A responsabilidade das plataformas digitais pela segurança dos consumidores – A propósito do Ac. do STJ, de 10/12/2020

Jurisprudência

Numa realidade em que a pegada digital de cada consumidor se tornou maior do que a sua pegada física, é no reino das plataformas que o consumidor se vê, de forma evidente, mais fragilizado.

Certo é que a corrida entre o direito e as tecnologias está desequilibrada desde o momento da partida. Todavia, há que notar que cada vez mais são feitos esforços para fornecer ao consumidor a rede de proteção que lhe é devida, tanto a nível legislativo, como jurisprudencial.

Por ora, em Portugal, a responsabilidade das plataformas vem regulada pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, que transpôs para o direito interno a Diretiva 2000/31/CE.

Apesar de navegar nas redes sociais ser talvez o hobbie mais generalizado dos consumidores, as plataformas são, em regra, qualificadas enquanto meros prestadores intermediários de serviços, o que resulta na sua generalizada desresponsabilização.

Todavia, apesar de não estarem sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam, ou a uma obrigação de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito, os prestadores intermediários de serviços não estão isentos de deveres, sendo estes, por exemplo, o de informar as autoridades competentes sobre as atividades ilícitas que se desenvolvam por via dos serviços que prestam, o de satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham acordos de armazenagem, o de cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a uma infração, bem como o de fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.

Mas o que são afinal os prestadores intermediários de serviços em rede? De acordo com o disposto no art. 4.º-5 do diploma que regula o comércio eletrónico, serão prestadores intermediários de serviços em rede os que “prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha, independentes da geração da própria informação ou serviço”. Nesta definição cabem então o Facebook, a Booking, o Instagram, o TikTok e muitos outros gigantes que dominam o mercado.

Enquanto entidades dominantes do oligopólio gerado em volta da atenção do consumidor, não estarão estas plataformas em posição de assumir uma maior responsabilidade pela segurança dos seus consumidores? Afinal, apesar de não serem elas as responsáveis pelos conteúdos partilhados, a verdade é que é devido à sua existência que o discurso de ódio tem um palco acessível a qualquer interessado, ou que qualquer um se pode tornar num revendedor de produtos falsificados sem comprometer a sua identidade.

O diploma português que regula o comércio eletrónico prevê três modalidades de serviços em rede: o simples transporte (art.º 13), a armazenagem intermediária (art.º 14) e a armazenagem principal (art.º 15). O véu da responsabilidade é mais denso nas últimas duas modalidades do que na primeira.

De facto, muito se tem escrito sobre os prestadores intermediários de serviços em rede, mas em termos nacionais, foi apenas a 10 de dezembro de 2020 que foi esboçada uma definição jurisprudencial para tal figura ambígua. Assim, e de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/12/2020, no âmbito do Processo n.º 44/18.6YHLSB.L1.S2, que teve como relator Ferreira Lopes, os prestadores intermediários de serviços em rede são, de facto “as pessoas, singulares ou coletivas, que intervindo de forma autónoma, permanente e organizada, criam e disponibilizam os meios técnicos para que um determinado conteúdo circule na internet”.

Neste Acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça veio desresponsabilizar uma sociedade de direito espanhol (a Ré), pelo uso, no seu sítio na internet, dos sinais distintivos de que a Autora é titular, sem as devidas autorizações necessárias para efeitos legais.

Uma vez que a Recorrente se dedica à “criação e desenvolvimento, alojamento, assessoria, gestão e exploração de páginas web, plataformas de formação e páginas de venda online e gestão de cobrança e pagamentos por conta dos seus clientes”, prestando serviços de intermediação, e não sendo responsável pelos conteúdos colocados nos endereços eletrónicos que detém, o Tribunal decidiu que a mesma deve ser classificada enquanto prestadora intermediária de serviços em rede, dado que “os serviços que presta são de ordem meramente técnica, (…) sem qualquer intervenção nos conteúdos da informação ou serviço, que eram da exclusiva responsabilidade do cliente”.

