Proteção contra a desinformação ou censura? – Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta), aprovada pela Assembleia da República por unanimidade (com duas abstenções), começou a gerar discussão sobre a “Censura”, a propósito do seu agora contestado artigo 6.º, que consagra um “Direito à proteção contra a desinformação”, que culmina nesta estatuição: “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos por órgãos de comunicação social devidamente registados e incentiva a atribuição de selos de qualidade por entidades fidedignas dotadas do estatuto de utilidade pública.”.

O desconforto que vai sendo expresso poderá estar diretamente relacionado com a recordação de que, em Portugal, num tempo relativamente próximo, o Estado decidia sobre a verdade da informação a difundir, tendo como um dos critérios orientadores o de não serem os seus cidadãos sujeitos a notícias perturbadoras da sua tranquilidade, nomeadamente suscetíveis de lhes darem ideias que os poderiam levar a caminhos que, para sua proteção, deveriam ser evitados. Para tal, o Estado habilitava-os com a adequada verdade. Tudo a bem dos próprios e da nação.

A polémica é apresentada na comunicação social, por exemplo, aqui, aqui, aqui.

Esta problemática é antiga como o poder político no mundo e quem lê livros ou vê séries de espiões sabe perfeitamente que há a informação e a contrainformação. Quem leu Orwell sabe até sobre a burocratização que pode ser necessária para garantir a verdade dos factos, através de um “Ministério da Verdade”. Quem pendeu para a procura de algum saber na filosofia, na ética, na sociologia, na psicologia, no jornalismo, sabe que a verdade, em absoluto, não existe, nem é alcançável. A “Verdade e Política”, de Hannah Arendt diz muito sobre o assunto e os “Temperamentos Filosóficos – Um breviário de Platão a Foucault”, de Peter Sloterdijk, resumo telegráfico do pensamento de extraordinários filósofos por um seu iluminado par contemporâneo, permite vislumbrar rapidamente o esforço feito ao longo dos tempos, relativo à procura dessa tal verdade.

No âmbito do Direito, nos tribunais também se procura muito a verdade. É lá o local próprio para essa atividade ser exercida, garantida por direitos e procedimentos que visam que cada um leve a sua versão dos factos e que a procure demonstrar, através da apresentação de prova, para que o tribunal, no exercício do poder jurisdicional, decida. A decisão terá por base o que, da verdade, foi possível demonstrar.

Esta sofisticação civilizacional vem das Constituições liberais que, no seguimento das revoluções americana e francesa, tiveram o cuidado de consagrar a separação de poderes e vários direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contra o próprio Estado que era, anteriormente, quem detinha poder absoluto que exercia arbitrariamente. É nesse contexto que vão sendo desenvolvidos, nomeadamente, o direito à liberdade de expressão e de imprensa, que estão na base da criação artística e da divulgação de informação.

A questão, já de si complexa, tornou-se mais complicada no presente milénio. O problema da desinformação ou, como também é globalmente conhecido em inglês, das “fake news” tem vindo a ganhar terreno a par do progresso tecnológico. São especialmente relevantes neste fenómeno, a ubiquidade dos dispositivos móveis, com preponderância dos smartphones, o aumento de dados disponíveis e o desenvolvimento da inteligência artificial, bem como a utilização massiva de redes sociais e a proliferação de plataformas digitais para onde foi transferida a ação. A vida de uma parte substancial das pessoas passa-se, em larga medida, online. O passo de gigante no conhecimento do fenómeno da desinformação pelo grande público deu-se com o escândalo que veio a ficar conhecido pelo nome da empresa que especialmente o protagonizou, a Cambridge Analytica. No essencial, tratava-se da manipulação de eleitores e a consequente influência no resultado das eleições americanas de 2016. As fake news vão assumindo várias formas, desde a criação de fotos de pessoas que não existem, a discursos de figuras públicas que não os fizeram (por exemplo, Barack Obama e a rainha de Inglaterra), criando ilusões e condicionando a vontade dos indivíduos nas escolhas que fazem, sejam políticas, de consumo ou outras.

A possibilidade, que passou a existir, de disseminação imediata e massiva de informação criou um problema novo. A novidade não estava em dar informações ou notícias falsas, o que sempre existiu, mas sim em fazê-las chegar, quase instantaneamente, a milhões de destinatários que, potencialmente acreditando no seu conteúdo, iriam em conformidade votar, aceitar ou recusar vacinar-se, ou consumir bens e serviços. O problema é grave, as consequências podem ser desastrosas e não se vislumbram soluções adequadas, apesar do esforço europeu, e agora nacional, já desenvolvidos no sentido de as alcançar.

No essencial, este é o fulcro da questão da desinformação, que tem preocupado profundamente a União Europeia, levando-a a agir, originando o que parece ser o verdadeiro fulcro da questão que analisaremos num próximo post neste blog.

Tratemos, aqui, da cândida Carta já que, a não ser que o modo estranho como a pandemia nos encaminha atualmente faça desaparecer esta polémica, o tema tem todos os ingredientes para inflamar opiniões e crescer.

A Carta, conforme já se escreveu aqui, é um conjunto de normas programáticas, aparentemente bem-intencionadas e em grande parte redundantes em relação às já existentes no nosso ordenamento jurídico, desde logo na Constituição da República Portuguesa.

Nesta linha, o artigo 4.º da Carta, dedicado à “Liberdade de expressão e criação em ambiente digital”, consagra amplamente essa liberdade a que chama direito, estabelecendo no seu n.º 1 que “Todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento, bem como de criar, procurar, obter e partilhar ou difundir informações e opiniões em ambiente digital, de forma livre”. E, para que dúvidas não restem, é acrescentado “sem qualquer tipo ou forma de censura”. Seguem-se mais três números em que se reafirma, aprofunda e desenvolvem estas possibilidades, havendo um n.º 3 relativo à utilização responsável do ciberespaço.

Sendo, assim, consagrada a liberdade de expressão, esconjurada a censura e sublinhada a responsabilidade, pergunta-se para quê acrescentar à Carta um artigo 6.º com um “Direito à proteção contra a desinformação” que, logo desde a epígrafe, se adivinha que poderá vir a contender com o antes previsto.

