Tribunal de Justiça volta à definição de circunstâncias extraordinárias no Regulamento n.º 261/2004

Jurisprudência

Ao longo dos últimos anos, um dos temas que tem chegado ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ) tem sido o conceito de “circunstâncias extraordinárias” contido no art. 5.º-3 do Regulamento (CE) n.° 261/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos: “A transportadora aérea operadora não é obrigada a pagar uma indemnização […] se puder provar que o cancelamento se ficou a dever a circunstâncias extraordinárias que não poderiam ter sido evitadas mesmo que tivessem sido tomadas todas as medidas razoáveis”.

No passado mês de julho,  foi julgado mais um destes casos (Acórdão KU e o. contra SATA International, de 7 de julho de 2022, Processo C-308/21), no qual o TJ considerou que quando o aeroporto de origem dos voos ou da aeronave em causa é responsável pela gestão do sistema de abastecimento de combustível das aeronaves, uma falha generalizada do abastecimento de combustível é suscetível de ser considerada uma dessas circunstâncias (para. 28).

No caso em apreço, três demandantes tiveram atrasos superiores a três horas nas chegadas aos seus destinos. Os atrasos ficaram a dever-se à falta de abastecimento de combustível da aeronave, provocada por uma falha no sistema de abastecimento do aeroporto (paras. 6 a 9). Neste contexto, os três lesados apresentaram pedidos de indemnização pelo atraso provocado à companhia aérea responsável (para. 11). A companhia recusou-se a atribuir essa indemnização, já que os atrasos não lhe seriam imputáveis, por decorrerem de uma falha imprevista e inesperada do sistema de abastecimento de combustível do aeroporto (para. 11).

Tendo o caso chegado aos tribunais judiciais portugueses, o órgão jurisdicional em causa submeteu a seguinte questão prejudicial ao TJ:

“O atraso superior a três horas ou o cancelamento de voos causados por uma falha de abastecimento de combustível no aeroporto de origem, sendo a gestão do sistema de combustível da responsabilidade deste aeroporto, constitui uma “circunstância extraordinária”, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 5.°, n.° 3 do [Regulamento n.° 261/2004]?” (Para. 14)

O TJ pronunciou-se sobre esta questão, afirmando que tais factos são suscetíveis de ser considerados como circunstâncias extraordinárias. E fê-lo utilizando o teste que tem vindo a utilizar de forma constante na sua jurisprudência.

Em primeiro lugar, relembrou que o conceito de circunstâncias extraordinárias designa acontecimentos que, cumulativamente, (i) não são inerentes ao exercício normal da atividade da transportadora aérea em causa e (ii) escapam ao controlo efetivo desta (para. 20).

Focando-se no primeiro teste, o Tribunal afirmou que o abastecimento de combustível  se enquadra, em regra, no exercício normal da atividade da transportadora, já que é matéria essencial ao funcionamento da aeronave (para. 22). Não obstante, aqui prestou atenção à causa da falta de abastecimento. No seu entender, este facto resultante de uma falha do sistema de abastecimento no aeroporto deve ser distinguido de um problema técnico de abastecimento circunscrito a uma só aeronave (para. 23). Nesse sentido, enquanto a segunda situação estará ligada à atividade normal da aeronave – falhando, portanto, o primeiro teste – a primeira já não  estará, podendo a análise avançar para o segundo teste.

Relativamente a este, o Tribunal relembra a distinção entre acontecimentos de origem interna e  de origem externa à transportadora aérea, afirmando que estão abrangidos no conceito de circunstância extraordinárias os eventos que a transportadora não controla, por serem de origem natural ou provocados por terceiros (para. 25). Assim, na medida em que o sistema de abastecimento de um aeroporto é gerido por este ou por um terceiro, a falha generalizada de abastecimento deve ser considerada como um acontecimento externo à transportadora e que, consequentemente, escapa ao seu controlo efetivo (para. 26).

Passando estes dois testes, o Tribunal conclui, portanto, que estamos perante uma circunstância extraordinária que isenta a companhia da obrigação de indemnizar.

Circunstâncias extraordinárias na jurisprudência do TJ

O preenchimento do conceito de circunstâncias extraordinárias não é um tema novo, pelo que vários têm sido os órgãos jurisdicionais nacionais a interrogar o TJ sobre este tópico, cujas respostas nem sempre têm sido fáceis de conciliar. Na verdade, tem-se visto ao longo dos anos uma evolução deste conceito que porventura agora reveste uma forma diferente daquela que era anteriormente considerada.

De facto, embora em situações claramente extraordinárias o TJ as tenha visto como tal – por exemplo, eventos naturais que afetam a circulação aérea[1] – será de destacar as situações nas quais a jurisprudência do TJ tem sido menos clara: atrasos causados por danos ou problemas técnicos nas aeronaves.

Importante neste contexto será o Despacho Siewert[2], no qual existiu um dano fora causado à asa da aeronave em causa, devido ao embate de uma escada móvel de embarque (para. 9). Aqui, o Tribunal limitou-se a constatar que as transportadoras aéreas se veem regularmente confrontadas com a utilização destas escadas, pelo que o seu choque com o avião deverá ser considerado como um acontecimento inerente ao exercício normal da sua atividade (para. 19). Reforça ainda o argumento levantado, afirmando que “nada indica que o dano do avião que devia efetuar o voo em questão  tenha sido causado por um ato exterior aos serviços normais de um aeroporto, como um ato de sabotagem ou de terrorismo” (para. 19).

Contudo, no Despacho Orbest[3], o Tribunal parece ter adotado uma visão diferente, face a factos idênticos. Na verdade, a única diferença de relevo face ao caso anterior será o atraso causado se ter devido ao embate de um veículo de catering contra uma das rodas da aeronave (para. 7). Aqui, o TJ afirma que “quando uma falha técnica de uma aeronave estacionada no aeroporto tem origem exclusiva no embate contra um objeto estranho, essa falha não pode ser considerada intrinsecamente ligada ao sistema de funcionamento do aparelho. Por conseguinte, a falha em causa não pode ser considerada inerente, pela sua natureza ou origem, ao exercício normal da atividade da transportadora aérea em causa” (para. 21). Reforça, dizendo que “o embate entre a aeronave em causa no processo principal e o veículo de catering pertencente a um terceiro foi causado pela deslocação deste último veículo. Por conseguinte, a falha técnica dessa aeronave foi causada por um ato de um terceiro que interfere na atividade aérea ou aeroportuária e que, portanto, escapa ao controlo efetivo da transportadora aérea em causa” (para. 25).

Como conciliar estes dois casos? A direção foi apontada pelo próprio TJ, no caso Germanwings[4], Acórdão no qual o Tribunal considerou como extraordinária a circunstância de se ter descoberto um parafuso no pneu do avião, aquando da preparação para um voo (para. 9). Aqui, o Tribunal distinguiu os objetos que são necessariamente utilizados no contexto do transporte aéreo – como escadas móveis – dos demais (para. 30). Chamou à atenção também para o facto que objetos como escadas móveis são utilizados normalmente com a colaboração da tripulação da aeronave, pelo que não serão estranhos ao seu funcionamento[5].

Parece assim que, para ser considerado extraordinário, o evento na origem do atraso deverá ser “estranho” e “terceiro” ao normal funcionamento da aeronave. A contrario, não será tido como extraordinário o atraso causado pelo funcionamento (anormal) de um objeto necessário à atividade da aeronave. Ademais, se a tripulação da aeronave cooperar na utilização desse objeto – ainda que de forma não preponderante – então não estaremos, em princípio, perante uma circunstância extraordinária.

Nesse sentido, a definição do conceito de “estranho” ao normal funcionamento da aeronave parece também refletir-se na forma como o TJ enquadra os serviços aeroportuários nesta atividade. De facto, uma leitura do Despacho Siewert, Orbest e do Acórdão Germanwings, parece subentender que  os serviços aeroportuários prestados às companhias aéreas não relevam para a caracterização de terceiro[6].

Como enquadrar, então o Acórdão KU e o. contra SATA International? Uma aplicação da jurisprudência Germanwings diz-nos que o abastecimento de gasolina, sendo essencial ao funcionamento da aeronave, enquadrando-se nos serviços normais de um aeroporto, não pode ser visto como uma circunstância extraordinária. Contudo o TJ decidiu de forma oposta, evoluindo o teste já consolidado na sua jurisprudência no sentido não só de atentar à causa da falha técnica[7], mas também de incluir os serviços aeroportuários no conceito de terceiro, algo que não parece ter sido a sua intenção em casos anteriores.

Assim, vemos aqui uma possível zona cinzenta relativa ao papel tomado pelo aeroporto, deixando pouco clara a linha que separa as atividades dos serviços aeroportuários que são inerentes ao funcionamento dos aviões daqueles que não são.

Nestes termos, o conceito de circunstância extraordinária constante do art. 5.º-3 do Regulamento (CE) n.° 261/2004 não está livre de questões interpretativas que, com o avançar da jurisprudência do TJ, se vão tornando mais complexas e minuciosas.


[1] Acórdão Denise McDonagh contra Ryanair Ltd, de 31 de janeiro de 2013,Processo C-12/11, para 34, relativo a uma erupção vulcânica.

