25 anos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais

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Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No verão de 1996, a Assembleia da República discutiu em conjunto e aprovou dois instrumentos legislativos estruturantes em matéria de Direito do Consumo: a Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) − Lei n.º 23/96, de 26 de julho – e a Lei de Defesa do Consumidor (LDC) − Lei n.º 24/96, de 31 de julho. Os diplomas, que resistiram ao decurso do tempo, com alterações consideráveis pelo caminho, contam com 25 anos de vigência, feito histórico num ramo de Direito pautado por inevitáveis e aceleradas mutações, o que convida à reflexão (o balanço dos 25 anos da LDC pode ser encontrado aqui).

Nos termos do art. 9.º-8 da LDC, “incumbe ao Governo adotar medidas adequadas a assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que tenham por objeto bens e serviços essenciais, designadamente água, energia elétrica, gás, telecomunicações e transportes públicos”. Em linha com este desiderato, a LSPE confere tutela juridicamente reforçada aos seus utilizadores por se reconhecer que estes serviços correspondem à satisfação das necessidades mais elementares, que assumem um caráter primordial, na vida corrente.

Com isto em mente, sob a égide do princípio norteador da boa-fé (art. 3.º), a LSPE procura acautelar a posição do utente, figura que não se confunde com a do consumidor. Com efeito, o conceito de utente abrange qualquer pessoa singular ou coletiva, independentemente do fim (profissional ou não profissional) a que se destinam os serviços (públicos essenciais) prestados pelo agente económico (v. art. 1.º-3 da LSPE e art. 2.º-1 da LDC). A proteção consubstancia-se através da imposição aos prestadores de deveres de informação e esclarecimento quanto às características, condições de prestação e preços do serviço (art. 4.º), de obediência a elevados padrões de qualidade na execução contratual (art. 7.º) e de emissão de faturação suficientemente detalhada sobre os valores cobrados (art. 9.º), mas também por via da sujeição da eventual suspensão do serviço a exigentes requisitos formais e procedimentais de que depende a sua licitude (art. 5.º), da proibição de cobrança de consumos mínimos e de quaisquer outras importâncias e/ou taxas que não tenham uma correspondência direta com um encargo em que a entidade prestadora do serviço efetivamente incorra (e.g. aluguer do contador), com exceção da contribuição para o audiovisual (art. 8.º), da consagração de curtos prazos de prescrição e caducidade do direito ao recebimento da contraprestação devida pelo utente (art. 10.º) ou da possibilidade de resolução de litígios através da arbitragem que, neste domínio, assume caráter potestativo, dependendo apenas de opção expressa do utente pessoa singular que seja consumidor (art. 15.º).

Ora, o âmbito objetivo de aplicação do regime aqui em apreço é definido de acordo com uma conceção dominante na sociedade sobre a essencialidade do serviço. Naturalmente, a definição do objeto do diploma (e sua extensão) é historicamente datada e mutável, de acordo com a evolução das necessidades humanas, sofrendo influência da evolução tecnológica.

Não obstante, o art. 1.º-2 da LSPE determina que o regime se aplica a um conjunto de serviços públicos essenciais nele listados. Ainda que, em face do elemento literal, se afigure discutível se estamos perante um elenco taxativo ou meramente exemplificativo, por imperativo de segurança jurídica, não parece de admitir a inclusão e sujeição a este quadro normativo de outros serviços, por via interpretativa.

Na sua versão primitiva, o art. 1.º-2 determinava que, para efeitos de aplicação do regime da LSPE, se encontravam abrangidos os seguintes serviços públicos essenciais: serviço de fornecimento de água [a)], serviço de fornecimento de energia elétrica [b)], serviço de fornecimento de gás [c)] e serviço de telefone [d)]. À época, no âmbito da discussão na generalidade da então Proposta de Lei n.º 17/VII, que decorreu em abril de 1996, a Ministra do Ambiente justificou esta opção: “começou por se atacar um conjunto de bens que nos parecem mais importantes e, através de um inquérito que foi elaborado e devidamente divulgado aos consumidores, estas foram, de facto, as áreas em que os consumidores se sentiam mais debilitados e mais impotentes em relação à máquina empresarial com que se defrontavam: o telefone, a água, a luz e o gás, que são bens absolutamente essenciais. A partir daqui pretendemos que o resultado desta área experimental, mas simultaneamente essencial, se alargue a outros tipos de consumo”.