A resposta mais simples será, provavelmente, porque além de serem apetitosos direitos com nomes novos, este já estava tão estafado no âmbito comunitário, e até global, que mal pareceria não o incluir numa Carta nacional desta natureza.

O artigo 6º da Carta mais não faz que reproduzir, resumida e atabalhoadamente, o que dezenas de páginas de vários documentos da União Europeia (UE) vêm proclamando.

E, há que admitir que o faz de um modo transparente, referindo logo no seu n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação”, apresentando no n.º 2 definição idêntica à desse Plano. Lamentavelmente, é uma definição péssima, como se pode constatar logo no seu início: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”. “Comprovadamente”? Onde, como e por quem? A Carta não o desenvolve, mas como veremos no próximo post dedicado à União Europeia, esta apresenta a sua proposta de solução.

Os números 3 e 4 do artigo 6.º da Carta estabelecem, respetivamente, “Para efeitos do número anterior, considera-se, designadamente, informação comprovadamente falsa ou enganadora a utilização de textos ou vídeos manipulados ou fabricados, bem como as práticas para inundar as caixas de correio eletrónico e o uso de redes de seguidores fictícios.” e “Não estão abrangidos pelo disposto no presente artigo os meros erros na comunicação de informações, bem como as sátiras ou paródias.”. Além de não ser possível retirar deste arrazoado quase nada de útil, a sua redação parece realmente uma paródia. Tentando não esmiuçar muito constata-se, por exemplo, que a prática, desagradável é certo, de “inundar as caixas de correio eletrónico” é considerada “informação comprovadamente falsa ou enganadora”. Ora, enviar correio eletrónico não é, por natureza, sequer informação, é um ato de envio de informação que, essa sim, poderá ser verdadeira, falsa ou enganadora, o que terá de ser aferido em face da dita. 

O n.º 6 irá longe de mais. Talvez se trate de “meros erros na comunicação de informações”. Partindo do espírito europeu, embora divergindo aqui para “O Estado”, eventualmente porque a pompa da forma de “Carta” a isso conduz, vem aplicar a receita que vai sendo habitual na UE de “criação de estruturas” e “atribuição de selos de qualidade”, principalmente por “entidades fidedignas”. O grande problema aqui estará no arrepio que temos dificuldade em evitar na parte em que se diz que “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos”, dado que comprovadamente sabemos, pela experiência de décadas de ditadura, que essa pode não ser uma boa ideia.

É assim que uma aclamada Carta de direitos, formato usualmente inócuo, se começa a tornar discutível e discutida.

Transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771 para o direito espanhol

Legislação

Espanha já transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas 2019/770 e 2019/771, relativas ao fornecimento de conteúdos e serviços digitais e à venda de bens de consumo, respetivamente. A transposição foi feita, estranhamente dentro do prazo, pelo Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. A designação do diploma legal é reveladora de que a transposição destas diretivas surge no meio da transposição de várias outras diretivas europeias que tratam temas muito diversos.

A transposição é feita, como seria de esperar, por via de uma alteração à Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que já regulava a matéria da venda de bens de consumo.

O título IV deste diploma é modificado, passando a ter como título, após tradução para a língua portuguesa, “Garantias e serviços pós-venda”.

A principal novidade constante do regime espanhol é a regulação unitária dos dois regimes, com identificação das (relativamente poucas) especificidades resultantes da natureza do objeto em causa. Tal como defendi, aqui e aqui, é “possível a adoção de um regime único de conformidade dos bens, serviços ou direitos fornecidos a consumidores, desde que esse regime único integre as especificidades constantes dos dois diplomas em análise”. Também me parece que esta é a melhor solução para o direito português, podendo colocar-se igualmente a hipótese de alterar a Lei de Defesa do Consumidor, nela incluindo uma regulação completa dos contratos de consumo em matéria de cumprimento e incumprimento.

Em traços gerais, destaca-se, ainda, a previsão de um prazo de garantia legal de conformidade de três anos no que respeita aos bens móveis (v. art. 120-1). O prazo mínimo previsto na Diretiva 2019/771 é de dois anos, tendo sido aproveitado o facto de se tratar de aspeto em que é dada liberdade aos Estados-Membros para melhorar o nível de proteção do consumidor.

O período dentro do qual se presume que a desconformidade já existia também é de dois anos, no caso de se tratar de um bem (art. 121-1). A Diretiva 2019/771 dá duas hipóteses aos Estados-Membros: um ou dois anos. O Estado espanhol fixou este período no limite máximo permitido pela Diretiva.

Não se prevê o ónus da denúncia da desconformidade por parte do consumidor. Era uma possibilidade dada pela Diretiva 2019/771 (ao contrário da Diretiva 2019/770), mas que não foi utilizada, optando-se aqui, também, pela solução mais favorável ao consumidor.

Prevê-se um prazo de caducidade da ação de cinco anos a contar da data em que a falta de conformidade se manifestou. Trata-se de um prazo bastante alargado. Recorde-se que, em Portugal, esse prazo, no que respeita aos bens, é, atualmente, de dois anos a contar da data da denúncia (art. 5.º-A-3 do DL 67/2003).

Faz-se referência, por fim, ao art. 127 bis, que visa dar resposta a questões de sustentabilidade, tendo como epígrafe “Reparação e serviços pós-venda”. O produtor (e não o vendedor, ao contrário do que já hoje parece prever o art. 9.º-5 da Lei de Defesa do Consumidor) tem de “assegurar, em qualquer caso, a disponibilidade de um serviço técnico adequado e de peças sobressalentes durante um período mínimo de dez anos a partir da data em que os bens deixam de ser fabricados” (n.º 1). Trata-se de um período adequado em relação à generalidade dos bens, mas é preciso ter em conta que um bem pode ser vendido a um consumidor (muito) depois de ter deixado de ser fabricado.

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “é proibido aumentar os preços das peças sobressalentes ao aplicá-las em reparações. A lista de preços das peças sobressalentes deve estar à disposição do público, bem como a dos restantes dos serviços relacionados, e os diferentes conceitos devem ser diferenciados na fatura”. É uma norma importante para evitar situações de fraude à norma constante do n.º 1. Esta é apenas uma análise breve do novo regime espanhol, procurando assinalar-se os aspetos que nos pareceram, à primeira vista, mais relevantes, também numa perspetiva de ligação ao direito português.

