O consumidor médio e a imoralidade de Pablo Escobar

Doutrina

No dia 17 de Abril de 2024, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) manteve a recusa do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) em registar a marca “Pablo Escobar” para uma grande variedade de bens e serviços em toda a União Europeia (UE). A recusa baseia-se no fato de que a marca em questão seria contrária à ordem pública ou aos bons costumes, motivo para recusa previsto no artigo 7 (1)(f) do Regulamento sobre a Marca Comunitária.

A decisão não é a primeira do tribunal a seguir esta tendência. Por exemplo, a marca “La mafia se sienta a la mesa” já teve seu registo cancelado na UE. A corte argumenta que ao remeter a agentes criminosos, tais marcas banalizam a seriedade das atividades criminosas cometidas e, assim, entram em conflito com valores fundamentais da UE, a exemplo da dignidade da pessoa humana (Para mais, veja EUIPO Case-law Research Report: Trade marks contrary to public policy or accepted principles of morality).

No presente caso, o curioso reside na argumentação do requerente, Escobar Inc., empresa estabelecida nos Estados Unidos (EUA). Além de afirmar que Pablo Escobar nunca foi condenado criminalmente, é também ressaltada sua reputação enquanto “Robin Hood Colombiano”, diante das boas obras que também haveria realizado para a população da Colômbia. A requerente constrói uma argumentação de que o nome Pablo Escobar já estaria descolado das atividades criminosas um dia cometidas pelo próprio, tornando-se uma figura da cultura pop geral, amplamente aceite (e até mesmo querida) pela sociedade, como representado na famosa série da Netflix “Narcos”. A requerente ainda traz exemplos como “Al Capone”, também um famoso antigo líder de grupo criminoso nos EUA, e que é uma marca registada na UE.

A corte, por sua vez, é taxativa em afirmar que tais fatos não retiram a associação do nome Pablo Escobar a um símbolo do crime organizado o que, portanto, não deve ser protegido pela UE enquanto marca registada. Segundo o tribunal, o consumidor médio espanhol – frisa-se: aquele com parâmetros médios de sensitividade e tolerância – iria considerar a marca como contrária aos standards morais da sociedade espanhola, a qual possui maiores vínculos com a história de Pablo Escobar e seus atos na Colômbia.

A decisão do caso, assim como de todos os outros que abordam similares questões, é fundamentado na ideia de “consumidor médio”. Este conceito é amplamente debatido pela doutrina, sendo considerado, muitas vezes, uma noção das cortes que não reflete a realidade (Para mais, veja Rossella Incardona & Cristina Poncibò e Lotte Anemaet). Entretanto, um ponto que não foi levantado no caso em questão, e que pode ter grande importância numa análise de moralidade e bons costumes, é o contexto em que os produtos associados à marca seriam vendidos.

Para registar uma marca, é necessário indicar a quais bens ela se destina. Ao observar a marca “Al Capone”, seu registo restringe-se a produtos de tabaco, charutos, cigarrilhas e cigarros. A marca “Pablo Escobar”, por outro lado, destinava-se a uma grande variedade de bens, desde veículos, a cosméticos, utensílios de casa, comidas, bebidas alcoólicas e não-alcoólicas, roupas e jogos. Ademais, incluía também serviços como propaganda, construção civil, telecomunicação, viagens, educação, restauração, e até mesmo babysitting.

Apesar de não ressaltado pela corte, o consumidor médio de cada um desses produtos irá inevitavelmente variar. Enquanto ao tratar de produtos para cigarros é necessário que o consumidor seja maior de 18 anos, o mesmo não ocorre para produtos como brinquedos ou serviços educacionais e de babysitting. Muito pelo contrário, nesse caso imagina-se enquanto consumidor médio uma criança ou adolescente. Assim, levanta-se uma questão: há parâmetros diferentes ao considerar tão distintos consumidores médios? Poderia uma marca como “Pablo Escobar” ser registada, por exemplo, apenas para bebidas alcoólicas?

