Tribunal de Justiça e a Diretiva 93/13: Cláusulas Abusivas em Contratos de Mútuo em Divisa Estrangeira

Jurisprudência

No passado mês, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu sobre os processos apensos C-776/19 a C-782/19, que trouxeram novos desenvolvimentos à interpretação da Diretiva 93/13/CEE e ao regime das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, em particular no que toca a contratos de mútuo hipotecário em divisa estrangeira. Em causa estão contratos celebrados com o Banco BNP Paribas Personal Finance, conhecidos como “Helvet Immo”.

Concretamente, os contratos em causa incluíam as seguintes cláusulas: (i) os créditos em questão eram financiados por empréstimos subscritos em francos suíços e esses créditos eram geridos simultaneamente em francos suíços (moeda de conta) e em euros (moeda de pagamento); (ii) quanto às operações cambiais, os pagamentos relativos aos empréstimos em causa só podiam ser efetuados em euros para um reembolso em francos suíços; (iii) as operações cambiais a efetuar estavam enumeradas nos contratos de mútuo em causa nos processos principais, e em caso de incumprimento por parte do mutuário, o mutuante tinha a possibilidade de substituir unilateralmente o franco suíço pelo euro; (iv) uma vez que a amortização depende da evolução da paridade euro/franco suíço, esta seria menos rápida se a operação cambial resultasse numa quantia inferior à data do vencimento em francos suíços, e a eventual parte do capital não amortizada seria inscrita no saldo devedor. Caso contrário, o reembolso do crédito seria mais rápido; (v) se a manutenção do montante dos pagamentos em euros não permitisse regularizar a totalidade do saldo da conta sobre o período residual inicial acrescido de cinco anos, os pagamentos seriam aumentados. Se, no termo do quinto ano de prorrogação, subsistisse um saldo devedor, os pagamentos deviam continuar até ao reembolso integral; (vi) a taxa de juro fixa, inicialmente acordada, era passível de revisão de cinco em cinco anos, segundo uma fórmula predeterminada e, nessa ocasião, o mutuário podia optar pela transição para euros da moeda de conta, escolhendo quer a aplicação de uma nova taxa de juro fixa aumentada quer a aplicação de uma taxa variável.

Neste seguimento, e devido a uma evolução desfavorável das taxas de câmbio, os demandantes tiveram dificuldade em reembolsar o mútuo hipotecário. Por isso, intentaram ações judiciais onde alegaram o caráter abusivo das cláusulas dos contratos em causa, nas quais a BNP Paribas Personal Finance alega a prescrição dos pedidos, de acordo com as normas nacionais aplicáveis.

Por isso, o tribunal de reenvio francês endereçou oito questões ao TJUE. Em primeiro lugar, se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de normas de prescrição para a declaração do caráter abusivo de uma cláusula e para eventuais restituições devidas ao abrigo dessa declaração. Em caso de resposta negativa, ou parcialmente negativa, questiona o TJUE se a Diretiva, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de uma jurisprudência nacional que fixa como início da contagem do prazo de prescrição a data da aceitação da proposta de empréstimo e não a data da ocorrência de dificuldades financeiras sérias. Em segundo lugar, se as cláusulas que preveem que o franco suíço é a moeda de conta e o euro a moeda de reembolso e que, como tal, imputam o risco cambial no mutuário, se incluem no objeto principal do contrato, na aceção do art. 4.º-2 da Diretiva 93/13. Por outro lado, perguntou também se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe a uma jurisprudência nacional que considera cláusulas como as discutidas nos processos em causa como claras e compreensíveis. Em quarto lugar, se o ónus de prova do caráter claro e compreensível de uma cláusula incumbe ao profissional ou ao consumidor. Caso incumba ao profissional, se a Diretiva 93/13 se opõe a uma jurisprudência nacional que considera que, quando existem documentos relativos a técnicas de venda, que compete aos mutuários provar, por um lado, que foram destinatários das informações contidas nesses documentos e, por outro, que foi o banco que lhes transmitiu tais informações, ou, pelo contrário, a Diretiva exige que estes elementos constituam uma presunção de que as informações contidas nestes documentos foram transmitidas, incluindo verbalmente, aos mutuários, presunção simples que incumbe ao profissional refutar. Por último, se se pode considerar que cláusulas como as presentes nos processos em causa podem levar a um desequilíbrio significativo, dado que, por um lado, o profissional dispõe de meios superiores ao consumidor para antecipar o risco cambial e, por outro, o risco suportado pelo profissional está limitado, ao passo que o suportado pelo consumidor não o está.

Começando pela primeira e segunda questões, o Tribunal clarifica que, no caso em apreço, temos duas situações diferentes. Em primeiro lugar, temos a oposição de um prazo de prescrição a um pedido apresentado por um consumidor relativo ao caráter abusivo de cláusulas contratuais e, em segundo lugar, a oposição desse prazo para efeitos de restituição de quantias indevidamente pagas.

