Caso Fuhrmann‑2 – O Tribunal de Justiça volta a chutar para canto

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, no passado dia 7 de abril, o acórdão do Caso Fuhrmann-2 (Processo C-249/21). Tal como no recente Caso Tiketa, aqui analisado, em que o TJUE não conclui se uma simples remissão para o conteúdo de um link é suficiente para se considerar cumprido o dever de informação constante da Diretiva 2011/83/UE, também neste acórdão a questão fica em aberto, ainda que num contexto diferente.

O art. 8.º-2 da Diretiva 2011/83/UE, na parte relevante para este efeito, estabelece que, “se a realização de uma encomenda implicar a ativação de um botão ou uma função semelhante, o botão ou a função semelhante é identificado de forma facilmente legível, apenas com a expressão «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação correspondente inequívoca, que indique que a realização de uma encomenda implica a obrigação de pagar ao profissional”.

No caso em análise, a questão resume-se, no essencial, a saber se a expressão «Terminar reserva» (na duvidosa tradução para português da expressão alemã «Buchung abschließen»), apresentada no site da internet da Booking, pode ser considerada equivalente à expressão «encomenda com obrigação de pagar».

Não havendo qualquer referência a “pagamento” na expressão em causa, a resposta negativa parece clara.

No entanto, o TJUE devolve a questão ao tribunal nacional, indicando, com utilidade, que “há que atender unicamente à indicação que figura [no] botão ou […] função semelhante”. É realçada, portanto, a autonomia do botão ou função semelhante em relação a momentos anteriores do caminho para a celebração do contrato. Ou, dizendo-o de outra forma (considerando 32), deve atender-se “apenas aos termos utilizados por essa formulação e independentemente das circunstâncias que rodeiam o processo de reserva”.

Como se pode ler no considerando 33, na sequência da decisão do TJUE, o tribunal nacional deverá “verificar se o termo «reserva» está, em língua alemã, tanto na linguagem corrente como no espírito do consumidor médio[1], normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, necessária e sistematicamente associado ao surgimento de uma obrigação de pagamento. Em caso de resposta negativa, não se pode deixar de observar o caráter ambíguo da expressão «Terminar reserva», pelo que esta expressão não pode ser considerada uma formulação correspondente à expressão «encomenda com obrigação de pagar»”. Ficaria muito surpreendido se o tribunal alemão viesse a concluir no sentido da equivalência entre as duas expressões, pelo que não compreendo a razão pela qual o TJUE não se limita a considerar a expressão «Terminar reserva» inadmissível, à luz do direito europeu. Tornaria o direito mais claro para todos, nomeadamente para as empresas que utilizam sistemas de contratação através da Internet.


[1] Trata-se da única referência ao “consumidor médio” em toda a decisão e que surge num contexto que não é tão habitual. Será que, no domínio do direito do consumo, a interpretação do contrato deverá passar a ter como referência o consumidor médio e não o declaratário normal? Ou ter-se-á tratado de um desvio linguístico inadvertido?

O Caso Tiketa e o alargamento do conceito de profissional ao intermediário

Jurisprudência

No dia 24 de fevereiro de 2022, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu um acórdão, no âmbito do Caso Tiketa (Processo C-536/20), que se debruça sobre duas questões muito relevantes em matéria de direito europeu do consumo. Em primeiro lugar, pergunta-se se o conceito de profissional da Diretiva 2011/83/UE abrange a pessoa que atua como intermediária de um profissional. Em segundo lugar, está em causa o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação. Por um lado, importa saber se essa aprovação implica o cumprimento do dever de informação pré-contratual. Por outro lado, é necessário verificar se está cumprida a obrigação de confirmação através de um suporte duradouro.

A Tiketa é uma empresa que exerce, na Lituânia, uma atividade de distribuição de bilhetes para eventos (14)[1]. No dia 7 de dezembro de 2017, o consumidor adquiriu um bilhete para um evento cultural, organizado pela Baltic Music, a realizar no dia 20 de janeiro de 2018. Antes da conclusão do contrato, constava no site da Tiketa que esse evento era organizado pela Baltic Music. Também se podia ler, em letras vermelhas, a seguinte informação: o “organizador do evento assume total responsabilidade pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como por quaisquer informações relacionadas. A Tiketa é o distribuidor dos bilhetes e atua na qualidade de agente comercial”. Das “condições gerais da prestação de serviços”, disponíveis no site da Tiketa, constavam “informações mais precisas sobre o prestador de serviços em causa e o reembolso dos bilhetes” (15). O bilhete reproduzia apenas uma parte dessas condições gerais, contendo, “em especial, a menção de que os “bilhetes não são trocados nem reembolsados. Em caso de cancelamento ou de adiamento do evento, o organizador [deste] responde integralmente pelo reembolso do preço dos bilhetes”. Do bilhete constava igualmente “o nome, o endereço e o número de telefone do organizador do evento em causa e era indicado que este último era totalmente responsável «pelo evento, pela sua qualidade e conteúdo, bem como pelas informações relacionadas», na medida em que a Tiketa atuava apenas como distribuidor de bilhetes e «agente comercial»” (16).

No dia marcado para o evento, o consumidor ficou a saber, através de cartaz afixado no local, que o mesmo não se realizaria (17). Dois dias depois, a Tiketa informou o consumidor de que poderia obter, em linha, o reembolso do valor pago (18). No dia seguinte, o consumidor veio exigir à Tiketa o reembolso do valor pago e uma indemnização pelas “despesas de viagem” e pelos “danos morais sofridos devido ao cancelamento do evento em causa”, tendo esta remetido a questão para a Baltic Music, que nunca respondeu (19).

Em julho do mesmo ano, o consumidor propôs uma ação contra as duas empresas, pedindo a sua condenação solidária (20). O tribunal de primeira instância decidiu, menos de três meses depois (!), julgando “o pedido parcialmente procedente, condenando a Tiketa a pagar ao interessado as quantias pedidas a título de reparação dos seus danos materiais e uma parte das pedidas a título de reparação do seu dano moral, acrescendo juros à taxa anual de 5% a contar da propositura da ação até à execução integral da sua sentença” (21). O tribunal de segunda instância manteve a decisão, o que motivou o recurso para o Supremo Tribunal, que suspendeu a instância, submetendo várias questões prejudiciais ao TJUE, já resumidas no primeiro parágrafo do presente texto.

A primeira questão consiste em saber se o conceito de profissional abrange a pessoa que atua como intermediária.

O art. 2.º-2 define profissional como “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue, incluindo através de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”.

A versão em lituano é diferente da versão em português (25 e 26): “qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que atue no âmbito de um contrato abrangido pela presente diretiva para fins ligados à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, incluindo qualquer outra pessoa que atue em nome ou por conta do comerciante”.

Segundo o TJUE (27), impõe-se uma interpretação das diretivas em caso de disparidades linguísticas que tenha em conta a sua economia geral, o que remete para o elemento sistemático de interpretação, e a sua finalidade (elemento teleológico). Conclui o TJUE, à luz destas orientações, que o intermediário é profissional, sendo irrelevante se o intermediário informou que era intermediário para ser qualificado como profissional nos termos do diploma (34). Constituem argumentos do TJUE que (i) o art. 6.º-1-c) pressupõe que é profissional o intermediário, uma vez que, além dos seus dados, devem ser prestados os dados “do profissional por conta de quem atua” (28), que (ii) se impõe uma interpretação homogénea, resultando do acórdão proferido no Caso Kamenova (32, 33, 36) que profissional é qualquer pessoa que atue com fins profissionais ou em nome ou por conta de um profissional (29), e que (iii) o art. 1.º convida a uma interpretação ampla do diploma (30).

Segundo o TJUE, o Caso Wathelet, que qualifica um intermediário como vendedor, não releva neste contexto, uma vez que a Diretiva 2011/83/UE não determina a identidade das partes nem a repartição das responsabilidades (33).

O TJUE conclui, portanto, que quer o intermediário quer o profissional em nome de quem este atua podem ser qualificados como profissionais para efeitos do cumprimento das normas do diploma europeu.

A segunda questão, apesar de não ser colocada nestes precisos termos pelo TJUE, consiste em concluir sobre o valor jurídico de uma remissão para as condições gerais do serviço constantes de um site no caso de o consumidor ter declarado a sua aprovação.

O TJUE começa (41) por distinguir as obrigações materiais de informação (art. 6.º) das obrigações formais (art. 8.º).

Antes da celebração do contrato, o profissional apenas deve fornecer as informações exigidas pelo art. 6.º-1 “de uma forma clara e compreensível” (45), só após a celebração do contrato se impondo ao profissional confirmar através de um suporte duradouro.

Logo, em abstrato, é suficiente que o consumidor selecione, no site, a casa prevista para o efeito para se considerar que as informações são levadas ao conhecimento (46). No entanto, salienta-se que cabe ao tribunal nacional avaliar se as informações foram fornecidas de forma clara e compreensível (47).

Na prática, tenho algumas dúvidas de que uma remissão para um site seja mais do que uma ficção de conhecimento (e de aprovação), claramente insuficiente para que se possa considerar cumprido o dever de informação de forma clara e compreensível.

Esse procedimento de informação (pré-contratual) não substitui a (obrigação contratual de) confirmação em suporte duradouro (48), uma vez que a informação constante de um site não é fornecida através de um suporte duradouro (51).

Independentemente do incumprimento da obrigação de confirmação em suporte duradouro, as informações prestadas são parte do contrato, nos termos do art. 6.º-5 (52). Em suma, o TJUE conclui que a Tiketa deve ser qualificada como profissional para efeitos de aplicação da Diretiva 2011/3/UE. Quanto ao cumprimento, pela Tiketa, do dever de informação pré-contratual de informação, a resposta cabe ao tribunal nacional, que deve avaliar se o mesmo foi cumprido através de uma forma clara e compreensível. Já quanto ao cumprimento da obrigação de confirmação através de um suporte duradouro, o TJUE conclui que não basta que a informação tenha estado disponível no site, com aprovação pelo consumidor, em momento anterior à celebração do contrato.


[1] Os contratos celebrados através da Tiketa não são, naturalmente, contratos de compra e venda de bilhete, uma vez que o bilhete não é o objeto principal do contrato. Se se tratar de espetáculo artístico, teremos um contrato para a assistência a espetáculo desportivo, contrato misto em que predomina o elemento prestação de serviço. Note-se que os números indicados entre parêntesis correspondem aos considerandos do Acórdão em que a questão em causa é abordada.

Quem pode escrever no Livro de Reclamações?

Jurisprudência

No final do ano transato, o Tribunal da Relação do Porto (TRP) pronunciou-se sobre recurso de sentença que, mantendo decisões administrativas da ASAE, aplicou à sociedade arguida duas coimas no valor de € 3.750,00/cada, pela prática da contraordenação prevista no art. 3.º-1-b) do DL n.º 156/2005, de 15 de setembro, e condenou a mesma, após cúmulo jurídico, numa coima única, de € 5.000,00.

Fazendo uma síntese da demanda em causa, de acordo com os factos provados, na madrugada de 19.11.2017, os participantes “C” e “G” quiseram aceder ao interior de estabelecimento (discoteca), aberto ao público e em funcionamento, explorado pela sociedade arguida, o que foi negado por porteiro daquela. Ato contínuo, cada um dos participantes solicitou o Livro de Reclamações, o qual também lhes foi negado pelo funcionário, pelo que, a pedido dos denunciantes e ao abrigo do disposto no art. 3.º-4 do DL n.º 156/2005, uma patrulha da PSP deslocou-se ao local, sem que, contudo, tenha logrado remover a recusa da sociedade arguida em facultar o Livro de Reclamações, nesta ocasião manifestada pelo gerente daquela.