O Advogado-Geral Szpunar levantou semelhante questão na sua opinião para o caso “Fack Ju, Goethe”, marca que também gerou discussão em torno da sua moralidade por ser um trocadilho em alemão com a expressão inglesa “Fuck you, Goethe”. No parágrafo 85, ele afirma que, embora o pedido da requerente abranja uma diversa lista de bens e serviços, a viabilidade do registo em apenas algumas categorias não foi levantada durante o recurso. Por isso, ele optou por não se pronunciar sobre essa possibilidade. A decisão da corte no caso Pablo Escobar traz à tona os mesmos debates sobre marcas, moralidade, a interpretação da perceção cultural da sociedade atual e a definição do “consumidor médio”. No entanto, não oferece novas respostas. Como podemos avançar na compreensão desses conceitos? Será que uma definição clara de tal “consumidor médio” é possível? Como garantir uma aplicação justa e consistente de padrões morais em diferentes contextos?

Haverá lojas de segunda mão no Metaverso?

Doutrina

O conceito de Metaverso tem estado em declínio, no entanto, investigadores continuam a avançar no desenvolvimento de tecnologias de dispositivos de realidade virtual e aumentada, com o objetivo de aperfeiçoar a experiência do mundo virtual tridimensional. A perspetiva de um futuro onde cidades são duplicadas em reinos virtuais e as nossas vidas estão entrelaçadas com avatares continua a ser uma possibilidade. Este potencial futuro depende da capacidade que as realidades virtuais terão de replicar com precisão as nossas experiências atuais. Contudo, o atual quadro jurídico pode revelar-se inadequado para lidar com as complexidades resultantes destes avanços.

Uma questão notável gira em torno da revenda de bens adquiridos dentro destes espaços virtuais. Atividade tão comum na atual realidade pode gerar maiores problemas quando transportada para um mundo virtual, devido a entendimentos relativos aos direitos autorais e a doutrina do esgotamento.

A conhecida doutrina do esgotamento proclama que, após a aquisição legítima de um bem com direitos autorais, seu proprietário pode efetuar a revenda sem a necessidade de autorização do detentor dos direitos autorais. Por exemplo, é possível comprar e revender um livro físico sem autorização adicional do editor, autor ou qualquer outra pessoa. A ideia subjacente é que, uma vez que um bem com direitos autorais é vendido legalmente, os direitos autorais de distribuição são esgotados, impedindo-os de exigir uma compensação adicional pela sua revenda.

Entretanto, este princípio não se aplica de forma harmoniosa aos bens digitais. Neste caso, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem duas compreensões distintas. No caso UsedSoft de 2012, que dizia respeito à revenda de software, o tribunal estabeleceu que quando é concedida uma licença que permite o uso indefinido do software em troca de uma taxa, este arranjo qualifica-se como venda. Consequentemente, o princípio do esgotamento é aplicável, permitindo ao adquirente revender o software sem a necessidade de obter permissão do detentor dos direitos autorais.

Por outro lado, uma posição diferente surgiu na decisão Tom Kabinet em 2018 envolvendo a revenda de eBooks. Neste caso, o TJUE decidiu que, mesmo que um eBook seja disponibilizado para download por período indefinido e o consumidor pague uma taxa, a presença de conteúdo com direitos autorais para além do software desencadeia uma comunicação ao público, em vez de distribuição. Como resultado, a doutrina do esgotamento é considerada inaplicável e a revenda de tais produtos digitais dependerá da autorização do titular dos direitos autorais.

Para determinar se um bem digital num ambiente de realidade virtual é mais semelhante a um software, aplicando o raciocínio do UsedSoft, ou a um eBook, com base na decisão Tom Kabinet, é importante avaliar a proteção dos direitos autorais que esses bens irão englobar. A lei de direitos autorais da UE protege criações intelectuais que refletem a personalidade do autor, manifestada pelas suas escolhas livres e criativas. Além disso, o tribunal europeu já decidiu na decisão InfoPaq que meras partes da obra já podem ter proteção de direitos autorais.