Assim, apesar de ser titular do site a partir do qual foi violado o direito da Autora, o Tribunal deliberou que a mesma não será responsável pelos conteúdos aí disponibilizados, o que só sucederia, à luz do princípio do art. 12.º, se de alguma forma participasse ou tivesse interferência sobre o conteúdo da informação transmitida ou armazenada. Ademais, nos termos do art. 16.º do diploma sob análise, a “Recorrente só seria responsável se soubesse ou devesse ter conhecimento da ilicitude da atividade ou informação, ou que a ilicitude fosse manifesta”, o que, na opinião do Tribunal a quo, não sucedeu.

Desta forma, regista-se mais uma decisão que propugna pela desresponsabilização das plataformas, ainda que neste caso, o alvo da decisão, não tenha sido um consumidor.

Impressiona, contudo, que o Tribunal não tenha analisado, para resolução desta questão, o que já muito foi discutido a nível europeu e, nomeadamente, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

A nível europeu, e conforme descrito supra, vigora a Diretiva 2000/31/CE, que naturalmente consagra o mesmo sistema de desresponsabilização que o diploma português que a transpõe.

Releva, para estes efeitos, o Processo C‑324/09 (L’Oréal v. eBay), que esclarece a definição do conceito de “ter conhecimento”, consagrado no art. 14.º-1 da Diretiva (e no 16.º-1 do Decreto-Lei 7/2004).

No fundo, o TJUE considera que, quando o prestador de serviços em rede, em vez de se limitar a uma prestação neutra, através de um processamento puramente técnico e automático dos dados fornecidos pelos seus clientes, desempenha um papel ativo suscetível de lhe facultar um conhecimento ou um controlo destes dados, não deverá ser considerado enquanto prestador intermediário e beneficiar da isenção de responsabilidade, nos termos previstos na legislação que aborda o comércio eletrónico. Ademais, é suficiente para levantar este véu de irresponsabilidade que tal operador tenha tido conhecimento de factos ou de circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude em causa. Para estes efeitos, o TJUE esclarece que o “conhecimento”, neste caso deve ser interpretado no sentido de que se refere a qualquer situação na qual “o prestador em causa toma conhecimento, por qualquer forma, desses factos ou circunstâncias, abarcando as situações em que o operador de um sítio de comércio eletrónico toma conhecimento da existência de uma atividade ou de uma informação ilegais na sequência de um exame efetuado por sua própria iniciativa, e em que a existência dessa atividade ou dessa informação lhe é notificada”. Neste segundo caso, se é verdade que uma notificação não pode automaticamente retirar o direito à isenção de responsabilidade sob análise, podendo as notificações revelar-se insuficientemente precisas e demonstradas, não é menos certo que constitui, regra geral, um elemento que o juiz nacional deve levar em conta para apreciar, tendo em consideração as informações transmitidas ao operador, a realidade do conhecimento por este dos factos ou das circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude.

Por outro lado, há que referir que o considerando 42 da Diretiva 2000/31/CE esclarece que as situações de exoneração de responsabilidade abrangem exclusivamente os casos em que a atividade da sociedade da informação exercida pelo prestador de serviços reveste carácter “puramente técnico, automático e de natureza passiva”, o que implica que o referido prestador de serviços “não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”.

Neste contexto o TJUE defendeu, no âmbito dos processos apensos C‑236/08 a C‑238/08 (Google France v. Louis Vuitton) que, a fim de verificar se a responsabilidade do prestador de serviços da sociedade de informação poderia ser limitada, “deve examinar‑se se o papel desempenhado pelo referido prestador é neutro, ou seja, se o seu comportamento é puramente técnico, automático e passivo, implicando o desconhecimento ou a falta de controlo dos dados que armazena”.