Nas conclusões das alegações de recurso, a sociedade arguida defendeu, no essencial, que, para efeitos do DL n.º 156/2005, os participantes “C” e “G” não podiam ser qualificados como “consumidores ou utentes”, na medida em que tal qualificação jurídica pressupõe a conclusão de uma relação de consumo com o profissional, o que, no caso, não chegou a verificar-se, donde faltaria pressuposto constitutivo do “direito a reclamar” dos referidos denunciantes.

Ora, em face das conclusões do recurso, a questão a resolver pelo TRP consistia em aferir se os participantes “C” e “G” deviam (ou não) qualificar-se como “consumidores ou utentes”, atento o facto de não terem sido admitidos a ingressar no interior do estabelecimento explorado pela sociedade arguida.

A este respeito, o TRP, subscrevendo integralmente a sentença recorrida, começou por apelar à ratio legis do DL n.º 156/2005 expressa no seu Preâmbulo, onde se pode ler o seguinte: “[o] livro de reclamações constitui um dos instrumentos que tornam mais acessível o exercício do direito de queixa, ao proporcionar ao consumidor a possibilidade de reclamar no local onde o conflito ocorreu. (…) A justificação da medida (…) prendeu-se com a necessidade de tornar mais célere a resolução de conflitos entre os cidadãos consumidores e os agentes económicos, bem como de permitir a identificação, através de um formulário normalizado, de condutas contrárias à lei. É por este motivo que é necessário incentivar e encorajar a sua utilização, introduzindo mecanismos que o tornem mais eficaz enquanto instrumento de defesa dos direitos dos consumidores e utentes de forma a alcançar a igualdade material dos intervenientes a que se refere o artigo 9.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho” [negrito nosso]. Como se refere, muito assertivamente, no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.03.2010, “[o] princípio base que sustenta a exigência do livro de reclamações vai assim muito além da mera possibilidade de em concreto ser dado ao utente/cliente a possibilidade de ver o seu caso concreto ser resolvido, na medida em que está subjacente em toda a evolução legislativa a garantia de uma boa prestação de serviços ao consumidor em geral nomeadamente, na possibilidade de fiscalização efectiva do modo como se prestam os serviços”. Ademais, coloca-se também a necessidade de enfrentar, adequadamente, a tendencial resistência dos fornecedores de bens e prestadores de serviços a proceder à imediata entrega do Livro de Reclamações aos utentes ou consumidores que dele pretendam fazer uso.

Neste encalço, prossegue o aresto em análise, com apoio no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 03.04.2017, exaltando que, da interpretação e aplicação conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do art. 3.º do DL n.º 156/2005 resulta que o dever de o fornecedor de bens ou prestador de serviços apresentar imediatamente ao consumidor ou utente o Livro de Reclamações não se compadece com qualquer espécie de condicionamento, nomeadamente “considerações sobre os motivos das reclamações ou a legitimidade de quem as apresenta”. Tais aspetos apenas podem ser suscitados e discutidos no âmbito do procedimento espoletado pelo preenchimento da folha de reclamação, porquanto o profissional “não pode ser juiz de si próprio, estando-lhe absolutamente vedada a recusa de apresentação do livro seja com que fundamento for”.

E quanto à questão da alegada falta de qualidade subjetiva de “utentes ou consumidores” suscitada em relação aos participantes, estribando-se no disposto pelo art. 2.º-1 do DL n.º 156/2005, o TRP adere ao entendimento segundo o qual a disciplina normativa daquele diploma “(…) está concebida para as situações em que os estabelecimentos se encontram abertos ao público e em funcionamento e em que o consumidor está em condições de adquirir o bem ou serviço”, com vista à manutenção de “relações de clientela”, o que, como é bom de ver, não pode ter lugar na hipótese de o estabelecimento se encontrar encerrado (inaplicável na situação dos autos), mas já se verifica no cenário, alternativo, de uma pessoa ingressar no interior de uma loja física imbuída do espírito de realizar alguma compra, mas não chegar a fazê-lo. Nesta segunda situação conjeturada, apesar de não chegar a haver lugar à celebração de uma relação jurídica de consumo, não deixamos ter um “consumidor” para os efeitos do DL n.º 156/2005, a quem assiste, de modo inequívoco, o direito a solicitar a apresentação imediata do Livro de Reclamações.

Por conseguinte, e em suma, para efeitos de delimitação do âmbito subjetivo de aplicação do DL n.º 156/2005 – e exclusivamente para estes efeitos, atenta a definição diversa apresentada no art. 2.º-1 da Lei-Quadro de Defesa do Consumidor – deve entender-se por consumidor “toda e qualquer que pessoa com interesse em adquirir um produto ou serviço, e que com esse propósito se dirige a um estabelecimento de venda de bens ou prestação de serviços” – como preconizado no acórdão aqui em análise –, abarcando esta noção os “potenciais clientes” que apenas pretendem que lhes seja prestado um serviço ou fornecido um determinado bem, ainda que tal, efetivamente, não tenha lugar, donde tal qualidade não podia deixar de ser reconhecida aos participantes “C” e “G”, os quais apenas não acederam ao interior do estabelecimento da sociedade arguida porque esta lhes vedou o ingresso.

O erro na apresentação do preço em loja online – um caso prático

Jurisprudência

Imagine-se o seguinte caso prático[1]:

Em 07.07.2021, “A” acedeu à loja online de “B”, comerciante, e procedeu à encomenda de telemóvel Sanguessuga, modelo XPTO, para uso pessoal, pelo preço de € 139,99, que pagou. A encomenda foi confirmada, por e-mail de “B”, no mesmo dia. Após a referida confirmação, “B” verificou que, durante as primeiras horas da campanha promocional em curso e válida até 11.07.2021, por força de um erro no automatismo técnico do seu sítio na internet, alguns produtos foram apresentados com preços totalmente diferentes daqueles que tinham sido anunciados como preços da campanha. No caso do telemóvel Sanguessuga XPTO, o Preço Recomendado de Venda ao Público era de € 659,99 e o preço promocional anunciado era de € 559,99.

Em 10.07.2021, “B” enviou um e-mail a “A”, informando-o de que havia cancelado a encomenda, alegando, para tanto, rutura de stock, porque o seu sistema informático apenas permite cancelar encomendas com fundamento em iniciativa do cliente ou rutura de stock. No mesmo dia, “A” efetuou outra encomenda do mesmo telemóvel na loja online de “B”, agora com o valor de € 559,99, não tendo procedido ao pagamento do preço.

Em 14.07.2021, “B” remeteu novo e-mail a “A”, nos seguintes termos: “Estimado cliente, informamos que, de acordo com as “Condições Gerais de Venda”, a sua encomenda de 07.07.2021 foi cancelada não por rutura de stock, mas devido ao facto de o produto apresentar um preço incorreto, diferente do preço normal de venda e do preço anunciado na campanha promocional. A restituição da quantia de € 139,99 já foi processada. Pedimos desculpa pelo incómodo”.

As “Condições Gerais de Venda” encontram-se publicadas no sítio da internet de “B” e são aceites por todos os clientes aquando da conclusão do processo de registo na “Área de Cliente”. A cláusula 6.ª das “Condições Gerais de Venda” estabelece o seguinte: «Todos os produtos divulgados no site www.B.pt encontram-se sujeitos à disponibilidade de stock. Apesar dos seus esforços, alguns produtos comercializados por “B” podem apresentar um preço incorreto, motivo pelo qual “B” verifica os preços sempre que procede ao tratamento das encomendas. Se o preço do produto for inferior ao preço anunciado, “B” devolverá a diferença. Se o preço for superior, “B” procederá ao cancelamento da encomenda, disso informando o cliente por email, e aguardará a sua decisão de aceitar a nova proposta com o preço correto ou solicitar o reembolso do valor despendido, o que terá lugar no prazo de 14 dias a contar da data da comunicação ao cliente».

“B” restituiu a “A” o valor pago pela compra do telemóvel Sanguessuga, modelo XPTO, através de transferência bancária para o IBAN associado à primeira encomenda.

“A” tem direito à entrega por “B” do telemóvel encomendado, contra o pagamento do preço de € 139,99?

No caso vertente, constata-se que “A” e “B” acham-se ligados por uma relação contratual, concluída em 07.07.2021, que se subordina à modalidade de contratação eletrónica (e-commerce), a qual “abrange hoje o conjunto das atividades, relações ou transações juseconómicas realizadas por via telemática através de equipamentos de processamento e transmissão eletrónica de dados”[2] e, como tal, se encontra sujeita à disciplina normativa do DL n.º 7/2004.

Ademais, por estar em causa uma relação jurídica de consumo (business-to-consumer ou “B2C”), visto encontrarem-se preenchidos os quatro elementos em que se desdobra o conceito técnico-jurídico de consumidor (subjetivo, objetivo, teleológico e relacional[3]) – art. 2.º-1 da Lei n.º 24/96 – e, ainda, por se verificar que o vínculo aqui em apreço foi negociado e concluído, sem qualquer relação de imediação física e simultânea entre consumidor (entendido em sentido estrito, restringindo-se às pessoas físicas) e profissional, através, exclusivamente, de uma plataforma de negociação especialmente preparada para o comércio à distância (loja on-line), a mesma rege-se, em especial, pelo disposto no DL n.º 24/2014 (arts. 2.º e 3.º- c), f), i) e m)).

Face ao modelo tradicional de proposta-aceitação (art. 232.º do Código Civil), além de valer o princípio da equiparação com os contratos tradicionais quanto à sua validade e eficácia jurídicas (art. 25.º-1 do DL n.º 7/2004), os contratos eletrónicos não apresentam singularidades que os demarcam do regime geral, ainda assim, considerando que o diploma que, em especial, os disciplina se presta a confusões, impõe-se tecer duas breves notas, conforme segue:

a) quanto à natureza da oferta em linhaproposta contratual ou convite a contratar: caso a oferta contenha todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário, a oferta do profissional constitui uma proposta contratual – art. 32.º-1 do DL n.º 7/2004)[4];

b) quanto ao momento da perfeição do contrato: pese embora o disposto pelo n.º 5 do art. 29.º do DL n.º 7/2004, deve entender-se, em conformidade com as práticas habituais dos sites de comércio eletrónico (sobretudo nos contratos click wrap), que, efetuada, em momento prévio, a comunicação completa e efetiva das cláusulas contratuais (gerais) que compõem o regulamento predisposto pelo profissional (nos termos do art. 5.º do DL n.º 446/85) e das informações pré-contratuais previstas no art. 4.º do DL 24/2014 e no art. 8.º da Lei n.º 24/96 (entre as quais, o preço total do bem – art. 4.º-1-e) do DL 24/2014 e art. 8.º-1-c) da Lei n.º 24/96, cumprindo as exigências formais dos n.ºs 1 a 5 do art. 5.º do DL 24/2014), a celebração do contrato se dá com a aceitação do consumidor por meio da ordem de encomenda (art. 29.º-1 do DL n.º 7/2004), sem dependência da emissão, em momento posterior, de aviso de receção (no caso, o email de “B”, datado do mesmo dia 07.07.2021 – art. 29.º-1, 3 e 4 do DL n.º 7/2004) pelo primeiro ou de confirmação da encomenda (“duplo clique” – art. 29.º-5 do DL n.º 7/2004) pelo segundo.