Especificamente no caso dos videogames, o TJUE decidiu que a proteção de direitos autorais se aplica à criação como um todo, incluindo todas as suas partes de originais, nomeadamente o software, bem como os elementos gráficos e sonoros. É possível transpor, mutatis mutandis, este entendimento para uma realidade virtual. Assim, é razoável assumir que os vários componentes dos mundos virtuais podem ser protegidos por direitos autorais devido à expressão da originalidade dos criadores durante o processo de desenvolvimento.

Dado isso, a proteção de direitos autorais para bens digitais numa realidade virtual vai além do software. Isso aproxima os bens digitais comercializados em mundos virtuais aos eBooks atuais, uma vez que a existência de direitos autorais para além do software foi um fator relevante na decisão Tom Kabinet. Portanto, utilizando esse precedente legal como princípio orientador, quando um consumidor compra um item digital dentro de uma realidade virtual, como o Metaverso, a sua capacidade de revendê-lo dependerá da autorização concedida pelo detentor dos direitos autorais (presume-se que seja a empresa desenvolvedora).

Este cenário difere da garantia convencional oferecida aos consumidores ao adquirir bens físicos, onde a possibilidade de revenda é concedida. Em vez disso, a viabilidade de revender itens digitais dentro de uma realidade virtual dependerá de acordos contratuais, muitas vezes ocultos nos termos de uso raramente lidos.

No cenário atual de eBooks, as empresas comercializam os seus produtos como “vendas” enquanto estabelecem acordos de licenciamento que não transferem a propriedade para os compradores. Em essência, os compradores pagam pela autorização de usar o conteúdo digital perpetuamente em dispositivos designados. Isso explica por que os livros digitais adquiridos em plataformas como Kindle ou Kobo não podem ser transferidos, revendidos ou doados, mas apenas lidos na sua biblioteca pessoal.

Se uma abordagem semelhante for adotada para realidades virtuais, como o Metaverso, a capacidade dos consumidores de revender itens adquiridos, sejam roupas, casas ou obras de arte virtuais, seria severamente limitada. Dependendo dos termos contratuais da plataforma, sua utilização pode estar limitada ao armazenamento nas contas dos usuários, não podendo existir, por exemplo, lojas de segunda mão no Metaverso.

No contexto de tecnologias emergentes como blockchain e NFTs (Tokens Não Fungíveis), muitos bens digitais em realidades virtuais são adquiridos como investimento, impulsionados pela possibilidade de revenda para obter lucro. Por exemplo, Decentraland é uma plataforma de realidade virtual que utiliza as suas criptomoedas para permitir aos utilizadores adquirir ativos virtuais, como roupas e imóveis virtuais. No entanto, como mencionado anteriormente, é possível que a legalidade de revenda de tais ativos varie de acordo com os termos de uso, podendo depender da autorização prévia do detentor dos direitos autorais.

Em conclusão, a perspetiva de ter um mercado de segunda mão de bens virtuais no Metaverso e em realidades virtuais semelhantes está intimamente ligada aos acordos contratuais estabelecidos com a plataforma, em vez de ser inerente ao consumidor, como acontece com bens físicos. O cenário atual, moldado por tecnologias emergentes, urge por uma maior proteção ao consumidor, vulnerável aos termos de uso destas plataformas que regem as transações virtuais.

É possível comprar e-books?

Doutrina

Imagine que você foi a uma livraria comprar um livro, volta para casa e o põe na estante. Certo dia, um amigo o vê e pede o título emprestado. Contudo, ao tentar atravessar a porta, o livro fica para trás. Talvez não seja um amigo, mas seu orientando que, ao ler apenas um capítulo, mudaria toda sua tese. O livro ainda assim não irá sair da sua residência. Talvez um dia você o queira dar de presente ao seu neto para que ele possa ler a história que marcou a sua infância. Não importa. Qualquer parte do livro só pode ser lida dentro da sua biblioteca. Seria absurdo, se não fosse o que ocorre, por regra, ao “comprar” um e-book.

Ao realizar a compra de um objeto, o consumidor tem a expectativa de poder revender, emprestar ou até mesmo doar este item. A ideia de compra atrela-se consequentemente à propriedade plena do bem, ainda que o objeto expresse a propriedade intelectual de outrem. Nesses casos, em traços gerais, a doutrina da exaustão assegura que os direitos do autor irão se exaurir após a primeira venda do objeto no mercado.