[2] Despacho Siewert, de 14 de novembro de 2014, Processo C-394/14.

[3] Despacho Orbest, de 30 de março de 2022, Processo C-659/21.

[4] Acórdão Germanwings, de 4 de abril de 2019, Processo C-501/17.

[5] A confirmar este raciocínio e a dar particular importância a este elemento de cooperação por parte da tripulação, vide Despacho Airhelp, de 14 de janeiro de 2021, Processo C-264/20, paras. 23 e 24

[6] Basta comparar o parágrafo 25 do Despacho Orbest, ao afirmar que a falha da aeronave foi causada pelo ato de um terceiro – o veículo de catering –  com o Despacho Siewert, que já usa como argumento a inexistência de danos causados por atos exteriores aos serviços normais de um aeroporto.

[7] Vejamos que o TJ não se bastou com a conclusão de que estaremos perante uma falha técnica – falta de abastecimento – mas fundamentou-se na falha do sistema de abastecimento do aeroporto.

“Çiçeksepeti” Judgement: are online platforms really not liable?

Doutrina, Jurisprudência

In the “Çiçeksepeti” judgement of 15 November 2021, the 3rd Civil Chamber of the Turkish Court of Cassation assessed whether an online marketplace is liable for the defective goods and services supplied or sold by the third party. The Court of Cassation issued a controversial judgement that is subject to criticism.

Çiçeksepeti, is an online marketplace in Turkey that provides delivery services of flowers, gifts and gourmet products. It is an online platform where consumers can order flowers, gourmet products, fruit/ chocolate baskets and souvenirs to be delivered in all cities of Turkey. 

The subject of the lawsuit is mainly the refund that was requested by the consumer from Çiçeksepeti, after the defective goods were delivered. A cigarette was found in the truffle package that the consumer bought through the website of Çiçeksepeti. The 5th Bakırköy Consumer Arbitration Committee accepted the case and made a judgement in favour of the consumer. Thereupon, Çiçeksepeti requested the annulment of the decision due to the absence of hostility, claiming that Çiçeksepeti is an online marketplace and not a seller/supplier.

The 5th Bakırköy Consumer Court, which examined the request, stated that the consumer was shopping on the platform with the impression that Çiçeksepeti was the owner of the goods. The court stated that Çiçeksepeti received a commission from the supplier company and therefore was liable for the services which were provided. It argued that it was also possible for Çiçeksepeti to recourse to the company that supplied the goods after returning the payment to the consumer. Thus, the court denied the request.

Upon this decision, Çiçeksepeti requested an annulment for the benefit of the law from the Turkish Ministry of Justice. In the request, once again it has been claimed that Çiçeksepeti is not a seller or supplier. It is argued that Çiçeksepeti is only acting as an intermediary service provider and that it cannot be held liable for defective goods in accordance with the safe harbour exemption article 9 of the Law No. 6563 on the Regulation of Electronic Commerce (“E-Commerce Law”).

The 3rd Civil Chamber of the Court of Cassation reversed the judgement of the Bakırköy 5th Consumer Court on the grounds that Çiçeksepeti is an online intermediary service provider that provides e-commerce opportunities over the internet and cannot be qualified as a seller on the distance contract concluded by the customer/consumer. Thus, the High Court annulled the judgement.

According to the criticism of Professors Erdem BÜYÜKSAĞİŞ and Defne KAHVECİ, the High Court did not properly apply the relevant legal principles, ignored the state of the technology, and finally reached an outcome that is not in line with the vision and objectives of the lawmaker. The criticisms, which I agree with, are mainly grouped under two headings by the authors. (See: Büyüksağiş, Kahveci /A critical analysis of “Çiçeksepeti” judgement/ Journal of the Court of Cassation (Yargıtay Dergisi) volume: 48, 2/2022, pp. 305-320)

1- “Safe Harbour” Exemption 

Pursuant to Article 9 of the Turkish E-Commerce Law, “Internet service providers neither have the duty to monitor information they transmit or store, nor are they liable for mere conduit or caching. Unless they have knowledge of the infringement or do not take down the infringing content expeditiously after having obtained knowledge, Internet service providers cannot be held liable.” 

Intermediary service providers will not be liable under any circumstances for the content offered and intermediary service providers can only be held liable if they are aware of the violation or do not promptly remove the infringing content after becoming aware of it. With this regulation, which aims to relieve intermediary service providers from liability and are called “safe harbours”, online service providers are exempted from liability in terms of copyright or intellectual property violations, as well as all kinds of torts that occur online. However, the scope of this exemption regime is limited. Recital 42 of the EU E-Commerce Directive nevertheless reduces the scope of application of these safe harbour provisions to only mere technical, automatic and passive platform activities.  

Regarding the E-Commerce Directive, it is necessary to determine the situations in which intermediary service providers can be described as active and passive. The main issue that should be considered when distinguishing an intermediary service provider as active or passive is the role it plays during the conclusion and performance of the contract. According to one of possible interpretations of the Directive, for an online platform to be active it needs to provide the essential services required by the selling process. Passive online platforms let a third-party supplier pack and ship its product directly to the consumer, while active platforms provide assistance to consumers while picking from the seller, and packing and shipping the product to the consumer. 

The Court of Justice of the European Union also recognizes that there is no right to benefit from the “safe harbour” exemption where online platforms play an active role in such a way that they can gain control over the data of buyers and suppliers and affect their behaviour.

In the “Çiçeksepeti” judgement of the Court of Cassation, no distinction was made between active and passive intermediaries. The effect of online marketplaces and digitalization on commercial activities was not fully understood at the time the E-Commerce Law was prepared, therefore it envisaged a general “safe harbour” exemption regime covering all brokerage activities.

However, this should not mean that a law that has not yet been revised in a way that can keep up with the technological development in distance selling should be applied today as it was at that time. By interpreting the provision of article 9 of the E-Commerce Law according to the purpose of article 14 of the EU E-Commerce Directive, it can only be applied to passive online marketplaces. 

When the “Çiçeksepeti” judgement is examined, it will not be difficult to reach the conclusion that Çiçeksepeti is engaged in an active activity. Çiçeksepeti makes agreements with many shipping companies to provide discounts to sellers, and in some cases, undertakes the shipping costs entirely. Suppliers are only allowed to communicate with the buyer/ consumer through Çiçeksepeti, and the buyer/consumer is charged by Çiçeksepeti. Materials such as card notes and cargo bags have the Çiçeksepeti logo/title on them, which can be obtained through a separate application belonging to Çiçeksepeti, and can be used for packaging and shipping of the goods.

If these opportunities provided to suppliers when they use the Çiçeksepeti platform are evaluated as a whole, it is clear that Çiçeksepeti plays an active role in the relationship between the consumer and the producer/supplier and it is not passive. Therefore it should fall outside the scope of the “safe harbour” regulation in Article 9 of the E-Commerce Law.

2- Liability as Seller of Online Marketplaces

Signing and concluding the contracts with both suppliers and customers, the online marketplace may combine elements of agency, brokerage, commission, consignment, and shipment. This leads to the question of whether an online marketplace may be held liable, along with the supplier, for the damage caused by defective goods sold on the platform. The answer depends on whether the online marketplace can be classified as a seller in its relationship to a particular customer.

According to the article 3, paragraph 1-i of the Turkish Consumer Protection Law No. 6502, “Natural or legal persons, including public legal entities, who offer goods to the consumer for commercial or professional purposes or act on behalf of the supplier” are considered sellers. Not only natural or legal persons offering goods to the consumer, but also those acting on behalf of these persons or giving the impression that it is the seller are defined as sellers.

Although the definition of the seller in the Turkish Consumer Law is included in the Çiçeksepeti judgement, Çiçeksepeti is not considered within its scope. The Court of Cassation should also have considered whether the platform was acting on behalf of or giving the impression that it is a seller.

Moreover, it can be easily seen that Çiçeksepeti played a more active role in the marketing process. Even if Çiçeksepeti has no direct control over third-party suppliers, Çiçeksepeti gives the impression that it is the owner of the goods. The customers cannot directly contact the seller/ suppliers, and sellers ship their products with the cards written “Çiçeksepeti” and not with their own company name. Moreover, consumers make the payment directly to Çiçeksepeti and it does not let the suppliers ship the products directly to the consumers. It has made agreements with shipping companies for this purpose. These can be accepted as Çiçeksepeti is giving the impression that it is the seller. However, the High Court did not examine this issue in its judgement.

Revolução no Alojamento Local? Comentário ao AUJ n.º 4/2022

Jurisprudência

Há cerca de um mês, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) proferiu um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ n.º 4/2022), esclarecendo que no regime da propriedade horizontal, a indicação no título constitutivo, de que certa fração se destina a habitação (cfr. art. 1418.º-2-a) do Código Civil, doravante CC), deve ser interpretada no sentido de nela não ser permitido o exercício da atividade de alojamento local (AL), regulada pelo Decreto-Lei n.º 128/2014, de 29 de agosto[1].

Vejamos o caso.