Por outro lado, porque no enunciado do caso prático se alude a uma “campanha promocional em curso”, impõe-se, ainda, considerar o regime jurídico do DL n.º 70/2007 (arts. 1.º e 2.º-c)), que regula as práticas comerciais com redução de preço nas vendas a retalho, as quais podem assumir, como na situação em causa, a modalidade de “promoções” (art. 3.º-1-b) do DL 70/2007).

Isto posto, aproximando-nos da questão de direito a resolver, importa tecer breve consideração acerca da alegação, ainda que equívoca, de rutura de stock, por parte de “B”, como fundamento para cancelamento da encomenda.

A rutura de stock não reposto pelo fornecedor pode assumir-se como situação de impossibilidade (superveniente) do cumprimento não imputável ao devedor, subsumível à solução normativa do art. 795.º-1 do Código Civil (estando em causa um contrato bilateral, a contraprestação do devedor caduca e, porque o credor já havia realizado a sua prestação, nasce na sua esfera um direito de restituição, nos termos prescritos para o enriquecimento sem causa). Sem prejuízo do regime jurídico-civilístico do não cumprimento das obrigações, convocando a disciplina normativa especial do art. 19.º do DL n.º 24/2014, temos que, de acordo com o seu n.º 2, “[e]m caso de incumprimento do contrato devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve informar o consumidor desse facto e reembolsá-lo dos montantes pagos, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquela indisponibilidade”.

Ora, como salientam Jorge Morais Carvalho e João Pedro Pinto-Ferreira em anotação ao inciso que se acaba de trazer à colação[5], “este regime visa conferir um acréscimo de proteção ao consumidor e não melhorar a posição do profissional face ao regime geral”, pelo que, decorrido o prazo máximo de 30 dias previsto no n.º 1 daquele art. 19.º (ou outro, necessariamente inferior, que as partes tenham convencionado), “o consumidor pode resolver de imediato o contrato, mas não tem de o fazer, podendo continuar a exigir, se assim o entender, o cumprimento da obrigação por parte do profissional”, isto porque “[a] indisponibilidade do bem ou serviço encomendado não exime o profissional do cumprimento pontual do contrato”: «(…) [t]ratando-se de obrigação genérica, por exemplo, “enquanto a prestação for possível em coisas do género estipulado, não fica o devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir” (artigo 540.º do Código Civil). Assim, se houver uma rutura de stock, cabe ao profissional adquirir mais bens para conseguir cumprir o(s) contrato(s) celebrados(s) com o(s) consumidor(es)».

Afinal, como é sabido, para que se encontre realmente configurada uma situação de impossibilidade de cumprimento da obrigação, não se revela suficiente que a prestação se torne mais dispendiosa ou mesmo extraordinariamente onerosa para o devedor, como sucede, amiúde, em períodos de crise económico-financeira, de elevada inflação ou valorização de certos produtos[6]. Mais a mais, estando em causa uma venda promovida a um preço inferior ou com condições mais vantajosas que as habituais, impende sobre o profissional a obrigação de anunciar, em tempo útil, o esgotamento das existências de um produto determinado com indicação da sua espécie e marca e a dar por imediatamente terminada a respetiva operação de venda com redução de preço (art. 7.º-1 do DL n.º 70/2007)[7].

Não tendo sido a rutura de stock, contudo, o verdadeiro motivo que presidiu à decisão de cancelamento da encomenda por “B”, mas antes uma discrepância entre o preço apresentado na oferta em linha que “A” aceitou (€ 139,99) e o preço oportunamente anunciado na campanha promocional (€ 559,99), a declaração negocial do profissional revela, na verdade, uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real daquele, que se pode reconduzir, em abstrato, ou ao regime do erro na declaração (erro-obstáculo) ou ao regime do erro de escrita, previstos, respetivamente, nos arts. 247.º e 249.º do Código Civil.

À luz da factualidade descrita no enunciado do caso prático, cremos ser de afastar a aplicação do regime do art. 249.º do Código Civil, o qual exige que estejamos na presença de um erro que, para um destinatário médio, brote, de modo ostensivo, do próprio contexto verbal da declaração negocial ou se externe a partir das circunstâncias que rodearam a emissão daquele ato ilocutório. Não obstante a discrepância sensível entre o Preço Recomendado de Venda ao Público e o preço pelo qual “A” adquiriu o telemóvel Sanguessuga, modelo XPTO (que podia, ainda assim e em abstrato, ter lugar, com vista a potenciar a venda do produto), não se sabendo, em concreto, se “A” tomou conhecimento do preço promocional anunciado por “B” antes da concretização da ordem de encomenda e considerando que o consumidor apenas efetuou outra encomenda do mesmo telemóvel na loja online do profissional, já com o preço promocional corrigido em conformidade com o oportunamente anunciado, três dias depois da conclusão do contrato de que, aqui, curamos de apreciar, não podemos concluir que assistia a “B” o direito a retificar um lapso manifesto.

De modo diverso, pensamos que se encontram preenchidos os requisitos de que depende a aplicação do regime do art. 247.º do Código Civil, cuja convocação em face de “defeito no funcionamento da máquina” no domínio de “contratação celebrada exclusivamente por meio de computadores, sem intervenção humana” (como no caso, em que houve um erro no automatismo técnico do site de “B”), é expressamente determinada pelo art. 33.º-1 e 2-b) do DL n.º 7/2004.

Em primeiro lugar, reveste meridiana clareza que o elemento preço, sobre o qual incide o erro na formulação da vontade negocial de “B”, constitui um elemento essencial na economia de um contrato de compra e venda e, como tal, cognoscível por ambos os contraentes, nomeadamente o declaratário “A”.

Em segundo lugar, no que respeita ao pressuposto de demonstração de existência efetiva de um divergência não intencional entre a representação ideal e a declaração, como resulta da factualidade exposta no enunciado e como “A” pôde, mesmo, comprovar quando efetuou, ainda com a promoção em vigor, uma segunda encomenda do mesmo bem, foi, de facto, uma circunstância acidental, alheia à vontade de “B”, que originou uma discrepância significativa entre o preço de aquisição e o preço promocional que o profissional pretendia indicar na sua proposta contratual (a qual encontra, também, respaldo nas regras da experiência e da normalidade do acontecer relativas ao valor venal do bem em causa). Assim, sem ofensa da “proteção da confiança do declaratário e do comércio jurídico”[8], devem operar as consequências jurídicas da sanção da anulabilidade arguida, em prazo, pelo sujeito com legitimidade para tal (arts. 287.º-1 e 289.º-1 do Código Civil) – sem prejuízo da possibilidade de “A”, caso nisso tenha interesse, “aceitar a nova proposta com o preço correto” –, como previsto na cláusula 6.ª das “Condições Gerais de Venda”.

Improcede, assim, a pretensão de “A”.


[1] Inspirado no caso decidido pela Sentença do TRIAVE de 31.05.2021, proferida no Processo n.º 2648/2020/MB, de que foi relatora Andreia Ribeiro, e no caso decidido pela Sentença do CICAP de 01.03.2019, proferida no Processo n.º 3323/2018, de que fui relator.

[2] José Engrácia Antunes, Direito do Consumo, Almedina, 2019, p. 177.

[3] Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Almedina, 2005, pp. 29-36.

[4] Uma declaração negocial reveste a natureza de proposta contratual desde que se verifiquem, cumulativamente, as características de completude, precisão, firmeza (ou intenção de contratar) e adequação formal – cf. Carlos Ferreira de Almeida, Contratos I – Conceitos, Fontes, Formação, Almedina, 2017, p. 117.

[5] Jorge Morais Carvalho e João Pedro Pinto-Ferreira, Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial – Anotação ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, Almedina, 2014, pp. 140-146.

[6] Para quem admita tal equiparação para efeitos de extinção da obrigação (ou para legitimar o recurso ao mecanismo da alteração superveniente de circunstâncias para resolver o contrato, com o consequente efeito restitutório da prestação realizada pela requerente – arts. 437.º a 439.º do Código Civil), teria o profissional que demonstrar que as condições impostas pelo fornecedor para satisfação da sua contraprestação no contrato celebrado com o consumidor excediam o limite do sacrifício razoavelmente exigível ao devedor, de tal maneira que, à luz do princípio da boa-fé, estivesse o primeiro colocado numa situação de difficultas praestandi ou impossibilidade relativa ou económica.

[7] Sob pena de, eventualmente, incorrer em prática comercial desleal, nomeadamente ação enganosa em qualquer circunstância – “[p]ropor a aquisição de bens ou serviços a um determinado preço sem revelar a existência de quaisquer motivos razoáveis que o profissional possa ter para acreditar que não pode, ele próprio, fornecer ou indicar outro profissional que forneça os bens ou serviços em questão ou equivalentes, àquele preço durante um período e em quantidades razoáveis, tendo em conta o bem ou serviço, o volume da publicidade feita ao mesmo e os preços indicados” (arts. 6.º-c) e 8.º-e) do DL n.º 57/2008) –, que se subsume à figura da “publicidade-isco”: o profissional apresenta uma proposta de venda de um produto por um preço inferior ao praticado pela concorrência, sabendo ou não podendo desconhecer antecipadamente que não tem condições para cumprir, dado que não dispõe do produto em quantidade suficiente, por um período de tempo compatível com a procura previsível.

[8] Sentença do CNIACC de 20.02.2014, relatada por Jorge Morais Carvalho.

O Conceito de Pagamento na Diretiva das Práticas Comerciais Desleais – Acórdão C-371/20 TJUE

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante Tribunal ou TJUE) pronunciou-se recentemente sobre o processo C-371/20, um reenvio prejudicial sobre a interpretação do conceito de pagamento no ponto 11[1] do Anexo I da Diretiva 2005/29/CE de 11 de Maio de 2005, conhecida como a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais.

O tema da extensão do conceito de contraprestação nos contratos de consumo para incluir outras contrapartidas que não sejam pecuniárias tem sido particularmente debatido e trabalhado no Direito do Consumo Europeu, em especial quanto à questão do tratamento de dados pessoais[2].

A jurisprudência sobre este tema ainda é escassa (neste blog já foi analisado um caso italiano). No processo C-371/20, a alegada contraprestação não foi o tratamento de dados pessoais de consumidores, mas o envio e permissão de utilização de conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual a título gratuito.

Neste caso alemão, o Tribunal, seguindo de perto a opinião do Advogado-Geral Maciej Szpunar (AG), expandiu a sua interpretação do conceito de financiamento/pagamento, no contexto de uma prática comercial de inserção de promoções em conteúdos editoriais.

Segundo o TJUE, este conceito deve ser interpretado como abarcando qualquer contrapartida económica com valor patrimonial, independentemente da forma que esta assuma. No caso sub judice, a permissão de utilização de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual de forma gratuita constitui uma contrapartida com valor económico e, portanto, um pagamento pelas promoções.

Enquadramento Factual

Peek & Cloppenburg, uma sociedade comercial que se dedica à atividade de venda a retalho de vestuário, e a GRAZIA, uma revista de moda, realizaram uma parceira em 2011, para a organização de um evento, uma “noite de compras exclusivas” denominada “GRAZIA StyleNight by Peek&Cloppenburg”.

