A Garantia dos Non-Fungible Tokens: realidade ou ficção?

Legislação

Numa realidade em que a tecnologia está cada vez mais presente nas nossas vidas, o diálogo entre o consumidor e o mundo digital tornou-se constante.

Se o consumidor, em contexto offline, já se encontra numa posição de desequilíbrio em relação ao profissional, é facto incontornável que os elementos característicos do ciberespaço (como a falta de contacto físico entre as partes, frequentemente acompanhada da impossibilidade de negociar sobre as condições do contrato a celebrar), adicionam uma camada de complexidade à relação contratual.

Para complicar este cenário, vigora entre nós uma incerteza generalizada sobre a aplicabilidade de determinados diplomas desenhados para o contexto offline às atividades prosseguidas por meios digitais.

Sem prejuízo, ainda que se conceba a aplicação de tais diplomas a atividades levadas a cabo em contexto online, estará sempre presente o risco de desadequação dos elementos legais, já que estes foram geralmente pensados para se aplicarem a situações em que o consumidor tem facilidade de acesso às instalações do operador económico.

Em especial, ocupa-nos, por ora, o quadro legal previsto para as desconformidades entre o bem e o contrato, i.e., as garantias. Concretamente, serão analisados os casos em que poderá haver tal desconformidade entre o bem e o contrato, quando o bem ou conteúdo se trata de um produto artístico digital, nomeadamente um Non-Fungible Token (NFT).

Quanto à definição e enquadramento do que será afinal um NFT, não sendo este o tema que ora nos ocupa, remeto para um outro texto, já publicado no Blog, que poderá ser consultado aqui.

Os NFTs, bem como a informação disponível relativamente à obra e ao artista, estarão, por definição, alojados num link.

Todos os utilizadores da World Wide Web saberão que não é rara a ocasião em que um determinado nome de domínio acaba por direcionar para o vazio, ilustrando apenas uma mensagem de erro informático, tal como melhor se expõe aqui.

Nos casos em que a venda de NFTs é feita entre um consumidor e um profissional, não será esta uma verdadeira situação de desconformidade do bem com o contrato, nos termos do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril?

O Decreto-Lei n.º 67/2003 define, como âmbito de aplicação, os contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores. Assumindo o critério subjetivo do âmbito de aplicação como dado adquirido, respondo afirmativamente à questão colocada.

Sem prejuízo, o Artigo 1.º-B do diploma, nomeadamente na sua alínea f), define “garantia legal” como sendo o compromisso assumido pelo profissional em relação à conformidade de um bem de consumo com o contrato.

Neste contexto, sucede que a alínea b) do mesmo artigo define “bem de consumo” como sendo um bem corpóreo.

Ora, sabemos que um bem digital não será corpóreo, a menos que o profissional o faça acompanhar da sua versão impressa.

Quererá isto dizer que o diploma sob análise não deverá aplicar-se caso o profissional decida não fazer acompanhar o bem digital de uma versão impressa? Caso se entenda afirmativamente, será justo que em consequência da atitude de querer entregar um extra ao consumidor resulte uma obrigação de garantia que, de outro modo, não se aplicaria?

A meu ver, o diploma não previu a sua aplicação a bens ou conteúdos digitais incorpóreos, pelo simples facto de estes não serem uma realidade tão presente nas nossas vidas, aquando da sua redação – aplicando-se o mesmo raciocínio à Diretiva 1999/44/CE, que foi o “diploma-mãe” do Decreto-Lei sob análise.

Assim, numa interpretação teleológica do diploma, que assume um cunho protecionista do consumidor e que pretende harmonizar o nível de proteção conferido por todos os Estados-Membros, não se compreende como poderão os bens digitais, no contexto atual, receber um tratamento diferente dos restantes bens, especialmente quando tal tratamento é menos protecionista do consumidor.

Deste modo, no período de transição em que os NFTs já estão presentes na vida dos consumidores, mas o processo de transposição da Diretiva (UE) 2019/770 e da Diretiva (UE) 2019/771 ainda não foi concluído, considero que a abordagem mais prudente será assumir a aplicação do regime legal das garantias à venda destes ativos digitais, promovida entre um profissional e um consumidor.

Quando o projeto de Decreto-Lei que transpõe a Diretiva em questão passar a vigorar, algumas das dúvidas ora analisadas serão, na sua essência, esclarecidas.

Caso consideremos os NFTs enquanto conteúdos ou serviços digitais, i.e. “um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital” ou “um serviço que permite a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço”, nos termos do projeto de Decreto-Lei já conhecido pelo público e consultável aqui, o profissional ficará indubitavelmente adstrito ao cumprimento da obrigação de fornecimento de conteúdo.

Esta obrigação consiste, nos termos do projeto de Decreto-Lei, na disponibilização dos conteúdos digitais ou serviços, bem como dos meios necessários para aceder a estes ou os descarregar, incluindo através de uma instalação física ou virtual escolhida por este para o efeito.

As Zonas Livres Tecnológicas e o modelo português de Regulatory Sandbox

Doutrina

Depois de um período de férias, o NOVA Consumer Lab retorna sua atividade com o ânimo renovado para discutir e analisar as novidades relacionadas ao Direito do Consumo. Na ordem do dia, trazemos, então, à tona, breve análise sobre as recém-aprovadas Zonas Livres Tecnológicas, que constituem um grande passo para a promoção de investimento estrangeiro e desenvolvimento nacional.

Atualmente, a vertiginosa velocidade de desenvolvimento de inovação exige que os Estados busquem ativamente compreender os riscos associados a esta realidade enquanto desenvolvem políticas e orientações apropriadas para colher benefícios, e , ao mesmo tempo,protegem seus consumidores. Apesar do empenho realizado, a verdade é que a existência de uma desconexão regulatória entre a realidade e aquilo que o Direito prescreve tem feito com que a sociedade, empresas, o mercado e até mesmo o próprio Estado desenvolvam o que alguns autores passaram a chamar de “incerteza ou medo regulatório”[1].

Nesse contexto, e também como medida de proteção dos consumidores, progressivamente, os operadores de Direito têm assistido à expansão do Regulatory Sandbox[2], como um regime alternativo para o desafio atual de adaptar a regulação deste “novo” mercado às inovações que no mesmo surgem diariamente. Inseridas neste ambiente, em uma dialética regulatória, as empresas podem desfrutar de uma ampla interação com os reguladores para o desenvolvimento controlado dos serviços e produtos oferecidos. Desta maneira, em momento posterior e de forma mais segura, as agências reguladoras poderão escolher “se”, “como” e “quando” conceder autorizações definitivas para o ingresso e atuação real destas empresas no mercado de consumidores.

Em uma iniciativa mais integrativa e abrangente em relação ao conteúdo, o Governo português tem discutido, desde 2020, as bases para o estabelecimento das chamadas “Zonas Livres Tecnológicas” (ZLT). Em termos genéricos, este espaço pretende ser uma estrutura geral e intersetorial para a experimentação de tecnologias inovadoras. Em outros termos, esta seria uma representação correspondente ao conceito do regime de sandbox regulatório.

Inicialmente, por meio da RCM n.º 29/2020[3], Portugal assumiu os seus anseios pela criação de um quadro legal comum “para os testes e experimentação em ambiente real no país de quaisquer novas tecnologias e soluções”, seja qual for a indústria, diferenciando-se assim das experiências de outros países que têm recorrido a este modelo para facilitar a inovação especificamente nas áreas econômicas, de regulação financeira e securitária.

Mais recentemente, o Governo aprovou e publicou no Diário da República, o enquadramento legal para as ZLT, consubstanciado no DL 67/2021[4], de 30 de julho, e onde restou estabelecido o regime e definido o modelo de governação para promoção da inovação de base tecnológica através da criação destas zonas.