Sem prejuízo destas conclusões jurisprudenciais, a Comissão Europeia, na sua Comunicação da Comissão sobre a Economia Colaborativa, avança que a isenção de responsabilidade sob análise permanece limitada à prestação de serviços de armazenagem e não se estende a outros serviços ou atividades realizadas pelas plataformas. Tal isenção não exclui, nomeadamente, a responsabilidade decorrente da legislação de proteção de dados pessoais, no que diz respeito às atividades da própria plataforma.

Acresce que o simples facto de uma plataforma também realizar outras atividades – além de fornecer serviços de armazenagem – não significa necessariamente que essa plataforma já não possa contar com a isenção de responsabilidade relativamente aos seus serviços de armazenagem. Em qualquer caso, a forma como as plataformas concebem o seu serviço da sociedade da informação e implementam medidas voluntárias para combater conteúdos ilegais em linha continua a ser, em princípio, uma decisão empresarial e a questão de saber se beneficiam da isenção de responsabilidade intermédia deve ser sempre avaliada caso a caso.

Em termos conclusivos, é possível assumir que tanto a Diretiva 2000/31/CE como o Decreto-Lei 7/2004 estão largamente desatualizados em relação à realidade em que vivemos. Estes instrumentos foram pensados e construídos numa época em que o Tik Tok ainda não dominava os dias de grande maioria dos menores de idade ou em que ter uma página de Facebook ou Instagram não era requisito essencial para construir uma amizade.

Neste contexto, tem grande relevo o Digital Services Act, uma iniciativa recente da Comissão Europeia, já analisada por nós em posts anteriores: aqui, aqui e aqui.

Proteção dos consumidores no Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas

Legislação

No passado dia 4 de agosto de 2020, a ANACOM entregou ao Governo e à Assembleia da República o seu Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (CECE), que irá substituir a Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

O CECE corresponde a um pesado pacote legislativo da União Europeia, com vista à modernização do setor das telecomunicações em todo o mercado único, de forma transversal, em matérias de regulação, segurança, concorrência, proteção dos utilizadores finais e, claro, a implementação da tecnologia 5G.

O CECE (Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018), que tem como prazo final de transposição o dia 20 de dezembro, foi alterado posteriormente pela Retificação da Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2018, pelo  Regulamento de Execução (UE) 2020/1070, de 20.07.2020, e pelo Regulamento de Execução (UE) 2019/2243, da Comissão, de 17.12.2019.

Encontramos as disposições relativas ao Direito do Consumo, em particular, nos arts. 98.º a 116.º do CECE, sendo que as normas constantes dos arts. 102 a 115º são de harmonização máxima. Estas disposições são transpostas para o Anteprojeto da ANACOM nos artigos 109.º a 144.º, num capítulo dedicado aos “Direitos dos utilizadores finais”.

Estas disposições do Anteprojeto abordam inúmeras matérias, das quais destacamos: não discriminação e garantia de direitos fundamentais (arts. 110.º e 111.º); requisitos de informação pré-contratuais (arts. 112.º, 115.º, 119.º e 120.º); pacotes de serviços (art. 113.º); critérios de transparência, avaliação e comparação dos termos e qualidade dos serviços prestados (arts. 112.º, 117.º, 118.º e 120.º); suspensão e incumprimento (arts. 127.º a 129.º); duração, denúncia e resolução do contrato, com destaque para cláusulas de fidelização e mobilidade dos utilizadores (arts. 130.º a 137.º); mudança do fornecedor (arts. 138.º e 139.º); resolução alternativa de conflitos e reclamações (art. 141º e 142º).