Assim, e no que concerne à primeira situação, o Tribunal concluiu que estes casos não podem estar sujeitos a prazos de prescrição, com base num argumento fundamental: a proteção efetiva dos direitos conferidos ao consumidor pela Diretiva 93/13 implica que o poder de invocar, a qualquer momento, o caráter abusivo de uma cláusula contratual, não pode estar sujeita a prazos de prescrição.

Já no que se refere à segunda situação (invocação do prazo de prescrição no contexto da restituição de quantias indevidamente pagas), o Tribunal optou por uma rota oposta. De facto, e recordando a sua jurisprudência anterior[1], afirmou que a Diretiva 93/13, em particular os arts. 6.º-1 e 7.º-1 não se opõem a uma regulamentação nacional que, embora preveja a imprescritibilidade da ação que vise obter a nulidade da cláusula abusiva, sujeita a ação destinada a invocar os efeitos restitutivos dessa nulidade a um prazo de prescrição. Por isso, a existência de um prazo de prescrição, no que concerne aos pedidos de caráter restitutivo, não é contrária ao princípio da efetividade, desde que a sua aplicação não torne impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela Diretiva.

Neste contexto, importa chamar à atenção para mais três notas feitas pelo Tribunal. Em primeiro lugar, este afirma que prazos de prescrição de três a cinco anos não são incompatíveis com o princípio da efetividade, desde que estabelecidos e conhecidos atempadamente pelo consumidor, permitindo-lhe preparar e recorrer a uma via judicial efetiva a fim de invocar os seus direitos. Em segundo lugar, e no que concerne ao início do prazo de prescrição, o Tribunal afirma que este só será compatível com o princípio da efetividade se o consumidor tiver tido a possibilidade de conhecer os seus direitos antes de esse prazo começar a correr ou de terminar. Por isso, o começo da contagem do prazo de prescrição na data da aceitação da proposta de mútuo não é suscetível de assegurar uma proteção efetiva ao consumidor, já que esse prazo pode expirar antes de o consumidor poder tomar conhecimento do caráter abusivo da cláusula em causa.

Passando à terceira questão, o Tribunal começa por afirmar que, num contrato de mútuo, o mutuante obriga-se, em primeiro lugar, a disponibilizar ao mutuário um determinado montante e este, por sua vez, obriga-se a reembolsar (regra geral com juros) esse montante em datas previamente determinadas. Sendo que as prestações essenciais do contrato se referem a um montante em dinheiro, estas devem fazer referência às moedas de pagamento e reembolso. Por isso, o TJUE conclui que o facto de o reembolso ter de ser feito numa determinada moeda refere-se não a uma modalidade acessória do pagamento, mas sim, em regra, à própria natureza da obrigação, sendo assim um elemento essencial do contrato de mútuo.

Não obstante, conclui igualmente que compete ao tribunal de reenvio apreciar se as cláusulas em causa, que regulam a moeda de reembolso e pretendem imputar o risco no mutuário, dizem respeito à própria natureza da obrigação. Precisa também que a existência de uma cláusula que permita ao mutuário exercer uma opção de conversão em euros não pode significar que as cláusulas relativas ao risco cambial adquirem uma natureza acessória, só por si. Na verdade, e de acordo com o TJUE, o facto de as partes poderem alterar, em certas datas, uma das cláusulas essenciais do contrato permite ao mutuário alterar as condições do seu mútuo, sem que tal tenha incidência direta na apreciação da prestação essencial do contrato.

Passando à quarta e à quinta questões, o Tribunal começa por clarificar que a exigência de transparência deve ser analisada pelo órgão jurisdicional de reenvio, à luz de todos os elementos pertinentes. Em particular, menciona que cabe a este verificar se foram comunicados ao consumidor todos os elementos suscetíveis de terem incidência no alcance do seu compromisso, nomeadamente o custo total do empréstimo. Nessa análise, deverá ter em particular atenção se as cláusulas estão escritas de forma clara e compreensível e a falta – ou presença – de informações consideradas essenciais, tendo em conta a natureza do objeto do contrato. Virando-se para o contrato em causa, o Tribunal conclui que, em contratos de mútuo em divisa estrangeira, é importante a prestação de informação por parte do profissional que vise esclarecer o consumidor relativamente ao funcionamento do mecanismo de câmbio e ao risco que lhe está associado.

Assim sendo, de modo a respeitar a exigência de transparência, as informações transmitidas pelo profissional devem permitir a um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e sensato, compreender que, em função das variações da taxa de câmbio e a evolução da paridade entre a moeda de conta e a moeda de pagamento podem acarretar consequências desfavoráveis para si. Por outro lado, deverá também compreender o risco real a que se expõe, durante toda a vigência do contrato, caso haja uma desvalorização significativa da moeda em que recebe os seus rendimentos relativamente à moeda de conta.