Com 4 capítulos e 16 artigos, muitos dos quais concretizados por meio de inúmeras alíneas, a promulgação da normativa vem, apesar de com algum atraso, responder à tendência global de promoção da inovação e aumentar a transferência de conhecimento científico e tecnológico para a economia. Para além disto, Portugal ainda parece enxergar na criação das ZLT a possibilidade de aumentar a atratividade de projetos inovadores e investimento estrangeiro relacionado às tecnologias emergentes para o mercado nacional.

Atenta ao desenvolvimento dos novos stakeholders da economia global, e tentando recuperar o atraso de sua recente desatenção para com o setor ao longo dos últimos anos, em comparação ao restante da União Europeia, Portugal ainda anunciou em 2020 um plano de medidas de apoio às mais de 2.500 startups em Portugal, voltado à superação das consequências da pandemia de  COVID-19. O conjunto de medidas, no valor global superior a 25 milhões de euros, pretende representar, em média, 10 mil euros de apoio potencial para cada startup[5].

Vale aqui lembrar, por exemplo, que,  em larga medida, foi justamente na sequência da exímia criação de um sandbox regulatório pela Autoridade Financeira britânica, em 2015, que surgiu a Revolut, hoje uma das FinTechs mais valiosas da Europa.

Desta forma, apesar de algumas merecidas críticas, não se podem menosprezar os esforços legislativos realizados, uma vez que, inserida em um ambiente harmonizado, e com a já sólida presença das innovation hubs, a implementação das ZLT esteja voltada a mitigar as barreiras regulatórias à entrada em diferentes setores econômicos, reduzindo as incertezas e, sobretudo, potencializando a inovação em Portugal.

Esperamos em breve voltar com mais análises e novidades sobre o tema.


[1] Sobre o tema, há na literatura quem utilize a exata expressão “regulatory uncertainty and regulatory fear” para tratar do tema e de seus riscos. Vide QUAN, Dan (2020) “A few thoughts on regulatory sandboxes”, Technical report, Stanford PACS, Stanford University.

[2] A tradução literal da língua inglesa é, justamente, “caixa de areia”, em referência ao ambiente controlado em que as empresas se desenvolvem progressivamente sob supervisão direta das autoridades.

[3] Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2020, de 21 de abril.

[4] Decreto-Lei n.º 67/2021, de 30 de julho. Pps. 29-37.

[5] Vide “Novas medidas de apoio ao ecossistema de empreendedorismo no valor de 25 milhões de euros. Comunicados da República Portuguesa. 21.abril.2021.

Do #NOFILTER ao #FILTERDROP: o esforço legislativo no combate à distorção digital da beleza

Doutrina

Tem circulado pela internet nos últimos dias a notícia de que fora sancionada no último dia 11, através do Decreto Legislativo 146 (2020-2021), a emenda à Lei de Marketing norueguesa, que “visa ajudar a reduzir a pressão corporal na sociedade devido às pessoas idealizadas na publicidade[1]. Após uma esmagadora votação de 72 votos a favor e 15 contra, a alteração legislativa passa a obrigar os influenciadores digitais a identificar as fotografias que tenham sido retocadas. As redes sociais visadas pela medida vão desde o Instagram, passando pelo Facebook, TikTok, Twitter e Snapchat.

Não é de hoje que o NOVA Consumer Lab tem trabalhado sobre a influência das redes sociais e das tecnologias sobre o comportamento social. Mais do que nunca, as redes sociais deixaram de ser meros instrumentos de compartilhamento de rotina e vida pessoal, com fotos de família, crianças e animais para ceder espaço ao lucro e à comercialização de produtos e serviços. Hoje, a regra é clara: curvas incríveis, padrões inigualáveis e um quase “conto de fadas da beleza”.

Por trás da perfeição dos corpos e lifestyle presentes nas mídias sociais, sob a égide da despretensiosa naturalidade, estão, entretanto, os patrocínios, parcerias, publicidades e, sobretudo, os inúmeros retoques às fotos e vídeos publicados por aqueles que ditam, para além de tendências, o novo ideal de vida e beleza.  Naomi Wolf, autora feminista e ativista dos direitos civis nos EUA, já em 1992 apontava o fato de o mito da beleza estar sempre prescrevendo comportamentos, não aparência[2]. Cada vez mais incomodados com os resultados sociais advindos dessa dita pressão estética, reguladores e legisladores pelo mundo estão a reagir à propaganda da perfeição aparente. Em fevereiro deste ano, logo após uma campanha que circulava dentro das próprias redes sociais (#filterdrop), a Advertising Standards Authority (ASA) – agência reguladora de propagandas do Reino Unido, aprovou uma legislação muito semelhante à norueguesa, e passou a determinar que os influenciadores digitais do país não fizessem mais uso de filtros “enganosos” em campanhas com produtos de beleza nas mídias.

Na França, desde 2017, vigora a determinação de obrigatoriedade da mensagem “photografie retouchée” para fotos que tenham sofrido qualquer tipo de alteração por programas digitais, demonstrando o esforço por tornar a mídia mais responsável em termos de publicidade.

Já na Noruega, a regra visa proibir que os influenciadores compartilhem imagens sem a devida sinalização de retoque e uso de filtros de beleza, os quais foram projetados para melhorar a aparência, incluídos como recursos comuns aos aplicativos de redes sociais atuais. Proposta pelo Ministério da Infância e da Família, a lei integra os esforços públicos de contenção da distorção de imagem no país, devendo ser seguida por todos influenciadores e celebridades que recebam pagamento para criação de anúncios nas redes com uso de técnicas de pré e pós-produção de imagem. O não cumprimento da lei pode implicar não somente em sanções pecuniárias, como também pena de prisão.

Acerca da construção de um ideal de beleza física e da influência das redes sociais sobre o bem-estar, uma pesquisa recente realizada pela Dove, e conduzida pela Edelman Data & Intelligence, com mulheres dos EUA, Reino Unido e Brasil, aponta que 84% das jovens com 13 anos já aplicaram filtro ou realizaram algum tipo de edição em suas fotos. Os dados divulgados pela pesquisa ainda tratam do fato de que mais da metade das mulheres se compara com as fotos publicadas na internet, além de temer publicar fotos de seu corpo em virtude dos padrões atualmente estabelecidos.

Em Portugal, a pesquisa aponta que 2 em cada 3 raparigas tentem mudar ou esconder pelo menos uma parte do corpo antes de publicarem uma fotografia sua, tal como a cara, o cabelo, a pele, a barriga ou o nariz, para removerem “imperfeições” e corresponderem a padrões de beleza irrealistas”.

As técnicas de produção que aprimoram ou alteram uma imagem com fins comerciais não são novidade no mundo da publicidade e exige atenção dos consumidores que, em razão dos retoques realizados, possam vir a ser enganados pelas alegações visuais exageradas ou, até mesmo, impossíveis de atingir. Em Portugal, o tema ainda não tem nenhum tipo de tratamento especial, embora vigore o Código da Publicidade e a Constituição da República Portuguesa estabeleça, no art. 60º, a proibição à publicidade considerada oculta, o que, em nossa visão, pode estar pressuposta em posts relacionados a produtos e serviços de estética, alimentação ou emagrecimento, por exemplo.

No mesmo sentido, a Entidade Reguladora da Saúde, em 2015, após a aprovação do Decreto-Lei n.º 238/20, tornou-se a entidade competente para a fiscalização em matéria de publicidade em saúde. A normativa é mais uma a prescrever a obrigatoriedade de clareza na publicidade, em seu art. 7.º, ainda que não trate especificamente da abordagem relacionada às redes sociais. 

