda ou de serviços, mas que não celebra contratos com os consumidores por intermédio desse sítio, está obrigado a incluir nesses termos e condições gerais as informações relativas à entidade ou às entidades de resolução alternativa de litígios de que esse comerciante depende, quando este último se comprometa, ou seja obrigado, a recorrer a esta ou estas entidades para resolver os litígios com os consumidores. A este respeito, não é suficiente que o referido comerciante apresente essas informações noutros documentos acessíveis no referido sítio, ou noutros separadores desse sítio, ou preste ao consumidor as referidas informações, aquando da celebração do contrato sujeito aos referidos termos e condições gerais, através de um documento distinto destes últimos”.

O Processo C‑578/18 (acórdão de 23 de janeiro de 2020) aborda uma questão diversa: a interpretação do artigo 37.º da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade, que trata as “obrigações e competências das entidades reguladoras”.

Neste caso, um cliente doméstico de eletricidade contactou a entidade reguladora finlandesa solicitando que esta verificasse o modo de faturação praticado pela empresa. A entidade reguladora considerou o procedimento legal. O cliente recorreu, então, para um tribunal administrativo, pedindo que lhe fosse reconhecido o estatuto de parte no processo e a anulação das decisões, pedidos que foram considerados procedentes. A entidade reguladora recorreu da decisão para o Supremo Tribunal Administrativo, invocando não poder ser atribuído ao cliente o estatuto de parte, com a consequência de não ter legitimidade para recorrer. O tribunal decidiu então suspender a instância e submeter várias questões ao TJUE.

O TJUE conclui que não se impõe aos Estados‑Membros “que atribuam à entidade reguladora a competência para resolver os litígios entre os clientes domésticos e os operadores de rede” nem que “concedam ao cliente doméstico que apresentou uma queixa à entidade reguladora contra um operador de rede a qualidade de «parte» (…) e o direito de interpor recurso da decisão tomada por essa autoridade na sequência dessa queixa”.

É interessante notar que o tribunal considera que “os Estados‑Membros podem atribuir a competência relativa à resolução extrajudicial de litígios entre os clientes domésticos e as empresas de eletricidade a uma autoridade distinta da entidade reguladora” (considerando 39), podendo “igualmente conferir essa competência à entidade reguladora” (considerando 40). Ora, no caso concreto, “o órgão nacional competente para tratar de uma queixa de um consumidor contra uma empresa de eletricidade é o kuluttajariitalautakunta (Comissão de Litígios de Consumo, Finlândia), perante o qual o queixoso tem o estatuto de parte” (considerando 41). Já a entidade reguladora trata de “pedidos de inquérito que lhe são dirigidos e que o estatuto do autor do pedido de inquérito não é o de parte, mas de informador, o que permite à entidade reguladora cumprir a sua obrigação de monitorização” (considerando 42).

Este caso é bastante revelador da distinção entre o procedimento administrativo, que visa a aplicação de sanções a profissionais infratores, e o procedimento de resolução alternativa de litígios, que visa regular a relação entre o cliente e o profissional.

Covid-19 e serviços públicos essenciais – Lei n.º 7/2020

Legislação

A Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, veio estabelecer regimes excecionais e temporários de resposta à epidemia SARS-CoV-2, tendo como objeto, entre outros, a “não interrupção de serviços essenciais” [art. 1.º-c)].

Esta matéria encontra-se tratada no art. 4.º, que regula a “garantia de acesso aos serviços essenciais”, protegendo os utentes de alguns serviços públicos essenciais.

Com efeito, o n.º 1 determina que, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, os serviços de fornecimento de água, de energia elétrica e de gás natural não podem ser suspensos por falta de pagamento pelo utente das respetivas faturas. Esta regra aplica-se a qualquer utente, independentemente de este ser consumidor ou profissional, pessoa singular ou coletiva.

No que respeita aos serviços de comunicações eletrónicas, é necessário ter em conta igualmente o n.º 2 do art. 4.º, que foi retificado pela Declaração de Retificação n.º 18/2020, de 30 de abril. Neste caso, ao contrário do que sucede com os serviços anteriormente referidos, a proibição de suspensão do fornecimento está dependente da verificação de determinado facto, o que significa que terá de ser fundamentada pelo utente. São três os factos previstos na lei, bastando que se verifique um deles: desemprego; quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 %; infeção por Covid-19.

Esta diferença de tratamento revela de forma clara uma hierarquização dos serviços públicos essenciais em função do seu caráter essencial, colocando-se as comunicações eletrónicas atrás da água, da energia elétrica e do gás natural. Parece-nos, contudo, estranho que assim seja em plena pandemia, uma vez que, entre outros aspetos, muitos trabalhadores estão a exercer a sua atividade à distância a partir de casa, os estudantes estão a ter aulas à distância a partir de casa e aconselha-se quem está doente a não se deslocar às urgências, telefonando em alternativa para a linha SNS 24. Todas estas atividades pressupõem o acesso a serviços de comunicações eletrónicas.

No caso de existirem valores em dívida relativos aos serviços públicos essenciais a que este regime se aplica (água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas), o art. 4.º-4 impõe aos prestadores de serviços o dever de elaborar um plano de pagamentos em conjunto com o utente. O utente encontra-se, assim, adicionalmente protegido, não tendo de pagar, de imediato e na totalidade, os valores da dívida acumulada durante este período de crise, devidos a partir do dia 20 de março de 2020 (v. art. 12.º-1).

O plano de pagamentos é definido por acordo entre o prestador de serviço e o cliente, iniciando-se apenas o respetivo cumprimento no segundo mês posterior ao termo final do estado de emergência. Fica por saber a consequência no caso de não ser possível a obtenção de um acordo entre as partes. Não sendo aprovada, entretanto, nenhuma outra norma sobre a matéria, a decisão terá de ser tomada, em última análise, por um tribunal, não podendo o prestador de serviço impor ao utente um plano de pagamentos com o qual este não esteja de acordo.

O art. 4.º-3 contém uma norma muito relevante no que respeita à proteção do utente do serviço de comunicações electrónicas, uma vez que lhe permite, em determinados casos, desvincular-se do contrato celebrado, mesmo durante o período de fidelização, sem ter de indemnizar o prestador do serviço.

A norma aplica-se “durante a vigência da presente lei”. Não definindo a lei um termo final para a sua vigência, julgamos que esta expressão se refere ao período indicado no art. 4.º-1, ou seja, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”.

Se o consumidor (e não, portanto, qualquer utente) se encontrar (i) em situação de desemprego ou, em alternativa, (ii) com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 % face aos rendimentos do mês anterior, pode denunciar o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas sem ter de compensar o prestador de serviço pelo incumprimento da cláusula de fidelização.

Este regime protege efetivamente os utentes de alguns serviços públicos essenciais, em especial aqueles que se encontrem em situação de maior vulnerabilidade na sequência da crise pandémica em curso.