Virando-se para a sexta e sétima questões, o Tribunal volta a focar-se no princípio de efetividade. Contudo, aqui o ponto de discussão prende-se com a compatibilidade desse princípio com a pendência do ónus da prova do caráter claro e compreensível sob o consumidor. Nesse sentido, e como ponto introdutório, o TJUE afirma que a efetividade dos direitos conferidos pela Diretiva 93/13 não poderia ser consolidada se o consumidor estivesse obrigado a provar um facto negativo, ou seja, que o profissional não lhe forneceu todas as informações necessárias para satisfazer a exigência decorrente do art. 4.º-2 da Diretiva. Nesse seguimento, conclui que a obrigação do profissional de demonstrar o cumprimento das suas obrigações pré-contratuais e contratuais deve igualmente abranger a prova relativa à comunicação da informação contida em documentos relativos as técnicas de venda, particularmente quando a informação aí constante se mostre relevante para garantir a clareza e compreensão das cláusulas contratuais inseridas nos contratos em causa. Ademais, já que o profissional controla (ou deve controlar) os meios pelos quais os seus produtos são distribuídos, deverá também dispor de elementos de prova relativos ao facto de ter procedido a um correto cumprimento das obrigações pré-contratuais e contratuais a que está adstrito.

Chegado à oitava e última questão, o TJUE começa por recordar a sua jurisprudência[2], segundo a qual, nos contratos de mútuo em divisa estrangeira, cabe ao juiz nacional apreciar o possível incumprimento da exigência de boa-fé e, num segundo momento, a existência de um eventual desequilíbrio significativo, nos termos do art. 3.º da Diretiva 93/13. Relativamente à obrigação de boa-fé, importa ter em conta, nomeadamente, a força das posições de negociação das partes e a possibilidade de o consumidor ter sido de alguma forma incentivado a aceitar as cláusulas em causa. Assim, de modo a verificar se as cláusulas em causa dão origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, há que ter em conta as circunstâncias de que o profissional podia ter conhecimento no momento da celebração do contrato, tendo em conta a sua experiência no que se refere às variações das taxas de câmbio e aos riscos inerentes a estes contratos.

Tendo isso em atenção, o Tribunal conclui que há que considerar que existe um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes, decorrentes do contrato em causa, em detrimento do consumidor. Para o justificar, afirma que as cláusulas em causa parecem fazer recair sobre o consumidor um risco desproporcionado em relação às prestações recebidas, uma vez que a aplicação das mesmas tem como consequência obrigar o consumidor a suportar o custo da evolução das taxas de câmbio. Assim, e tendo em conta a exigência de transparência decorrente do art. 5.º da Diretiva 93/13, não se pode considerar que o profissional podia razoavelmente esperar que, negociando de forma transparente com o consumidor, este aceitaria as cláusulas na sequência de uma negociação individual. Não obstante, o TJUE reforça que a aplicação desta lógica ao caso concreto cabe, em última instância, ao órgão jurisdicional de reenvio.


[1] Acórdãos de 9 de julho de 2020, Raiffeisen Bank e BRD Groupe Société Générale, C-698/18 e C-699/18, EU:C:2020:537, n.º 58 e de 16 de julho de 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 e C-259/19, EU:C:2020:578, n.º 84.

[2] Acórdão de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o., C-186/16, EU:C:2017:703, n.º 56.

Prescrição e cláusulas abusivas – A propósito do Acórdão Profi Credit Slovakia

Jurisprudência

No passado mês de abril, um novo acórdão do TJUE[1] forneceu novas luzes sobre a relação entre o Direito de Consumo e o princípio da efetividade. Em particular, o Tribunal abordou o direito dos consumidores a uma ação judicial efetiva aquando da presença de cláusulas contratuais abusivas.

Na origem do reenvio feito está um contrato de crédito ao consumo celebrado em 2011 entre o recorrente e uma agência de crédito, a Profi Credit Slovakia. De acordo com os termos do contrato, a agência podia cobrar encargos como contrapartida da possibilidade dada ao recorrente de obter um adiamento no reembolso do crédito. Por isso, o recorrente não recebeu um montante de 1.500 € – valor do crédito – mas sim um valor residual de 1.132,51 €, embora não fosse certo que o mesmo fosse fazer uso da possibilidade de diferir o pagamento.

A 2 de fevereiro de 2017, após o reembolso integral do crédito, o recorrente foi informado por um jurista que a cláusula em causa tinha um caráter abusivo. Nesse contexto, e a 2 de maio do mesmo ano, o recorrente intenta uma ação com vista à restituição dos encargos que, a seu ver, tinham sido indevidamente cobrados. A contraparte invocou a prescrição do direito atribuído ao consumidor. Na verdade, de acordo com o regime nacional em vigor, a arguição em causa está sujeita a um prazo de prescrição de três anos. Este prazo é objetivo, ou seja, corre mesmo perante o desconhecimento do caráter abusivo da cláusula contratual em causa, por parte do consumidor. Destarte, vigora também um prazo de prescrição objetivo especial de 10 anos para casos em que se demonstre que o mutuante agiu com a intenção de enriquecer indevidamente. Contudo, de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal da República Eslovaca, o ónus da prova do dolo do mutuante recai sobre o consumidor, dificultando, ou mesmo impossibilitando (na opinião do Tribunal de Reenvio), portanto, a aplicação deste prazo mais favorável ao consumidor.