Crédito ao Consumidor e Superendividamento – Aprovação do Projeto de Lei n.º 3515/15

Legislação

Por Fernando Martins, Diretor-Presidente do BRASILCON

Com muita satisfação, o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON informa a aprovação em data de 11/05/2021 do Projeto de Lei nº 3515/15, outrora em trâmite na Câmara dos Deputados e que agora retorna ao Senado Federal sob nova designação (PL 1805/21), considerando algumas emendas aditivas e supressivas.

O escopo de referido projeto, além da necessária atualização ao Código de Defesa do Consumidor, é aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e ao mesmo tempo prevenir e estruturar políticas públicas de tratamento ao superendividamento. Neste aspecto, é o disposto no art. 54-A que cuida em conceituar o superendividamento como a impossibilidade do consumidor, pessoa natural e de boa-fé, em arcar com a totalidade dos débitos, vencidos e vincendos, sem comprometimento do mínimo existencial em plena prejudicialidade ao núcleo familiar.

A iniciativa deste projeto de lei deriva de atuação acadêmica do Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS quando realizou pesquisa empírica em 2004 junto às famílias de Porto Alegre identificando inúmeras pessoas em situação de subconsumo, com sérias restrições ao mercado por órgãos de proteção ao crédito, considerando débitos derivados de empréstimos bancários (e assemelhados) superiores à capacidade de pagamento por conta de acidentes da vida (desemprego, óbito, divórcio etc.). A pesquisa evoluiu em proposta de lei no ano de 2005 em congresso realizado pelo Brasilcon, desencadeando a partir daí inúmeros trabalhos científicos.

Somaram-se à iniciativa pioneira da UFRGS e do Brasilcon, posteriormente, as orientações do Banco Mundial para adoção de normas internas no tratamento ao superendividamento, sem prejuízo da experiência do direito estrangeiro, já que em França a atualização do Code de la Consommation pela Lei Neiertz dispunha sobre modelo de enfrentamento ao tema (em parte recepcionado pelo PL 3515), assim como demais países na experiência quanto à falência civil (bankruptcy).

Anote-se que enquanto o sistema jurídico nacional já dispunha de acolhida propositiva às pessoas jurídicas em estágio pré-falimentar, como na chamada lei de recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), de outro lado, quedava-se em políticas públicas aos consumidores sacrificados pelos aumentos significativos de débitos que impediam a continuidade dos padrões mínimos de subsistência. Nestas condições, o consumidor tornava-se insolvente e aos seus bens e eventuais acervos restava nomeado um administrador. Clara hipótese de incapacidade civil (ou morte civil).

Vale a menção que a ‘sociedade de consumo’, através das publicidades, do comércio eletrônico e da extrema facilitação ao acesso crédito induz padrões comportamentais não compatíveis com a baixa educação financeira do brasileiro, por isso a necessidade de promoção aos consumidores nesta condição humana. Entretanto, diante da pandemia proporcionada pela COVID-19 o superendividamento de famílias sofreu enorme impacto (mais de 30 milhões de superendividados) demonstrando ainda mais a pertinência da vigência de lei que possa resolver pragmaticamente conflitos deste naipe. Sem se descurar da advertência de que a futura legislação está a exigir tanto a boa-fé do consumidor como o adimplemento dos débitos (cultura do pagamento). Não se trata de perdão, ao contrário: adimplemento solidário, com a repactuação das dívidas. Como o PL 3515 (agora 1805) teve origem no Senado para lá retorna, a fim de verificar as modificações introduzidas pelos deputados, as quais, contudo, são pontuais e não desnaturam a estrutura e funcionalidade fixadas desde o início. Um passo verdadeiramente importante, na medida em que se torna concreto: i – o estabelecimento do crédito responsável (caracterizado pelo dever de lealdade nas informações prestadas pelos intermediários); ii – a inserção de prevenção (com vedações publicitárias e de ofertas incompatíveis com a real composição do crédito; avaliação do risco quanto ao empréstimo pelo fornecedor; respeito às condições sociais e de saúde dos consumidores); iii – tratamento promocional aos superendividados (com reunião global, repactuação e escalonamento dos débitos, para tanto, instalando-se câmaras de conciliação nos órgãos administrativos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e permitindo-se mediação e conciliação perante o Poder Judiciário); iv – atribuindo efetividade ao mínimo existencial estabelecido pela legalidade constitucional.

Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

No dia 17 de maio, foi publicada a Lei 27/2021, que consagra a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, que entrará em vigor no dia 16 de julho.

É, como os diplomas desta natureza, um conjunto de normas essencialmente programáticas, que exprimem preocupações, boas intenções e enquadramentos de realidades que se têm vindo a impor globalmente. Não há, atualmente, modo de escapar à evidência de que, além do espaço físico a que estávamos habituados, passou a existir um espaço digital. Esta coexistência pode ocorrer em paralelo, quando todo um processo se passa exclusivamente num ou noutro mundo, ou em interseção, quando ambas as dimensões são usadas. A título de exemplo, pode-se pensar na compra de um livro, que pode ser em papel, comprado numa livraria de rua, pago em dinheiro ou, no extremo oposto, um e-book adquirido online, pago com cartão e descarregado para um dispositivo digital que o permitirá ler naquele formato eletrónico. Pelo meio, há várias combinações possíveis, de físico e digital, como livro de papel comprado e pago online e enviado pelo correio, ou outras.

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta) reconhece esta globalização, e a necessidade de a acompanhar, logo no seu artigo 2.º, n.º 1, em que sob a epígrafe “Direitos em ambiente digital” declara que “A República Portuguesa participa no processo mundial de transformação da Internet num instrumento de conquista de liberdade, igualdade e justiça social e num espaço de promoção, proteção e livre exercício dos direitos humanos, com vista a uma inclusão social em ambiente digital.”.

Claro que se poderia, logo aqui, começar a questionar se estará a existir um processo mundial de transformação da internet num instrumento de conquista de liberdade, igualdade e justiça social e etc, mencionando, só a título de exemplo, as denominadas primaveras árabes (antes de se tornarem invernos), as eleições americanas (amavelmente coadjuvadas por empresas tecnológicas), o crédito social chinês (transparente sistema de vigilância geral), o agravamento imparável das desigualdades sociais, o condicionamento das escolhas dos consumidores. Poder-se-ia, depois, ir esmiuçando cada uma das disposições da Carta, criticando e questionando se e como poderiam ser operacionalizadas, tarefa que o seu caráter geral e utópico não dificultaria. Não é o que se fará.