Uma das principais inovações está relacionada com o caso de mudança de morada pelo consumidor durante o período de fidelização, em que este passa a estar protegido face a deteriorações no serviço. Até aqui, se, com a mudança de morada, o serviço piorasse ou tivesse de sofrer um downgrade devido a condições técnicas (por exemplo, na morada anterior tinha sido estipulada a prestação de internet por fibra ótica, mas a operadora só fornece por satélite na nova localização), o consumidor poderia ser forçado a manter o contrato até ao termo final do período de fidelização. Na minha opinião, trata-se de um caso de alteração de circunstâncias, que permite a resolução do contrato sem penalização dentro do período de fidelização. No entanto, esta corrente não é de todo consensual. Se o novo art. 132.º-1 do Anteprojeto for aprovado, o consumidor poderá livremente denunciar o contrato, sem ser forçado a pagar a penalização relativa à fidelização. O consumidor em situação de emigração ou de desemprego também passará a estar expressamente protegido (art. 133.º).

Aguardaremos com entusiamo as próximas etapas do procedimento legislativo relativo à transposição desta Diretiva, que deverá acontecer até 20 de dezembro deste ano.

“Box de televisão, Serviços Públicos Essenciais e Arbitragem” – Comentário ao Ac. TRC, 24-09-2019, rel. Fernando Monteiro

Jurisprudência

Consultar acórdão

Sumário

“1. A Lei dos Serviços Públicos Essenciais ( Lei nº 23/96 de 26/7 ) é aplicável à relação que se estabelece entre a concessionária do serviço de comunicações electrónicas e o utilizador de tais serviços.

2. A box é um elemento imprescindível para o serviço de televisão prestado pela concessionária, fazendo parte da rede de transmissão do seu sinal.

3. O litígio entre a concessionária e o utente, relativo a dano provocado pela box na televisão, é um litígio de consumo no âmbito de um serviço público essencial, podendo ser sujeito a arbitragem necessária, ao abrigo do disposto no artigo 15º da Lei nº 23/96 de 26/7.”

 

Comentário

Resumidamente, o caso em análise respeita a um televisor que avariou (deixou de dar imagem e som) por haver sofrido uma descarga elétrica a partir da box. Esta box foi fornecida e instalada no âmbito de um contrato de telecomunicações entre o requerente (proprietário da televisão) e a requerida (empresa de telecomunicações).

O litígio foi inicialmente submetido e solucionado pelo tribunal arbitral constituído no âmbito do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Distrito de Coimbra, tendo a requerida proposto ação de anulação da decisão arbitral com base na arguição de incompetência do tribunal.

A questão a decidir pelo TRC era saber se o litígio em causa se inseria ou não na prestação de um serviço público essencial. No caso de a resposta ser afirmativa, o tribunal arbitral seria competente para decidir, sem necessidade de existir uma convenção arbitral, por via do artigo 15.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96, de 26 de julho).

Nos termos desta disposição, os litígios de consumo que surjam no âmbito de contratos relativos a serviços públicos essenciais são obrigatoriamente solucionados por tribunal arbitral, se essa for a opção expressa do utente (arbitragem necessária).

Adiante-se que o TRC considerou, sem margem para dúvidas, ser aplicável o mencionado regime, confirmando a decisão que o tribunal arbitral havia emitido quanto à sua própria competência.

Ora, o contrato celebrado entre o requerente e a requerida insere-se no serviço público de comunicações eletrónicas (art. 1.º-2, al. d) da LSPE), como ambas as partes o reconhecem.

No âmbito deste tipo de contratos, é prestado um serviço “que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações (serviços de telefone fixo, telefone móvel, internet fixa, internet móvel e televisão por subscrição) e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão”, contra remuneração paga pelo utente.

A questão é saber se a avaria da TV provocada pela box instalada pela empresa concessionária pode ser relacionada com aquele serviço, o que é recusado por esta.

Apelando ao espírito do sistema legal de especial proteção do utente-consumidor e levando em consideração a imprescindibilidade da box para a transmissão do sinal para o televisor, o TRC concluiu que o litígio relativo à avaria da televisão é um litígio de consumo no âmbito de um serviço público essencial, sujeito a arbitragem necessária, ao abrigo do disposto no artigo 15º da lei 23/96.

Em consequência, considerou o tribunal arbitral competente e a ação de anulação da decisão arbitral improcedente.