Assim, foram colocadas quatro questões ao Tribunal de Justiça que, em essência, eram sequenciais. Em primeiro lugar, foi perguntado se o artigo 47.º da Carta[2] e o direito atribuído ao consumidor a uma ação judicial efetiva devem ser interpretados no sentido de se oporem a um prazo de prescrição objetivo de três anos. Seguidamente, e apenas se tal prazo for compatível com o artigo 47.º e o princípio da efetividade, foi questionado se esse artigo e esse princípio são compatíveis com uma prática nacional segundo a qual o ónus de prova do dolo do mutuante – necessário à aplicação do prazo de prescrição de 10 anos – recai sobre o consumidor. Caso aqui se concluísse que tal prática é compatível com o Direito da União, então duas questões foram feitas: (i) em relação a que pessoas, entre administradores, sócios ou representantes comerciais, é que o consumidor teria de demonstrar a existência de dolo e (ii) qual o grau de conhecimento necessário para alcançar a demonstração desse dolo.

Começando, portanto, pela primeira questão, e após relembrar que os Estados-Membros estão obrigados a assegurar a efetividade dos direitos conferidos aos particulares pelo Direito da União, em particular os derivados da Diretiva 93/13[3], o TJUE dá quatro notas.

Em primeiro lugar, clarifica que a existência de prazos de prescrição relativos às ações intentadas por consumidores para invocar direitos a si atribuídos pelo Direito da União não é, per se, incompatível com o Direito da União. O que deverá ser assegurado é que tais prazos não tornam impossível, ou excessivamente difícil, a invocação dos direitos em causa.

Em segundo lugar, reitera o que já anteriormente dissera[4], ou seja, que a proteção do consumidor não deverá ser tida como absoluta, sendo a criação de prazos razoáveis de recurso sob pena de prescrição, por razões de segurança jurídica, algo compatível com o Direito da União.

Em terceiro lugar, e no que respeita à duração do prazo em causa, o Tribunal relembrou que “desde que esse lapso de tempo seja estabelecido e conhecido antecipadamente, um prazo de tal duração afigura‑se, em princípio, suficiente para permitir ao consumidor em causa preparar e interpor um recurso efetivo, pelo que essa duração não é, em si mesma, incompatível com o princípio da efetividade”[5].

Por último, o Tribunal chama à atenção para a exequibilidade prática de o consumidor invocar o direito que lhe é conferido, no prazo referido. Assim, relembra a posição de inferioridade dos consumidores face aos profissionais, a possibilidade de aqueles não terem uma total perceção dos direitos que lhes são conferidos pelo Direito da União e de, em contratos de execução duradoura como o do caso em apreço, se poder dar a prescrição antes do termo do contrato em causa. Nesse sentido, conclui que as regras nacionais relativas à prescrição objetiva no prazo de três anos a contar do enriquecimento indevido podem tornar excessivamente difícil o exercício dos direitos do consumidor, infringindo, portanto, o princípio da efetividade.

Como nota lateral final, conclui igualmente que o eventual dolo de um profissional em situações como estas não deverá ser tido como pertinente para os direitos conferidos pela Diretiva 93/13 e para o artigo 10.º-2 da Diretiva 2008/48[6]. Nesse sentido, não pode um consumidor ser obrigado a provar o caráter doloso da prática adotada pelo profissional no sentido de alargar o prazo de prescrição a que está adstrito o seu direito.

Assim, sendo esta a resposta à primeira questão, não houve necessidade de avançar para as restantes.


[1] Acórdão de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

[2] Referente ao Direito à ação e a um tribunal imparcial, o artigo 47.ºda Carta, afirma que “Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal”, pelo que “Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.“

[3] Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores

[4] Acórdão de 9 de julho de 2020, Raiffeisen Bank e BRD Groupe Société Générale, C‑698/18 e C‑699/18, para.  56; Acórdão de 16 de julho de 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 e C‑259/19, para. 82.

[5] Para. 59.

[6] A Directiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores, no seu artigo 10.º(2) menciona os elementos que um contrato de crédito aos consumidores deve especificar.

Orçamento do Estado, Estado de Emergência e Serviços Públicos Essenciais

Legislação

No último dia do ano transato foi aprovada a Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, referente ao Orçamento de Estado para 2021, que trouxe importantes novidades para os consumidores, dado o contexto pandémico no qual ainda nos encontramos. Uma dessas novidades (embora com contornos já conhecidos) vem na forma do art. 361.º, referente à impossibilidade da suspensão do fornecimento de serviços públicos essenciais durante o 1.º semestre de 2021. Sendo que este artigo retoma o previsto na Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, explorado aqui, aqui e aqui, com este post pretendemos explorar o regime recém-aprovado, comparando-o com o anterior e verificando quais as evoluções sofridas.

Nestes termos, vemos que ao longo dos seus sete números, o art. 361.º consagra a proibição de os prestadores de serviços públicos essenciais (água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas) suspenderem o fornecimento destes serviços (n.º 1).