Estamos perante uma Carta, e uma Carta bastante simpática. Por isso, vamos antes apresentar o seu conteúdo, esperando que seja possível à República Portuguesa e ao mundo concretizar, o mais possível e da melhor forma, o que ali se estabelece.

A Carta, pequena em extensão, já que conta só com vinte e três artigos, é grande em substância. Não apresentando divisões em partes, contém um corpo de disposições coerente, entre o artigo 1.º, relativo ao “Objeto”, e os artigos 22.º e 23.º, relativos a “Direito transitório” e “Entrada em vigor”. Assim, temos, além do já referido e geral artigo 2.º, a consagração dos seguintes direitos, liberdades e garantias, sucessivamente do artigo 3.º ao 21.º: Direito de acesso ao ambiente digital, Liberdade de expressão e criação em ambiente digital, Garantia do acesso e uso, Direito à proteção contra a desinformação, Direitos de reunião, manifestação, associação e participação em ambiente digital, Direito à privacidade em ambiente digital, Uso da inteligência artificial e de robôs, Direito à neutralidade da Internet, Direito ao desenvolvimento de competências digitais, Direito à identidade e outros direitos pessoais, Direito ao esquecimento, Direitos em plataformas digitais, Direito à cibersegurança, Direito à liberdade de criação e à proteção dos conteúdos, Direito à proteção contra a geolocalização abusiva, Direito ao testamento digital, Direitos digitais face à Administração Pública, Direito das crianças, Ação popular digital e outras garantias.

Muito há a dizer sobre cada um e esperamos voltar ao tema em futuros posts. Por ora, parece especialmente relevante uma proclamação e uma espécie de novidade.

Quanto à proclamação, está subjacente a toda a Carta sendo, desde logo, expressa no artigo 2.º, n.º 2 que estabelece que “As normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço.”. Naturalmente. É uma afirmação redundante, como redundantes são de um modo geral as afirmações semelhantes e, portanto, uma parte da Carta. Se direitos, liberdades e garantias são consagrados, os principais e mais relevantes na própria Constituição da República Portuguesa (CRP) e não são legitimamente limitados, não há necessidade de dizer que também se aplicam no ciberespaço, nos estádios de futebol, nos navios ou noutro local físico ou digital sob jurisdição portuguesa. A vantagem, neste como noutros casos, é deixar expresso e sublinhado que assim é.

A novidade poderia ser a proclamação de que todos têm direito de livre acesso à internet, previsto no artigo 3.º, n.º 1. Assim dito, muito poderia significar. No entanto, no contexto em que se encontra, consubstanciará principalmente uma proibição de discriminação ilegítima de, tendo os meios económicos e tecnológicos necessários para tal, alguém ver limitado o exercício da sua liberdade de aceder ao serviço de internet, nomeadamente pelas razões enunciadas no próprio artigo que reproduzem, de perto, as enumeradas no artigo 13.º da CRP, que consagra o princípio da igualdade perante a lei.

É bom ter uma Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital. É bom que seja sucinta, trate do essencial e, dentro da medida do possível em Direito, que seja clara. Muito há a discutir, pecará certamente por excesso e por defeito, boa parte do que consagra nunca, ou muito dificilmente, se concretizará, mas não deixa de ser uma moldura, um enquadramento, um reminder de que no novo faroeste, presente em todos os pontos cardeais, há boas intenções, há Direito e existirá um ou outro xerife justo, de boa vontade e alguma força para o fazer aplicar [1].


[1] Vem pouco depois da Proposta da Comissão Europeia sobre o Regulamento da IA, aqui, e da Proposta de regras da Unesco, aqui.

Inteligência Artificial – Recomendações universais da UNESCO em discussão

Doutrina, Legislação

A UNESCO apresentou o draft da sua “Recommendation on the Ethics of Artificial Intelligence (AI)” que, a ser aprovado, será o primeiro instrumento normativo global sobre a matéria.

O Comité Especial Intergovernamental de peritos da UNESCO (CEI) discutiu o documento numa primeira reunião, entre 26 e 30 de abril, a que se seguirá outra, prevista para entre 21 e 25 de junho. O vídeo dos trabalhos encontra-se disponível aqui, nas seis línguas oficiais (inglês, francês, espanhol, russo, árabe e chinês).

Esta iniciativa ocorre poucos dias após a Comissão Europeia anunciar o novo pacote legislativo que contém uma Proposta de Regulamento relativo à Inteligência Artificial (IA), com o primeiro quadro jurídico comunitário sobre a matéria, aqui divulgado e algum tempo depois da União Europeia aprovar as suas próprias “Ethics Guidelines on Artificial Intelligence”, elaboradas pelo grupo de peritos que criou para o efeito, o “High Level Expert Group on AI”, apresentadas neste blog aqui.

Na sua 40ª sessão, em novembro de 2019, a Conferência Geral da UNESCO decidiu desenvolver um instrumento de definição de padrões internacionais sobre a ética da Inteligência Artificial tendo, desde então, liderado um esforço multidisciplinar, multicultural e pluralista que permitiu a elaboração de um relatório preliminar e um primeiro draft da Recomendação. Em setembro de 2020, foi distribuído aos Estados Membros para recolha dos seus comentários que foram tidos em consideração para a preparação do relatório final e do draft da Recomendação sobre a Ética da IA agora em discussão.

Nas reuniões do CEI será consensualizado o texto que constituirá o draft final da Recomendação, a ser submetido aos Estados Membros para adoção na 41ª sessão da Conferência Geral da UNESCO.

Se adotada, a Recomendação será o primeiro instrumento normativo global neste campo de crítica importância em todo o mundo.

A União Europeia pretende aprovar um Regulamento relativo à Inteligência Artificial, de aplicação tendencialmente universal, como tem vindo a acontecer com o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), com impacto em países terceiros que se relacionam com a UE e já tem as suas Orientações relativas à Ética na Inteligência Artificial.

A UNESCO prepara Recomendações universais sobre o tema.