A revista GRAZIA publicou um artigo de dupla página sobre este evento, enquanto parte do conteúdo editorial da própria revista, sem identificação de este ter sido pago, isto é, do seu caráter publicitário. O artigo continha diversas imagens das lojas e produtos da “Peek & Cloppenburg”, que foram fornecidas por esta, com a autorização da sua utilização neste âmbito.

P&C Hambourg, uma sociedade concorrente de Peek&Cloppenburg, alegou que este incidente constitui uma prática comercial contrária à lei alemã que transpôs a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (UWG), ao constituir publicidade dissimulada paga nos conteúdos editorais da revista.

Ratio Decidendi

Uma das principais dificuldades do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal Alemão) deveu-se à própria interpretação do elemento literal da norma de transposição e da Diretiva[3].

Na versão em alemão da Diretiva, o termo “bezahlt” é geralmente associado ao pagamento de somas monetárias, de forma semelhante à versão inglesa, que utiliza “paid for” ea versão espanhola “pagando”. No entanto, algumas das restantes versões linguísticas do diploma utilizam expressões de carácter mais neutral, quanto à natureza da contrapartida, nomeadamente as versões francesa “financer” e italiana “i costi di tale promozione siano stati sostenuti”.

Em português, a expressão utilizada na Diretiva é “tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção”. Embora semelhante à versão francesa, esta linguagem também poderia suscitar algumas dúvidas aos juristas portugueses.

Devido a estas discrepâncias no elemento literal, o TJUE (para. 36 e 37) e o AG (para. 46 e seguintes) avançaram para o elemento sistemático e teleológico, considerando assim o contexto e os objetivos prosseguidos pela Diretiva.

Dado que:

1. o objetivo principal deste diploma é garantir um elevado nível de proteção dos consumidores na União Europeia contra práticas comercias desleais;

2. as práticas enumeradas no Anexo I são sempre consideradas desleais independentemente das circunstâncias;

3. o objetivo da norma em assegurar a transparência na publicidade de produtos e serviços no domínio da imprensa escrita e outros meios de comunicaç3ão social;

4. restringir o conceito de pagamento apenas à transmissão de quantias pecuniárias não corresponderia à prática jornalística e publicitária e retiraria o efeito útil desta disposição;

5. vários estudos realizados pelo Parlamento Europeu sobre práticas de publicidade dissimulada e enganosa na Internet, nas redes sociais, fóruns, blogues, publicações de influencers, concluíram que estas são financiadas direta ou indiretamente por operadores económicos, devendo aplicar-se esta Diretiva;

6. restringir o conceito de pagamento teria inevitavelmente um efeito prejudicial na confiança dos consumidores, na neutralidade da imprensa e nas regras da concorrência.

O Tribunal concluiu que o conceito de pagamento deve aplicar-se sempre que o profissional conceder qualquer contrapartida económica, independentemente da sua forma e valor, seja em quantias monetárias, bens, serviços ou qualquer outra vantagem patrimonial pela realização da ação publicitária.

A disposição, a título gratuito, a favor da revista GRAZIA, de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual pode ser considerada pelo Bundesgerichtshof como um financiamento direto da publicação.

As conclusões deste acórdão têm implicações bastante interessantes para o Direito do Consumo Europeu.

Em primeiro lugar, revela a importância de considerar as diferentes versões linguísticas dos diplomas europeus, os problemas que podem surgir e o valor dos restantes elementos interpretativos, nomeadamente o sistemático e teleológico.

Em segundo, embora o caso em apreço apenas incida nos conteúdos editoriais, tanto o Tribunal e o Advogado-Geral demonstraram abertura à aplicação desta Diretiva às novas realidades do marketing digital, onde a publicidade oculta é endémica, especialmente quanto às práticas de muitos influencers, frequentemente direcionadas a menores.

Por fim, a expansão do conceito de pagamento a diferentes tipos de contraprestações económicas com valor patrimonial poderá ser um indicador de que este raciocínio também poderá ser considerado (e aplicado) pelo Tribunal noutras diretivas de Direito do Consumo Europeu.


[1] “11. Utilizar um conteúdo editado nos meios de comunicação social para promover um produto, tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção, sem que tal seja indicado claramente no conteúdo ou através de imagens ou sons que o consumidor possa identificar claramente (publi-reportagem). Esta disposição não prejudica a Directiva 89/552/CEE”

[2] A Diretiva (UE) 2019/770, dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais (DCD) e a Diretiva (UE) 2019/2161, da Modernização do Direito do Consumo (MD) na sua alteração à Diretiva 2011/83/UE, já incluem o tratamento de dados pessoais fornecidos pelos consumidores (desde que não seja realizado para o cumprimento de requisitos legais ou no cumprimento das obrigações contratuais) no seu âmbito objetivo.

[3] Na jurisprudência do TJUE, nomeadamente o Acórdão C-512/12 4finance, a necessidade de aplicação uniforme dos atos legislativos da UE implica que estes diplomas não podem ser interpretados considerando apenas uma versão linguística isoladamente. É assim necessário considerar as várias versões linguísticas em conjunto na interpretação literal. Após este exercício é que se deve avançar para a interpretação sistemática e teleológica da norma (Acórdão C-281/12 Trento Sviluppo e Centrale Adriatica).

Piscina com fuga de água – Comentário ao Ac. do TRL, de 27/04/2021

Jurisprudência

O Código Civil (CC) prevê um regime para o contrato de empreitada nos artigos 1207.º e seguintes. A empreitada consiste num contrato de prestação de serviços (cfr. artigo 1155.º), através do qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante o pagamento de um preço.

O Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, disponível aqui, transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. Trata-se de normas especiais relativamente às regras do CC, pelo que afastam as que se mostrarem incompatíveis com o seu campo de aplicação.

De acordo com o artigo 1.º-A, o DL referido aplica-se aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores, esclarecendo que consumidor é aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, e da alínea a) do artigo 1.º-B do DL.

Com o Decreto-Lei nº. 84/2008, de 21 de Maio, a aplicação do DL 67/2003 alargou-se, “com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada”, conforme o n.º 2 do artigo 1.º-A.  Deste modo, este diploma aplica-se aos contratos de empreitada entre aqueles que fornecem bens de consumo no exercício de uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios e quem adquira bens de consumo destinados a uso não profissional. Aos restantes contratos de empreitada, aplica-se o disposto no Código Civil.  

O DL manifesta uma protecção maior ao consumidor, consagrada, aliás, no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, considerado a parte mais fraca, por ter menos conhecimento na matéria, e, por conseguinte, o Direito acautela a sua posição contratual, beneficiando-o com presunções de não conformidade. No caso dos contratos de empreitada, o consumidor será o dono da obra.

Recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa, a 27 de Abril de 2021, pronunciou-se sobre um contrato de empreitada e respectiva conformidade da obra, que pode consultar aqui.

No caso, a Autora, no âmbito da sua actividade profissional de construção de piscinas, celebrou com o Réu um contrato de empreitada, não tendo este pago o valor total da obra uma vez que a mesma não estava conforme pois o nível da água descia abaixo do nível da pedra, provocando a perda água da piscina. 

Apesar de terem sido denunciados, os defeitos nunca foram reparados. Segundo a Autora, o alegado defeito é consequência de ter sido o Réu a escolher a pedra de transborda da piscina, contra as suas indicações. Apesar de não ser recomendado, o Réu quis alterar a pedra a usar.

Não estando a obra adequada ao seu uso e não apresentando as qualidades e o desempenho habituais, o DL faz presumir a não conformidade da obra (cfr. artigo 2.º n.º 2 DL).

Como explica o TRL, a presunção “abarca genericamente as situações de “vícios” e “desconformidades” da obra, a que aludem os artigos 1208.º e 1218.º, n.º 1 do CC” (…) O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado”.

Em caso de não conformidade da obra, o consumidor pode optar pela reparação, pela sua substituição, pela redução adequada do preço ou pela resolução do contrato, não impondo o DL qualquer ordem hierárquica na escolha, apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso de direito e pela manifesta impossibilidade – artigo 4.º, n.º 5 do DL 67/2003.

Através de perícias, provou-se a existência de irregularidades que permitiam a fuga de água. A obra não satisfaz, portanto, a sua função normal, desviando-se do objectivo contratual negociado pois a deficiente execução da obra põe em causa a funcionalidade base da piscina por permitir a fuga da água[1].

Não se provou, porém, que a Autora tenha comunicado ao Réu a consequente e provável fuga de água com a aplicação daquela pedra, nem que a pedra usada tenha sido uma imposição do réu. Importa ter presente que imposição e mera opinião são situações diferentes para efeito de averiguação de responsabilidade.

O n.º 3 do artigo 2.º do DL clarifica que não existe falta de conformidade se esta decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor. Ora, pela factualidade apurada, não foi esse o caso.

Com efeito, e como bem elucida o TRL, não pode deixar-se de exigir do empreiteiro, pelos conhecimentos técnicos que detém, que tivesse atentado e previsto os possíveis problemas que poderiam advir da utilização daquela pedra em particular. Mais, não deveria aceitar sem mais quaisquer sugestões do dono da obra, em regra, menos conhecedor.

O empreiteiro deve executar a obra acordada[2], com os seus conhecimentos e experiência, que o dono da obra provavelmente não tem. Ao optar por acolher a opinião deste, o empreiteiro não se exime de responsabilidade. Deve escolher a forma mais adequada para a execução da obra, tendo em conta as finalidades da mesma, não apenas objectivamente como considerando as finalidades que em concreto as partes tiveram em vista[3].

Julgou-se a Autora como a única responsável pelo defeito da obra.

Se assim não fosse, qualquer opinião dada pelo dono da obra, por mais desadequada que fosse, permitiria ao empreiteiro isentar-se de responsabilidade.

Para assim não ser, a Autora empreiteira teria que demonstrar que o material usado foi não apenas uma escolha do dono de obra, mas sim uma verdadeira exigência do mesmo.


[1] Pedro Martinez in Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, 2001, página 33.

[2] Neste sentido, também o artigo 1208.º do CC.

[3] Com efeito, o defeito deve ser apreciado numa concepção objectiva, à luz do seu uso corrente, e subjectiva-concreta, cfr. João Calvão da Silva, Estudos Jurídicos (Pareceres), Almedina, Coimbra, 2001, página 335.

A reparação de bem por terceiro, a expensas do devedor, na empreitada de consumo – um caso prático

Doutrina, Jurisprudência

Imagine-se o seguinte caso prático[1]:

“A” é proprietário de um veículo motociclo da marca Cavallino Rampante, modelo XPTO, adquirido no ano de 2015. Em 16.03.2021, a Cavallino Rampante Motor S.p.A. anunciou o recall de um conjunto de motociclos do modelo XPTO, entre os quais o de “A”, por força da deteção de uma desconformidade no processo de fabrico das viaturas, cuja resolução passaria por uma atualização técnica – substituição da caixa de velocidades. Nessa sequência, em 25.03.2021, “A” contactou “B”, centro de assistência oficial da Cavallino Rampante, para realização da atualização técnica no seu motociclo, serviço que teve lugar em 30.03.2021.