Entretanto, ao ver um e-book em sites como Kobo.com ou Amazon.es e clicar em “Comprar agora com 1-Clique”, somente com este clique é realizado o débito do valor e disponibilizado o e-book para download. Com isso, o consumidor poderá ler o e-book nos dispositivos associados à sua conta para sempre, o que difere de um sistema de subscrição, por exemplo. Porém, não é possível emprestá-lo, doá-lo ou revendê-lo; sequer capítulos deste.

É bem verdade que, apesar de ser anunciado como tal, a “compra” do e-book é, de facto, uma mera “licença de uso”, como resta claro nos termos e condições de uso da loja Kindle, por exemplo. Isso significa que não há propriedade sobre o bem, o que justifica as supracitadas limitações. Contudo, não justifica que esta ação seja anunciada enquanto uma “compra”. Sequer justifica que o contrato que explica os reais termos da contratação, em nenhum dos casos, seja claro ou possua tradução para o português (como o resto do site), tampouco que o contrato não seja expressamente aceite pelo consumidor antes da “compra”, já que esta ocorre num único clique.

Ao realizar uma pesquisa sobre o tema, Aaron Perzanowski e Chris Jay Hoofnagle constataram que 83% dos consumidores acreditavam que, após clicar em “comprar agora”, possuíam o bem digital em questão. Noutro giro, os consumidores conseguiriam entender se tratar de um contrato de licença caso a opção fosse “licencie agora”, com uma breve descrição do que esta ação difere de uma compra comum. Resta claro, portanto, um desequilíbrio entre a oferta realizada e aceita pelo consumidor ao “comprar” o bem digital (e as implicações desta compra) e o real contrato de licença firmado entre as partes.

Analisando o Direito do Consumo Europeu, a Diretiva (UE) 2019/770, que trata dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, afirma, em seu artigo 5º, que o profissional cumpre sua obrigação quando são disponibilizados os conteúdos ou quaisquer meios adequados para aceder ou descarregar estes. Nesse quesito, não haveria uma violação legal na forma em que o bem digital é fornecido.

Contudo, é possível que se configure uma prática comercial desleal, como definido na Diretiva 2005/29/CE. Em seu artigo 6º, este diploma enquadra enquanto enganosas as práticas comerciais que contenham informações inverídicas ou que, ainda que contendo informações factualmente corretas, sejam suceptíveis de induzir em erro ou conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo. Ressalta-se que se considera consumidor médio aquele normalmente informado e razoavelmente atento e avisado.

No caso em apreço, o botão que informa a “compra” do e-book pode se enquadrar enquanto prática comercial enganosa, tendo em vista que não é preformado um contrato de compra e venda, mas sim de licença do conteúdo. Consequentemente, para impulsionar a realização do contrato, o consumidor médio será induzido em erro. Afinal, como demonstrou a supracitada pesquisa, paga-se o valor acreditando ser pela propriedade do bem, incluindo-se aí o poder de realizar as ações como seu empréstimo, revenda ou doação, e recebe-se um bem que não pode deixar a biblioteca dos dispositivos do consumidor.

Portanto, respondendo à pergunta do título, é possível licenciar um e-book, mas não o comprar. Desse modo, parece-nos desleal realizar uma oferta de venda enquanto, na realidade, se performa um contrato de licença de uso, no qual o e-book, diferentemente do livro físico, não poderá sair da biblioteca do consumidor, não importa o que aconteça.

Pink tax: consumidoras podem pagar mais por bens e serviços?

Doutrina

Pink tax é a denominação dada ao aumento no preço de produtos e serviços destinados ao público feminino. Como apontam pesquisas, este fenômeno ocorre em diversos locais do mundo desde a década de 1990.Um exemplo é, num mesmo estabelecimento, a cobrança de valores maiores para cortes de cabelo femininos, sem levar em consideração o real tempo ou complexidade do trabalho. Outra situação é a venda de lâminas de barbear ou brinquedos infantis mais caros apenas por possuírem a cor rosa. Assim, questiona-se: há legitimidade para a cobrança de valores maiores com base apenas no gênero do/a consumidor/a?