Num prédio urbano constituído em propriedade horizontal, uma das frações autónomas destinadas à habitação passou a servir de alojamento temporário a turistas, mediante renumeração. O proprietário da fração publicitou na Internet (no site www.airbnb.com) e disponibilizou a fração, mobiliada e equipada, para serviços de alojamento, por período inferior a 30 dias, prestando ainda serviços remunerados de limpeza.

Com a rotatividade dos utentes, o ruído aumentou, tal como a insegurança e a sujidade e desgaste das partes comuns, etc., em prejuízo dos demais condóminos, que vêem o imóvel desvalorizado.

Os proprietários de uma outra fração intentaram uma ação em tribunal com vista ao encerramento da atividade de alojamento temporário, tendo o réu alegado que destinar a habitação a AL não descaracteriza a finalidade de habitação que consta do título constitutivo.

O caso chegou ao STJ, tendo confirmado o acórdão da Relação que deu razão aos autores, condenando o réu a cessar a utilização da fração para alojamento temporário, e reintegrá-la no seu destino específico de habitação. Decidiu-se que “a atividade de alojamento local não integra o conceito de habitação como fim dado às fracções autónomas no título constitutivo da propriedade horizontal” e que o “o conceito de habitação, como destino da fração autónoma, mostra-se qualitativamente distinto do conceito de utilização da mesma para AL”.

Por sua vez, os réus vieram interpor recurso para uniformização de jurisprudência, referindo-se ao acórdão do STJ de 28-03-2017, disponível aqui, onde se entendeu que, “na cedência onerosa da fração a turistas, a fração autónoma destina-se à respetiva habitação e não a atividade comercial”.

Há, assim, contradição direta quanto à questão de a fração autónoma destinada à habitação poder (acórdão fundamento) ou não (acórdão recorrido) ser utilizada para AL, isto é, se viola o fim da habitação.

O art. 1422.º-2-c) do CC impede que os condóminos dêem à fração um uso diverso do fim a que é destinada, tendo cada condómino o direito de se opor a que qualquer fração seja utilizada para um fim diverso do consagrado no registo.

Com efeito, o título constitutivo pode conter algumas proibições, tal como o regulamento do condomínio. Mesmo depois da constituição da propriedade horizontal, a assembleia de condomínios pode deliberar sobre a proibição de certos atos ou atividades (alínea d) primeira parte), desde que compatível com o fim do prédio ou das suas fracções, sob pena de nulidade (art. 1418.º-3).

Importa também ter presente a publicidade resultante das regras do registo predial, dada a obrigatoriedade do registo do título constitutivo donde consta o fim das fracções autónomas (cfr. arts. 2.º-1-b) e v) e 95.º-1-r) e z) do Código de Registo Predial). Note-se que este registo não se confunde com a indicação (genérica) de destino e uso aquando dos projetos de construção.

Face ao boom dos alojamentos locais, sentido aliás um pouco por toda a Europa, o nosso ordenamento jurídico introduziu um regime jurídico do AL, pelo Decreto-Lei n.º 39/2008, de 07-03, mais tarde autonomizado do regime de empreendimentos turísticos, com o Decreto-Lei n.º 128/2014, de 29-08. Com a alteração operada pela Lei n.º 62/2018, de 22-08, passou a ser possível  à assembleia de condomínios, por deliberação, opor-se ao exercício da atividade de AL em frações autónomas, com fundamento na prática reiterada, e comprovada, de atos que perturbem a normal utilização do prédio[2]. Previu-se ainda a possibilidade de cancelamento do registo por órgão municipal competente se comprovada perturbação do descanso dos restantes condóminos (art. 9.º).

O STJ, no acórdão recorrido, esclareceu que habitação como destino da fração autónoma é qualitativamente distinto da utilização da mesma para AL, pois este caracteriza-se por uma rotatividade e utilizadores diversos em oposição à tendencial estabilidade do gozo de uma fração habitacional. Conclui que o destino “habitação” mencionado no título constitutivo da propriedade e no respetivo registo predial se refere a habitação como centro de vida doméstica.

Contrapõe-se a argumentação do acórdão fundamento.

Reconhece-se que o AL é compatível com o destino genérico “habitação”, sendo que os usuários do AL fazem do espaço um uso habitacional. O STJ considerou que o AL constitui arrendamento para habitação, respeitando a finalidade de habitação do título constitutivo. Não viola, por conseguinte, os arts. 1418.º e 1422.º-2-c) do CC.

O acórdão que aqui analisamos segue a posição do acórdão recorrido, clarificando:

– O AL não é um simples habitar da fração, equivalente à habitação que dele fazem os usuários não abrangidos pelo AL, não se confundido com arrendamentos sazonais de curta duração em áreas de veraneio ou “alojamento” de estudantes. Mais, para efeitos tributários, o AL não é tratado como habitação.

– É vedado aos condóminos o uso para fim diverso do que a fração é destinada nos termos do art. 1422.º-2-c) do CC.

– O sentido normal do destino “habitação” é o de “servir de fogos ou de residência para pessoas e agregados familiares, proporcionando-lhes o sossego, a tranquilidade, a segurança e o conforto requeridos por qualquer economia doméstica, num envolvente espaço comum instrumental desse tipo de convivência colectiva”.

Efetivamente, é diferente ter vizinhos “tradicionais” do que ser vizinhos de AL dado o caráter temporário da estadia. Confirmando a posição do acórdão recorrido, uniformizou-se jurisprudência no sentido que o destino “habitação” no título constitutivo não permite a realização de AL.


[1] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2015, de 23-04, pela Lei n.º 62/2018, de 22-08, pela Lei n.º 71/2018, de 31-12, e pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29-01

[2] O art. 4.º-4, exige autorização do condomínio para instalação de AL na modalidade hostel, quando esta venha a coexistir com fim “habitação”.

Caso Victorinox – Informação sobre garantia comercial do produtor nem sempre é obrigatória

Jurisprudência

No dia 5 de maio, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu a decisão no âmbito do caso Victorinox (C-179/21). A questão central discutida no acórdão consiste em saber se o vendedor está vinculado a informar sobre as cláusulas relativas à garantia comercial oferecida pelo produtor no caso de não ter referido (ou, numa segunda questão, não ter realçado) a existência dessa garantia na informação pré-contratual. Coloca-se ainda a questão de saber como se relacionam as normas que impõem deveres de informação sobre garantias comerciais na Diretiva 2011/83/UE (direitos dos consumidores) e na Diretiva 1999/44/CE (venda de bens de consumo).

Analisando brevemente os factos, a Aboluts vende, através do marketplace da Amazon, canivetes da Victorinox (produtor suíço). No site da Amazon, não é feita qualquer referência à garantia comercial oferecida pela Victorinox, mas existe uma ligação, designada “Manual de instruções”, no separador ”Outras informações técnicas”, que remete para um documento elaborado pelo produtor. Na segunda página desse documento há uma declaração relativa à «garantia Victorinox».

A the‑trading‑company propôs uma ação contra a Absoluts, seu concorrente, exigindo que esta passasse a incluir uma referência à extensão territorial da garantia comercial, por um lado, e aos direitos legais do consumidor e ao facto de a garantia do produtor não restringir esses direitos, por outro lado. O caso chegou, em segunda instância, ao Bundesgerichtshof, que submeteu ao TJUE as questões já sumariadas.

O art. 6.º-1-m) da Diretiva 2011/83/UE estabelece que, “antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato à distância ou celebrado fora do estabelecimento comercial ou por uma proposta correspondente, o profissional faculta ao consumidor, de forma clara e compreensível, as seguintes informações: (…) Se aplicável, a existência e condições (…) de garantias comerciais”.

O TJUE considera que este preceito inclui a informação relativa quer às garantias comerciais oferecidas pelo próprio vendedor quer às garantias comerciais oferecidas pelo produtor. No entanto, o tribunal introduz alguns limites, tendo em conta “a ponderação de um elevado nível de defesa dos consumidores com a competitividade das empresas” (considerando 41). Com efeito, considera-se que “a obrigação incondicional de fornecer tais informações, em quaisquer circunstâncias, afigura‑se desproporcionada, em especial no contexto económico do funcionamento de determinadas empresas, nomeadamente as mais pequenas”, sendo que “essa obrigação incondicional forçaria os profissionais a efetuar um trabalho significativo de recolha e de atualização das informações relativas a tal garantia, apesar de estes não terem necessariamente uma relação contratual direta com os produtores e de a questão da garantia comercial dos produtores não estar abrangida, em princípio, pelo contrato que pretendem celebrar com o consumidor” (considerado 40). Logo, “o profissional apenas é obrigado a fornecer informações pré‑contratuais ao consumidor sobre a garantia comercial do produtor quando o interesse legítimo do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, num elevado nível de defesa deve prevalecer sobre a sua decisão de se vincular contratualmente, ou não, a esse profissional” (considerando 41). O tribunal esclarece esta afirmação, indicando que “a obrigação do profissional de fornecer ao consumidor informações pré‑contratuais sobre a garantia comercial do produtor não resulta da simples existência dessa garantia, mas da presença de tal interesse legítimo” (considerando 42).