Fato é que padrões de beleza sempre existiram e as características ideais variam ao longo da história. A despeito do esforço legislativo em favor do combate à distorção digital de corpos e da construção de padrões inatingíveis de beleza física, normalmente ocultos sob retoques e adaptações de imagem, é preciso notar que nem sempre o Direito terá as soluções para problemas cujas raízes são de cunho muito mais social, e psíquico, do que legal. Atualmente, até mesmo a mercantilização do movimento “body positive” pode impedir uma autêntica solução da questão que, historicamente, remonta ao uso de espartilhos, pílulas de arsênicos, maquiagens com chumbo e dietas absurdamente restritivas.

Ainda que os instrumentos regulamentares sejam necessários e possamos enxergá-los como meios hábeis a reduzir a pressão sobre a imagem física, é preciso compreender o espectro limitado dessas atuações e recordar que a idealização da beleza é muito mais profunda e complexa do que a utilização de filtros. Não podemos, não queremos e nem devemos nos reduzir a somente legislar o tema, quando é preciso discutir seriamente questões como representação, sexualização e objetificação do corpo como instrumento comercial, atentos ao fato de que redes sociais são mais do que redes de socialização, mas grandes empresas voltadas, sobretudo, ao lucro.


[1] Tradução da Decisão resumida da emenda legislativa à Lei de Marketing, 2009, da Noruega.

[2] WOOLF, N. O Mito da Beleza. Como as Imagens de Beleza são usadas contra as Mulheres. Tradução de Waldéa Barcellos. Rio de Janeiro. Ed. Rocco, 1992


Non-Fungible Tokens (NFT) – o que são estes cripto-ativos? Mais uma bolha?

Doutrina

Para quem tem acompanhado a evolução dos mercados financeiros, commodities e cripto durante 2021, este tem sido um ano cheio de episódios que desafiam conceções básicas que temos como garantidas. Em Janeiro (e depois em Março, embora menos comentado na comunicação social), a saga do r/Wallstreetbets a tentar provocar um short squeeze das ações da GameStop, AMC (entre outros) chocou o mundo quanto à possibilidade de grupos de investidores amadores se conseguirem “coordenar” em redes sociais. Em Fevereiro, após o Elon Musk ter adicionado a hastag #bitcoin na sua bio do Twitter, o anúncio de que a Tesla tinha comprado mais de mil milhões de doláres em Bitcoins e que passaria a aceitar pagamentos feito com esta criptomoeda, provocou mais uma subida vertiginosa do seu valor, quebrando recordes.

Este tipo de notícias atraiu os olhares de muitas pessoas para os mercados de cripto-ativos, procurando replicar as inúmeras histórias de pequenos amadores que viraram milionários – acabando por descobrir os Non-Fungible Tokens (NFT), através de notícias de leilões milionários de arte em NFT, como o que ocorreu com a venda de um NFT representando o popular vídeo do Nyan Cat. Mas afinal, o que são NFT?

Non-Fungible Tokens (NFT) ou em português, “Tokens” (fichas) não fungíveis, são um tipo de cripto-ativo, um token criptográfico, que, como o nome indica, representa algo único, não fungível. Distinguem-se assim da generalidade das tokens já conhecidas do público em geral, como as criptomoedas e cripto-ativos emitidos em ICOs com obrigações de crédito associados (por exemplo). Como estes cripto-ativos estão registados em Blockchain, a sua infungibilidade é assegurada – devido ao carácter descentralizado da Blockchain e do sistema de certificação peer-to-peer, nenhum NFT pode ser duplicado, nem falsificado (na Blockchain) – se alguém quiser um determinado NFT, tem de conseguir que o seu detentor lhe transmita o ativo.

Qual é a utilidade dos NFT? A sua infungibilidade e a forma como podem ser transmitidos utilizando diversas plataformas interoperáveis entre si, permite que estes possam atuar como uma espécie de “propriedade virtual” – as transações de NFT são autenticadas e registadas na Blockchain, permitindo o tracking da detenção de cada ativo singular. Desta forma, NFT podem ser utilizados para funções onde a escassez é necessária, seja para criar itens digitais exclusivos, colecionáveis, itens em jogos criptografados e “arte criptográfica”. 

A ideia de ter itens digitais que podem ser colecionados, que são escassos e alvo de grande cobiça já é antiga – desde que há videojogos online que permitem aos jogadores possuir e trocar itens virtuais, que isto se verifica em parte, com o surgimento de autênticos mercados secundários (geralmente não oficiais), em que certos itens são vendidos por grandes quantias monetárias. A questão é que ao contrário dos NFT, esses items virtuais, mesmo quando são excecionalmente raros, não são “verdadeiramente” únicos e exclusivos – mesmo quando existe apenas um, a empresa que opera o videojogo online, o prestador de serviço nesta relação, tem a capacidade de facilmente criar mais itens iguais – pode “editar” o número existente deste item, copiando o item supostamente único. Além de aumentar a quantidade, as próprias funções e características (incluindo a possibilidade de serem transmitidos entre contas de utilizadores) podem também ser alteradas da mesma forma. Assim, esta suposta ideia de escassez é “artificial”, baseada na relação de confiança entre o operador da plataforma e a comunidade de jogadores. Um simples update pode mudar tudo, sem que os utilizadores o possam impedir – sendo que os Termos de Utilização geralmente permitem isto. Com a utilização da tecnologia Blockchain, estas preocupações (que não impediram o surgimento de um mercado que vale milhões), não se aplicam.

A utilização inicial de NFT foi em jogos de cartas “cripto-colecionáveis”, mas a sua grande popularidade recente deveu-se à sua relação com a Arte, nomeadamente a Arte Digital ou Criptográfica. Vários artistas e personalidades, desde o produtor de música “Deadmau5”, o bilionário Mark Cuban, Justin Roiland da série Rick and Morty, até à atriz Lindsay Lohan, têm emitido e vendido NFT, que vão desde um clip de vídeo do LeBron James num jogo de baskteball, a quadros e desenhos, tweets[1] e músicas. A emissão e venda de NFT foi uma importante fonte de receitas para diversos artistas impedidos de realizar as suas atuações presenciais devido à pandemia da Covid-19. 

É importante referir que quando algum artista vende um NFT de uma música original da sua autoria, o comprador não adquire quaisquer direitos de autor (o “Copyright”) da música em si[2], mas um ativo único, exclusivo, não replicável que apenas “representa” a música[3] – é a autenticidade e exclusividade que atrai os colecionadores. Qualquer pessoa pode ser proprietária de uma cópia da Mona Lisa, mas existe apenas um original autêntico que se encontra no Louvre. 

Em termos de Direito de Consumo Europeu – enquanto a proposta de Regulamento de Mercados de Cripto-ativos (MiCA) (que já abordamos neste Blog) não é aprovada – o contrato realizado para a obtenção de um NFT trata-se de um contrato para o fornecimento de conteúdos digitais, sendo de destacar a aplicação dos seguintes diplomas (assumindo que estamos perante uma relação profissional-consumidor): 

-Diretiva das Cláusulas Contratuais Abusivas (93/6/CEE); 

-Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (2005/29/CE);

-Diretiva dos Direitos dos Consumidores (2011/83/UE);

-Diretiva dos Conteúdos e Serviços Digitais (UE 2019/770)[4];

Quanto à Diretiva de Bens de Consumo (UE) 2019/771, é de destacar que mesmo quando bens de consumo são vendidos acompanhados por um NFT que representa aquele bem físico – o fenómeno da tokenização de certos bens exclusivoscomo ténis da Nike –  esta não será aplicável à transmissão do NFT. Neste contrato misto, o fornecimento do NFT é uma prestação separada da venda do bem, dado que o token não está incorporado ou interligado com o bem físico, segundo as definições do nº 3 e 4 do artigo 2º, e o nº 4 do artigo 3º da Diretiva da Conteúdos Digitais e os nº 5-B e nº 10 do artigo 1º e o nº3 do artigo 3º da Diretiva de Bens de Consumo. 