Em 11.04.2021, no decurso da primeira deslocação descrita com o motociclo após a atualização técnica, “A” não conseguiu engrenar a 3.ª e 5.ª velocidades, o que não o impediu de completar a viagem nem levou “A” a entregar o motociclo a “B” para verificação da causa da anomalia. Em 17.04.2021, “A” participou com o motociclo num passeio de amigos e, nessa ocasião, com o motociclo em andamento, “A” voltou a não conseguir engrenar a 3.ª e 5.ª velocidades, tendo ficado com a sensação de que a viatura estava em “ponto morto” entre mudanças. Ato contínuo, “A” decidiu imobilizar o veículo e contactar a Almeida e Filhos, Lda. para efetuar o reboque do motociclo e sua condução até às instalações de “D”, a fim de esta última efetuar um diagnóstico ao estado da viatura.

No âmbito do diagnóstico ao estado do motociclo de “A” e com a autorização deste para proceder à desmontagem da caixa de velocidades da viatura, “D” verificou que a caixa de velocidades apresentava forquilha em mau estado (“empenada”). Em 10.05.2021, a pedido de “A”, “D” elaborou orçamento para substituição da caixa de velocidades do motociclo, com o valor total de € 700,00 (setecentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. O diagnóstico ao veículo foi efetuado sem o conhecimento de “B”.

“A” pretende que “B” seja condenado a assumir o custo total da reparação do veículo motociclo, a efetuar por “D”. Tem “A” direito à indemnização peticionada?

O DL n.º 67/2003 (“RVBC”)[2] estabelece um regime especial aplicável à compra e venda de bens de consumo, bem como aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços e, ainda, à locação de bens de consumo (art. 1.º-A)[3]. Enquanto corolário do princípio pacta sunt servanda, consagrado no art. 406.º do Código Civil, àquele que se dedica profissionalmente à venda de bens ou à prestação de serviços cumpre assegurar que a sua prestação material é conforme com o contrato celebrado com o consumidor, isto é, garantir que o conteúdo da sua obrigação, com as características e qualidades acordadas com o contraente mais débil da relação jurídica, encontra identidade no bem efetivamente entregue ou no serviço, de facto, prestado (arts. 2.º-1 e 3.º-1).

Assim, mediante alegação e prova da ocorrência, no momento da entrega do bem pelo vendedor (ou prestador de serviços), de facto(s) que preencha(m) uma ou mais das hipóteses enunciadas no art. 2.º-2 do RVBC[4], o consumidor pode prevalecer-se de qualquer um dos direitos previstos no art. 4.º-1 do RVBC, não sujeitos a qualquer hierarquia no seu exercício (art. 4.º-5, a não ser que tal se revele impossível ou constitua abuso de direito), a saber, os direitos de reparação e substituição do bem sem quaisquer encargos, o direito de redução adequada do preço e do direito de resolução do contrato – e, cumulativamente, o direito de indemnização por perdas e danos resultantes de falta culposa do cumprimento da obrigação de conformidade (arts. 12.º-1 do RVBC e 798.º do Código Civil) –, quando a falta de conformidade se manifestar dentro do prazo da garantia legal de conformidade de dois ou de cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respetivamente, de coisa móvel ou imóvel (art. 5.º-1).

E, facilitando a árdua tarefa de demonstração de que o vício ou defeito pré-existia ao momento da entrega (entenda-se: do fornecimento material) do bem, com a qual está onerado o consumidor, o legislador consagrou uma presunção de anterioridade, de acordo com a qual “[a]s faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea ou de coisa imóvel, respetivamente, presumem-se existentes já nessa data, salvo quando tal for incompatível com a natureza da coisa [por se tratar de um bem de desgaste rápido ou sujeito a um prazo de validade] ou com as características da falta de conformidade [quando resultar de forma evidente que esta não se ficou a dever a circunstâncias relativas ao próprio bem e à sua utilização segundo os termos normais ou fixados pelas partes]” – art. 3.º-2 do RVBC[5] [6].

Por sua vez, ao profissional não basta a alegação e prova de que o mau estado e/ou o mau funcionamento do bem de consumo inexistiam no momento da celebração do contrato ou no momento da entrega do bem ao consumidor ou, até, que o bem funcionou normalmente durante algum tempo. Excetuando os casos em que o consumidor tem conhecimento do defeito ou ónus que incide sobre o objeto prestado ou tal limitação do bem tenha sido expressamente ventilada entre as partes em momento prévio à celebração do negócio (art. 2.º-3), a ilisão da presunção de anterioridade e consequente afastamento da garantia legal de conformidade dependem da alegação e prova da ocorrência de um facto posterior ao momento da entrega, imputável ao consumidor (e.g. por falta de diligência ou violação de deveres de cuidado), a terceiro ou devida a caso fortuito, do qual tenha resultado diretamente a falta de conformidade,não podendo o mau uso servir para evitar a responsabilidade do vendedor em relação a outras anomalias manifestadas pelo bem e que em nada se relacionem com o dito manuseamento indevido.

Para tal, afigura-se indiscutível que o profissional (no caso, o empreiteiro “B”) tem o legítimo interesse de, por si ou através de terceiro pelo mesmo contratado, proceder à reparação da coisa por ele modificada (no caso, o motociclo, no âmbito do recall). Afinal, se o empreiteiro se obrigou perante o consumidor (no caso, o dono da obra “A”) a executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, em caso de denúncia de desconformidade pelo segundo, deve o primeiro gozar da faculdade de proporcionar àquele o resultado da sua obrigação, o que implica ter a possibilidade de, num primeiro momento, conferir o estado do bem e, se se confirmar a existência da dita desconformidade, proceder à reposição da conformidade com o que foi acordado.

Neste seguimento, em face de uma situação de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada, em regra, não assiste ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro, eliminar a desconformidade a expensas do empreiteiro, exigindo deste o imediato pagamento da quantia necessária à reparação da falta de conformidade entre a execução e o conteúdo do contrato.

Tanto assim que, como resulta do regime previsto nos arts. 1221.º e seguintes do Código Civil, em termos consentâneos com o princípio da prevalência da reconstituição natural sobre a indemnização por sucedâneo pecuniário (arts. 562.º e 566.º-1 do Código Civil), o direito a indemnização (art. 1223.º do Código Civil) reveste caráter subsidiário e desempenha uma função complementar (em relação a prejuízos que não tenham sido totalmente ressarcidos) aos demais meios jurídicos acessíveis ao dono da obra, hierarquicamente dispostos e oponíveis ao empreiteiro, a saber, o direito à eliminação dos defeitos, o direito à substituição da prestação (construção da obra de novo) e o direito à redução do preço (ou o direito à resolução do contrato, em caso de inadequação da obra ao fim a que se destina)[7].

Neste sentido, o princípio-regra que provém do regime civilístico da empreitada só cederá em casos de manifesta urgência ou em face de recusa ou de não realização, em prazo razoável, da reparação por parte do empreiteiro, de molde a evitar a produção de maiores danos[8]. Nestas hipóteses, é de admitir que o dono da obra, por si ou através de terceiro, promova a reposição da conformidade por meio de reparação e depois exija o reembolso das despesas assumidas ao empreiteiro.

Ora, revertendo ao caso em apreço, verifica-se que o veículo motociclo de “A” manifestou uma anomalia mecânica na caixa de velocidades (deixou de engrenar as 3.ª e 5.ª mudanças) – a qual foi substituída no âmbito da atualização técnica realizada em 30.03.2021 –, em momento posterior à entrega da viatura modificada por “B”, sendo que, em abstrato, mediante uma utilização prudente e diligente do veículo, a anomalia nele detetada não é incompatível com a natureza da coisa nem com as características da falta de conformidade. Porém, ao enviar o motociclo para “D”, a fim de este efetuar diagnóstico ao estado da viatura, que envolveu a desmontagem da caixa de velocidades (e não uma simples avaliação visual), sem o conhecimento e, logo, sem o assentimento prévio de “B” (isto já depois da ocorrência de um primeiro incidente com o mesmo veículo motociclo em 11.04.2021, sem que “A” tenha tomado qualquer diligência para aquilatar a causa do então sucedido, nomeadamente submetendo a viatura a análise por “B”), “A” inviabilizou o exercício, por “B”, da faculdade de verificar o exato estado do bem após a manifestação da alegada desconformidade e atestar, pelos seus próprios meios (ou por terceiro a quem “B” cometesse tal tarefa), a existência da anomalia, para, em função de tal análise, se fosse caso disso, proceder à reparação da coisa por si modificada.

Face ao exposto, concluímos que “A” não tem o direito de se substituir a “B” e mandar proceder a reparação do veículo por terceiro (“D”) e depois exigir-lhe o custo dessa reparação.


[1] Inspirado no caso decidido pela Sentença do CIAB, de 28.09.2020, proferida no Processo n.º 68/2020, de que fui relator, e no caso decidido pela Sentença do CICAP, de 05.02.2016, proferida no Processo n.º 1669/2015, de que foi relator Rui Saavedra.

[2] Pertencem a este diploma as normas que, sem indicação do respetivo diploma, adiante se mencionarem.

[3] Em relação ao contrato de empreitada, vigora um entendimento claramente maioritário na doutrina, que acompanhamos, segundo o qual, estando em causa um contrato de empreitada que tem por objeto a reparação ou modificação (ou limpeza) de um bem já existente (sem que essa intervenção se destine a torna-lo num bem que possa ser qualificado como novo), tal relação jurídica extravasa o âmbito objetivo de aplicação do RVBC. Sem embargo da alteração legislativa operada àquele diploma pelo DL n.º 84/2008, incluir, inovadoramente e de forma expressa, o contrato de empreitada de bens de consumo no universo de vínculos negociais sujeitos à sua malha normativa, importa atentar no facto de a letra da norma do n.º 2 do art. 1.º-A se referir, precisamente e modo não despiciendo, “aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada (…)” [sublinhado nosso], visando desta forma, segundo cremos, confinar o âmbito objetivo de aplicação do RVBC apenas ao contrato de empreitada (e outras prestações de serviço) em que é entregue ao consumidor um bem de que ele não dispunha anteriormente. Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, Almedina, 2020, p. 278.

[4] Embora resulte da letra da norma o recurso à técnica legislativa da presunção iuris tantum (arts. 349.º e 350.º-1 e 2 do Código Civil), acompanhamos Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, Almedina, 2020, p. 287, quando assinala que, no bom rigor jurídico, não se consagra ali uma genuína presunção legal de desconformidade, na medida em que “a verificação da desconformidade por referência aos critérios definidos afasta a possibilidade de prova em contrário, não sendo possível ao profissional provar a conformidade de um bem desconforme”.

[5] Jorge Morais Carvalho, Micael Martins Teixeira, Duas presunções que não são presunções: a desconformidade na venda de bens de consumo em Portugal, Revista de Direito do Consumidor, n.º 115 (janeiro – fevereiro de 2018), pp. 311-330. Assinalam estes autores que também a dita “presunção de anterioridade da desconformidade” não se trata, summo rigore, de uma presunção legal, visto que “(…) a ocorrência do facto base da suposta presunção de anterioridade – o facto demonstrativo da desconformidade – não permite necessariamente induzir, com base nas regras da experiência, que esse facto já se verificava no momento da entrega do bem – facto suposta, mas erradamente presumido.”

[6] Por via do Acórdão de 4 de junho de 2015, proferido no Processo n.º C-497/13 (Froukje Faber contra Autobedrijf Hazet Ochten BV), o TJUE declarou que “…o consumidor deve alegar e fazer prova de que o bem vendido não está em conformidade com o contrato em causa na medida em que, por exemplo, não possui as qualidades acordadas no referido contrato ou ainda é impróprio para o uso habitualmente esperado para esse tipo de bem. O consumidor está obrigado a provar a existência da falta [de conformidade]. Não está obrigado a provar a causa da mesma nem que a sua origem é imputável ao vendedor.”