O consumidor tem interesse legítimo, segundo o tribunal, (apenas) “quando o profissional torna a garantia comercial proposta pelo produtor num elemento central ou decisivo da sua oferta” (considerando 44), quando “chama expressamente a atenção do consumidor para a existência de uma garantia comercial do produtor de maneira a utilizá‑la como argumento de venda ou argumento publicitário e, assim, melhorar a competitividade e a atratividade da sua oferta relativamente às ofertas dos seus concorrentes” (considerando 45).

No considerando 48, o tribunal inclui alguns critérios para avaliar se a garantia constitui um elemento central ou decisivo na proposta do vendedor:

  • Conteúdo e configuração geral da oferta relativamente ao bem em causa;
  • Importância, em termos de argumento de venda ou de argumento publicitário, da referência à garantia comercial do produtor;
  • Lugar ocupado por essa referência na oferta;
  • Risco de erro ou de confusão que a referência pode criar no espírito do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado em relação aos diferentes direitos à garantia que pode exercer ou à identidade real do garante;
  • Presença, ou não, na oferta, de explicações relativas às outras garantias associadas ao bem;
  • Qualquer outro elemento suscetível de estabelecer uma necessidade objetiva de proteção do consumidor.

No caso em análise, o tribunal aponta claramente no sentido de a garantia não ser um elemento central ou decisivo na proposta do vendedor (considerando 52).

A decisão parece-me totalmente correta. Num caso como este, não se justifica que o profissional tenha de realçar a existência da garantia comercial. Trata-se de um aspeto do negócio que é favorável ao consumidor, por se tratar de direitos que acrescem aos previstos na lei, pelo que a ausência de destaque não merece censura. Mesmo que a garantia comercial fosse proposta pelo vendedor, a omissão de um destaque, por si só, também não aparentaria ser censurável. A censura resultará, como refere o tribunal, de o consumidor ver traído um interesse legítimo.

Critico, no entanto, a utilização, também neste contexto, do conceito de consumidor médio. Tal como noutros domínios, a bitola do consumidor médio pode deixar desprotegidos muitos consumidores, precisamente aqueles que, em muitos casos, mais necessitam de proteção.

Chamo ainda a atenção para a circunstância de, apesar de a ação ter sido proposta contra a Absoluts, toda esta discussão também interessar à Amazon, enquanto intermediário. Com efeito, no acórdão proferido recentemente no caso Tiketa, aqui comentado, o TJUE conclui que o intermediário é considerado profissional para efeitos da Diretiva 2011/83/UE, respondendo, tal como o vendedor, pelo incumprimento dos deveres de informação pré-contratual.

Quanto à relação entre as normas que impõem deveres de informação sobre garantias comerciais na Diretiva 2011/83/UE e na Diretiva 1999/44/CE, o tribunal considera que prosseguem interesses distintos, pelo que não tem de se verificar uma coincidência total. O profissional não tem, portanto, de indicar na fase pré-contratual todo o conteúdo da garantia (considerando 58). Esta afirmação não estaria correta se estivesse em causa uma garantia com natureza contratual, pois, nesse caso, o conteúdo da garantia é conteúdo do contrato e tem de ser incluído na proposta contratual, sob pena de não vincular as partes.

Para saber que “condições” relativas à garantia comercial devem constar da informação pré-contratual, nos termos do art. 6.º-1-m) da Diretiva 2011/83/UE, o critério utilizado pelo tribunal é também o do interesse legítimo do consumidor a tomar uma decisão esclarecida, não sendo induzido em erro. As condições incluem “qualquer elemento de informação relativo às condições de aplicação e de execução da garantia comercial em causa”, o que abrange, não só “o local de reparação em caso de dano ou as eventuais restrições de garantia, mas igualmente (…) o nome e o endereço do garante”.

Em suma, o vendedor nem sempre tem o dever de incluir na informação pré-contratual referência à existência e às condições de garantia comercial oferecida pelo produtor. Apenas terá de o fazer se a garantia em causa for apresentada como uma parte relevante da proposta apresentada. Nesse caso, a referência às condições da garantia deve incluir tudo o que for necessário para que o consumidor possa tomar uma decisão esclarecida, não sendo induzido em erro.

Caso Fuhrmann‑2 – O Tribunal de Justiça volta a chutar para canto

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, no passado dia 7 de abril, o acórdão do Caso Fuhrmann-2 (Processo C-249/21). Tal como no recente Caso Tiketa, aqui analisado, em que o TJUE não conclui se uma simples remissão para o conteúdo de um link é suficiente para se considerar cumprido o dever de informação constante da Diretiva 2011/83/UE, também neste acórdão a questão fica em aberto, ainda que num contexto diferente.

O art. 8.º-2 da Diretiva 2011/83/UE, na parte relevante para este efeito, estabelece que, “se a realização de uma encomenda implicar a ativação de um botão ou uma função semelhante, o botão ou a função semelhante é identificado de forma facilmente legível, apenas com a expressão «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação correspondente inequívoca, que indique que a realização de uma encomenda implica a obrigação de pagar ao profissional”.

No caso em análise, a questão resume-se, no essencial, a saber se a expressão «Terminar reserva» (na duvidosa tradução para português da expressão alemã «Buchung abschließen»), apresentada no site da internet da Booking, pode ser considerada equivalente à expressão «encomenda com obrigação de pagar».

Não havendo qualquer referência a “pagamento” na expressão em causa, a resposta negativa parece clara.

No entanto, o TJUE devolve a questão ao tribunal nacional, indicando, com utilidade, que “há que atender unicamente à indicação que figura [no] botão ou […] função semelhante”. É realçada, portanto, a autonomia do botão ou função semelhante em relação a momentos anteriores do caminho para a celebração do contrato. Ou, dizendo-o de outra forma (considerando 32), deve atender-se “apenas aos termos utilizados por essa formulação e independentemente das circunstâncias que rodeiam o processo de reserva”.

Como se pode ler no considerando 33, na sequência da decisão do TJUE, o tribunal nacional deverá “verificar se o termo «reserva» está, em língua alemã, tanto na linguagem corrente como no espírito do consumidor médio[1], normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, necessária e sistematicamente associado ao surgimento de uma obrigação de pagamento. Em caso de resposta negativa, não se pode deixar de observar o caráter ambíguo da expressão «Terminar reserva», pelo que esta expressão não pode ser considerada uma formulação correspondente à expressão «encomenda com obrigação de pagar»”. Ficaria muito surpreendido se o tribunal alemão viesse a concluir no sentido da equivalência entre as duas expressões, pelo que não compreendo a razão pela qual o TJUE não se limita a considerar a expressão «Terminar reserva» inadmissível, à luz do direito europeu. Tornaria o direito mais claro para todos, nomeadamente para as empresas que utilizam sistemas de contratação através da Internet.


[1] Trata-se da única referência ao “consumidor médio” em toda a decisão e que surge num contexto que não é tão habitual. Será que, no domínio do direito do consumo, a interpretação do contrato deverá passar a ter como referência o consumidor médio e não o declaratário normal? Ou ter-se-á tratado de um desvio linguístico inadvertido?

O Caso Tiketa e o alargamento do conceito de profissional ao intermediário

Jurisprudência

No dia 24 de fevereiro de 2022, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu um acórdão, no âmbito do Caso Tiketa (Processo C-536/20), que se debruça sobre duas questões muito relevantes em matéria de direito europeu do consumo. Em primeiro lugar, pergunta-se se o conceito de profissional da Diretiva 2011/83/UE abrange a pessoa que atua como intermediária de um profissional. Em segundo lugar, está em causa o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação. Por um lado, importa saber se essa aprovação implica o cumprimento do dever de informação pré-contratual. Por outro lado, é necessário verificar se está cumprida a obrigação de confirmação através de um suporte duradouro.

A Tiketa é uma empresa que exerce, na Lituânia, uma atividade de distribuição de bilhetes para eventos (14)[1]. No dia 7 de dezembro de 2017, o consumidor adquiriu um bilhete para um evento cultural, organizado pela Baltic Music, a realizar no dia 20 de janeiro de 2018. Antes da conclusão do contrato, constava no site da Tiketa que esse evento era organizado pela Baltic Music. Também se podia ler, em letras vermelhas, a seguinte informação: o “organizador do evento assume total responsabilidade pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como por quaisquer informações relacionadas. A Tiketa é o distribuidor dos bilhetes e atua na qualidade de agente comercial”. Das “condições gerais da prestação de serviços”, disponíveis no site da Tiketa, constavam “informações mais precisas sobre o prestador de serviços em causa e o reembolso dos bilhetes” (15). O bilhete reproduzia apenas uma parte dessas condições gerais, contendo, “em especial, a menção de que os “bilhetes não são trocados nem reembolsados. Em caso de cancelamento ou de adiamento do evento, o organizador [deste] responde integralmente pelo reembolso do preço dos bilhetes”. Do bilhete constava igualmente “o nome, o endereço e o número de telefone do organizador do evento em causa e era indicado que este último era totalmente responsável «pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como pelas informações relacionadas», na medida em que a Tiketa atuava apenas como distribuidor de bilhetes e «agente comercial»” (16).