Destacam-se, como diferenças relevantes entre o futuro Regulamento e a futura Recomendação, o facto de aquele ser vinculativo e esta indicativa, bem como o facto de o Regulamento assentar numa análise de risco (risk assessement), excluindo da sua aplicação o que considera ter risco mínimo ou nenhum e a Recomendação abranger nas suas considerações éticas toda a IA, independentemente do nível de risco que comporte.    

A UNESCO enuncia a ideia de soberania da informação (data sovereignty) e a necessidade de a manter, a par do incentivo à partilha de informação (data sharing).

Esta é a quadratura do círculo que todos procuram. É preciso que os dados circulem, por serem fundamentais à eficácia da inteligência artificial e ao desenvolvimento dos negócios e da economia e é desejável que cada individuo decida sobre os seus dados e seja protegido. O ponto final aqui serve para evitar avançar para as questões críticas “protegido de quem e de quê”, já que essas além de poderem não gerar consensos, são essencialmente desconhecidas e em permanente e muito rápida evolução.

O fim (tentado) da era das “letras pequeninas”

Legislação

Já em vários textos deste Blog falámos do regime das cláusulas contratuais gerais enquanto instrumento de proteção do consumidor, contraente mais fraco, que merece ampla proteção nestas situações.

Relembrando, as cláusulas contratuais gerais são, nos termos do art. 1.º do DL 446/85 de 25 de outubro (LCCG), as cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual, que o proponente se limita a subscrever ou aceitar. A estas, aplica-se o regime da LCCG, sobre o qual incidiu a alteração de que aqui se falará.

Precisamente por não haver negociação individual, são impostos especiais deveres de informação e comunicação, nos arts. 5.º e 6.º, sob pena de exclusão das cláusulas do contrato, por força do artigo 8.º. 

A este propósito, o Acórdão do Tribunal da Relação de 28 de janeiro de 2021, já comentado neste blog, e que segue uma linha jurisprudencial já bem sedimentada, relembrou que não basta cumprir formalmente os deveres de informação, expondo as informações relevantes sem mais. É necessário que esse dever seja cumprido segundo critérios de razoabilidade, cumprindo materialmente o seu propósito de dar a conhecer todos os aspetos do contrato ao consumidor. Afinal, é essa a sua ratio. 

Infelizmente, nestes contratos de adesão existe uma prática muito frequente de incluir em letras de menor tamanho informações bastante relevantes. Um consumidor medianamente atento provavelmente não irá reparar nestas cláusulas, pequenas no seu tamanho, e com um grande impacto normalmente associado.

Até agora esta questão das “letras pequeninas” tem sido enquadrada no incumprimento dos deveres de informação e comunicação, previstos nos arts. 5.º e 6.º. Neste sentido, veja-se, entre muitos outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de maio de 2008, ou o  Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de outubro de 2016

No entanto, foi esta semana aprovado na Assembleia da República o Projeto de Lei nº 532/XIV/2.ª (BE e PEV), que “procede ao reforço da transparência e dos efeitos da proibição de cláusulas gerais nos contratos de adesão”, alterando pela quarta vez o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro (LCCG). 

No art. 1º deste Projeto de Lei, enuncia-se que esta alteração visa impor que as cláusulas dos contratos que incluem cláusulas contratuais gerais sejam redigidas com letra não inferior a tamanho 11, ou não inferior a 2.5 milímetros, e com um espaçamento entre linhas não inferior a 1.15. 

Para tanto, é adicionada ao art. 21.º, sob a epígrafe “cláusulas absolutamente proibidas”, a alínea i), acrescentando ao seu elenco as cláusulas que violem as indicações objetivas referidas supra. 

Vejamos: nos termos da LCCG, são proibidas as cláusulas contrárias à boa fé, à luz do art. 15.º. Trata-se, neste caso, de um critério subjetivo, cabendo ao intérprete a tarefa de, caso a caso, verificar se determinada cláusula contraria este princípio geral de direito.

Nas relações com consumidores finais, temos ainda as cláusulas absolutamente proibidas (art. 21.º) e as cláusulas relativamente proibidas (art. 22.º).

Ao passo que as cláusulas relativamente proibidas permitem ao tribunal a sua apreciação casuística, ainda
que segundo um modelo objetivo, as cláusulas absolutamente proibidas são-no independentemente de valoração judicial, desde que constem do elenco previsto. 

Assim, nas cláusulas absolutamente proibidas não há que fazer um juízo subjetivo. Se a situação se elenca num dos casos previstos nesse artigo, a cláusula será necessariamente nula, por força do art. 12.º. 

Aplaudimos a intenção do legislador que, ao incluir esta prática no elenco do art. 21.º, tentou resolver uma situação que já há muito merecia uma tutela mais efetiva e, de certo modo, mais objetiva. Contudo, a esta alteração aplicar-se-ão os habituais problemas que decorrem de criar critérios objetivos para situações amplíssimas.

É que convém relembrar que nada obsta a que, por exemplo, de um cartaz constem determinadas cláusulas contratuais, que serão gerais por não haver prévia negociação. Quer isto dizer que, por exemplo, cláusulas de fidelização podem estar expostas em letras pequenas no referido cartaz à porta da loja, sendo o consumidor atraído pelo preço convidativo que daí consta em letras muito maiores. 

Assim, aplicando-se as novas regras estes casos, será proibida a utilização de tamanho inferior a 11 ou 2.5 milímetros. Porém, será que num cartaz esse tamanho assegura o efetivo conhecimento da cláusula por parte do consumidor? Cremos que não. Possivelmente esta será uma das estratégias utilizadas para continuar a dissimular informações importantes neste tipo de contratos. 

 Posto isto, e para concluir, o primeiro passo para a mudança consiste em reconhecer a sua necessidade. O Projeto de Lei agora aprovado é, pelo menos, o início de uma consciencialização da frequência e nocividade destas práticas, já há muito alertada pela doutrina e pela jurisprudência. Se, finalmente, será capaz de cabalmente proteger os consumidores da sua verificação? Temos as nossas dúvidas, mas mantemo-nos otimistas. 

O papel da propriedade industrial na proteção do consumidor

Legislação

A propriedade industrial é uma área do direito da propriedade intelectual que visa “garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”[1]. A proteção deste tipo de criações intelectuais é concedida através de vários institutos jurídicos, nomeadamente a patente, a marca, o registo de desenhos e modelos industriais, indicações geográficas, entre outros. Sendo uma área do direito que interage com várias outras, importa perceber o papel que a propriedade industrial tem na proteção dos consumidores.