No entanto, mesmo com aplicação das normas destes diplomas, a melhor forma de proteção dos consumidores neste caso é o seu conhecimento sobre este tipo de ativos e a moderação das suas expetativas – neste momento há muitas pessoas que estão a adquirir estes ativos apenas com o objetivo de aproveitar o potencial especulativo do seu valor. Todas as semanas há vendas que batem recordes e é fácil cair no entusiamo. 

Existem receios fundados que algumas destas vendas podem frustrar seriamente as expectativas dos seus detentores – é possível que exista ou se esteja a formar uma “bolha” e que estes ativos estejam sobrevalorizados – da mesma forma que existem alegações similares para outros tipos de cripto-ativos, e mesmo quanto aos mercados financeiros tradicionais. A possibilidade de uma inflação galopante se abater sobre o dólar também alimenta estes receios.

A verdade é que os NFT representam várias realidades muito diferentes entre si, sendo difícil de falar destes no seu todo. Por um lado, é muito provável que vários estejam sobrevalorizados e que uma bolha rebente – de forma similar à especulação dos colecionadores no mercado de bandas desenhadas nos anos 90 – e ou que continuem a ser bastante procurados, mantendo-se o interesse – de forma semelhante ao mercado de venda de arte, onde os colecionadores continuam bastante participativos em grandes leilões


[1] Dominic Cummings, ex-conselheiro do Primeiro-Ministro do Reino Unido Boris Johnson, ameaçou vender um NFT de documentos cruciais que demonstravam a incompetência e negligência do governo britânico na gestão da pandemia.

[2] Exceto no caso dessa transmissão estiver mesmo incluída nas cláusulas do contrato celebrado com o comprador do cripto-ativo. Neste caso a transmissão dos direitos de autor acontece devido a esta cláusula, não devido à transmissão do cripto-ativo, são prestações diferentes de um contrato misto. 

[3] Geralmente, devido à quantidade de memória exigida, a própria obra de arte digital que o token representa não se encontra armazenada na Blockchain, mas num website, geralmente de terceiros. O token funciona assim como um certificado, um registo de detenção. Devido a isto, surge frequentemente o problema de links mortos (dead links, due to link rot), isto é, o website onde estava alojada a obra foi apagado ou o link foi alterado. 

[4] O problema dos links mortos será particularmente relevante para a questão da conformidade do conteúdo digital com o contrato, de acordo com os artigos 7º e 8º da Diretiva dos Conteúdos e Serviços Digitais.

Incumprimento dos prazos de entrega nas encomendas online

Doutrina

Imaginemos o seguinte cenário: saiu um novo livro da nossa série preferida e queremos lê-lo o mais rapidamente possível. Vamos de imediato à internet e, após várias pesquisas, concluímos que devemos encomendar através da página online da livraria Livros para todos os gostos. Ao lado do livro, aparece a opção: “Disponível para entrega. 2 a 5 dias úteis”.

Passado o 5.º dia útil, contactamos a livraria, que nos informa de que está com problemas com o fornecedor e que não sabe quando poderá proceder à entrega do livro. Remete ainda para um documento disponível no site, designado “Termos e Condições”, que tem uma cláusula 4.ª na qual a empresa se desresponsabiliza pelos prazos indicados nas suas ofertas.

O que fazer?

Deixemos desde já o alerta para a circunstância de o regime legal não ser especialmente protetor do consumidor nestes casos. Tal como não protege, na verdade, os concorrentes daquela livraria. Teríamos certamente optado pela livraria online do lado, que prometia entregar em 6 dias úteis, se soubéssemos que o prazo indicado pela livraria na qual encomendámos o livro não iria ser cumprido.

Comecemos pela parte mais fácil: os chamados “termos e condições”, que não são termos e condições, figuras jurídicas com um sentido próprio e bem diferente deste, mas cláusulas a incluir em contratos, normalmente escondidos nas páginas dos profissionais ou colocados em links pelos quais não se passa ou se passa rapidamente, não estão, em regra, incluídos no contrato, por força da aplicação das normas relativas à inserção das cláusulas contratuais gerais em contratos singulares. Veja-se, em especial, o art. 5.º do DL 446/85. Estando excluídas essas cláusulas do contrato, o profissional não pode invocar que os prazos de entrega são meramente indicativos.

Quanto aos prazos para entrega dos bens, aplica-se o art. 9º-B da Lei de Defesa do Consumidor.

O profissional “deve entregar os bens na data ou dentro do período especificado pelo consumidor” (n.º 1).

Se o profissional não entregar nesse prazo, o consumidor terá ainda, em regra, de dar um prazo adicional ao profissional antes de poder resolver o contrato (n.º 4). Só será possível a resolução imediata no caso de o profissional se recusar a entregar os bens, o prazo for essencial tendo em conta “todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato” ou tiver havido acordo quanto à essencialidade do prazo (n.º 5).

O problema é que a resolução do contrato, imediata ou diferida, não é normalmente a solução pretendida pelo consumidor. No caso que estamos a analisar, o consumidor não quer a destruição dos efeitos do contrato. Aquilo que quer é o livro. E, já agora, quer também uma compensação por não ter recebido o livro.

Se é certo que o consumidor tem direito a indemnização, nos termos gerais, o dano não é facilmente identificável nestas situações. Num sistema que não admite os danos punitivos e é bastante restritivo na atribuição de danos não patrimoniais, compensa a prática de ser agressivo na indicação dos prazos de entrega, sabendo que se pode depois incumprir.

As dificuldades são exatamente as mesmas se aplicarmos o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008), acrescendo o problema da prova dos pressupostos previstos no regime. Na prática, o direito a indemnização é limitado também neste diploma. Restam ao consumidor as opções já aqui (e aqui) referidas no blog do boicote e do buycott: opções de consumo conscientes, privilegiando-se quem cumpre.

Cumprimento da obrigação de fornecimento de conteúdos e serviços digitais

Legislação

Nos termos do seu art. 1.º, a Diretiva (UE) 2019/770 estabelece, entre outras, regras relativas “ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais”, no sentido de cumprimento da obrigação de fornecimento por parte do profissional, e “aos meios de ressarcimento em caso (…) de não fornecimento e as modalidades de exercício dos mencionados meios de ressarcimento”. A obrigação de fornecimento aparece no diploma estruturalmente separada da obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato, outra matéria nele tratada, aliás até com mais profundidade. Neste texto aborda-se apenas a obrigação de fornecimento.

No que respeita ao contrato de compra e venda, o “fornecimento” propriamente dito pode ser enquadrado no conceito de “entrega”, matéria que não é tratada pelo Diretiva (EU) 2019/771. Isto porque vários aspetos do regime da compra e venda já se encontravam abrangidos por outra diretiva (v. arts. 17.º e segs. da Diretiva 2011/83/UE), incluindo um artigo sobre a entrega (art. 18.º).

Aos contratos de fornecimento de suportes materiais que funcionam exclusivamente como meio de disponibilização de conteúdos digitais (por exemplo, CD, DVD, etc.), que são qualificados como contratos de compra e venda de coisa corpórea, aplica-se o art. 18.º da Diretiva 2011/83/UE, em matéria de entrega, o que justifica a não aplicação das regras que, na Diretiva (EU) 2019/770, regulam esta matéria (arts. 5.º e 13.º), como expressamente resulta do seu art. 3.º-3 (v. também consid. 20).

O art. 5.º trata das modalidades e do prazo do cumprimento da obrigação de fornecimento dos conteúdos e serviços digitais, entendida como a obrigação principal que recai sobre o profissional (consid. 41).

O art. 5.º-1 começa por determinar que o profissional tem a obrigação de fornecer os conteúdos ou serviços digitais ao consumidor. O n.º 2 esclarece quando é que se considera cumprida esta obrigação.