No dia marcado para o evento, o consumidor ficou a saber, através de cartaz afixado no local, que o mesmo não se realizaria (17). Dois dias depois, a Tiketa informou o consumidor de que poderia obter, em linha, o reembolso do valor pago (18). No dia seguinte, o consumidor veio exigir à Tiketa o reembolso do valor pago e uma indemnização pelas “despesas de viagem” e pelos “danos morais sofridos devido ao cancelamento do evento em causa”, tendo esta remetido a questão para a Baltic Music, que nunca respondeu (19).

Em julho do mesmo ano, o consumidor propôs uma ação contra as duas empresas, pedindo a sua condenação solidária (20). O tribunal de primeira instância decidiu, menos de três meses depois (!), julgando “o pedido parcialmente procedente, condenando a Tiketa a pagar ao interessado as quantias pedidas a título de reparação dos seus danos materiais e uma parte das pedidas a título de reparação do seu dano moral, acrescendo juros à taxa anual de 5% a contar da propositura da ação até à execução integral da sua sentença” (21). O tribunal de segunda instância manteve a decisão, o que motivou o recurso para o Supremo Tribunal, que suspendeu a instância, submetendo várias questões prejudiciais ao TJUE, já resumidas no primeiro parágrafo do presente texto.

A primeira questão consiste em saber se o conceito de profissional abrange a pessoa que atua como intermediária.

O art. 2.º-2 define profissional como “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue, incluindo através de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”.

A versão em lituano é diferente da versão em português (25 e 26): “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que atue no âmbito de um contrato abrangido pela presente diretiva para fins ligados à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, incluindo qualquer outra pessoa que atue em nome ou por conta do comerciante”.

Segundo o TJUE (27), impõe-se uma interpretação das diretivas em caso de disparidades linguísticas que tenha em conta a sua economia geral, o que remete para o elemento sistemático de interpretação, e a sua finalidade (elemento teleológico). Conclui o TJUE, à luz destas orientações, que o intermediário é profissional, sendo irrelevante se o intermediário informou que era intermediário para ser qualificado como profissional nos termos do diploma (34). Constituem argumentos do TJUE que (i) o art. 6.º-1-c) pressupõe que é profissional o intermediário, uma vez que, além dos seus dados, devem ser prestados os dados “do profissional por conta de quem atua” (28), que (ii) se impõe uma interpretação homogénea, resultando do acórdão proferido no Caso Kamenova (32, 33, 36) que profissional é qualquer pessoa que atue com fins profissionais ou em nome ou por conta de um profissional (29), e que (iii) o art. 1.º convida a uma interpretação ampla do diploma (30).

Segundo o TJUE, o Caso Wathelet, que qualifica um intermediário como vendedor, não releva neste contexto, uma vez que a Diretiva 2011/83/UE não determina a identidade das partes nem a repartição das responsabilidades (33).

O TJUE conclui, portanto, que quer o intermediário quer o profissional em nome de quem este atua podem ser qualificados como profissionais para efeitos do cumprimento das normas do diploma europeu.

A segunda questão, apesar de não ser colocada nestes precisos termos pelo TJUE, consiste em concluir sobre o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação.

O TJUE começa (41) por distinguir as obrigações materiais de informação (art. 6.º) das obrigações formais (art. 8.º).

Antes da celebração do contrato, o profissional apenas deve fornecer as informações exigidas pelo art. 6.º-1 “de uma forma clara e compreensível” (45), só após a celebração do contrato se impondo ao profissional confirmar através de um suporte duradouro.

Logo, em abstrato, é suficiente que o consumidor selecione, no site, a casa prevista para o efeito para se considerar que as informações são levadas ao conhecimento (46). No entanto, salienta-se que cabe ao tribunal nacional avaliar se as informações foram fornecidas de forma clara e compreensível (47).

Na prática, tenho algumas dúvidas de que uma remissão para um site seja mais do que uma ficção de conhecimento (e de aprovação), claramente insuficiente para que se possa considerar cumprido o dever de informação de forma clara e compreensível.

Esse procedimento de informação (pré-contratual) não substitui a (obrigação contratual de) confirmação em suporte duradouro (48), uma vez que a informação constante de um site não é fornecida através de um suporte duradouro (51).

Independentemente do incumprimento da obrigação de confirmação em suporte duradouro, as informações prestadas são parte do contrato, nos termos do art. 6.º-5 (52). Em suma, o TJUE conclui que a Tiketa deve ser qualificada como profissional para efeitos de aplicação da Diretiva 2011/3/UE. Quanto ao cumprimento, pela Tiketa, do dever de informação pré-contratual de informação, a resposta cabe ao tribunal nacional, que deve avaliar se o mesmo foi cumprido através de uma forma clara e compreensível. Já quanto ao cumprimento da obrigação de confirmação através de um suporte duradouro, o TJUE conclui que não basta que a informação tenha estado disponível no site, com aprovação pelo consumidor, em momento anterior à celebração do contrato.


[1] Os contratos celebrados através da Tiketa não são, naturalmente, contratos de compra e venda de bilhete, uma vez que o bilhete não é o objeto principal do contrato. Se se tratar de espetáculo artístico, teremos um contrato para a assistência a espetáculo desportivo, contrato misto em que predomina o elemento prestação de serviço. Note-se que os números indicados entre parêntesis correspondem aos considerandos do Acórdão em que a questão em causa é abordada.

Quem pode escrever no Livro de Reclamações?

Jurisprudência

No final do ano transato, o Tribunal da Relação do Porto (TRP) pronunciou-se sobre recurso de sentença que, mantendo decisões administrativas da ASAE, aplicou à sociedade arguida duas coimas no valor de € 3.750,00/cada, pela prática da contraordenação prevista no art. 3.º-1-b) do DL n.º 156/2005, de 15 de setembro, e condenou a mesma, após cúmulo jurídico, numa coima única, de € 5.000,00.

Fazendo uma síntese da demanda em causa, de acordo com os factos provados, na madrugada de 19.11.2017, os participantes “C” e “G” quiseram aceder ao interior de estabelecimento (discoteca), aberto ao público e em funcionamento, explorado pela sociedade arguida, o que foi negado por porteiro daquela. Ato contínuo, cada um dos participantes solicitou o Livro de Reclamações, o qual também lhes foi negado pelo funcionário, pelo que, a pedido dos denunciantes e ao abrigo do disposto no art. 3.º-4 do DL n.º 156/2005, uma patrulha da PSP deslocou-se ao local, sem que, contudo, tenha logrado remover a recusa da sociedade arguida em facultar o Livro de Reclamações, nesta ocasião manifestada pelo gerente daquela.

Nas conclusões das alegações de recurso, a sociedade arguida defendeu, no essencial, que, para efeitos do DL n.º 156/2005, os participantes “C” e “G” não podiam ser qualificados como “consumidores ou utentes”, na medida em que tal qualificação jurídica pressupõe a conclusão de uma relação de consumo com o profissional, o que, no caso, não chegou a verificar-se, donde faltaria pressuposto constitutivo do “direito a reclamar” dos referidos denunciantes.

Ora, em face das conclusões do recurso, a questão a resolver pelo TRP consistia em aferir se os participantes “C” e “G” deviam (ou não) qualificar-se como “consumidores ou utentes”, atento o facto de não terem sido admitidos a ingressar no interior do estabelecimento explorado pela sociedade arguida.

A este respeito, o TRP, subscrevendo integralmente a sentença recorrida, começou por apelar à ratio legis do DL n.º 156/2005 expressa no seu Preâmbulo, onde se pode ler o seguinte: “[o] livro de reclamações constitui um dos instrumentos que tornam mais acessível o exercício do direito de queixa, ao proporcionar ao consumidor a possibilidade de reclamar no local onde o conflito ocorreu. (…) A justificação da medida (…) prendeu-se com a necessidade de tornar mais célere a resolução de conflitos entre os cidadãos consumidores e os agentes económicos, bem como de permitir a identificação, através de um formulário normalizado, de condutas contrárias à lei. É por este motivo que é necessário incentivar e encorajar a sua utilização, introduzindo mecanismos que o tornem mais eficaz enquanto instrumento de defesa dos direitos dos consumidores e utentes de forma a alcançar a igualdade material dos intervenientes a que se refere o artigo 9.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho” [negrito nosso]. Como se refere, muito assertivamente, no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.03.2010, “[o] princípio base que sustenta a exigência do livro de reclamações vai assim muito além da mera possibilidade de em concreto ser dado ao utente/cliente a possibilidade de ver o seu caso concreto ser resolvido, na medida em que está subjacente em toda a evolução legislativa a garantia de uma boa prestação de serviços ao consumidor em geral nomeadamente, na possibilidade de fiscalização efectiva do modo como se prestam os serviços”. Ademais, coloca-se também a necessidade de enfrentar, adequadamente, a tendencial resistência dos fornecedores de bens e prestadores de serviços a proceder à imediata entrega do Livro de Reclamações aos utentes ou consumidores que dele pretendam fazer uso.