Não obstante, relativamente às comunicações eletrónicas, dita o n.º 2 que esta proibição apenas se aplica se a suspensão em causa tiver uma de três causas: (i) situação de desemprego, (ii) quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20%, ou (iii) infeção por doença COVID-19. Assim, vemos que, ao contrário do que ocorre com os restantes serviços públicos essenciais, o fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas poderá ser suspenso caso não se verifique nenhuma destas condições.

Ademais, caso estejamos perante a primeira ou segunda condição, o n.º 3 atribui dois direitos aos consumidores de serviços de telecomunicações: a cessação unilateral do contrato, sem lugar a compensação ao fornecedor, ou a suspensão temporária do mesmo, sem penalizações para o consumidor, que deverá ser retomado a 1 de janeiro de 2022 ou em data a acordar entre as partes.

Além disso, este artigo aborda a possibilidade de existirem valores em dívida relativos aos serviços prestados. Nesse cenário, os n.os 4 e 5 obrigam à elaboração, em tempo razoável, de um plano de pagamento adequado aos rendimentos atuais do consumidor, plano esse acordado entre este e o fornecedor.

Por último, o n.º 7 permite aos consumidores que viram o fornecimento dos seus serviços públicos suspensos no período entre 1 de outubro e 31 de dezembro de 2020 requerer a sua reativação sem custos inerentes, desde que (i) tenham estado desempregados, com uma quebra do rendimento do seu agregado familiar igual ou superior a 20% ou infetados pela doença COVID-19 durante a integralidade desse período e (ii) tenha sido acordado um plano de pagamento para os valores em dívida relativos ao fornecimento desses serviços.

Quando comparado com o anterior regime, previsto no art. 4.º da Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, vemos que os regimes em causa apresentam semelhanças evidentes. Na verdade, o conteúdo dos n.os 1 e 2 mantém-se igual à versão original da Lei n.º 7/2020[1] e o n.º 3 mantém-se igual à versão da Lei n.º 7/2020, alterada pela Lei n.º 18/2020, de 29 de maio. No mesmo sentido, os n.os 4 e 5 mantêm o conteúdo previsto na Lei n.º 7/2020 e o n.º 6 continua a remeter para a Portaria 149/2020, de 22 de junho, para o cálculo da quebra de rendimentos. Por último, e como novidade, temos o n.º 7 que não existia no regime anterior.

Nestes termos, vemos que algumas das questões anteriormente apontadas por nós se mantêm nesta nova versão da proibição da suspensão de serviços públicos essenciais. Por exemplo, é possível verificar, tal como aqui foi constatado, que existe uma certa hierarquização dos serviços públicos essenciais, na medida em que são exigidos requisitos extra para a proibição de suspensão no fornecimento de serviços de telecomunicação face aos restantes. Ora, face à necessidade que se tem sentido na manutenção do trabalho à distância, ou na necessidade de contacto telefónico em situações urgentes, tais como com o SNS 24, continua sem se compreender a razão de ser desta diferenciação entre as telecomunicações e a água, a energia elétrica e o gás natural. Contudo, vemos também que o legislador, ao ter de escolher entre a versão originária da Lei n.º 7/2020 e a subsequentemente adotada pela Lei n.º 18/2020, preferiu agora a primeira, garantindo assim um maior nível de proteção do consumidor relativamente ao fornecimento de água, energia elétrica e gás, embora tenha mantido um nível de proteção mais reduzido para as comunicações eletrónicas.

Ademais, no que se refere aos planos de pagamentos em caso de valores em dívida, vemos que a lei continua sem dar resposta à questão de saber o que acontece caso não seja possível alcançar esse acordo entre o consumidor e o fornecedor, nem por abordar as questões por nós mencionadas relativamente à Portaria 149/2020, nomeadamente no que toca à interpretação do conceito de “causa determinante” prevista no art. 3.º-1.

Assim, não parece que este novo artigo venha trazer grandes inovações no que concerne ao anterior regime, a não ser o importante alargamento do prazo em que o utente se encontra especialmente protegido.

 

[1] De relembrar, tal como previamente analisado, que, com a Lei n.º 18/2020, de 29 de maio, os requisitos extra constantes do art. 4.º-2 foram alargados a todos os serviços públicos essenciais mencionados pelo n.º 1.

Digital Services Act e as Grandes Plataformas Digitais

Legislação

No passado mês, a Comissão divulgou a proposta do Digital Services Act que visa regular o mercado digital, em particular as obrigações a que as plataformas online estão adstritas, com vista a salvaguardar os direitos dos consumidores num panorama virtual. Embora já aqui tenha sido dada uma visão global da proposta apresentada, neste post dar-se-á particular atenção às obrigações que as grandes plataformas digitais – como a Google e a Facebook – terão de cumprir, nos termos desta proposta, caso venha a entrar em vigor nos termos em que se encontra.