Nos termos do art. 5.º-2, considera-se cumprida a obrigação se o consumidor puder utilizar os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato sem estar dependente de qualquer ato do profissional. Podemos imaginar vários casos em que tal sucede:

  • o conteúdo digital é disponibilizado ao consumidor (por exemplo, enviado por e-mail);
  • o consumidor descarrega o conteúdo digital numa página ou aplicação (podendo estas ser do profissional ou de terceiro, nomeadamente uma plataforma digital ou um prestador de serviços de alojamento em nuvem);
  • o consumidor acede ao conteúdo ou serviço digital numa página ou aplicação (podendo também estas ser do profissional ou de terceiro).

No caso de ser acordado, por opção do consumidor, que o conteúdo ou serviço digital ficará disponível para descarregar ou aceder numa página ou aplicação de um terceiro, o profissional cumpre a sua obrigação de fornecimento se colocar o conteúdo ou serviço digital acessível nessa página ou aplicação.

Se o consumidor não tiver optado especificamente por descarregar ou aceder ao conteúdo ou serviço digital junto de um terceiro, à qual é equiparada a situação em que não lhe foi apresentada outra opção em alternativa (v. consid. 41), considera-se cumprida a obrigação apenas quando o conteúdo ou serviço digital é disponibilizado ao consumidor ou este a ele acede. Não basta que o objeto do contrato esteja na página ou plataforma, sendo necessário que o consumidor consiga utilizá-los em conformidade com o contrato.

A Diretiva refere-se a “instalação física ou virtual”, o que parece ir mais além do que as páginas ou plataformas a que aludimos nos parágrafos anteriores. Será uma situação mais rara aquela em que o consumidor acede a conteúdos ou serviços digitais numa instalação física.

Relativamente ao momento do fornecimento, o art. 5.º-1 estabelece que este deve realizar-se, salvo acordo em contrário, “sem demora indevida”. A referência a “após a celebração do contrato”, associada à utilização do conceito indeterminado de “demora indevida” parece-nos impor, na verdade, como regra geral supletiva, o fornecimento imediato do conteúdo ou serviço digital no momento imediatamente seguinte ao da conclusão do contrato. Isto tendo em conta, como se pode ler no consid. 41, “as práticas do mercado e as possibilidades técnicas”, abrindo-se assim um certo “grau de flexibilidade”. Se as partes estipularem um prazo para o fornecimento, é nesse prazo que os conteúdos ou serviços digitais devem ser fornecidos.

A iliteracia financeira enquanto vulnerabilidade dos consumidores

Doutrina

Nas últimas semanas, tem tido destaque o tema da iliteracia financeira explorada como oportunidade de negócio, em termos que podem não ser os mais favoráveis para o consumidor.

A prática de comercialização de cursos sobre a monetarização dos mercados financeiros, à semelhança da comercialização de dicas de investimento, com promessas de um enriquecimento rápido, tem-se vindo a verificar há já algum tempo, afetando em grande escala as camadas mais jovens.

No fundo, um dos elementos-chave destes modelos de negócio está nas fortes técnicas de persuasão empregues na divulgação de cursos ou mesmo dicas de investimento, que levam muitas vezes os jovens a acreditar que, ao pagarem o respetivo preço, terão uma espécie de acesso automático ao estilo de vida luxuoso, despreocupado e livre de responsabilidades que os influenciadores digitais responsáveis pela divulgação dos materiais ilustram nas suas redes.

Por um lado, quanto ao comportamento dos influenciadores digitais em geral, é certo que por vezes a publicidade desenvolvida através das redes sociais desrespeita em larga escala os princípios resultantes do Código da Publicidade.

Neste contexto, cabe relembrar que tais princípios serão de aplicar também no universo digital, devendo assim, a título de exemplo, toda a mensagem publicitária ser devidamente identificada enquanto tal, obrigação que decorre do princípio da identificabilidade.

Por outro lado, no âmbito das estratégias de divulgação utilizadas em sede das plataformas digitais frequentadas por utilizadores de todas as idades, importa mencionar o princípio da veracidade, conforme disposto no art. 10.º do Código da Publicidade, que impõe como regra que a publicidade respeite a verdade, não deformando os factos.

Por outro lado, a propósito da publicidade especificamente feita a cursos, dispõe ainda o Código da Publicidade, no seu art. 22.º, que a mensagem publicitária deve indicar a natureza dos cursos, bem como a expressão “sem reconhecimento oficial” sempre que este não tenha sido atribuído pelas entidades oficiais competentes.

Numa perspetiva de direito criminal, será pertinente referir os crimes de burla, burla qualificada e usura. Nesse sentido, cabe relembrar que, para que determinada conduta seja qualificável enquanto crime, é necessário que o agente cometa um facto típico, ilícito, culposo e punível.

De acordo com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 663/98, de 25 de novembro de 1998, proferido no processo n.º 235/98, e relatado pelo Cons. Sousa e Brito, “a burla, a extorsão e a usura, caracterizam-se por o prejuízo ser causado pela própria vítima através da provocação ou exploração ilícitas pelo agente de um vício da vontade: o erro na burla, a coação na extorsão, a situação de necessidade na usura. (…) São necessárias circunstâncias adicionais que tornam socialmente tão grave a culpa do incumprimento que se torna necessária a intervenção do direito penal.”

Nomeadamente, no que ao crime de burla diz respeito (cf. art 217.º do Código Penal), trata-se de um crime semipúblico, pelo que o procedimento criminal depende de queixa. Ademais, em relação à conduta típica, são três os elementos a considerar: a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo; que tal enriquecimento seja obtido por meio de erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados pelo agente; e que tais factos provocados pelo agente determinem outrem à prática de atos que lhe causem, a si ou a terceiro, um prejuízo patrimonial. No fundo, para que o tipo de crime se preencha, será necessário que haja um nexo de causalidade forte entre o prejuízo patrimonial do ofendido e o enriquecimento do agente.

Por outro lado, provando-se que o agente pratica o crime de burla como modo de vida (não tendo para tal que se dedicar de forma exclusiva à prática do ato em questão, cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 16/06/2015 e relatado por Inácio Monteiro), ou mesmo que o agente, aquando da prática do ilícito, se aproveitou de situação de especial vulnerabilidade da vítima, nomeadamente em razão de idade, poderemos estar em face de um crime de burla qualificada, no âmbito do qual a moldura penal pode ir até aos oito anos. Neste caso, estamos perante um crime público, que como tal poderá ser investigado e submetido a julgamento pelo Ministério Público, mesmo sem ou contra a vontade do ofendido.

Ademais, cabe relembrar que o Código Penal prevê ainda o tipo de crime de usura, no seu art. 226.º, de acordo com o qual é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, quem, com intenção de alcançar um benefício patrimonial, para si ou para outra pessoa, explorando situação de necessidade, anomalia psíquica, incapacidade, inépcia, inexperiência ou fraqueza de carácter do devedor, ou relação de dependência deste, prometa, sob qualquer forma, a seu favor ou a favor de outra pessoa, vantagem pecuniária que for, segundo as circunstancias do caso, manifestamente desproporcionada com a contraprestação. Neste caso, a intervenção do direito de ultima ratio deriva da necessidade de prevenção da exploração económica de um sujeito que se encontra numa situação de especial vulnerabilidade, sendo levado a acreditar pelo agente da prática do crime que será o negócio usurário que o levará a ultrapassar o seu estado de fragilidade.

Em suma, dúvidas não restam quanto ao facto de a iliteracia financeira ser uma questão bastante séria e capaz de influenciar em larga escala as decisões de contratar dos consumidores, especialmente nos casos em que estes não estão munidos de todas as informações necessárias para uma escolha informada.