 

Covid-19 e serviços públicos essenciais – Lei n.º 7/2020

Legislação

A Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, veio estabelecer regimes excecionais e temporários de resposta à epidemia SARS-CoV-2, tendo como objeto, entre outros, a “não interrupção de serviços essenciais” [art. 1.º-c)].

Esta matéria encontra-se tratada no art. 4.º, que regula a “garantia de acesso aos serviços essenciais”, protegendo os utentes de alguns serviços públicos essenciais.

Com efeito, o n.º 1 determina que, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, os serviços de fornecimento de água, de energia elétrica e de gás natural não podem ser suspensos por falta de pagamento pelo utente das respetivas faturas. Esta regra aplica-se a qualquer utente, independentemente de este ser consumidor ou profissional, pessoa singular ou coletiva.

No que respeita aos serviços de comunicações eletrónicas, é necessário ter em conta igualmente o n.º 2 do art. 4.º, que foi retificado pela Declaração de Retificação n.º 18/2020, de 30 de abril. Neste caso, ao contrário do que sucede com os serviços anteriormente referidos, a proibição de suspensão do fornecimento está dependente da verificação de determinado facto, o que significa que terá de ser fundamentada pelo utente. São três os factos previstos na lei, bastando que se verifique um deles: desemprego; quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 %; infeção por Covid-19.

Esta diferença de tratamento revela de forma clara uma hierarquização dos serviços públicos essenciais em função do seu caráter essencial, colocando-se as comunicações eletrónicas atrás da água, da energia elétrica e do gás natural. Parece-nos, contudo, estranho que assim seja em plena pandemia, uma vez que, entre outros aspetos, muitos trabalhadores estão a exercer a sua atividade à distância a partir de casa, os estudantes estão a ter aulas à distância a partir de casa e aconselha-se quem está doente a não se deslocar às urgências, telefonando em alternativa para a linha SNS 24. Todas estas atividades pressupõem o acesso a serviços de comunicações eletrónicas.

No caso de existirem valores em dívida relativos aos serviços públicos essenciais a que este regime se aplica (água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas), o art. 4.º-4 impõe aos prestadores de serviços o dever de elaborar um plano de pagamentos em conjunto com o utente. O utente encontra-se, assim, adicionalmente protegido, não tendo de pagar, de imediato e na totalidade, os valores da dívida acumulada durante este período de crise, devidos a partir do dia 20 de março de 2020 (v. art. 12.º-1).

O plano de pagamentos é definido por acordo entre o prestador de serviço e o cliente, iniciando-se apenas o respetivo cumprimento no segundo mês posterior ao termo final do estado de emergência. Fica por saber a consequência no caso de não ser possível a obtenção de um acordo entre as partes. Não sendo aprovada, entretanto, nenhuma outra norma sobre a matéria, a decisão terá de ser tomada, em última análise, por um tribunal, não podendo o prestador de serviço impor ao utente um plano de pagamentos com o qual este não esteja de acordo.

O art. 4.º-3 contém uma norma muito relevante no que respeita à proteção do utente do serviço de comunicações electrónicas, uma vez que lhe permite, em determinados casos, desvincular-se do contrato celebrado, mesmo durante o período de fidelização, sem ter de indemnizar o prestador do serviço.

A norma aplica-se “durante a vigência da presente lei”. Não definindo a lei um termo final para a sua vigência, julgamos que esta expressão se refere ao período indicado no art. 4.º-1, ou seja, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”.

Se o consumidor (e não, portanto, qualquer utente) se encontrar (i) em situação de desemprego ou, em alternativa, (ii) com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 % face aos rendimentos do mês anterior, pode denunciar o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas sem ter de compensar o prestador de serviço pelo incumprimento da cláusula de fidelização.

Este regime protege efetivamente os utentes de alguns serviços públicos essenciais, em especial aqueles que se encontrem em situação de maior vulnerabilidade na sequência da crise pandémica em curso.