As grandes plataformas digitais estão sujeitas a duas categorias de obrigações, derivadas da sua dupla caracterização enquanto, por um lado, plataformas digitais (arts. 17.º a 24.º) e, por outro, plataformas digitais de grandes dimensões (arts. 25.º a 33.º).

Começando então pela primeira, estas são fundamentalmente oito, que se poderão dividir em três categorias: sistemas de queixa e resolução de conflitos (arts. 17.º, 18.º e 19.º); proteção contra utilização ilícita da plataforma (arts. 20.º, 21.º e 22.º) e deveres de informação (arts. 23.º e 24.º).

Relativamente à primeira categoria, as plataformas digitais deverão facultar aos seus utilizadores um sistema de queixa interno e gratuito relativo a decisões tomadas pela plataforma, no que concerne a (i) remoção de acesso à informação, (ii) suspensão ou cessação da prestação do serviço ou (iii) suspensão ou eliminação da conta (art. 17.º/1). A resposta a estas queixas deverá ser dada num prazo razoável, informando os utilizadores dos meios alternativos de resolução de litígios que este tem ao seu dispor (arts. 17.º/4 e 18.º). Por último, a Comissão prevê também a figura dos trusted flaggers, determinando que as plataformas digitais deverão dar-lhes prioridade no que toca à denúncia de conteúdos ilícitos (art. 19.º). A caracterização como trusted flagger será feita pelo Coordenador de Serviços Digitais[1] de cada Estado-Membro após comprovação de que a entidade em causa tem capacidade e conhecimentos necessários para identificar e notificar conteúdos ilícitos, que representa interesses coletivos de forma independente a qualquer plataforma e que executa as suas atividades de forma expedita e objetiva (art. 19.º/2).

Passando à segunda categoria de deveres, as plataformas digitais deverão garantir que não são utilizadas para fins ilícitos devendo, em particular, suspender a prestação dos seus serviços aos utilizadores que frequentemente forneçam conteúdo dessa índole (art. 20.º/1). Do mesmo modo, no contexto do sistema de queixa previamente mencionado, as plataformas deverão suspender a sua utilização por quem submeta queixas manifestamente infundadas de uma forma frequente (art. 20.º/2). Para além disso, caso tomem conhecimento de informações que possam levantar suspeitas sobre o cometimento de ilícitos criminais graves que envolvam ameaças à vida ou segurança de pessoas, as plataformas deverão comunicar esses  mesmos factos às autoridades competentes no Estado-Membro em causa (art. 21.º).

Além dos deveres de suspensão e de queixa, e caso as plataformas digitais permitam a celebração de contratos de consumo à distância, deverão também garantir a segurança dos contactos estabelecidos, recolhendo previamente informações referentes ao vendedor. Em concreto, deverão obter o nome, a morada e os contactos telefónico e eletrónico deste, bem como as suas informações bancárias caso se trate de uma pessoa singular, além de outras informações mencionadas no art. 22.º/1. Ademais, deverão adotar os esforços razoáveis para se certificarem que os dados obtidos são fidedignos e, caso constatem alguma incompletude ou erroneidade, deverão contactar o vendedor no sentido de recolher os elementos em falta (art. 22.º/2 e 3).

Passando à última categoria de deveres, vemos que as obrigações de apresentação de relatórios[2] são particularmente exigentes para as plataformas digitais. Assim, estas ficam sujeitas ao previsto no art. 23.º, tendo que mencionar (i) o número de situações que foram submetidas a meios de resolução alternativa de litígios, bem como o desfecho e duração média dos mesmos; (ii) o número de suspensões executadas ao abrigo do art. 20.º, especificando-se aquelas que são devidas à divulgação de conteúdo manifestamente ilegal e aquelas que se devem à utilização dos mecanismos de queixa de forma manifestamente infundada e (iii) qualquer utilização de meios automáticos de moderação de conteúdos (art. 23.º/1). Ademais, e pelo menos semestralmente, deverão reportar o número médio mensal de utilizadores em cada Estado-Membro (art. 23.º/2).

Por último, também em termos de marketing as plataformas digitais deverão garantir que os utilizadores conseguem identificar, para cada anúncio exposto, (i) que a informação divulgada é um anúncio publicitário, (i) a pessoa individual ou coletiva responsável pelo anúncio e (iii) os principais parâmetros utilizados para determinar os destinatários do mesmo (art. 24.º).

Além do exposto, conforme a dimensão da plataforma, esta pode ser considerada como uma grande plataforma digital e, por isso, ficar sujeita a deveres mais exigentes, nos termos da Secção 4 da proposta do Digital Services Act. Para o ser, terá de cumprir as condições previstas no artigo 25.º, ou seja, e em termos simplificados, ter uma média de, pelo menos, 45 milhões de utilizadores na União Europeia por mês. Nesse caso, além dos deveres anteriores, ficam sujeitas a mais oito, que se reconduzem a deveres de segurança e controlo (arts. 26.º a 28.º e 32.º), por um lado, e deveres de informação e de acesso (arts. 29.º a 31.º e 33.º), por outro.