O Adpocalypse do YouTube e o Recurso ao Patreon como Prática Comercial Desleal

Doutrina

O YouTube é uma plataforma online que permite a publicação e a visualização de conteúdos digitais em formato de vídeo. A plataforma funciona como um intermediário entre o criador de conteúdos e o utilizador, possibilitando-lhe a subscrição gratuita de canais geridos pelos criadores de conteúdos.

Esta plataforma baseia a sua atividade comercial na apresentação de anúncios publicitários antes, durante e após a visualização de qualquer vídeo publicado no seu servidor. Como mecanismo de incentivo à criação de conteúdos, o YouTube instituiu um mecanismo de remuneração aos criadores de conteúdos digitais, baseado num algoritmo que gera um valor baseado no tráfego gerado por esse mesmo conteúdo, utilizando critérios como o número de visualizações, número de minutos visualizados por utilizador individual, número de subscrições do canal, origem geográfica das visualizações, número de cliques em anúncios publicitários, entre outros.

Este sistema de remuneração, associado à grande popularidade da plataforma, permitiu uma verdadeira profissionalização destes criadores de conteúdos digitais, na medida em que muitos obtêm a sua única ou principal fonte de receita através da remuneração auferida pelos seus canais, o que leva, inúmeras vezes, inclusive à constituição de pessoas coletivas e marcas registadas, empregando trabalhadores precisamente para o desenvolvimento destes conteúdos digitais com vista à obtenção de lucro.

Em 2017, no seguimento da publicação, por parte de alguns dos principais criadores, de vídeos cujo conteúdo foi designado controverso, muitos agentes publicitários boicotaram a plataforma, retirando milhões de euros destinados à publicação de anúncios publicitários, naquilo que ficou vulgarmente conhecido como o “Adpocalypse”.

Este fenómeno, com graves consequências nas receitas da plataforma, levou a uma alteração das políticas de remuneração aplicadas pelo YouTube aos criadores de conteúdos, incluindo a implementação de critérios de elegibilidade para a monetização dos conteúdos publicados, o que se traduziu numa total exclusão remuneratória dos canais que não sejam considerados “family-friendly” ou “ad-friendly”, com o objetivo de voltar a atrair os grandes agentes publicitários que cortaram relações comerciais com a plataforma.

Face à elevada ou total perda de rendimento, muitos destes criadores de conteúdos reagiram com a criação e venda de merchandising associado ao seu canal e ainda com o recurso a plataformas externas ao YouTube, como é exemplo o Patreon, que permite a assinatura de uma subscrição mensal paga com acesso exclusivo a ofertas e a conteúdos adicionais publicados por esses mesmos criadores de conteúdos.

Toda esta conjuntura originou a frequente inclusão de mensagens, seja de forma escrita ou no próprio conteúdo dos vídeos, que revelam que a continuidade e subsistência do canal no YouTube não é possível sem o apoio dos utilizadores, sendo depois sugerida ou mesmo expressamente solicitada a assinatura de uma subscrição paga através da plataforma Patreon e/ou a compra do merchandising associado à marca e canal do criador de conteúdos.

Em virtude do caráter profissional destes criadores e canais de YouTube, é necessário analisar o conteúdo destas comunicações comerciais incluídas nos vídeos sob o prisma do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março[1], que estabelece o regime aplicável às práticas comerciais desleais (RPCD) das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço, e cuja alínea g) do seu artigo 12.º determina ser considerada agressiva, em qualquer circunstância, a prática comercial em que se informe explicitamente o consumidor de que a sua recusa em comprar o bem ou contratar a prestação do serviço põe em perigo o emprego ou a subsistência do profissional.

Nestes termos, não sendo desleal a mera referência ou até mesmo o simples incentivo à subscrição do serviço pago na plataforma Patreon, o facto de ser expressamente comunicado aos utilizadores do YouTube que a continuidade e subsistência do canal dependem da subscrição paga na plataforma Patreon ou da compra de merchandising implica, não importa em que circunstâncias, que essa comunicação seja considerada desleal e, consequentemente, que os contratos celebrados nessa sequência sejam anuláveis a pedido do consumidor pelo prazo de um ano, nos termos do artigo 287.º do Código Civil, conforme dispõe o artigo 14.º do RPCD.

Importa ainda referir que, não obstante ser admissível a publicidade a esses produtos, atendendo que um número significativo de canais tem como público alvo utilizadores menores de idade, é também, de acordo com a alínea e) do artigo 12.º, considerada desleal em qualquer circunstância a prática comercial em que se exerça uma exortação direta às crianças no sentido de comprarem ou convencerem os pais ou outros adultos a comprar-lhes os bens ou serviços anunciados, aplicando-se igualmente a estes casos o regime da anulabilidade anteriormente exposto.

As plataformas YouTube e Patreon não poderão, em princípio, ser responsabilizadas, na medida em que o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro[2], na redação vigente, estabelece no seu artigo 16.º, n.º 1, que o prestador intermediário do serviço de armazenagem em servidor[3] só é responsável pela informação que armazena se tiver conhecimento de atividade ou informação cuja ilicitude for manifesta e não retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informação. Acresce que estas obrigações surgem apenas quando a plataforma tem conhecimento da existência da ilicitude e, nos termos do artigo 12.º, estas plataformas não estão sujeitas a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam ou de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito, problemática que já foi discutida neste blog.

Deste modo, verificando-se que a atuação de ambas as plataformas no armazenamento e transmissão dos conteúdos reveste um caráter puramente técnico, automático e de natureza passiva, ou seja, que não assume qualquer interferência no conteúdo, modo de apresentação, disponibilidade e organização dos conteúdos publicados, apenas poderão ser responsabilizados os criadores de conteúdos.

Do ponto de vista contraordenacional, os criadores de conteúdos digitais ficam sujeitos à aplicação de coimas pela prática das referidas infrações que, à data, são puníveis no montante de 250€ a 3740,98€ se o infrator for pessoa singular, e de 3000€ a 44891,81€ se o infrator for pessoa coletiva.

Após a entrada em vigor do novo Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (RJCE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro[4], as mencionadas práticas comerciais desleais passam a constituir contraordenação económica grave nos termos do 88.º do DL, que procede à alteração do artigo 21.º do RPCD, puníveis com coima de 650€ a 1500€ se o infrator for pessoa singular e, se o infrator for pessoa coletiva, punível de acordo com os critérios gerais definidos pela alínea b) do artigo 18.º do RJCE, consoante se trate de micro, pequena, média ou grande empresa, cuja classificação é definida pelo artigo 19.º.

Ora, tendo em conta que a esmagadora maioria dos criadores de conteúdos do YouTube são pessoas singulares ou microempresas[5], sujeitos a coimas máximas de, respetivamente, 1500€ e 3000€, e que o lucro gerado por esses canais pode ascender a várias dezenas de milhares de euros ou, em não raros casos, às centenas de milhar ou mesmo aos milhões de euros por ano, facilmente concluímos que os montantes máximos previstos para estas infrações são manifestamente insuficientes para dissuadir a ocorrência destas práticas comerciais desleais, revelando-se, paradoxalmente, menos eficaz contra os canais que possuem maiores audiências e, consequentemente, um maior potencial para ferir e colocar em causa os interesses económicos e direitos do consumidor.

Deste modo, urge uma alteração aos montantes máximos das coimas previstas pelo RJCE, até porque, conforme já referido neste blog, estes limites não vão ao encontro do previsto na Diretiva (UE) 2019/2161, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de novembro de 2019, que altera, entre outras, a Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais, nomeadamente, que “os Estados-Membros asseguram que [… as] sanções contemplam a possibilidade de aplicar coimas por meio de procedimentos administrativos ou de intentar uma ação judicial para a aplicação de coimas, ou ambas, sendo o montante máximo dessas coimas de, pelo menos, 4% do volume de negócios anual do profissional no(s) Estado(s)-Membro(s) em causa”[6].