O principal instrumento legal relativo à propriedade industrial em Portugal é o Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro, que aprova o novo Código da Propriedade Industrial, transpondo as Diretivas (UE) 2015/2436 e (UE) 2016/94. Neste, são várias as referências à especial atenção que tem de ser garantida ao consumidor.

Vejamos.

O registo de uma marca é um ato administrativo realizado junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e que está associado a vários fundamentos e exige o cumprimento de certas formalidades. Um dos motivos para recusa do registo da marca será a tentativa de induzir o consumidor em erro através da tentativa da reprodução de marca anteriormente registada para produtos (ou serviços) idênticos ou afins que poderiam induzir o consumidor em erro ou confusão. De igual modo é recusado o registo de uma marca que apresente elementos (como a bandeira nacional) que poderiam levar o consumidor a crer que se trata de um produto ou serviço proveniente de uma entidade pública nacional (art. 231.º-2-a)). Estas disposições legais não são exclusivas às marcas, existindo normas semelhantes relativas aos logótipos (art. 289.º-1-b)) e indicações geográficas (art. 302.º-2).

Para além de marcas que possam tentar induzir o consumidor em erro por reproduzirem outras marcas, há a possibilidade das próprias marcas serem enganosas: uma marca com o nome de “Motas Novas” que só venda motociclos usados estará, naturalmente, a distorcer a realidade dos seus produtos. Para estas situações a lei prevê um regime diferente do anterior: a marca deverá ter o seu registo caducado se “tornar suscetível de induzir o público em erro, nomeadamente acerca da natureza, qualidade e origem geográfica desses produtos ou serviços, no seguimento do uso feito pelo titular da marca, ou por terceiro com o seu consentimento, para os produtos ou serviços para que foi registada” (art. 268.º-2-b)). Como tal, a expectativa do consumidor é essencial para que a marca seja um elemento que identifique e distinga produtos e serviços.

Além de incluir o consumidor em normas de direito substantivo, é interessante ver que a lei também dá relevância ao consumidor em questões processuais.

Existe a possibilidade de apresentar junto do INPI um pedido de declaração de nulidade de um registo de marca (art. 262.º) ou de um desenho ou modelo (art. 204.º) quando existirem fundamentos para invalidar esse mesmo registo. Tanto num caso como no outro, a lei considera que qualquer pessoa (inclusive um consumidor[2] – individualmente ou representado através de uma associação de consumidores, desde que tenha capacidade para demandar ou ser demandado/a), deverá ser encarado como um interessado com legitimidade. Não só os consumidores são interessados com legitimidade num processo de nulidade de registo de marca ou de desenho ou modelo, como também o são na determinação de sanções acessórias. Quando os tribunais são chamados a decidir num processo judicial relacionado com esta matéria, podem aplicar sanções acessórias relativas ao destino dos bens em relação aos quais tenha havido violação do direito de propriedade industrial. Estas medidas terão de ser tomadas de forma adequada e proporcional, tendo sempre em conta os legítimos interesses de terceiros, em particular os interesses dos consumidores (art. 348.º).

Todos os produtos e serviços adquiridos por um consumidor são (diretamente ou indiretamente) criações intelectuais. Não só o produto final como a imagem. O desenho, a marca e o logótipo do produtor também o são. Desta forma, é essencial evitar que haja produtos diferentes a serem dissimulados como sendo produtos iguais. Não só isto cria problemas a nível económico como também poderá causar danos gravíssimos nos consumidores: alimentos que usam a imagem ou marca de outros produtos com padrões, qualidades e naturezas diferentes são um risco de saúde para os consumidores que possam ter alergias alimentares ou necessidade de outros cuidados especiais. Como tal, é percetível a importância que a lei dá à proteção dos consumidores, reconhecendo a urgência de garantir que estes são devidamente informados. O direito à informação dos consumidores vem previsto no art. 60.º-1 da Constituição da República Portuguesa, que refere que “os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação […]”[3]. É com base neste preceito constitucional que a lei procura garantir que a informação à qual o consumidor tem acesso é autêntica, nomeadamente na informação que o consumidor encontra quando interage com um produto ou serviço. Caberá ao Estado e às autoridades garantir que a informação é verdadeira e precisa, atuando na primeira linha de combate às manifestações de propriedade industrial que possam vir a confundir o consumidor ou a induzi-lo em erro.


[1] Art. 1.º do DL n.º 110/2018, de 10 de dezembro. Todas as referências legais neste texto serão relativas a este diploma.

[2] Apesar do legislador não utilizar o conceito de consumidor, “qualquer pessoa singular ou coletiva” com legitimidade pode apresentar o pedido junto do INPI. Como tal, consumidores e não consumidores estarão abrangidos neste conceito amplo.

[3] A proteção dos consumidores no texto constitucional em vigor foi anteriormente abordada neste blog aqui.

Inteligência Artificial – Regulamento(s) e Plano coordenado da União Europeia

Legislação

A Comissão Europeia, conforme se previa e noticiava neste blog, anunciou ontem um novo pacote legislativo que contém uma Proposta de Regulamento relativo à Inteligência Artificial (IA), com o primeiro quadro jurídico sobre a matéria. A União Europeia (UE) optou, como vem sendo regra, pelo regulamento em vez da diretiva.

O referido pacote inclui também um Regulamento sobre máquinas, revendo a Diretiva existente sobre a matéria, de 2006[1], bem como um Plano coordenado entre os Estados-membros relativo à IA, que tem em vista a liderança global pela União Europeia no que diz respeito à inteligência artificial confiável.

Todo este esforço visa tornar a Europa apta para a era digital, reforçando a confiança de todos, de modo a que tanto empresas, como consumidores, habitem e desenvolvam em segurança transações comerciais online, desenvolvendo o mercado único europeu num espaço diferente, paralelo, que tem vindo a ganhar terreno ao comércio tradicional. Desde há vários anos que a União Europeia tem consciência de que a Economia Digital é um dos campos em que poderá ter um crescimento significativo, já que as suas possibilidades de competir globalmente nos setores clássicos da agricultura, da indústria e, até, dos serviços se vão apresentando limitadas.