Começando pelos primeiros, as grandes plataformas digitais ficam sujeitas a realizar avaliações dos riscos sistémicos derivados do seu funcionamento, pelo menos uma vez por ano. Aí, deverão avaliar a disseminação de conteúdos ilícitos através dos serviços prestados, efeitos negativos no que concerne ao direito ao respeito pela vida privada e familiar, liberdade de expressão e informação, à proibição de discriminação e aos direitos das crianças, bem como a manipulação intencional do serviço com efeitos negativos previsíveis para a saúde pública, menores, processos eleitorais e segurança pública (artigo 26.º). Feita essa análise, deverão estas plataformas implementar as medidas de segurança que considerem adequadas, proporcionais e eficazes de modo a mitigar os riscos identificados (art. 27.º).

Além disso, estas plataformas digitais deverão, no mínimo anualmente e a encargo próprio, realizar auditorias de modo a verificar o cumprimento das regras previstas no Regulamento (art. 28.º/1), do qual deverá resultar um relatório com recomendações a serem adotadas pela plataforma (art. 28.º/3 e 4). Como último dever dentro desta categoria, deverão ser nomeados um ou mais responsáveis pela monitorização do cumprimento do previsto no Digital Services Act (art. 32.º). Estes devem ter as qualificações, o conhecimento e a experiência adequados às suas tarefas (explicitadas no art. 32.º/3), tarefas essas que deverão ser exercidas de forma independente (art. 32.º/2 e 4).

No que toca aos deveres de informação e acesso, vemos que, caso as plataformas digitais de grandes dimensões utilizem sistemas de recomendação (“recommender systems[3]), deverão mencionar, de uma forma clara, acessível e de fácil compreensão, os parâmetros usados nesses sistemas, bem como as possibilidades fornecidas aos utilizadores de influenciar esses mesmos parâmetros (art. 29.º). Ademais, os deveres a que estão adstritos no contexto de publicidade são mais intensos, nomeadamente em termos de armazenamento de dados relativos aos anúncios expostos até um ano após serem divulgados pela última vez (art. 30.º/1). Nesse contexto, deverão armazenar, pelo menos, o conteúdo do anúncio, a pessoa (singular ou coletiva) em nome de quem esse anúncio foi exposto, o período durante o qual foi exposto, se estava destinado a um ou mais grupos específicos de utilizadores e, em caso afirmativo, quais os parâmetros usados para o efeito e, por último, o número total de utilizadores que viram o anúncio (art. 30.º/2).

Estas plataformas deverão garantir ao Coordenador de Serviços Digitais o acesso aos dados armazenados, nomeadamente para verificar o cumprimento do regulamento (art. 31.º/1). Por último, também a obrigação de apresentação de relatórios regulada no art. 23.º se torna mais exigente no caso das grandes plataformas digitais, por força do art. 33.º. Aqui, deverão estas publicar um relatório de seis em seis meses, a partir do momento em que são consideradas grandes plataformas digitais, tendo em conta a análise de riscos verificada na égide do art. 26.º, as medidas de mitigação desses mesmos riscos, de acordo com o art. 27.º, e o relatório da auditoria e da sua implementação, prevista no art. 28.º.

Assim, vemos que a Comissão teve em conta em especial as grandes plataformas digitais aquando da apresentação da proposta do Digital Services Act. Cabe-nos agora aguardar por futuros desenvolvimentos junto das instituições europeias.

 

[1] De acordo com a proposta apresentada, estes Coordenadores serão as entidades nacionais responsáveis por garantir uma correta aplicação do regulamento – ver art. 38.º.

[2] A regra geral de apresentação de relatórios encontra-se consagrada no art. 13.º do regulamento, tendo aplicação geral aos intermediários que a proposta do Digital Services Act visa regular. Não obstante, e relativamente às plataformas digitais, vemos que estes seus deveres são mais exigentes, por aplicação cumulativa do art. 23.º.

[3] De acordo com o art. 2.º, o), recommender systems são sistemas automáticos ou parcialmente automáticos utilizados por plataformas digitais no sentido de sugerir informação específica aos utilizadores da mesma, nomeadamente como resultado de uma pesquisa iniciada por este ou através da determinação da ordem pela qual a informação é exposta.

Acórdão Privacy International – Entre o Direito do Consumo, a proteção de dados e a segurança nacional

Jurisprudência

A relação entre Direito do Consumo e a proteção de dados é um tema que tem sido alvo de discussão face às situações de sobreposição dos dois ramos que têm surgido nos últimos tempos. Sinal disso têm sido os reenvios prejudiciais submetidos ao Tribunal de Justiça da União Europeia, como o que deu origem, no passado mês de outubro, ao Acórdão Privacy International

Neste, foi analisada a Diretiva 2002/58, que aborda o tratamento de dados pessoais no contexto do setor das comunicações eletrónicas. Ora, de acordo com esta, as operadoras de telecomunicações terão de armazenar dados de comunicações e de tráfego, de modo a, por exemplo, dar cumprimento ao direito a faturas detalhadas dos consumidores (art. 7.º). Contudo, embora esses dados devam ser conservados, a Diretiva consagra também o princípio da confidencialidade, no sentido de não se poder intercetar ou vigiar as comunicações feitas pelos consumidores, a não ser em casos excecionais (art. 5.º).