Neste encalço, prossegue o aresto em análise, com apoio no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 03.04.2017, exaltando que, da interpretação e aplicação conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do art. 3.º do DL n.º 156/2005 resulta que o dever de o fornecedor de bens ou prestador de serviços apresentar imediatamente ao consumidor ou utente o Livro de Reclamações não se compadece com qualquer espécie de condicionamento, nomeadamente “considerações sobre os motivos das reclamações ou a legitimidade de quem as apresenta”. Tais aspetos apenas podem ser suscitados e discutidos no âmbito do procedimento espoletado pelo preenchimento da folha de reclamação, porquanto o profissional “não pode ser juiz de si próprio, estando-lhe absolutamente vedada a recusa de apresentação do livro seja com que fundamento for”.

E quanto à questão da alegada falta de qualidade subjetiva de “utentes ou consumidores” suscitada em relação aos participantes, estribando-se no disposto pelo art. 2.º-1 do DL n.º 156/2005, o TRP adere ao entendimento segundo o qual a disciplina normativa daquele diploma “(…) está concebida para as situações em que os estabelecimentos se encontram abertos ao público e em funcionamento e em que o consumidor está em condições de adquirir o bem ou serviço”, com vista à manutenção de “relações de clientela”, o que, como é bom de ver, não pode ter lugar na hipótese de o estabelecimento se encontrar encerrado (inaplicável na situação dos autos), mas já se verifica no cenário, alternativo, de uma pessoa ingressar no interior de uma loja física imbuída do espírito de realizar alguma compra, mas não chegar a fazê-lo. Nesta segunda situação conjeturada, apesar de não chegar a haver lugar à celebração de uma relação jurídica de consumo, não deixamos ter um “consumidor” para os efeitos do DL n.º 156/2005, a quem assiste, de modo inequívoco, o direito a solicitar a apresentação imediata do Livro de Reclamações.

Por conseguinte, e em suma, para efeitos de delimitação do âmbito subjetivo de aplicação do DL n.º 156/2005 – e exclusivamente para estes efeitos, atenta a definição diversa apresentada no art. 2.º-1 da Lei-Quadro de Defesa do Consumidor – deve entender-se por consumidor “toda e qualquer que pessoa com interesse em adquirir um produto ou serviço, e que com esse propósito se dirige a um estabelecimento de venda de bens ou prestação de serviços” – como preconizado no acórdão aqui em análise –, abarcando esta noção os “potenciais clientes” que apenas pretendem que lhes seja prestado um serviço ou fornecido um determinado bem, ainda que tal, efetivamente, não tenha lugar, donde tal qualidade não podia deixar de ser reconhecida aos participantes “C” e “G”, os quais apenas não acederam ao interior do estabelecimento da sociedade arguida porque esta lhes vedou o ingresso.

O Conceito de Pagamento na Diretiva das Práticas Comerciais Desleais – Acórdão C-371/20 TJUE

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante Tribunal ou TJUE) pronunciou-se recentemente sobre o processo C-371/20, um reenvio prejudicial sobre a interpretação do conceito de pagamento no ponto 11[1] do Anexo I da Diretiva 2005/29/CE de 11 de Maio de 2005, conhecida como a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais.

O tema da extensão do conceito de contraprestação nos contratos de consumo para incluir outras contrapartidas que não sejam pecuniárias tem sido particularmente debatido e trabalhado no Direito do Consumo Europeu, em especial quanto à questão do tratamento de dados pessoais[2].

A jurisprudência sobre este tema ainda é escassa (neste blog já foi analisado um caso italiano). No processo C-371/20, a alegada contraprestação não foi o tratamento de dados pessoais de consumidores, mas o envio e permissão de utilização de conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual a título gratuito.

Neste caso alemão, o Tribunal, seguindo de perto a opinião do Advogado-Geral Maciej Szpunar (AG), expandiu a sua interpretação do conceito de financiamento/pagamento, no contexto de uma prática comercial de inserção de promoções em conteúdos editoriais.

Segundo o TJUE, este conceito deve ser interpretado como abarcando qualquer contrapartida económica com valor patrimonial, independentemente da forma que esta assuma. No caso sub judice, a permissão de utilização de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual de forma gratuita constitui uma contrapartida com valor económico e, portanto, um pagamento pelas promoções.

Enquadramento Factual

Peek & Cloppenburg, uma sociedade comercial que se dedica à atividade de venda a retalho de vestuário, e a GRAZIA, uma revista de moda, realizaram uma parceira em 2011, para a organização de um evento, uma “noite de compras exclusivas” denominada “GRAZIA StyleNight by Peek&Cloppenburg”.

A revista GRAZIA publicou um artigo de dupla página sobre este evento, enquanto parte do conteúdo editorial da própria revista, sem identificação de este ter sido pago, isto é, do seu caráter publicitário. O artigo continha diversas imagens das lojas e produtos da “Peek & Cloppenburg”, que foram fornecidas por esta, com a autorização da sua utilização neste âmbito.

P&C Hambourg, uma sociedade concorrente de Peek&Cloppenburg, alegou que este incidente constitui uma prática comercial contrária à lei alemã que transpôs a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (UWG), ao constituir publicidade dissimulada paga nos conteúdos editorais da revista.

Ratio Decidendi

Uma das principais dificuldades do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal Alemão) deveu-se à própria interpretação do elemento literal da norma de transposição e da Diretiva[3].

Na versão em alemão da Diretiva, o termo “bezahlt” é geralmente associado ao pagamento de somas monetárias, de forma semelhante à versão inglesa, que utiliza “paid for” ea versão espanhola “pagando”. No entanto, algumas das restantes versões linguísticas do diploma utilizam expressões de carácter mais neutral, quanto à natureza da contrapartida, nomeadamente as versões francesa “financer” e italiana “i costi di tale promozione siano stati sostenuti”.

Em português, a expressão utilizada na Diretiva é “tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção”. Embora semelhante à versão francesa, esta linguagem também poderia suscitar algumas dúvidas aos juristas portugueses.

Devido a estas discrepâncias no elemento literal, o TJUE (para. 36 e 37) e o AG (para. 46 e seguintes) avançaram para o elemento sistemático e teleológico, considerando assim o contexto e os objetivos prosseguidos pela Diretiva.

Dado que:

1. o objetivo principal deste diploma é garantir um elevado nível de proteção dos consumidores na União Europeia contra práticas comercias desleais;

2. as práticas enumeradas no Anexo I são sempre consideradas desleais independentemente das circunstâncias;

3. o objetivo da norma em assegurar a transparência na publicidade de produtos e serviços no domínio da imprensa escrita e outros meios de comunicaç3ão social;

4. restringir o conceito de pagamento apenas à transmissão de quantias pecuniárias não corresponderia à prática jornalística e publicitária e retiraria o efeito útil desta disposição;

5. vários estudos realizados pelo Parlamento Europeu sobre práticas de publicidade dissimulada e enganosa na Internet, nas redes sociais, fóruns, blogues, publicações de influencers, concluíram que estas são financiadas direta ou indiretamente por operadores económicos, devendo aplicar-se esta Diretiva;

6. restringir o conceito de pagamento teria inevitavelmente um efeito prejudicial na confiança dos consumidores, na neutralidade da imprensa e nas regras da concorrência.

O Tribunal concluiu que o conceito de pagamento deve aplicar-se sempre que o profissional conceder qualquer contrapartida económica, independentemente da sua forma e valor, seja em quantias monetárias, bens, serviços ou qualquer outra vantagem patrimonial pela realização da ação publicitária.

A disposição, a título gratuito, a favor da revista GRAZIA, de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual pode ser considerada pelo Bundesgerichtshof como um financiamento direto da publicação.

As conclusões deste acórdão têm implicações bastante interessantes para o Direito do Consumo Europeu.

Em primeiro lugar, revela a importância de considerar as diferentes versões linguísticas dos diplomas europeus, os problemas que podem surgir e o valor dos restantes elementos interpretativos, nomeadamente o sistemático e teleológico.

Em segundo, embora o caso em apreço apenas incida nos conteúdos editoriais, tanto o Tribunal e o Advogado-Geral demonstraram abertura à aplicação desta Diretiva às novas realidades do marketing digital, onde a publicidade oculta é endémica, especialmente quanto às práticas de muitos influencers, frequentemente direcionadas a menores.

Por fim, a expansão do conceito de pagamento a diferentes tipos de contraprestações económicas com valor patrimonial poderá ser um indicador de que este raciocínio também poderá ser considerado (e aplicado) pelo Tribunal noutras diretivas de Direito do Consumo Europeu.


[1] “11. Utilizar um conteúdo editado nos meios de comunicação social para promover um produto, tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção, sem que tal seja indicado claramente no conteúdo ou através de imagens ou sons que o consumidor possa identificar claramente (publi-reportagem). Esta disposição não prejudica a Directiva 89/552/CEE”

[2] A Diretiva (UE) 2019/770, dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais (DCD) e a Diretiva (UE) 2019/2161, da Modernização do Direito do Consumo (MD) na sua alteração à Diretiva 2011/83/UE, já incluem o tratamento de dados pessoais fornecidos pelos consumidores (desde que não seja realizado para o cumprimento de requisitos legais ou no cumprimento das obrigações contratuais) no seu âmbito objetivo.