Nesta versão inicial, o art.13.º-2 da LSPE previa a extensão das suas regras aos serviços de telecomunicações avançadas, bem como aos serviços postais, que deveria ocorrer no prazo de 120 dias, mediante decreto-lei e após audição das entidades representativas dos respetivos setores, o que não sucedeu no tempo previsto. Pelo contrário, entre 1996 e 2004, assistiu-se a uma discussão doutrinal e, sobretudo, jurisprudencial acerca da inclusão (ou não) do serviço de telefone móvel na previsão da alínea d) do n.º 2 do art. 1.º da LSPE[1]. Entre 2004 e 2008, no período compreendido entre a adoção da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE) e a entrada em vigor da primeira alteração à LSPE, promovida pela Lei n.º 12/2008, de 26 de fevereiro, verificou-se mesmo um incompreensível retrocesso na tutela da posição dos utentes de serviços públicos essenciais, com a exclusão do “serviço de telefone” do âmbito objetivo de aplicação da LSPE (art. 127.º-2 da LCE, na sua versão originária).

Esta despromoção dos serviços de telecomunicações da categoria de serviço público essencial refletiu-se, sobretudo, ao nível do prazo prescricional aplicável ao direito da entidade prestadora a exigir o pagamento do preço devido ao utente, em desfavor do direito do consumidor à proteção dos seus interesses económicos (art. 9.º da LDC). Com efeito, desde a entrada em vigor da LCE[2], a 11.02.2004 (art. 128.º-1 da LCE), até 26.05.2008 (art. 4.º da Lei n.º 12/2008), aplicaram-se as normas do Código Civil neste âmbito, concretamente o prazo prescricional de cinco anos previsto na alínea g) do art. 310.º. Ainda assim, nos termos do n.º 1 do art. 297.º do Código Civil e do art. 3.º da Lei n.º 12/2008, aos serviços prestados anteriormente à entrada em vigor da primeira alteração da LSPE, com prazo prescricional em curso, deveria aplicar-se o prazo, mais curto, de seis meses, contado desde o dia 26.05.2008 (e não retroativamente)[3].

Por conseguinte, só na sequência Lei n.º 12/2008 (com origem no Projeto de Lei 263/X/1), o âmbito objetivo de aplicação da LSPE seria significativamente ampliado, passando a abarcar o serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados [c)], os serviços postais [e)], o serviço de recolha e tratamento de águas residuais [f)], os serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos [g)] e, finalmente, o serviço de comunicações eletrónicas [d)], tal como definido pela LCE (incluindo, agora, os serviços de telecomunicações por telefone móvel, bem como os serviços de televisão por cabo e de internet, ao abrigo da alínea ff) do art. 3.º).

O diploma foi, entretanto, revisto pela Lei n.º 24/2008, de 2 de junho, pela Lei n.º 6/2011, de 10 de março, pela Lei n.º 44/2011, de 22 de junho, e, ainda, pela Lei n.º 10/2013, de 28 de janeiro. Porém, apenas em 2019, por via da Lei n.º 51/2019, de 29 de julho (com origem no Projeto de Lei n.º 1093/XIII/4.ª), se promoveu um novo alargamento do elenco de serviços públicos essenciais, passando a nele figurar os “serviços de transportes de passageiros” (alínea h) do n.º 2 do art. 1.º da LSPE).