Observando-se o esforço e resultados, numa perspetiva global do mundo, dir-se-ia, no mínimo, que não vai adiantada.

Margrethe Vestager, vice-presidente executiva para uma Europa adequada para a era digital, afirmou que “On Artificial Intelligence, trust is a must, not a nice to have.”, manifestando a vontade da União Europeia de, com estas regras, conseguir estabelecer novos padrões globais para uma inteligência artificial confiável, salvaguardando-se a segurança e os direitos fundamentais dos cidadãos, enquanto se garante uma UE competitiva.  

As novas regras, que constando de Regulamento, serão aplicadas diretamente da mesma forma, em todos os Estados-Membros, assentam numa abordagem baseada no risco. Os sistemas de IA de risco inaceitável são banidos. Estes são os que representam uma clara ameaça à segurança, à subsistência e aos direitos das pessoas, nomeadamente sistemas de AI que manipulem o comportamento, ou que permitam que os governos atribuam “pontuações sociais” às pessoas (tendo aqui provavelmente em vista a recusa de realidades como o denominado Crédito Social chinês, apresentado neste blog aqui).

Os sistemas de IA identificados como de alto risco são sujeitos a obrigações estritas antes de serem colocados no mercado e incluem tecnologia de IA usada, por exemplo, em infraestruturas críticas ou produtos que podem colocar em risco a vida e a saúde das pessoas (Ex.: transportes, cirurgias assistidas por robôs) e em decisões que podem determinar a sua vida (Ex.: pontuação em exames, seleção de candidaturas a emprego ou crédito, administração da justiça).

Nestes casos, quando se estiver perante sistemas de IA de alto risco devem ser implementadas fortes medidas com vista à avaliação adequada do risco e à sua mitigação como, por exemplo, a verificação da qualidade dos dados usados e a possibilidade de se perceber como se chegou aos resultados apresentados (a denominado descodificação das black boxes da IA), segurança, prestação de informação e supervisão humana.

É especialmente determinado que todos os sistemas remotos de identificação biométrica são considerados de alto risco e sujeitos a requisitos especialmente rigorosos.

Sendo qualificado como “limitado” o risco dos sistemas de IA, haverá obrigações específicas de transparência. Por exemplo, ao usar chatbots, os usuários devem estar cientes de que estão a interagir com uma máquina para que possam tomar uma decisão informada sobre se pretendem continuar ou não com a interação.

Se o risco for qualificado como “mínimo”, o que acontecerá com a maior parte dos sistemas de IA, o regulamento não intervém, já que será mínimo ou nenhum o risco para os direitos e segurança dos cidadãos.

Em termos de governação, a Comissão propõe que as autoridades nacionais competentes de fiscalização do mercado supervisionem as novas regras, sendo criado um Comité Europeu de Inteligência Artificial para facilitar a sua implementação, bem como para impulsionar o desenvolvimento de normas para IA e de códigos de conduta voluntários.

Estas medidas são o culminar de um caminho, resumidamente apresentado aqui e aqui

As intenções são boas, dir-se-iam até ótimas.

Desde já, levantam-se-nos três questões. Primeira, quanto mais tempo vai passar até que existam as regras propriamente ditas, isto é, até à finalização do processo legislativo e à entrada em vigor dos diplomas que vierem a ser aprovados? Depois disso, quanto tempo vai demorar a construção da estrutura burocrática que, inevitavelmente, tudo na UE pressupõe? Por fim e mais importante, como correrá a operacionalização das regras, a começar pela qualificação, na prática, do risco de um determinado sistema de IA? Esse é o pressuposto da determinação do modo como vai ser tratado e de como, concretamente, vai existir e funcionar.


[1] Diretiva 2006/42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006, relativa às máquinas.

Decreto-Lei n.º 26-A/2021 – Espetáculos, festivais e concertos em tempos de pandemia (ainda os de 2020, os de 2021 e já os de 2022)

Legislação

O Decreto-Lei n.º 26-A/2021, de 5 de abril, vem alterar pela quinta vez o Decreto-Lei n.º 10-I/2020, de 26 de março (comentado no nosso blog aqui e aqui). Este novo diploma surge com o objetivo de adequar as medidas excecionais de âmbito cultural e artístico à evolução pandémica, em especial no que se refere aos espetáculos não realizados.

Vejamos o que mudou. No que se refere à janela temporal, o atual Decreto-Lei estabelece no seu artigo 2.º que o mesmo é aplicável ao “reagendamento ou cancelamento de espetáculos não realizados, por determinação legislativa ou administrativa de fonte governamental, bem como da autoridade nacional de saúde”, ou seja, não existe aqui um limite temporal. O único limite imposto aparece no art. 4.º-2, que estabelece que o espetáculo reagendado tem de ocorrer até 31 de dezembro de 2022. Isto significa que qualquer espetáculo que não tenha podido ou não se possa realizar devido à crise pandémica por determinação ou recomendação de qualquer entidade referida no art. 2.º, gozará do regime deste Decreto-Lei – nunca esquecendo que este é um regime excecional.

Quer isto dizer que, aos espetáculos não realizados neste período não se aplica art. 9.º-1-a) do Decreto-Lei n.º 23/2014, pelo que o portador do bilhete não pode exigir de imediato a restituição da importância correspondente ao preço dos bilhetes, salvo se o evento for cancelado.

O n.º 1 do art. 4.º vem estabelecer que os espetáculos abrangidos pelo Decreto-Lei em questão devem ser, sempre que possível, reagendados até 14 dias úteis antes da data prevista para a realização do evento, “sob pena de o adiamento ser havido, para todos os efeitos, como cancelamento”. Ou seja, em caso de incumprimento deste prazo por parte dos promotores do evento, os portadores de bilhete terão direito ao reembolso do valor dos mesmos, a realizar no prazo máximo de 60 dias úteis a contar dessa data, nos termos do art. 5.º-3. Aqui parece-me que o objetivo desta alínea será reforçar e garantir que os promotores dos espetáculos atuam segundo as regras da boa fé, protegendo-se o consumidor de quaisquer abusos e surpresas. Claro que a regra geral continua a ser a do reagendamento do espetáculo, mas este deverá ocorrer, como já foi referido, até ao dia 31 de dezembro de 2022, eliminando-se a regra do “prazo máximo de um ano após a data inicialmente prevista”, que constava do n.º 2 do art. 4.º, presente na versão anterior do diploma.