Assim, vemos que esta Diretiva regula este confronto entre as exigências derivadas da proteção do consumidor (direito a faturas detalhadas e, portanto, à exigência de conservação de dados pessoais extraídos das comunicações feitas) e a necessidade de proteger a privacidade dos assinantes, bem como dos seus dados pessoais (postulando a regra da confidencialidade). Contudo, este balanço apresenta exceções, nomeadamente as plasmadas no art. 15.º da Diretiva, exceções essas que estiveram na base do Acórdão Privacy International. De facto, estabelece esse artigo que o princípio da confidencialidade poderá ser derrogado pela legislação nacional dos Estados-Membros, caso tal derrogação constitua uma medida necessária, adequada e proporcional numa sociedade democrática para salvaguardar, por exemplo, a segurança nacional do Estado-Membro. 

No cerne do Acórdão estaria, portanto, a obtenção por parte dos serviços secretos britânicos de dados de comunicação, por via das operadoras de telecomunicações. Em concreto, estas agências tinham acesso a dados pessoais em massa, como dados de localização, informação financeira e comercial, bem como dados de comunicação suscetíveis de incluir dados sensíveis protegidos pelo sigilo profissional. Ademais, de acordo com os factos do caso, estes dados seriam tratados de forma automática e partilhados com agências terceiras e parceiros internacionais.

Neste contexto, uma das questões colocadas ao Tribunal de Justiça prendeu-se em saber se acessos a dados pessoais como aquele preconizado pelo sistema britânico vão de encontro ao exigido pelo Direito da União Europeia. Aqui, o Tribunal teve de fazer uma ponderação sobre os interesses em jogo: por um lado, a necessidade de proteger os dados pessoais e a privacidade dos consumidores e, por outro, a salvaguarda da segurança nacional. 

Assim sendo, embora aceitando que o art. 15.º da Diretiva permite derrogações aos direitos consagrados nos artigos anteriores com base em interesses de segurança nacional, o Tribunal de Justiça considerou como uma ingerência desproporcional a transmissão generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e localização dos consumidores às agências de serviços secretos, tendo levantado dois grandes argumentos nesse sentido.

Em primeiro lugar, afirmou que permitir esta transmissão generalizada e indiferenciada seria tornar uma exceção (a derrogação ao princípio da confidencialidade) na regra, algo que vai contra o espírito da Diretiva. Em segundo lugar, conclui que uma derrogação tão ampla como esta, na medida em que permite a transmissão de dados em massa, não respeita o princípio da proporcionalidade nem tão pouco os direitos fundamentais consagrados na Carta. Nesse sentido, afirmou que a derrogação não ocorre na estrita medida do necessário, já que as normas em causa não são claras e precisas, não regulando, portanto, o âmbito de aplicação desta derrogação, nem os seus requisitos mínimos, de modo a garantir uma ingerência mínima nos direitos fundamentais dos titulares de dados.

Assim, na medida em que a transmissão de dados é feita de forma generalizada e indiferenciada (abarcando pessoas perante as quais não há qualquer indício de cometimento de um ato ilícito ou de um nexo que ligue o seu comportamento a uma ameaça à segurança nacional), a regra da confidencialidade torna-se quase numa exceção, algo contrário ao espírito da Diretiva e da Carta, que não poderá ser justificado mesmo por motivos de segurança nacional.

Em suma, o Acórdão Privacy International segue a linha jurisprudencial de outros acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça, como os Acórdãos Digital Rights Ireland e Tele2 Sverige AB, nos quais este teve de se pronunciar sobre a utilização de dados pessoais em massa de modo a salvaguardar interesses de luta contra a criminalidade. Também aí o Tribunal de Justiça se mostrou relutante a permitir a utilização em massa de dados de tráfego e de localização dos assinantes de serviços de telecomunicações para fins de interesse público dos Estados-Membros, pelo que a decisão no Acórdão Privacy International não é muito surpreendente. Contudo, embora não tenha esse caráter tão inovador, a verdade é que toca num aspeto extremamente sensível de contacto entre Direito do Consumo, e a proteção de dados e segurança nacional. De facto, caso o Tribunal tivesse decidido no sentido inverso, estaria a deturpar os direitos conferidos aos consumidores pela Diretiva 2002/58, utilizando-os contra si próprios, ao permitir que os dados recolhidos não fossem apenas utilizados para os fins visados na Diretiva, mas também para vigiar preventivamente os consumidores. Assim sendo, ao concluir que nem por motivos de segurança nacional poderão as agências de segurança fazer recolhas em massa de dados obtidos pelas operadoras de telecomunicações, o Tribunal de Justiça garantiu a eficácia dos direitos conferidos aos consumidores, bem como a proteção dos seus dados pessoais e da sua privacidade.