Volvidos 25 anos desde a aprovação da LSPE, ainda que exaltemos os significativos passos (mais ou menos firmes) que já foram dados em prol do reforço da tutela material e processual dos direitos e interesses do utente e, em particular, do utente consumidor, entendemos que, na presente data, se deve equacionar eventual intervenção legislativa, com vista a introduzir as seguintes alterações[4]:

1) Adoção da fórmula “serviços de interesse económico geral” em detrimento de “serviços públicos essenciais”, em consonância com a designação vigente no Direito da União Europeia (v. arts. 14.º e 106.º-2 do TFUE e art. 36.º da CDFUE) e com a progressiva liberalização e privatização da maior parte dos serviços abrangidos pelo diploma;

2) Alargamento do âmbito objetivo do diploma aos “serviços mínimos bancários“ (de que se tratou aqui) e aos serviços de saúde prestados através do Serviço Nacional de Saúde, mas também por entidades privadas e do setor social, por se considerar que, tendencialmente, devem obedecer às mesmas regras que guiam os serviços de interesse económico geral − prestação de forma ininterrupta (continuidade), em benefício de todos os utentes e em todo o território nacional (universalidade) e com tarifas uniformes e qualidade semelhantes, sem ter em conta situações especiais nem o grau de rentabilidade económica de cada operação individual (igualdade), a que acrescem a transparência e o caráter economicamente acessível do serviço[5];

3) Clarificação da extensão da previsão dos “serviços de transportes de passageiros” constante do elenco do art. 1.º-2 da LSPE, a fim de dissipar quaisquer dúvidas quanto à sua aplicação, sem restrições, a todos os transportes coletivos de passageiros (terrestres, aéreos e marítimos), prestados por operadores públicos e privados;

4) Imposição de adoção de modelos únicos de apresentação da faturação e de nomenclaturas uniformes dos preços e tarifas a refletir nas faturas, ambos a definir por regulamento da entidade reguladora sectorialmente competente, com vista a tornar acessível aos utentes a compreensão da faturação periódica de cada um dos serviços previstos no elenco do art. 1.º-2 da LSPE;

5) Especificação do modo de comunicação a que deve obedecer o envio do pré-aviso de suspensão do fornecimento dos serviços regulados na LSPE (previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 5.º), impondo-se a adoção de uma das seguintes modalidades, em nome da verdade material e para os efeitos previstos no n.º 1 do art. 11.º: carta registada com aviso de receção ou carta registada para o domicílio convencionado, se o houver; mensagem escrita (SMS – Short Message Service), com certificado de comunicação eletrónica, para o número de telefone indicado pelo utente para comunicações da entidade prestadora; mensagem de correio eletrónico (e-mail), com prova de entrega (proof of delivery), para o endereço indicado pelo utente para comunicações da entidade prestadora.



[1] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.06.2004; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.11.2006.

[2] A LCE revogou o Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de dezembro, cujo art. 9.º, n.º 4, previa, em linha com o art. 10.º da LSPE, que “[o] direito a exigir o pagamento do preço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação”.

[3] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15.12.2009; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 01.03.2012.

[4] As alterações propostas sob pontos 1), 4) e 5) já foram avançadas, em 2010, por Elionora Cardoso, Os Serviços Públicos Essenciais – a sua problemática no ordenamento jurídico português, Coimbra Editora, pp. 137 e 140-141.

[5] Conclusões do advogado‑geral Dámaso Ruiz‑Jarabo Colomer no Proc. C‑265/08, 54 e 55.

O envio de pré-aviso de interrupção de serviço público essencial como prática comercial desleal

Doutrina

Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No contexto da pandemia da doença COVID-19, numa fase inicial, foi consagrado um regime excecional vedando a suspensão da prestação dos serviços públicos essenciais de fornecimento de água, energia elétrica e gás natural, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, através do art. 4.º da Lei n.º 7/2020, retificada pela Declaração de Retificação n.º 18/2020. No caso do serviço de comunicações eletrónicas, a proibição de suspensão só seria aplicável se motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20%, ou por infeção por COVID-19, solução já aqui comentada.

Posteriormente, o regime foi atualizado, por via da Lei n.º 18/2020, que prolongou o prazo relativo à proibição, até 30 de setembro de 2020, mas introduziu algumas limitações na proteção conferida aos utentes (v. aqui e aqui).

No âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovada pela Lei n.º 75-B/2020, através do art. 361.º, n.º 1, a) a c), a medida extraordinária foi novamente prorrogada, passando a vigorar, durante o primeiro semestre de 2021, com o retorno ao tratamento diferenciado dos serviços de comunicações eletrónicas, como se analisou aqui.

Mais recentemente, foi publicado o Decreto-Lei n.º 56-B/2021, que se ocupa da garantia de acesso aos serviços essenciais, a par da regulação do regime excecional para as situações de mora no pagamento da renda. O art. 3.º deste diploma, em vigor a partir de 1 de julho, estabelece que, até 31 de dezembro de 2021, não pode ser suspenso o fornecimento dos serviços de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, sem, contudo, fixar condições de aplicação, optando por uma formulação mais ampla e protetora, com o fito de “debelar os constrangimentos temporários e possibilitar maior liquidez aos cidadãos e às famílias durante o período de normalização de vida”, conforme resulta do preâmbulo.

Neste quadro, perante uma situação típica que, nos termos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) e do regulamento de relações comerciais do respetivo setor, possa determinar a interrupção do fornecimento destes serviços essenciais, deve a suspensão ser precedida de “pré-aviso adequado” por não se fundar em “caso fortuito ou de força maior” (art. 5.º-1 da LSPE). A questão que colocamos é a seguinte: pode o comercializador ou a entidade gestora enviar o pré-aviso ao utente durante o período em que vigora a proibição de suspensão, ainda que este só venha a produzir efeitos em data ulterior?

A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), em memorando intitulado “Nota Interpretativa do regime de interrupção de fornecimento por facto imputável ao cliente”, depois de assinalar a ausência de solução legislativa quanto à (in)admissibilidade do envio de pré-aviso de interrupção ao utente, tomou posição no sentido de que “(…) nada inibe os comercializadores de enviar aos seus consumidores os respetivos pré-avisos, desde que respeite o disposto na lei e em regulamento, designadamente a data a partir da qual pode ocorrer a interrupção”.

De acordo com a perspetiva da ERSE, em caso de falta de pagamento dos montantes devidos no prazo estipulado (mora do utente), se o comercializador tivesse exigido a prestação pecuniária devida pelos serviços prestados em janeiro, através de fatura comunicada ao utente a 3.2.2021, sem que tivesse ocorrido o pagamento até 22.2.2021 (arts. 10.º-3 da LPSE e 66.º-1 do RRCSEG), podia emitir, de imediato, o pré-aviso de interrupção do fornecimento de energia elétrica (ou de gás natural) ao cliente, ainda que a suspensão só pudesse ter lugar, forçosamente, em data posterior à proibição de suspensão.

O regime de proibição da suspensão que vem sendo sucessivamente prorrogado não constitui uma consagração da “teoria do limite do sacrifício”, não bastando que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor se exonerar do cumprimento. Não funciona também como uma moratória legal facultada ao utente para regularização das prestações que, entretanto, já se venceram. O regime não teve em vista a promoção do incumprimento, pelos utentes, dos contratos de prestação dos serviços públicos essenciais, o que, de resto, atentaria, de modo ostensivo, contra o princípio fundamental estruturante do nosso Direito dos Contratos contido no brocardo latino pacta sunt servanda (art. 406.º-1 do Código Civil).

Ainda assim, afigura-se incontornável que, com a adoção desta solução normativa de caráter excecional, o legislador, colocando em confronto os interesses do cumprimento pontual dos contratos e da continuidade da prestação dos serviços, fez pender os pratos da balança para a preponderância da essencialidade do fornecimento permanente dos serviços de interesse económico geral em causa, porque tendentes à satisfação de necessidades primaciais na vida de qualquer cidadão, particularmente num período pautado pelo recolhimento domiciliário.

Acresce que, embora uma interrupção de um daqueles serviços por mora no pagamento não permita a imediata resolução do contrato por parte do comercializador ou da entidade gestora (arts. 83.º-1 do RRCSEG e art. 79.º-4 do RRCSAR), certo é que o pré-aviso, previsto no art. 5.º-1 a 3 da LSPE se traduz numa intimação para o cumprimento, mediante concessão de um prazo perentório − não inferior a 20 dias − para regularização do valor em dívida, sob cominação de suspensão do abastecimento.