[7] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Coleção Teses, Almedina, pp. 347 e 353.

[8] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31.05.2012; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.04.2019.

Aplicação da regra “na dúvida contra o predisponente” em contrato de seguro padronizado – um caso prático

Jurisprudência

Imagine-se o seguinte caso prático[1]:

– “A”, tomador de seguro, celebrou com “B”, seguradora, um contrato de seguro do ramo Multirriscos Habitação, titulado pela apólice n.º 008521475213, na modalidade “Domus X”, que teve o seu início em 01.06.2017 e tem por objeto o edifício e respetivo recheio do imóvel sito na Rua X, Vila Nova de Gaia, correspondendo ao edifício, na medida dos riscos assumidos por “B”, um capital seguro de € 150.000,00, e ao recheio, na medida dos riscos assumidos por “B”, um capital seguro de € 40.000,00;

– Em 28.12.2020, registaram-se ventos fortes e precipitação intensa na região onde está localizado o imóvel, associados à denominada “tempestade Ana”;

– Em consequência destas condições atmosféricas, verificaram-se os seguintes danos no objeto seguro: o telhado ficou com telhas partidas e levantadas pelo vento e rufos danificados e a empena do lado poente apresentava ardósias danificadas e deslocadas; no interior do imóvel, o teto e as paredes do quarto ficaram deteriorados devido à infiltração de água proveniente da chuva;

– Em 30.12.2020, “A” participou o sinistro a “B”, na convicção de que os factos descritos se enquadravam no âmbito da cobertura da apólice acima identificada e, dias depois, “A” fez chegar a “B” um orçamento da reparação dos danos, com o valor total de € 3.378,00, e fotografias dos mesmos;

– Em 29.03.2021, após a realização de uma peritagem ao imóvel pela empresa “C” nomeada pela seguradora, “B” enviou uma carta a “A”, a declinar a responsabilidade pelo sinistro, nos seguintes termos: «Após análise dos elementos reunidos acerca do sinistro, em que se inclui o relatório do perito, concluímos que este sinistro não aciona nenhuma das garantias da sua apólice. Segundo o que apurámos, ocorreram infiltrações na habitação segura alegadamente devido a telhas quebradas por ventos fortes. Sucede que, na data do sinistro participado e conforme consulta ao Instituto Português do Mar e da Atmosfera mais próximo, não foram registados ventos iguais ou superiores a 100 km/h. Deste modo, o evento reportado não é passível de acionar a garantia de Tempestades (…)»;

– No âmbito da cobertura “Tempestades”, prevista no ponto 13. do art. 9.º das “Condições Gerais” da apólice n.º 008521475213, consta o seguinte:

  1. Esta cobertura integra os riscos a seguir definidos:
    • a) tufões, ciclones, tornados e toda a ação direta de ventos fortes, bem como o choque de objetos arremessados ou projetados pelos mesmos desde que a sua violência destrua ou danifique instalações, objetos ou árvores num raio de 5 km, tendo como centro a localização dos bens seguros (em caso de dúvida, poderá o Segurado fazer prova, mediante documento da estação meteorológica mais próxima, que, no momento do sinistro, os ventos atingiram intensidade excecional – velocidade superior a 100 km/hora);
    • b) alagamento pela queda de chuva, neve ou granizo, desde que se verifiquem conjuntamente as seguintes condições: – que estes agentes atmosféricos penetrem no interior do edifício seguro em consequência de danos causados pelos riscos referidos na alínea anterior; – que os danos se verifiquem nas 48 horas seguintes ao momento em que ocorreu a danificação ou a destruição parcial do edifício.
  2. (…)
  3. Exclusões – Para além das exclusões gerais previstas no art. 7.º destas Condições Gerais, ficam ainda excluídos do âmbito da presente cobertura as perdas ou danos:
    • a) (…)
    • b) (…)
    • c) (…)
    • d) (…)
    • e) provocados por infiltrações através de paredes e/ou tetos, humidade e/ou condensação, exceto quando se trate de danos resultantes do risco contemplado nesta cobertura.

A edição online do jornal “D” publicou, às 15h16m de 28.12.2020, uma notícia a dar conta de que, pelas 14:00h, havia registo de uma dezena de incidentes, como queda de árvores e infiltrações de água na zona do Grande Porto, devido ao mau tempo.

“A” tem direito a exigir o pagamento da quantia de € 3.378,00 por “B”?

“A” e “B” acham-se ligados por um contrato de seguro multirriscos habitação, nos termos do qual “B”, seguradora, se obrigou perante “A”, tomador do seguro, a satisfazer indemnização pelos prejuízos resultantes da verificação de determinados riscos nos objetos seguros (edifício e recheio do imóvel sito na Rua X, Vila Nova de Gaia). Estão em causa, nomeadamente, os riscos da cobertura “Tempestades” (ponto 13. do art. 9.º das “Condições Gerais”), até ao limite do capital seguro fixado nas “Condições Particulares” (arts. 49.º-1, 128.º e 138.º-1 do Anexo ao Decreto-Lei n.º 72/2008 – LCS) e com dedução das franquias (quando) convencionadas (art. 49.º-3 da LCS), mediante o pagamento, pelo primeiro à segunda, de uma importância (prémio de seguro), na data da celebração do contrato (prémio inicial) e nas datas estabelecidas no contrato (prémio de anuidades subsequentes) – cf. arts. 51.º, n.º 1, 52.º e 53.º da LCS.

Para além de constituir fonte de uma relação jurídica de consumo (art. 2.º-1 da Lei n.º 24/96), o contrato em apreço, particularmente quanto às condições gerais (e especiais), foi concluído através da técnica das cláusulas contratuais gerais, pré-elaboradas pelo predisponente “B”, com vista à sua utilização generalizada numa pluralidade de contratos a celebrar, e aceites pelo aderente “A”, o qual não teve a possibilidade de as negociar, limitando-se a aceitá-las, ou, pelo menos, cujo conteúdo não pôde influenciar. Como tal, encontra-se sujeito ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, instituído pelo Decreto-Lei n.º 446/85 – LCCG (art. 1.º), nomeadamente ao sistema de controlo (de inclusão e de conteúdo) aí estabelecido, integrado por normas procedimentais e materiais que determinam quais as cláusulas que se consideram e podem ser incluídas num contrato de adesão e a extensão da sua admissibilidade, o qual funciona como um mecanismo de proteção daquele que se limita a aderir ao programa contratual.

Isto posto, a interpretação da cláusula contratual (geral) prevista no ponto 13. do art. 9.º das “Condições Gerais” da apólice n.º 008521475213 obedece ao regime previsto nos arts. 10.º e 11.º da LCCG, no qual se estabelece a observância, para o efeito, da disciplina geral da interpretação do negócio jurídico, consagrada nos arts. 236.º a 238.º do Código Civil, dentro do contexto do contrato singular em que aquela cláusula se inclui (art. 10.º da LCCG). Prevê-se ainda que, tratando-se de uma cláusula ambígua, tem a mesma o sentido que lhe daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-la ou aceitá-la, quando colocado na posição de aderente real, sendo que, na dúvida, deve ser operada a exegese mais favorável ao aderente da cláusula contratual (art. 11.º-1 e 2 da LCCG).

Neste sentido, assinalo, em primeiro lugar, que a norma do n.º 1 do ponto 13. do art. 9.º das “Condições Gerais” da apólice fixa, como elemento constitutivo da responsabilidade de “B”, sob alínea a), a prova da ocorrência de «tufões, ciclones, tornados» e/ou de «ventos fortes» – neste último caso, com a prova cumulativa de que «a sua violência destrua ou danifique instalações, objetos ou árvores num raio de 5 km, tendo como centro a localização dos bens seguros»[2] – enquanto causa dos danos sofridos nos objetos seguros. E, em segundo lugar, no que tange em particular aos “ventos fortes”, seguindo de perto o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.01.2019, creio que, devidamente interpretada, a cláusula do contrato de seguro consagra dois casos autónomos de responsabilização de “B”:

– um primeiro caso, sem exigência de prova da velocidade, desde que, em face do acervo probatório disponível, resulte demonstrada a ocorrência de ventos que “por aproximação e/ou intuitiva e subjetivamente” possam ser classificados como fortes (“«grosso modo», são, ou é aceitável que possam ser, desde logo pelo senso comum e experiência da vida, aqueles que sopram a partir dos 50, 60, 70 Km/h”) – “ou, inclusive, se prove com rigor ou objetivamente”, que tais ventos atingiram uma velocidade de até 100 km/h – e, cumulativamente, se evidencie que os mesmos causaram danos na envolvência do objeto seguro, nomeadamente em instalações, objetos ou árvores num raio de 5 km, tendo como centro a localização dos bens seguros, assim se superando a dúvida determinada pela não demonstração da concreta velocidade do vento;

– uma segunda hipótese, aplicável apenas se existirem dúvidas quanto à ocorrência de ventos fortes que tenham provocado danos nas imediações do objeto seguro, valendo, aqui, um “critério/elemento de dissipação” das mesmas: tem o lesado que provar – “e, note-se que não por qualquer meio, mas antes apenas por prova taxada ou tarifada, qual seja, por documento eivado de verdade científica rigorosa, i.e., o emitido pela estação meteorológica mais próxima” – que, no momento do sinistro, os ventos atingiram intensidade excepcional – velocidade superior a 100 km/hora, facto que, se demonstrado por aquele concreto meio de prova e dada a classificação da velocidade (em termos predispostos por “B”) como “excecional”, dispensa a prova da verificação de danos ao redor do objeto seguro.

É, portanto, de rejeitar, à luz das regras interpretativas, mormente os n.ºs 1 e 2 do art. 11.º da LCCG, a adoção de uma compreensão da norma contratual do n.º 1 do ponto 13. (do art. 9.º das “Condições Gerais”) que aponte no sentido de que a responsabilidade de “B” depende, sempre e em todo o caso (e não apenas “em caso de dúvida”, como se extrai do elemento literal da norma), do cumprimento de ónus probatório por “A”, consistente na apresentação de declaração oficial emitida pelos serviços meteorológicos da estação mais próxima, da qual resulte que, no momento do sinistro, os ventos atingiram intensidade excecional (velocidade superior a 100 km/hora). De modo diverso, o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, deduz da redação da aludida cláusula é que o destacado encargo probatório apenas se coloca e envolve situações de dúvida quanto à imputação, em termos de causalidade, do sinistro aos fenómenos climáticos (tufões, ciclones, tornados, ventos fortes)[3], o que não sucede neste caso.

De qualquer modo, à semelhança do que se fez no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2004, também aqui não podemos deixar de salientar que a cláusula predisposta por “B” não satisfaz a exigência imposta pelo n.º 1 do art. 36.º da LCS (“[a] apólice de seguro é redigida de modo compreensível, conciso e rigoroso”) quanto à sua redação, nem apresenta uma estrutura que prime pela inteligibilidade e clareza, sendo certo que, por aplicação das soluções normativas consagradas no art. 11.º da LCCG para os casos de ambiguidade, não pode deixar-se de assumir a exegese acima externada (em sentido mais favorável ao aderente da cláusula contratual). Impunha-se a “B”, a fim de poder sustentar o entendimento declarado na carta enviada a “A”, que elaborasse cláusula com uma redação e estrutura que exprimisse, em termos inequívocos, a imposição da exigência probatória (a impender sobre o segurado) em local apropriado (por exemplo, com a seguinte redação: “tufões, ciclones, tornados e toda a ação direta de ventos fortes com velocidade superior a 100 km/hora (…)”.