 

[1] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 205/2015, de 23 de setembro.

[2] Transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno.

[3] Definido pelo artigo 4.º, n.º 5, como os que prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha independentes da geração da própria informação ou serviço.

[4] Nos termos do seu artigo 183.º, o regime entra em vigor 180 dias após a sua publicação.

[5] Nos termos do artigo 19.º, n.º 1, al. a) do RJCE, as pessoas coletivas são classificadas como microempresa quando empreguem menos de 10 trabalhadores.

[6] Sobre este tema, cf. Eduardo Freitas, “Os Sistemas de Avaliações Online: Proteção do Consumidor nos Mercados de Comércio Eletrónico, in Anuário do NOVA Consumer Lab, Ano 1 – 2019, pp. 187-190.

A responsabilidade das plataformas digitais pela segurança dos consumidores – A propósito do Ac. do STJ, de 10/12/2020

Jurisprudência

Numa realidade em que a pegada digital de cada consumidor se tornou maior do que a sua pegada física, é no reino das plataformas que o consumidor se vê, de forma evidente, mais fragilizado.

Certo é que a corrida entre o direito e as tecnologias está desequilibrada desde o momento da partida. Todavia, há que notar que cada vez mais são feitos esforços para fornecer ao consumidor a rede de proteção que lhe é devida, tanto a nível legislativo, como jurisprudencial.

Por ora, em Portugal, a responsabilidade das plataformas vem regulada pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, que transpôs para o direito interno a Diretiva 2000/31/CE.

Apesar de navegar nas redes sociais ser talvez o hobbie mais generalizado dos consumidores, as plataformas são, em regra, qualificadas enquanto meros prestadores intermediários de serviços, o que resulta na sua generalizada desresponsabilização.

Todavia, apesar de não estarem sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam, ou a uma obrigação de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito, os prestadores intermediários de serviços não estão isentos de deveres, sendo estes, por exemplo, o de informar as autoridades competentes sobre as atividades ilícitas que se desenvolvam por via dos serviços que prestam, o de satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham acordos de armazenagem, o de cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a uma infração, bem como o de fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.

Mas o que são afinal os prestadores intermediários de serviços em rede? De acordo com o disposto no art. 4.º-5 do diploma que regula o comércio eletrónico, serão prestadores intermediários de serviços em rede os que “prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha, independentes da geração da própria informação ou serviço”. Nesta definição cabem então o Facebook, a Booking, o Instagram, o TikTok e muitos outros gigantes que dominam o mercado.

Enquanto entidades dominantes do oligopólio gerado em volta da atenção do consumidor, não estarão estas plataformas em posição de assumir uma maior responsabilidade pela segurança dos seus consumidores? Afinal, apesar de não serem elas as responsáveis pelos conteúdos partilhados, a verdade é que é devido à sua existência que o discurso de ódio tem um palco acessível a qualquer interessado, ou que qualquer um se pode tornar num revendedor de produtos falsificados sem comprometer a sua identidade.

O diploma português que regula o comércio eletrónico prevê três modalidades de serviços em rede: o simples transporte (art.º 13), a armazenagem intermediária (art.º 14) e a armazenagem principal (art.º 15). O véu da responsabilidade é mais denso nas últimas duas modalidades do que na primeira.

De facto, muito se tem escrito sobre os prestadores intermediários de serviços em rede, mas em termos nacionais, foi apenas a 10 de dezembro de 2020 que foi esboçada uma definição jurisprudencial para tal figura ambígua. Assim, e de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/12/2020, no âmbito do Processo n.º 44/18.6YHLSB.L1.S2, que teve como relator Ferreira Lopes, os prestadores intermediários de serviços em rede são, de facto “as pessoas, singulares ou coletivas, que intervindo de forma autónoma, permanente e organizada, criam e disponibilizam os meios técnicos para que um determinado conteúdo circule na internet”.

Neste Acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça veio desresponsabilizar uma sociedade de direito espanhol (a Ré), pelo uso, no seu sítio na internet, dos sinais distintivos de que a Autora é titular, sem as devidas autorizações necessárias para efeitos legais.

Uma vez que a Recorrente se dedica à “criação e desenvolvimento, alojamento, assessoria, gestão e exploração de páginas web, plataformas de formação e páginas de venda online e gestão de cobrança e pagamentos por conta dos seus clientes”, prestando serviços de intermediação, e não sendo responsável pelos conteúdos colocados nos endereços eletrónicos que detém, o Tribunal decidiu que a mesma deve ser classificada enquanto prestadora intermediária de serviços em rede, dado que “os serviços que presta são de ordem meramente técnica, (…) sem qualquer intervenção nos conteúdos da informação ou serviço, que eram da exclusiva responsabilidade do cliente”.

Assim, apesar de ser titular do site a partir do qual foi violado o direito da Autora, o Tribunal deliberou que a mesma não será responsável pelos conteúdos aí disponibilizados, o que só sucederia, à luz do princípio do art. 12.º, se de alguma forma participasse ou tivesse interferência sobre o conteúdo da informação transmitida ou armazenada. Ademais, nos termos do art. 16.º do diploma sob análise, a “Recorrente só seria responsável se soubesse ou devesse ter conhecimento da ilicitude da atividade ou informação, ou que a ilicitude fosse manifesta”, o que, na opinião do Tribunal a quo, não sucedeu.

Desta forma, regista-se mais uma decisão que propugna pela desresponsabilização das plataformas, ainda que neste caso, o alvo da decisão, não tenha sido um consumidor.

Impressiona, contudo, que o Tribunal não tenha analisado, para resolução desta questão, o que já muito foi discutido a nível europeu e, nomeadamente, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

A nível europeu, e conforme descrito supra, vigora a Diretiva 2000/31/CE, que naturalmente consagra o mesmo sistema de desresponsabilização que o diploma português que a transpõe.

Releva, para estes efeitos, o Processo C‑324/09 (L’Oréal v. eBay), que esclarece a definição do conceito de “ter conhecimento”, consagrado no art. 14.º-1 da Diretiva (e no 16.º-1 do Decreto-Lei 7/2004).

No fundo, o TJUE considera que, quando o prestador de serviços em rede, em vez de se limitar a uma prestação neutra, através de um processamento puramente técnico e automático dos dados fornecidos pelos seus clientes, desempenha um papel ativo suscetível de lhe facultar um conhecimento ou um controlo destes dados, não deverá ser considerado enquanto prestador intermediário e beneficiar da isenção de responsabilidade, nos termos previstos na legislação que aborda o comércio eletrónico. Ademais, é suficiente para levantar este véu de irresponsabilidade que tal operador tenha tido conhecimento de factos ou de circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude em causa. Para estes efeitos, o TJUE esclarece que o “conhecimento”, neste caso deve ser interpretado no sentido de que se refere a qualquer situação na qual “o prestador em causa toma conhecimento, por qualquer forma, desses factos ou circunstâncias, abarcando as situações em que o operador de um sítio de comércio eletrónico toma conhecimento da existência de uma atividade ou de uma informação ilegais na sequência de um exame efetuado por sua própria iniciativa, e em que a existência dessa atividade ou dessa informação lhe é notificada”. Neste segundo caso, se é verdade que uma notificação não pode automaticamente retirar o direito à isenção de responsabilidade sob análise, podendo as notificações revelar-se insuficientemente precisas e demonstradas, não é menos certo que constitui, regra geral, um elemento que o juiz nacional deve levar em conta para apreciar, tendo em consideração as informações transmitidas ao operador, a realidade do conhecimento por este dos factos ou das circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude.