Assim, à semelhança do que sucede com a interpelação admonitória, prevista no art. 808.º-1-2.ª parte do Código Civil, também o pré-aviso cumpre uma função de injunção cominatória para cumprimento da prestação. Ora, esse desiderato só se produz eficazmente com a concessão de um prazo que, embora suficiente para o utente “desassorear e remover os obstáculos que estão a impedir o cabal e perfeito cumprimento do contrato”[1], inculque a ideia de que o fornecedor não suportará a situação de inadimplência por muito mais tempo.

Daí que, no quadro do relacionamento comercial habitualmente mantido entre comercializadores (ou entidades gestoras) e clientes (ou utilizadores), os pré-avisos de interrupção do fornecimento dos serviços essenciais não sejam remetidos com uma antecedência muito superior à mínima legal ou regulamentarmente exigida face à data em que a suspensão se poderá concretizar (caso subsista a razão fundante), o que permite manter a sua atualidade, primordial no desempenho da sua função.

Neste seguimento, um utente menos atento ao regime excecional vigente, mesmo enfrentando dificuldades no cumprimento, em face de um pré-aviso de interrupção de fornecimento que chegue ao seu conhecimento, poder-se-á sentir condicionado a oferecer, a breve trecho, o pagamento integral do preço, dada a ameaça de perda de acesso ao serviço essencial no seu local de consumo. De resto, a probabilidade de tal suceder agudizar-se-ia perante uma sucessão de pré-avisos de suspensão de fornecimento, ainda que emitidos com base em fundamento normativamente legitimante, considerando o efeito negativo que tais comunicações têm na gestão da vida pessoal e familiar de qualquer utente.

Por quanto se expôs, entendemos que a emissão de pré-aviso de suspensão de fornecimento dos serviços essenciais de fornecimento de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, em data que supere, em larga medida, a antecedência legal ou regularmente imposta, é suscetível de configurar uma prática comercial desleal, na modalidade de prática agressiva, nos termos dos arts. 3.º-a) a d), j) e l), 6.º-b), e 11.º-1 e 2-a) e c) do Decreto-Lei n.º 57/2008.

Com efeito, a emissão do pré-aviso nestes moldes pode exercer uma influência indevida sobre o consumidor, suscetível de limitar, de modo significativo, o seu comportamento e conduzir à adoção de decisão de transação que, de outro modo, não teria tomado, a qual, neste caso, se traduz no pagamento imediato do valor ou de parte do valor em dívida[2].

Esta conduta por parte do profissional, assente na exploração de uma posição de poder, é capaz de criar no espírito do consumidor a ideia de que deve proceder de imediato à regularização dos pagamentos, de forma a evitar consequências negativas, o que restringe consideravelmente a sua capacidade de tomar uma decisão livre.

Ainda que se sustente que se trata de adiantar uma informação relativa a uma situação de incumprimento já consumada, que leva o utente a antecipar o pagamento devido e que provavelmente teria lugar no futuro, importa recordar que este regime de exceção visa precisamente assegurar a continuidade da prestação destes serviços públicos essenciais, permitindo ultrapassar, ainda que temporariamente, problemas de liquidez, lógica que ficaria subvertida com a adoção desta prática, constituindo eventualmente uma forma de fraude à lei.


[1] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015.

[2] A “decisão de transação” está associada, em regra, à decisão tomada por um consumidor sobre a aquisição de bens ou serviços. Porém, de acordo com as Orientações sobre a aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais, SWD (2016) 163 final, de 25.5.2016, pp. 39-40, a noção adotada é bastante lata, abrangendo decisões prévias e posteriores à compra. Atendendo ao espírito de completude inerente a esta Diretiva-quadro, defendemos que a decisão de pagamento de uma dívida, num contrato de execução duradoura em que o consumidor realiza a contraprestação pecuniária periodicamente, é enquadrável no conceito amplo de decisão de transação, para efeitos de aplicação do regime.