Em pesquisa realizada nos anos 2000, constatou-se que, no Reino Unido, um corte de cabelo para mulheres em cabelereiros unissex custava em média 43% a mais do que para um homem. Noutro giro, estudos realizados nos Estados Unidos observaram que, na Califórnia, em 1994, as mulheres gastavam anualmente cerca de US$1.351,00 a mais que os homens para utilizar os mesmos serviços, desde a lavagem de uma blusa de algodão até à compra de carros usados. Já em Nova Iorque, em 2015, havia um sobrepreço de 7% em produtos semelhantes que fossem destinados às mulheres. Indícios análogos puderam ser coletados no Canadá, em 2016, com um aumento de 43% na versão feminina dos mesmos produtos de higiene pessoal. Esse fenômeno também foi constatado no Brasil, com uma elevação de 12,2% nos preços de similares produtos com enfoque no público feminino.

Em que pese não terem sido encontrados estudos que comprovassem a existência desta diferenciação geral em países da União Europeia, existem campanhas para evidenciar e combater a pink tax, como a “#axthepinktax” endossada pelo European wax center, em que consumidoras enviam fotos de artigos que possuem preço mais elevado na versão feminina.Tais diferenças de preços, se analisadas em singular, podem levar a uma falsa impressão de leviandade da questão. Contudo, em conjunto, há um substancial aumento no custo de vida da mulher, principalmente quando considerado juntamente ao gender pay gap, já que, segundo pesquisas realizadas pela ONU Mulheres em 2020, estas ainda recebem, em média, apenas 84% do salário médio masculino.

Ressalta-se que há uma liberdade regulatória do próprio mercado para estabelecer o preço dos seus produtos ou serviços, ainda que sejam valores distintos pelo mesmo bem. Este fenômeno ocorre comumente com os preços dinâmicos praticados no setor da aviação, de acordo com o momento em que se compra um voo, ou até mesmo quando há descontos para bilhetes adquiridos por estudantes e/ou idosos. Nesta última situação, a diferenciação de preços consubstancia uma discriminação positiva, ao buscar amparar e promover maior igualdade material a grupos que são, em regra, economicamente mais frágeis.

No que tange à pink tax, apesar da denominação de “taxa”, para efeitos jurídicos, esta não pode ser considerada um tributo, principalmente por não ser determinada ou revertida para qualquer ente estatal. Entretanto, é possível visualizar tal diferenciação de preços como uma discriminação negativa face às mulheres, ao acentuar a desigualdade de gênero. Logo, a pink tax extrapola a liberdade do mercado e se torna uma cobrança efetivamente violadora da ética, como concluiu a doutrinadora Alara Efsun Yazicioglu em seu livro Pink tax and the law: discriminating against women consumers. Por isso, já existem legislações específicas contra a pink tax, como o “Gender tax repeal act of California” de 1995, e o “New York City Pink Tax Ban” de 2020.

Na União Europeia, a Directiva 2004/113/CE proíbe a discriminação de preços de serviços de acordo com o gênero do consumidor e determina que deve ser garantido o acesso a processos judiciais e/ou administrativos para que haja reparação dos danos causados. Inclusive, este diploma foi utilizado pelo acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia no Processo C-236/09 (Test-Achats), para instituir a obrigatoriedade de prêmios e prestações unissex nos regimes de seguro privados. Contudo, o relatório sobre a aplicação desta Directiva afirma que um dos desafios registados é a falta de conhecimento em geral da população, o que resulta num menor número de queixas.

Portanto, em que pese ser uma prática disseminada, a imposição de valores distintos para bens e serviços com base no gênero do consumidor tende a acentuar a desigualdade entre os sexos. Assim, como inclusive ressaltou a Comissão Europeia, em resposta a questionamento acerca da pink tax, a discriminação direta ou indireta de gênero para o acesso a bens e serviços é efetivamente proibida pelo ordenamento europeu, de tal forma que não é possível a cobrança de preços diferenciados com base apenas no sexo do/a consumidor/a.