[3] Na jurisprudência do TJUE, nomeadamente o Acórdão C-512/12 4finance, a necessidade de aplicação uniforme dos atos legislativos da UE implica que estes diplomas não podem ser interpretados considerando apenas uma versão linguística isoladamente. É assim necessário considerar as várias versões linguísticas em conjunto na interpretação literal. Após este exercício é que se deve avançar para a interpretação sistemática e teleológica da norma (Acórdão C-281/12 Trento Sviluppo e Centrale Adriatica).

Piscina com fuga de água – Comentário ao Ac. do TRL, de 27/04/2021

Jurisprudência

O Código Civil (CC) prevê um regime para o contrato de empreitada nos artigos 1207.º e seguintes. A empreitada consiste num contrato de prestação de serviços (cfr. artigo 1155.º), através do qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante o pagamento de um preço.

O Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, disponível aqui, transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. Trata-se de normas especiais relativamente às regras do CC, pelo que afastam as que se mostrarem incompatíveis com o seu campo de aplicação.

De acordo com o artigo 1.º-A, o DL referido aplica-se aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores, esclarecendo que consumidor é aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, e da alínea a) do artigo 1.º-B do DL.

Com o Decreto-Lei nº. 84/2008, de 21 de Maio, a aplicação do DL 67/2003 alargou-se, “com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada”, conforme o n.º 2 do artigo 1.º-A.  Deste modo, este diploma aplica-se aos contratos de empreitada entre aqueles que fornecem bens de consumo no exercício de uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios e quem adquira bens de consumo destinados a uso não profissional. Aos restantes contratos de empreitada, aplica-se o disposto no Código Civil.  

O DL manifesta uma protecção maior ao consumidor, consagrada, aliás, no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, considerado a parte mais fraca, por ter menos conhecimento na matéria, e, por conseguinte, o Direito acautela a sua posição contratual, beneficiando-o com presunções de não conformidade. No caso dos contratos de empreitada, o consumidor será o dono da obra.

Recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa, a 27 de Abril de 2021, pronunciou-se sobre um contrato de empreitada e respectiva conformidade da obra, que pode consultar aqui.

No caso, a Autora, no âmbito da sua actividade profissional de construção de piscinas, celebrou com o Réu um contrato de empreitada, não tendo este pago o valor total da obra uma vez que a mesma não estava conforme pois o nível da água descia abaixo do nível da pedra, provocando a perda água da piscina. 

Apesar de terem sido denunciados, os defeitos nunca foram reparados. Segundo a Autora, o alegado defeito é consequência de ter sido o Réu a escolher a pedra de transborda da piscina, contra as suas indicações. Apesar de não ser recomendado, o Réu quis alterar a pedra a usar.

Não estando a obra adequada ao seu uso e não apresentando as qualidades e o desempenho habituais, o DL faz presumir a não conformidade da obra (cfr. artigo 2.º n.º 2 DL).

Como explica o TRL, a presunção “abarca genericamente as situações de “vícios” e “desconformidades” da obra, a que aludem os artigos 1208.º e 1218.º, n.º 1 do CC” (…) O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado”.

Em caso de não conformidade da obra, o consumidor pode optar pela reparação, pela sua substituição, pela redução adequada do preço ou pela resolução do contrato, não impondo o DL qualquer ordem hierárquica na escolha, apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso de direito e pela manifesta impossibilidade – artigo 4.º, n.º 5 do DL 67/2003.

Através de perícias, provou-se a existência de irregularidades que permitiam a fuga de água. A obra não satisfaz, portanto, a sua função normal, desviando-se do objectivo contratual negociado pois a deficiente execução da obra põe em causa a funcionalidade base da piscina por permitir a fuga da água[1].

Não se provou, porém, que a Autora tenha comunicado ao Réu a consequente e provável fuga de água com a aplicação daquela pedra, nem que a pedra usada tenha sido uma imposição do réu. Importa ter presente que imposição e mera opinião são situações diferentes para efeito de averiguação de responsabilidade.

O n.º 3 do artigo 2.º do DL clarifica que não existe falta de conformidade se esta decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor. Ora, pela factualidade apurada, não foi esse o caso.

Com efeito, e como bem elucida o TRL, não pode deixar-se de exigir do empreiteiro, pelos conhecimentos técnicos que detém, que tivesse atentado e previsto os possíveis problemas que poderiam advir da utilização daquela pedra em particular. Mais, não deveria aceitar sem mais quaisquer sugestões do dono da obra, em regra, menos conhecedor.

O empreiteiro deve executar a obra acordada[2], com os seus conhecimentos e experiência, que o dono da obra provavelmente não tem. Ao optar por acolher a opinião deste, o empreiteiro não se exime de responsabilidade. Deve escolher a forma mais adequada para a execução da obra, tendo em conta as finalidades da mesma, não apenas objectivamente como considerando as finalidades que em concreto as partes tiveram em vista[3].

Julgou-se a Autora como a única responsável pelo defeito da obra.

Se assim não fosse, qualquer opinião dada pelo dono da obra, por mais desadequada que fosse, permitiria ao empreiteiro isentar-se de responsabilidade.

Para assim não ser, a Autora empreiteira teria que demonstrar que o material usado foi não apenas uma escolha do dono de obra, mas sim uma verdadeira exigência do mesmo.


[1] Pedro Martinez in Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, 2001, página 33.

[2] Neste sentido, também o artigo 1208.º do CC.

[3] Com efeito, o defeito deve ser apreciado numa concepção objectiva, à luz do seu uso corrente, e subjectiva-concreta, cfr. João Calvão da Silva, Estudos Jurídicos (Pareceres), Almedina, Coimbra, 2001, página 335.

A reparação de bem por terceiro, a expensas do devedor, na empreitada de consumo – um caso prático

Doutrina, Jurisprudência

Imagine-se o seguinte caso prático[1]:

“A” é proprietário de um veículo motociclo da marca Cavallino Rampante, modelo XPTO, adquirido no ano de 2015. Em 16.03.2021, a Cavallino Rampante Motor S.p.A. anunciou o recall de um conjunto de motociclos do modelo XPTO, entre os quais o de “A”, por força da deteção de uma desconformidade no processo de fabrico das viaturas, cuja resolução passaria por uma atualização técnica – substituição da caixa de velocidades. Nessa sequência, em 25.03.2021, “A” contactou “B”, centro de assistência oficial da Cavallino Rampante, para realização da atualização técnica no seu motociclo, serviço que teve lugar em 30.03.2021.

Em 11.04.2021, no decurso da primeira deslocação descrita com o motociclo após a atualização técnica, “A” não conseguiu engrenar a 3.ª e 5.ª velocidades, o que não o impediu de completar a viagem nem levou “A” a entregar o motociclo a “B” para verificação da causa da anomalia. Em 17.04.2021, “A” participou com o motociclo num passeio de amigos e, nessa ocasião, com o motociclo em andamento, “A” voltou a não conseguir engrenar a 3.ª e 5.ª velocidades, tendo ficado com a sensação de que a viatura estava em “ponto morto” entre mudanças. Ato contínuo, “A” decidiu imobilizar o veículo e contactar a Almeida e Filhos, Lda. para efetuar o reboque do motociclo e sua condução até às instalações de “D”, a fim de esta última efetuar um diagnóstico ao estado da viatura.

No âmbito do diagnóstico ao estado do motociclo de “A” e com a autorização deste para proceder à desmontagem da caixa de velocidades da viatura, “D” verificou que a caixa de velocidades apresentava forquilha em mau estado (“empenada”). Em 10.05.2021, a pedido de “A”, “D” elaborou orçamento para substituição da caixa de velocidades do motociclo, com o valor total de € 700,00 (setecentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. O diagnóstico ao veículo foi efetuado sem o conhecimento de “B”.

“A” pretende que “B” seja condenado a assumir o custo total da reparação do veículo motociclo, a efetuar por “D”. Tem “A” direito à indemnização peticionada?

O DL n.º 67/2003 (“RVBC”)[2] estabelece um regime especial aplicável à compra e venda de bens de consumo, bem como aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços e, ainda, à locação de bens de consumo (art. 1.º-A)[3]. Enquanto corolário do princípio pacta sunt servanda, consagrado no art. 406.º do Código Civil, àquele que se dedica profissionalmente à venda de bens ou à prestação de serviços cumpre assegurar que a sua prestação material é conforme com o contrato celebrado com o consumidor, isto é, garantir que o conteúdo da sua obrigação, com as características e qualidades acordadas com o contraente mais débil da relação jurídica, encontra identidade no bem efetivamente entregue ou no serviço, de facto, prestado (arts. 2.º-1 e 3.º-1).

Assim, mediante alegação e prova da ocorrência, no momento da entrega do bem pelo vendedor (ou prestador de serviços), de facto(s) que preencha(m) uma ou mais das hipóteses enunciadas no art. 2.º-2 do RVBC[4], o consumidor pode prevalecer-se de qualquer um dos direitos previstos no art. 4.º-1 do RVBC, não sujeitos a qualquer hierarquia no seu exercício (art. 4.º-5, a não ser que tal se revele impossível ou constitua abuso de direito), a saber, os direitos de reparação e substituição do bem sem quaisquer encargos, o direito de redução adequada do preço e do direito de resolução do contrato – e, cumulativamente, o direito de indemnização por perdas e danos resultantes de falta culposa do cumprimento da obrigação de conformidade (arts. 12.º-1 do RVBC e 798.º do Código Civil) –, quando a falta de conformidade se manifestar dentro do prazo da garantia legal de conformidade de dois ou de cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respetivamente, de coisa móvel ou imóvel (art. 5.º-1).