Por outro lado, há que referir que o considerando 42 da Diretiva 2000/31/CE esclarece que as situações de exoneração de responsabilidade abrangem exclusivamente os casos em que a atividade da sociedade da informação exercida pelo prestador de serviços reveste carácter “puramente técnico, automático e de natureza passiva”, o que implica que o referido prestador de serviços “não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”.

Neste contexto o TJUE defendeu, no âmbito dos processos apensos C‑236/08 a C‑238/08 (Google France v. Louis Vuitton) que, a fim de verificar se a responsabilidade do prestador de serviços da sociedade de informação poderia ser limitada, “deve examinar‑se se o papel desempenhado pelo referido prestador é neutro, ou seja, se o seu comportamento é puramente técnico, automático e passivo, implicando o desconhecimento ou a falta de controlo dos dados que armazena”.

Sem prejuízo destas conclusões jurisprudenciais, a Comissão Europeia, na sua Comunicação da Comissão sobre a Economia Colaborativa, avança que a isenção de responsabilidade sob análise permanece limitada à prestação de serviços de armazenagem e não se estende a outros serviços ou atividades realizadas pelas plataformas. Tal isenção não exclui, nomeadamente, a responsabilidade decorrente da legislação de proteção de dados pessoais, no que diz respeito às atividades da própria plataforma.

Acresce que o simples facto de uma plataforma também realizar outras atividades – além de fornecer serviços de armazenagem – não significa necessariamente que essa plataforma já não possa contar com a isenção de responsabilidade relativamente aos seus serviços de armazenagem. Em qualquer caso, a forma como as plataformas concebem o seu serviço da sociedade da informação e implementam medidas voluntárias para combater conteúdos ilegais em linha continua a ser, em princípio, uma decisão empresarial e a questão de saber se beneficiam da isenção de responsabilidade intermédia deve ser sempre avaliada caso a caso.

Em termos conclusivos, é possível assumir que tanto a Diretiva 2000/31/CE como o Decreto-Lei 7/2004 estão largamente desatualizados em relação à realidade em que vivemos. Estes instrumentos foram pensados e construídos numa época em que o Tik Tok ainda não dominava os dias de grande maioria dos menores de idade ou em que ter uma página de Facebook ou Instagram não era requisito essencial para construir uma amizade.

Neste contexto, tem grande relevo o Digital Services Act, uma iniciativa recente da Comissão Europeia, já analisada por nós em posts anteriores: aqui, aqui e aqui.

The Game did not Stop

Doutrina

Fevereiro abriu com o que parecia ser uma corrida à prata, que se seguiu ao rally das ações da empresa de jogos GameStop no final de janeiro. Dentro da realidade psicadélica que globalmente se vive, procurando com êxito ainda incerto combater a pandemia de Covid-19, poderia fazer sentido.

O descontrolo que grassa por todo o lado, chegou (de novo) aos mercados financeiros provocando, também ali, uma enorme volatilidade. Tristemente habituados aos gráficos, dos infetados, hospitalizados, mortos e recuperados, já não nos fere a vista uma linha que sobe a pique, sem razão aparente, e rapidamente intuímos que significa que o que estávamos habituados a que fosse, deixou de ser. É temporário, não se sabe é por quanto tempo e com que efeitos.

No final de janeiro assistimos a uma aparente vitória de pequenos investidores sobre grandes fundos, abordada neste blog aqui. A notícia da vertiginosa subida das ações de uma empresa de jogos, a GameStop, originada em dicas e conselhos num fórum online, do Reddit, foi título em várias publicações, principalmente por ter causado uma semana de excecional volatilidade e grandes perdas para os que habitualmente ganhavam, as grandes empresas e os grandes fundos.

Enquanto esse frenesim ocorria, iniciava-se a corrida à prata, diziam uns que impulsionada pelo Reddit, como é noticiado aqui e outros que não, antes pelo contrário, como é noticiado aqui e aqui.

A corrida à prata poderia fazer sentido por várias razões.

A primeira é uma razão clássica, os metais são um refúgio quando os mercados ficam estranhos. Têm existência física pouco perecível e valor intrínseco. A segunda seria a razão agora em curso, a do fenómeno Reddit ou de quem dele se esteja a aproveitar, que consiste em alardear que os grandes fundos podem ser prejudicados se o preço subir, por terem apostado na descida, tratando de diligenciar para que suba. A terceira, mais prosaica, poderia ter a ver com a natureza humana. Depois do jogo e do entretenimento, os metais preciosos e, para os menos abonados, especificamente a prata, é sinal de riqueza. Quem sabe se a escolha da próxima ascensão vertiginosa não poderia ter também algo a ver com os básicos da psicologia humana.

Como tanto do que acontece na Bolsa, faria sentido, aconteceu, mas durou quatro dias, atingindo o pico durante o dia 2 de fevereiro, estando a prata, ao que parece, a voltar a valores anteriores ao sprint.

Quanto à GameStop, já não parece estar a correr nada bem. No gráfico a um ano, percebe-se melhor o fenómeno extraordinário que aconteceu. Em início de fevereiro de 2020, a ação valia 3.95 USD, iniciou uma pequena subida em agosto e fechou o ano de 2020 nos 18.84 USD. Em 20 de janeiro de 2021, iniciou uma subida vertiginosa, atingindo no dia 27 de janeiro, quarta-feira, os 347.5 USD. Baixou na quinta (193,6) e fechou com nova subida acentuada na sexta (325). Esta semana desce a pique, tendo fechado ontem a 90 USD e andando hoje por aí.

O mercado, se for livre, assenta na lei da oferta e da procura. Se a procura aumenta, o preço sobe, se a procura diminui o preço baixa. Havendo equilíbrio, o preço é estável. Aumentando muitíssimo a procura, sem ajustamento da oferta, o preço dispara para valores que podem ser completamente desajustados ao valor real daquilo que é transacionado. Quando acontece nas Bolsas de Valores, chamam-lhe bolha.

Desde há muito que existem Bolsas, mercados em que se comercializam mercadorias, ações e outros ativos financeiros. Desde há muito que existem bolhas, que por vezes assumiram a denominação de manias, como aconteceu com a Tulip Mania, que ocorreu entre novembro de 1636 e maio de 1637, em Amesterdão[1] e que muitos consideram a primeira da história.

Na Bolsa, as bolhas rebentam. O efeito é o de se voltar, com fortes perdas para alguns, a uma situação mais perto da normalidade.

Vamos ver no que isto dá.

Para já, registe-se a situação atual da GameStop – “Power to the players”, no mercado de Nova York. Registe-se, também, que o fenómeno GameStop da semana passada já foi repetido na Malásia, onde pequenos investidores criaram um grupo para apoiar uma empresa fabricante de luvas. Registe-se, ainda, a existência de alertas oficiais para o risco de investimentos em ambiente de grande volatilidade e a qualificação do fenómeno como “insane Ponzi Scheme”.

Os aderentes aos fenómenos de perspetivas de lucro rápido e fácil vão, à medida que o prodígio avança, sendo cada vez mais e cada vez mais inexperientes. A informação vai chegando progressivamente aos menos conhecedores que, convencidos de que podem enriquecer instantaneamente, engrossam a coluna e contribuem decisivamente para a subida. Estão lá e permanecem, quando os conhecedores vão saindo. Quem, na quarta-feira, comprou ações a 340 USD e as vendeu, por exemplo, hoje a meio da manhã, por 90 USD, perdeu 250 USD por ação.

O economista Nouriel Roubini, que ficou conhecido por prever a crise financeira, terá afirmado sobre o tema, numa conferência na última quinta-feira no Porto, que “Parece manipulação e vai acabar em lágrimas”.

Esperemos que, ao contrário do que parece, desta vez não tenha razão.

 

[1] A Holanda ainda hoje tem algo semelhante a uma Bolsa de Flores, o Aalsmeer Flower Auction.