Ante o exposto, estando demonstrado que os danos no imóvel segurado se ficaram a dever à ação direta de ventos fortes, acompanhados de precipitação intensa, os quais implicaram vários incidentes na zona do Grande Porto relacionados com as condições atmosféricas adversas, está explicado por que razão ocorreu o sinistro. Por outro lado, considerando que os danos infligidos no teto e nas paredes do quarto do objeto seguro ficaram deteriorados em resultado do risco contemplado na cobertura “Tempestades”, não se encontra preenchida a exclusão prevista sob alínea e) do n.º 3 do ponto 13. do art. 9.º das “Condições Gerais”, pelo que, em suma, é de reconhecer mérito à pretensão de “A”.


[1] Inspirado no caso decidido pela Sentença do Julgado de Paz de Vila Nova de Gaia de 07.03.2016, e no caso decidido pela Sentença do CIAB, de 06.10.2020, proferida no Processo n.º 155/2020, de que fui relator.

[2] Em relação a cláusula de contrato de seguro que tomava idêntica redação, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.01.2019, mediante aplicação da regra interpretativa do n.º 2 do art. 11.º da LCCG, considerou que “nem sequer se deve entender que a exigência cumulativa desta destruição ou dano com a existência de ventos fortes, se reporte aos tufões, ciclones e tornados. Pois que estes fenómenos são de cariz extremo, os quais, só por si, fazem presumir aquela destruição”.

[3] Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2004, no qual se repara, com acerto, que “[u]ma tal exigência de prova, a impor a apresentação de uma declaração oficial emitida pelos serviços meteorológicos da estação mais próxima, não pode resultar de uma mera divergência entre segurados e seguradora acerca da velocidade do vento. Com efeito, o facto de numa determinada estação a medição do vento se situar a um determinado nível não impede que noutro local (v.g., no local do sinistro) determinadas condições físicas determinem que se registem, em determinado momento, ventos de velocidade superior. De outro modo, bastaria que a seguradora rejeitasse o sinistro reclamado, deixando o segurado inteiramente dependente da obtenção de um elemento que, revelando a velocidade medida num ponto oficialmente determinado, não impediria, no entanto, a ocorrência de velocidades superiores noutro local, seja devido às especiais condições orográficas, seja à confluência de factores que tenham potenciado velocidades superiores”.

Procedimento fraudulento e titularidade do direito ao valor da energia não faturada

Jurisprudência

Em post anterior, dedicado à exposição do enquadramento normativo que rege a verificação da prática de procedimento fraudulento e a “determinação do valor do consumo irregularmente feito”, tive oportunidade de defender que a referência ao “distribuidor” enquanto titular do crédito à diferença entre o valor da eletricidade paga e o valor da eletricidade efetivamente consumida (art. 3.º-1,-b) e 2 do DL 328/90) teria de ser objeto de uma interpretação atualista, devendo tal referência entender-se como reportada ao “comercializador”.

Volto ao tema com uma análise mais aprofundada, seguindo de perto a Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP) de 20.09.2017, Processo n.º 1735/2017, Relator: Paulo Duarte.

Ao tempo da entrada em vigor do DL 328/90, «a comercialização estava associada à distribuição de energia elétrica, em correspondência com a realidade infraestrutural da ligação da rede de distribuição (sobretudo da rede em baixa tensão) aos locais de consumo. A situação alterou-se com a privatização e liberalização do mercado da eletricidade, que obrigou à introdução de regras que (…) impõem (…) a separação (…) entre certas atividades e certos operadores, em termos de “proibição de acumulação de missões a desempenhar pelo mesmo sujeito económico”».

Mais desenvolvidamente, com a adoção do DL 29/2006, «instituiu-se um regime de estrita “separação jurídica e patrimonial” (full ownwership unbundling) entre a atividade de transporte de eletricidade e as atividades de produção e de comercialização, impedindo a sua concentração vertical sob o domínio de um mesmo sujeito operador» (art. 25.º-1), sendo que, «[n]o que diz respeito à atividade de distribuição de energia elétrica, o legislador, ainda assim, não é tão severo, ficando-se pela exigência da sua “separação jurídica” (legal unbundling)» – arts. 36.º-1 e 43.º do DL 29/2006 (no mesmo sentido, os arts. 338.º-1, 339.º-1 e 2, 343.º-5, 350.º-1 e 2 e 370.º-1 do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC)).

Por conseguinte, e ainda de acordo com a mesma decisão arbitral, «segundo a atual arquitetura normativa do SEN [Sistema Elétrico Nacional], o distribuidor de eletricidade não pode vendê-la – atividade que apenas é permitida (mais: que lhes está reservada) aos produtores e aos comercializadores». Daí que o art. 22.º do Regulamento Tarifário (RT) Setor Elétrico (para o qual remete o art. 343.º-6 do RRC) restrinja os “proveitos permitidos” da atividade de distribuição de energia elétrica aos que “são obtidos através da tarifa de uso das redes de distribuição, excluindo qualquer remuneração pela comercialização de energia elétrica atividade cujo exercício lhe está vedado”.

Como tal, apesar de o DL 328/90 se referir ao “distribuidor” para efeitos do exercício do “direito ao acerto dos valores pagos pelo consumidor (o direito à diferença entre o valor pago e o valor do consumo real, ainda que apurado por estimativa em caso de anomalia ou viciação do contador)”, em face da evolução da realidade histórica existente ao tempo da entrada em vigor daquele compêndio legal, tal menção só pode ser interpretada como se dirigindo ao comercializador, “uma vez que só este pode ligar-se ao consumidor através do contrato de fornecimento (compra e venda) que o legislador considera violado” (cf. arts. 1.º-1 do DL 328/90, 44.º-3 do DL 29/2006 e 7.º-1 do RRC)[1].

Ao entendimento que aqui se acompanha não se opõe o ponto 31.3 do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental (GMLDD), no qual se determina que “[a] energia elétrica associada a procedimento fraudulento comprovadamente identificada e registada em cada ano não deve ser imputada a carteiras de comercializadores”. Retomando a jurisprudência que vimos seguindo de perto, a compreensão do alcance da norma do ponto 31.3 do GMLDD depende do conhecimento da distinção que a mesma pressupõe: a destrinça, estabelecida no ponto 31.2.2.1 daquele GMLDD “entre, por um lado, a energia registada, fiavelmente (apesar da prática fraudulenta), pelos equipamentos de medição e, por outro lado, a energia estimada”, admitindo-se, assim, a possibilidade de o procedimento fraudulento não impedir “o conhecimento direto (e não apenas estimado) da eletricidade consumida”. Ora, o ponto 31.3 do GMLDD «apenas se refere à energia “comprovadamente identificada e registada em cada ano”, e não à energia estimada na sequência da deteção do procedimento fraudulento», o que bem se compreende, pois, se a energia já foi considerada em períodos anteriores, carecia de sentido imputá-la, de novo, a carteiras de comercializadores. Já quanto ao consumo de energia elétrica, associado a fraude, apurado por via de estimativa, não se lhe aplica, afinal, o ponto 31.3 do GMLDD.

Em sentido diverso, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra em Acórdão de 21.11.2017, proferido no Processo n.º 502/16.7T8GRD.C1, Relator: Fonte Ramos, no qual se sustenta, a partir do mesmo ponto 31.3 do GMLDD, que “(…) só o Distribuidor, em benefício do SEN, terá competência para exigir do consumidor final o ressarcimento do valor da energia consumida ilicitamente, e nunca o comercializador (ou, no limite, o produtor/múltiplos produtores a operar atualmente no SEN)”.

Acolhendo o entendimento assumido neste último acórdão e ao arrepio de tudo o que defendemos acima (a que acresce o facto, de que partimos no post anterior, segundo o qual a verificação de procedimento fraudulento motiva “acertos de faturação”, da responsabilidade do comercializador, ainda que fundados em estimativas de consumo realizadas pelo distribuidor – art. 43.º-2 e 4 do RRC), a norma do n.º 5 do art. 33.º-5 do recém-adotado RRC veio determinar que “[n]as situações previstas no número anterior [erros de medição da energia e da potência resultantes de qualquer anomalia verificada no equipamento de medição, com origem em procedimento fraudulento], cabe ao operador da rede de distribuição que serve a instalação de consumo assegurar a recuperação integral para o Sistema Elétrico Nacional (…) dos consumos de energia não faturada, neles incluindo o valor da energia, que foi considerada em perdas [diferença entre a energia que entra num sistema elétrico e a energia que sai desse sistema elétrico, no mesmo intervalo de tempo], e a componente dos acessos, valorizada por aplicação da tarifa transitória correspondente, ou na sua ausência, da tarifa de acesso acrescida da tarifa de energia.”

Pela minha parte, em face da antinomia entre as normas dos arts. 1.º-1 do DL 328/90 e 44.º-3 do DL 29/2006, por um lado, e a norma do art. 33.º-5 do RRC, por outro, e lançando mão do critério hierárquico expresso no brocardo latino lex superior derogat legi inferiori (“lei superior derroga leis inferiores”), creio que o primeiro par de normas, portador de um status hierarquicamente superior à norma do diploma regulamentar, continua a determinar que o direito ao valor da energia não faturada tem por sujeito ativo o comercializador.


[1] Tal compreensão não é extensível ao exercício do direito a tutela reparatória em relação ao eventual dano patrimonial sofrido com a destruição (parcial) do equipamento de medição, de que o operador da rede de distribuição é proprietário (art. 29.º-1-b) e 3 do RRC), como nota Pedro Falcão, O Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, Petrony Editora, 2019, pp. 109-114, em especial p. 112.

Tribunal de Justiça e a Diretiva 93/13: Cláusulas Abusivas em Contratos de Mútuo em Divisa Estrangeira

Jurisprudência

No passado mês, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu sobre os processos apensos C-776/19 a C-782/19, que trouxeram novos desenvolvimentos à interpretação da Diretiva 93/13/CEE e ao regime das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, em particular no que toca a contratos de mútuo hipotecário em divisa estrangeira. Em causa estão contratos celebrados com o Banco BNP Paribas Personal Finance, conhecidos como “Helvet Immo”.

Concretamente, os contratos em causa incluíam as seguintes cláusulas: (i) os créditos em questão eram financiados por empréstimos subscritos em francos suíços e esses créditos eram geridos simultaneamente em francos suíços (moeda de conta) e em euros (moeda de pagamento); (ii) quanto às operações cambiais, os pagamentos relativos aos empréstimos em causa só podiam ser efetuados em euros para um reembolso em francos suíços; (iii) as operações cambiais a efetuar estavam enumeradas nos contratos de mútuo em causa nos processos principais, e em caso de incumprimento por parte do mutuário, o mutuante tinha a possibilidade de substituir unilateralmente o franco suíço pelo euro; (iv) uma vez que a amortização depende da evolução da paridade euro/franco suíço, esta seria menos rápida se a operação cambial resultasse numa quantia inferior à data do vencimento em francos suíços, e a eventual parte do capital não amortizada seria inscrita no saldo devedor. Caso contrário, o reembolso do crédito seria mais rápido; (v) se a manutenção do montante dos pagamentos em euros não permitisse regularizar a totalidade do saldo da conta sobre o período residual inicial acrescido de cinco anos, os pagamentos seriam aumentados. Se, no termo do quinto ano de prorrogação, subsistisse um saldo devedor, os pagamentos deviam continuar até ao reembolso integral; (vi) a taxa de juro fixa, inicialmente acordada, era passível de revisão de cinco em cinco anos, segundo uma fórmula predeterminada e, nessa ocasião, o mutuário podia optar pela transição para euros da moeda de conta, escolhendo quer a aplicação de uma nova taxa de juro fixa aumentada quer a aplicação de uma taxa variável.