O art. 4.º do Decreto-Lei, na versão atual, continua a consagrar e a fazer prevalecer o critério da distância, uma vez que o espetáculo não poderá ser marcado para um local a mais de 50 quilómetros do local inicialmente previsto.

Importa agora abordar os aditamentos mais relevantes introduzidos por este novo diploma. No art. 5.º-B levanta-se a proibição de realização de festivais e espetáculos de natureza análoga no ano de 2021, sendo que estes deverão seguir as orientações emitidas pela DGS face à evolução da pandemia da doença COVID-19. No n.º 2 permite-se a promoção de eventos-piloto, em parceria com a DGS, para a definição das orientações técnicas relativas à ocupação de lugares, lotação e distanciamento físico dos espectadores. No n.º 3 estabelece-se que todos os envolvidos nos espetáculos podem ser sujeitos à realização de testes de diagnóstico à COVID-19. No final do art. 5.º-B estabelece-se que os espetáculos reagendados devem ocorrer até 31 de dezembro de 2022.

Quanto ao art. 5.º-C, estabelece-se que o reagendamento de espetáculos, festivais e espetáculos de natureza análoga inicialmente agendados para o ano de 2020 e que ocorram apenas em 2022 dá lugar à restituição do preço do bilhete de ingresso ao respetivo portador, nos termos previstos na norma. Assim, “o portador do bilhete tem direito a solicitar a devolução do respetivo preço no prazo de 14 dias úteis a contar da data prevista para a realização do evento no ano de 2021”. Por outro lado, “na falta de pedido de reembolso, nos prazos referidos, considera-se que o portador do bilhete ou do vale aceita o reagendamento do espetáculo, festival ou espetáculo de natureza análoga sem direito ao reembolso do respetivo valor”.

Cumprimento da obrigação de fornecimento de conteúdos e serviços digitais

Legislação

Nos termos do seu art. 1.º, a Diretiva (UE) 2019/770 estabelece, entre outras, regras relativas “ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais”, no sentido de cumprimento da obrigação de fornecimento por parte do profissional, e “aos meios de ressarcimento em caso (…) de não fornecimento e as modalidades de exercício dos mencionados meios de ressarcimento”. A obrigação de fornecimento aparece no diploma estruturalmente separada da obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato, outra matéria nele tratada, aliás até com mais profundidade. Neste texto aborda-se apenas a obrigação de fornecimento.

No que respeita ao contrato de compra e venda, o “fornecimento” propriamente dito pode ser enquadrado no conceito de “entrega”, matéria que não é tratada pelo Diretiva (EU) 2019/771. Isto porque vários aspetos do regime da compra e venda já se encontravam abrangidos por outra diretiva (v. arts. 17.º e segs. da Diretiva 2011/83/UE), incluindo um artigo sobre a entrega (art. 18.º).

Aos contratos de fornecimento de suportes materiais que funcionam exclusivamente como meio de disponibilização de conteúdos digitais (por exemplo, CD, DVD, etc.), que são qualificados como contratos de compra e venda de coisa corpórea, aplica-se o art. 18.º da Diretiva 2011/83/UE, em matéria de entrega, o que justifica a não aplicação das regras que, na Diretiva (EU) 2019/770, regulam esta matéria (arts. 5.º e 13.º), como expressamente resulta do seu art. 3.º-3 (v. também consid. 20).

O art. 5.º trata das modalidades e do prazo do cumprimento da obrigação de fornecimento dos conteúdos e serviços digitais, entendida como a obrigação principal que recai sobre o profissional (consid. 41).

O art. 5.º-1 começa por determinar que o profissional tem a obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais ao consumidor. O n.º 2 esclarece quando é que se considera cumprida esta obrigação.

Nos termos do art. 5.º-2, considera-se cumprida a obrigação se o consumidor puder utilizar os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato sem estar dependente de qualquer ato do profissional. Podemos imaginar vários casos em que tal sucede:

  • o conteúdo digital é disponibilizado ao consumidor (por exemplo, enviado por e-mail);
  • o consumidor descarrega o conteúdo digital numa página ou aplicação (podendo estas ser do profissional ou de terceiro, nomeadamente uma plataforma digital ou um prestador de serviços de alojamento em nuvem);
  • o consumidor acede ao conteúdo ou serviço digital numa página ou aplicação (podendo também estas ser do profissional ou de terceiro).

No caso de ser acordado, por opção do consumidor, que o conteúdo ou serviço digital ficará disponível para descarregar ou aceder numa página ou aplicação de um terceiro, o profissional cumpre a sua obrigação de fornecimento se colocar o conteúdo ou serviço digital acessível nessa página ou aplicação.

Se o consumidor não tiver optado especificamente por descarregar ou aceder ao conteúdo ou serviço digital junto de um terceiro, à qual é equiparada a situação em que não lhe foi apresentada outra opção em alternativa (v. consid. 41), considera-se cumprida a obrigação apenas quando o conteúdo ou serviço digital é disponibilizado ao consumidor ou este a ele acede. Não basta que o objeto do contrato esteja na página ou plataforma, sendo necessário que o consumidor consiga utilizá-los em conformidade com o contrato.

A Diretiva refere-se a “instalação física ou virtual”, o que parece ir mais além do que as páginas ou plataformas a que aludimos nos parágrafos anteriores. Será uma situação mais rara aquela em que o consumidor acede a conteúdos ou serviços digitais numa instalação física.

Relativamente ao momento do fornecimento, o art. 5.º-1 estabelece que este deve realizar-se, salvo acordo em contrário, “sem demora indevida”. A referência a “após a celebração do contrato”, associada à utilização do conceito indeterminado de “demora indevida” parece-nos impor, na verdade, como regra geral supletiva, o fornecimento imediato do conteúdo ou serviço digital no momento imediatamente seguinte ao da conclusão do contrato. Isto tendo em conta, como se pode ler no consid. 41, “as práticas do mercado e as possibilidades técnicas”, abrindo-se assim um certo “grau de flexibilidade”. Se as partes estipularem um prazo para o fornecimento, é nesse prazo que os conteúdos ou serviços digitais devem ser fornecidos.