E, facilitando a árdua tarefa de demonstração de que o vício ou defeito pré-existia ao momento da entrega (entenda-se: do fornecimento material) do bem, com a qual está onerado o consumidor, o legislador consagrou uma presunção de anterioridade, de acordo com a qual “[a]s faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea ou de coisa imóvel, respetivamente, presumem-se existentes já nessa data, salvo quando tal for incompatível com a natureza da coisa [por se tratar de um bem de desgaste rápido ou sujeito a um prazo de validade] ou com as características da falta de conformidade [quando resultar de forma evidente que esta não se ficou a dever a circunstâncias relativas ao próprio bem e à sua utilização segundo os termos normais ou fixados pelas partes]” – art. 3.º-2 do RVBC[5] [6].

Por sua vez, ao profissional não basta a alegação e prova de que o mau estado e/ou o mau funcionamento do bem de consumo inexistiam no momento da celebração do contrato ou no momento da entrega do bem ao consumidor ou, até, que o bem funcionou normalmente durante algum tempo. Excetuando os casos em que o consumidor tem conhecimento do defeito ou ónus que incide sobre o objeto prestado ou tal limitação do bem tenha sido expressamente ventilada entre as partes em momento prévio à celebração do negócio (art. 2.º-3), a ilisão da presunção de anterioridade e consequente afastamento da garantia legal de conformidade dependem da alegação e prova da ocorrência de um facto posterior ao momento da entrega, imputável ao consumidor (e.g. por falta de diligência ou violação de deveres de cuidado), a terceiro ou devida a caso fortuito, do qual tenha resultado diretamente a falta de conformidade,não podendo o mau uso servir para evitar a responsabilidade do vendedor em relação a outras anomalias manifestadas pelo bem e que em nada se relacionem com o dito manuseamento indevido.

Para tal, afigura-se indiscutível que o profissional (no caso, o empreiteiro “B”) tem o legítimo interesse de, por si ou através de terceiro pelo mesmo contratado, proceder à reparação da coisa por ele modificada (no caso, o motociclo, no âmbito do recall). Afinal, se o empreiteiro se obrigou perante o consumidor (no caso, o dono da obra “A”) a executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, em caso de denúncia de desconformidade pelo segundo, deve o primeiro gozar da faculdade de proporcionar àquele o resultado da sua obrigação, o que implica ter a possibilidade de, num primeiro momento, conferir o estado do bem e, se se confirmar a existência da dita desconformidade, proceder à reposição da conformidade com o que foi acordado.

Neste seguimento, em face de uma situação de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada, em regra, não assiste ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro, eliminar a desconformidade a expensas do empreiteiro, exigindo deste o imediato pagamento da quantia necessária à reparação da falta de conformidade entre a execução e o conteúdo do contrato.

Tanto assim que, como resulta do regime previsto nos arts. 1221.º e seguintes do Código Civil, em termos consentâneos com o princípio da prevalência da reconstituição natural sobre a indemnização por sucedâneo pecuniário (arts. 562.º e 566.º-1 do Código Civil), o direito a indemnização (art. 1223.º do Código Civil) reveste caráter subsidiário e desempenha uma função complementar (em relação a prejuízos que não tenham sido totalmente ressarcidos) aos demais meios jurídicos acessíveis ao dono da obra, hierarquicamente dispostos e oponíveis ao empreiteiro, a saber, o direito à eliminação dos defeitos, o direito à substituição da prestação (construção da obra de novo) e o direito à redução do preço (ou o direito à resolução do contrato, em caso de inadequação da obra ao fim a que se destina)[7].

Neste sentido, o princípio-regra que provém do regime civilístico da empreitada só cederá em casos de manifesta urgência ou em face de recusa ou de não realização, em prazo razoável, da reparação por parte do empreiteiro, de molde a evitar a produção de maiores danos[8]. Nestas hipóteses, é de admitir que o dono da obra, por si ou através de terceiro, promova a reposição da conformidade por meio de reparação e depois exija o reembolso das despesas assumidas ao empreiteiro.

Ora, revertendo ao caso em apreço, verifica-se que o veículo motociclo de “A” manifestou uma anomalia mecânica na caixa de velocidades (deixou de engrenar as 3.ª e 5.ª mudanças) – a qual foi substituída no âmbito da atualização técnica realizada em 30.03.2021 –, em momento posterior à entrega da viatura modificada por “B”, sendo que, em abstrato, mediante uma utilização prudente e diligente do veículo, a anomalia nele detetada não é incompatível com a natureza da coisa nem com as características da falta de conformidade. Porém, ao enviar o motociclo para “D”, a fim de este efetuar diagnóstico ao estado da viatura, que envolveu a desmontagem da caixa de velocidades (e não uma simples avaliação visual), sem o conhecimento e, logo, sem o assentimento prévio de “B” (isto já depois da ocorrência de um primeiro incidente com o mesmo veículo motociclo em 11.04.2021, sem que “A” tenha tomado qualquer diligência para aquilatar a causa do então sucedido, nomeadamente submetendo a viatura a análise por “B”), “A” inviabilizou o exercício, por “B”, da faculdade de verificar o exato estado do bem após a manifestação da alegada desconformidade e atestar, pelos seus próprios meios (ou por terceiro a quem “B” cometesse tal tarefa), a existência da anomalia, para, em função de tal análise, se fosse caso disso, proceder à reparação da coisa por si modificada.

Face ao exposto, concluímos que “A” não tem o direito de se substituir a “B” e mandar proceder a reparação do veículo por terceiro (“D”) e depois exigir-lhe o custo dessa reparação.


[1] Inspirado no caso decidido pela Sentença do CIAB, de 28.09.2020, proferida no Processo n.º 68/2020, de que fui relator, e no caso decidido pela Sentença do CICAP, de 05.02.2016, proferida no Processo n.º 1669/2015, de que foi relator Rui Saavedra.

[2] Pertencem a este diploma as normas que, sem indicação do respetivo diploma, adiante se mencionarem.

[3] Em relação ao contrato de empreitada, vigora um entendimento claramente maioritário na doutrina, que acompanhamos, segundo o qual, estando em causa um contrato de empreitada que tem por objeto a reparação ou modificação (ou limpeza) de um bem já existente (sem que essa intervenção se destine a torna-lo num bem que possa ser qualificado como novo), tal relação jurídica extravasa o âmbito objetivo de aplicação do RVBC. Sem embargo da alteração legislativa operada àquele diploma pelo DL n.º 84/2008, incluir, inovadoramente e de forma expressa, o contrato de empreitada de bens de consumo no universo de vínculos negociais sujeitos à sua malha normativa, importa atentar no facto de a letra da norma do n.º 2 do art. 1.º-A se referir, precisamente e modo não despiciendo, “aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada (…)” [sublinhado nosso], visando desta forma, segundo cremos, confinar o âmbito objetivo de aplicação do RVBC apenas ao contrato de empreitada (e outras prestações de serviço) em que é entregue ao consumidor um bem de que ele não dispunha anteriormente. Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, Almedina, 2020, p. 278.

[4] Embora resulte da letra da norma o recurso à técnica legislativa da presunção iuris tantum (arts. 349.º e 350.º-1 e 2 do Código Civil), acompanhamos Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, Almedina, 2020, p. 287, quando assinala que, no bom rigor jurídico, não se consagra ali uma genuína presunção legal de desconformidade, na medida em que “a verificação da desconformidade por referência aos critérios definidos afasta a possibilidade de prova em contrário, não sendo possível ao profissional provar a conformidade de um bem desconforme”.

[5] Jorge Morais Carvalho, Micael Martins Teixeira, Duas presunções que não são presunções: a desconformidade na venda de bens de consumo em Portugal, Revista de Direito do Consumidor, n.º 115 (janeiro – fevereiro de 2018), pp. 311-330. Assinalam estes autores que também a dita “presunção de anterioridade da desconformidade” não se trata, summo rigore, de uma presunção legal, visto que “(…) a ocorrência do facto base da suposta presunção de anterioridade – o facto demonstrativo da desconformidade – não permite necessariamente induzir, com base nas regras da experiência, que esse facto já se verificava no momento da entrega do bem – facto suposta, mas erradamente presumido.”

[6] Por via do Acórdão de 4 de junho de 2015, proferido no Processo n.º C-497/13 (Froukje Faber contra Autobedrijf Hazet Ochten BV), o TJUE declarou que “…o consumidor deve alegar e fazer prova de que o bem vendido não está em conformidade com o contrato em causa na medida em que, por exemplo, não possui as qualidades acordadas no referido contrato ou ainda é impróprio para o uso habitualmente esperado para esse tipo de bem. O consumidor está obrigado a provar a existência da falta [de conformidade]. Não está obrigado a provar a causa da mesma nem que a sua origem é imputável ao vendedor.”

[7] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Coleção Teses, Almedina, pp. 347 e 353.

[8] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31.05.2012; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.04.2019.