Neste seguimento, e devido a uma evolução desfavorável das taxas de câmbio, os demandantes tiveram dificuldade em reembolsar o mútuo hipotecário. Por isso, intentaram ações judiciais onde alegaram o caráter abusivo das cláusulas dos contratos em causa, nas quais a BNP Paribas Personal Finance alega a prescrição dos pedidos, de acordo com as normas nacionais aplicáveis.

Por isso, o tribunal de reenvio francês endereçou oito questões ao TJUE. Em primeiro lugar, se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de normas de prescrição para a declaração do caráter abusivo de uma cláusula e para eventuais restituições devidas ao abrigo dessa declaração. Em caso de resposta negativa, ou parcialmente negativa, questiona o TJUE se a Diretiva, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de uma jurisprudência nacional que fixa como início da contagem do prazo de prescrição a data da aceitação da proposta de empréstimo e não a data da ocorrência de dificuldades financeiras sérias. Em segundo lugar, se as cláusulas que preveem que o franco suíço é a moeda de conta e o euro a moeda de reembolso e que, como tal, imputam o risco cambial no mutuário, se incluem no objeto principal do contrato, na aceção do art. 4.º-2 da Diretiva 93/13. Por outro lado, perguntou também se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe a uma jurisprudência nacional que considera cláusulas como as discutidas nos processos em causa como claras e compreensíveis. Em quarto lugar, se o ónus de prova do caráter claro e compreensível de uma cláusula incumbe ao profissional ou ao consumidor. Caso incumba ao profissional, se a Diretiva 93/13 se opõe a uma jurisprudência nacional que considera que, quando existem documentos relativos a técnicas de venda, que compete aos mutuários provar, por um lado, que foram destinatários das informações contidas nesses documentos e, por outro, que foi o banco que lhes transmitiu tais informações, ou, pelo contrário, a Diretiva exige que estes elementos constituam uma presunção de que as informações contidas nestes documentos foram transmitidas, incluindo verbalmente, aos mutuários, presunção simples que incumbe ao profissional refutar. Por último, se se pode considerar que cláusulas como as presentes nos processos em causa podem levar a um desequilíbrio significativo, dado que, por um lado, o profissional dispõe de meios superiores ao consumidor para antecipar o risco cambial e, por outro, o risco suportado pelo profissional está limitado, ao passo que o suportado pelo consumidor não o está.

Começando pela primeira e segunda questões, o Tribunal clarifica que, no caso em apreço, temos duas situações diferentes. Em primeiro lugar, temos a oposição de um prazo de prescrição a um pedido apresentado por um consumidor relativo ao caráter abusivo de cláusulas contratuais e, em segundo lugar, a oposição desse prazo para efeitos de restituição de quantias indevidamente pagas.

Assim, e no que concerne à primeira situação, o Tribunal concluiu que estes casos não podem estar sujeitos a prazos de prescrição, com base num argumento fundamental: a proteção efetiva dos direitos conferidos ao consumidor pela Diretiva 93/13 implica que o poder de invocar, a qualquer momento, o caráter abusivo de uma cláusula contratual, não pode estar sujeita a prazos de prescrição.

Já no que se refere à segunda situação (invocação do prazo de prescrição no contexto da restituição de quantias indevidamente pagas), o Tribunal optou por uma rota oposta. De facto, e recordando a sua jurisprudência anterior[1], afirmou que a Diretiva 93/13, em particular os arts. 6.º-1 e 7.º-1 não se opõem a uma regulamentação nacional que, embora preveja a imprescritibilidade da ação que vise obter a nulidade da cláusula abusiva, sujeita a ação destinada a invocar os efeitos restitutivos dessa nulidade a um prazo de prescrição. Por isso, a existência de um prazo de prescrição, no que concerne aos pedidos de caráter restitutivo, não é contrária ao princípio da efetividade, desde que a sua aplicação não torne impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela Diretiva.

Neste contexto, importa chamar à atenção para mais três notas feitas pelo Tribunal. Em primeiro lugar, este afirma que prazos de prescrição de três a cinco anos não são incompatíveis com o princípio da efetividade, desde que estabelecidos e conhecidos atempadamente pelo consumidor, permitindo-lhe preparar e recorrer a uma via judicial efetiva a fim de invocar os seus direitos. Em segundo lugar, e no que concerne ao início do prazo de prescrição, o Tribunal afirma que este só será compatível com o princípio da efetividade se o consumidor tiver tido a possibilidade de conhecer os seus direitos antes de esse prazo começar a correr ou de terminar. Por isso, o começo da contagem do prazo de prescrição na data da aceitação da proposta de mútuo não é suscetível de assegurar uma proteção efetiva ao consumidor, já que esse prazo pode expirar antes de o consumidor poder tomar conhecimento do caráter abusivo da cláusula em causa.

Passando à terceira questão, o Tribunal começa por afirmar que, num contrato de mútuo, o mutuante obriga-se, em primeiro lugar, a disponibilizar ao mutuário um determinado montante e este, por sua vez, obriga-se a reembolsar (regra geral com juros) esse montante em datas previamente determinadas. Sendo que as prestações essenciais do contrato se referem a um montante em dinheiro, estas devem fazer referência às moedas de pagamento e reembolso. Por isso, o TJUE conclui que o facto de o reembolso ter de ser feito numa determinada moeda refere-se não a uma modalidade acessória do pagamento, mas sim, em regra, à própria natureza da obrigação, sendo assim um elemento essencial do contrato de mútuo.

Não obstante, conclui igualmente que compete ao tribunal de reenvio apreciar se as cláusulas em causa, que regulam a moeda de reembolso e pretendem imputar o risco no mutuário, dizem respeito à própria natureza da obrigação. Precisa também que a existência de uma cláusula que permita ao mutuário exercer uma opção de conversão em euros não pode significar que as cláusulas relativas ao risco cambial adquirem uma natureza acessória, só por si. Na verdade, e de acordo com o TJUE, o facto de as partes poderem alterar, em certas datas, uma das cláusulas essenciais do contrato permite ao mutuário alterar as condições do seu mútuo, sem que tal tenha incidência direta na apreciação da prestação essencial do contrato.

Passando à quarta e à quinta questões, o Tribunal começa por clarificar que a exigência de transparência deve ser analisada pelo órgão jurisdicional de reenvio, à luz de todos os elementos pertinentes. Em particular, menciona que cabe a este verificar se foram comunicados ao consumidor todos os elementos suscetíveis de terem incidência no alcance do seu compromisso, nomeadamente o custo total do empréstimo. Nessa análise, deverá ter em particular atenção se as cláusulas estão escritas de forma clara e compreensível e a falta – ou presença – de informações consideradas essenciais, tendo em conta a natureza do objeto do contrato. Virando-se para o contrato em causa, o Tribunal conclui que, em contratos de mútuo em divisa estrangeira, é importante a prestação de informação por parte do profissional que vise esclarecer o consumidor relativamente ao funcionamento do mecanismo de câmbio e ao risco que lhe está associado.

Assim sendo, de modo a respeitar a exigência de transparência, as informações transmitidas pelo profissional devem permitir a um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e sensato, compreender que, em função das variações da taxa de câmbio e a evolução da paridade entre a moeda de conta e a moeda de pagamento podem acarretar consequências desfavoráveis para si. Por outro lado, deverá também compreender o risco real a que se expõe, durante toda a vigência do contrato, caso haja uma desvalorização significativa da moeda em que recebe os seus rendimentos relativamente à moeda de conta.

Virando-se para a sexta e sétima questões, o Tribunal volta a focar-se no princípio de efetividade. Contudo, aqui o ponto de discussão prende-se com a compatibilidade desse princípio com a pendência do ónus da prova do caráter claro e compreensível sob o consumidor. Nesse sentido, e como ponto introdutório, o TJUE afirma que a efetividade dos direitos conferidos pela Diretiva 93/13 não poderia ser consolidada se o consumidor estivesse obrigado a provar um facto negativo, ou seja, que o profissional não lhe forneceu todas as informações necessárias para satisfazer a exigência decorrente do art. 4.º-2 da Diretiva. Nesse seguimento, conclui que a obrigação do profissional de demonstrar o cumprimento das suas obrigações pré-contratuais e contratuais deve igualmente abranger a prova relativa à comunicação da informação contida em documentos relativos as técnicas de venda, particularmente quando a informação aí constante se mostre relevante para garantir a clareza e compreensão das cláusulas contratuais inseridas nos contratos em causa. Ademais, já que o profissional controla (ou deve controlar) os meios pelos quais os seus produtos são distribuídos, deverá também dispor de elementos de prova relativos ao facto de ter procedido a um correto cumprimento das obrigações pré-contratuais e contratuais a que está adstrito.

Chegado à oitava e última questão, o TJUE começa por recordar a sua jurisprudência[2], segundo a qual, nos contratos de mútuo em divisa estrangeira, cabe ao juiz nacional apreciar o possível incumprimento da exigência de boa-fé e, num segundo momento, a existência de um eventual desequilíbrio significativo, nos termos do art. 3.º da Diretiva 93/13. Relativamente à obrigação de boa-fé, importa ter em conta, nomeadamente, a força das posições de negociação das partes e a possibilidade de o consumidor ter sido de alguma forma incentivado a aceitar as cláusulas em causa. Assim, de modo a verificar se as cláusulas em causa dão origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, há que ter em conta as circunstâncias de que o profissional podia ter conhecimento no momento da celebração do contrato, tendo em conta a sua experiência no que se refere às variações das taxas de câmbio e aos riscos inerentes a estes contratos.

Tendo isso em atenção, o Tribunal conclui que há que considerar que existe um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes, decorrentes do contrato em causa, em detrimento do consumidor. Para o justificar, afirma que as cláusulas em causa parecem fazer recair sobre o consumidor um risco desproporcionado em relação às prestações recebidas, uma vez que a aplicação das mesmas tem como consequência obrigar o consumidor a suportar o custo da evolução das taxas de câmbio. Assim, e tendo em conta a exigência de transparência decorrente do art. 5.º da Diretiva 93/13, não se pode considerar que o profissional podia razoavelmente esperar que, negociando de forma transparente com o consumidor, este aceitaria as cláusulas na sequência de uma negociação individual. Não obstante, o TJUE reforça que a aplicação desta lógica ao caso concreto cabe, em última instância, ao órgão jurisdicional de reenvio.


[1] Acórdãos de 9 de julho de 2020, Raiffeisen Bank e BRD Groupe Société Générale, C-698/18 e C-699/18, EU:C:2020:537, n.º 58 e de 16 de julho de 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 e C-259/19, EU:C:2020:578, n.º 84.

[2] Acórdão de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o., C-186/16, EU:C:2017:703, n.º 56.