“Çiçeksepeti” Judgement: are online platforms really not liable?

Doutrina, Jurisprudência

In the “Çiçeksepeti” judgement of 15 November 2021, the 3rd Civil Chamber of the Turkish Court of Cassation assessed whether an online marketplace is liable for the defective goods and services supplied or sold by the third party. The Court of Cassation issued a controversial judgement that is subject to criticism.

Çiçeksepeti, is an online marketplace in Turkey that provides delivery services of flowers, gifts and gourmet products. It is an online platform where consumers can order flowers, gourmet products, fruit/ chocolate baskets and souvenirs to be delivered in all cities of Turkey. 

The subject of the lawsuit is mainly the refund that was requested by the consumer from Çiçeksepeti, after the defective goods were delivered. A cigarette was found in the truffle package that the consumer bought through the website of Çiçeksepeti. The 5th Bakırköy Consumer Arbitration Committee accepted the case and made a judgement in favour of the consumer. Thereupon, Çiçeksepeti requested the annulment of the decision due to the absence of hostility, claiming that Çiçeksepeti is an online marketplace and not a seller/supplier.

The 5th Bakırköy Consumer Court, which examined the request, stated that the consumer was shopping on the platform with the impression that Çiçeksepeti was the owner of the goods. The court stated that Çiçeksepeti received a commission from the supplier company and therefore was liable for the services which were provided. It argued that it was also possible for Çiçeksepeti to recourse to the company that supplied the goods after returning the payment to the consumer. Thus, the court denied the request.

Upon this decision, Çiçeksepeti requested an annulment for the benefit of the law from the Turkish Ministry of Justice. In the request, once again it has been claimed that Çiçeksepeti is not a seller or supplier. It is argued that Çiçeksepeti is only acting as an intermediary service provider and that it cannot be held liable for defective goods in accordance with the safe harbour exemption article 9 of the Law No. 6563 on the Regulation of Electronic Commerce (“E-Commerce Law”).

The 3rd Civil Chamber of the Court of Cassation reversed the judgement of the Bakırköy 5th Consumer Court on the grounds that Çiçeksepeti is an online intermediary service provider that provides e-commerce opportunities over the internet and cannot be qualified as a seller on the distance contract concluded by the customer/consumer. Thus, the High Court annulled the judgement.

According to the criticism of Professors Erdem BÜYÜKSAĞİŞ and Defne KAHVECİ, the High Court did not properly apply the relevant legal principles, ignored the state of the technology, and finally reached an outcome that is not in line with the vision and objectives of the lawmaker. The criticisms, which I agree with, are mainly grouped under two headings by the authors. (See: Büyüksağiş, Kahveci /A critical analysis of “Çiçeksepeti” judgement/ Journal of the Court of Cassation (Yargıtay Dergisi) volume: 48, 2/2022, pp. 305-320)

1- “Safe Harbour” Exemption 

Pursuant to Article 9 of the Turkish E-Commerce Law, “Internet service providers neither have the duty to monitor information they transmit or store, nor are they liable for mere conduit or caching. Unless they have knowledge of the infringement or do not take down the infringing content expeditiously after having obtained knowledge, Internet service providers cannot be held liable.” 

Intermediary service providers will not be liable under any circumstances for the content offered and intermediary service providers can only be held liable if they are aware of the violation or do not promptly remove the infringing content after becoming aware of it. With this regulation, which aims to relieve intermediary service providers from liability and are called “safe harbours”, online service providers are exempted from liability in terms of copyright or intellectual property violations, as well as all kinds of torts that occur online. However, the scope of this exemption regime is limited. Recital 42 of the EU E-Commerce Directive nevertheless reduces the scope of application of these safe harbour provisions to only mere technical, automatic and passive platform activities.  

Regarding the E-Commerce Directive, it is necessary to determine the situations in which intermediary service providers can be described as active and passive. The main issue that should be considered when distinguishing an intermediary service provider as active or passive is the role it plays during the conclusion and performance of the contract. According to one of possible interpretations of the Directive, for an online platform to be active it needs to provide the essential services required by the selling process. Passive online platforms let a third-party supplier pack and ship its product directly to the consumer, while active platforms provide assistance to consumers while picking from the seller, and packing and shipping the product to the consumer. 

The Court of Justice of the European Union also recognizes that there is no right to benefit from the “safe harbour” exemption where online platforms play an active role in such a way that they can gain control over the data of buyers and suppliers and affect their behaviour.

In the “Çiçeksepeti” judgement of the Court of Cassation, no distinction was made between active and passive intermediaries. The effect of online marketplaces and digitalization on commercial activities was not fully understood at the time the E-Commerce Law was prepared, therefore it envisaged a general “safe harbour” exemption regime covering all brokerage activities.

However, this should not mean that a law that has not yet been revised in a way that can keep up with the technological development in distance selling should be applied today as it was at that time. By interpreting the provision of article 9 of the E-Commerce Law according to the purpose of article 14 of the EU E-Commerce Directive, it can only be applied to passive online marketplaces. 

When the “Çiçeksepeti” judgement is examined, it will not be difficult to reach the conclusion that Çiçeksepeti is engaged in an active activity. Çiçeksepeti makes agreements with many shipping companies to provide discounts to sellers, and in some cases, undertakes the shipping costs entirely. Suppliers are only allowed to communicate with the buyer/ consumer through Çiçeksepeti, and the buyer/consumer is charged by Çiçeksepeti. Materials such as card notes and cargo bags have the Çiçeksepeti logo/title on them, which can be obtained through a separate application belonging to Çiçeksepeti, and can be used for packaging and shipping of the goods.

If these opportunities provided to suppliers when they use the Çiçeksepeti platform are evaluated as a whole, it is clear that Çiçeksepeti plays an active role in the relationship between the consumer and the producer/supplier and it is not passive. Therefore it should fall outside the scope of the “safe harbour” regulation in Article 9 of the E-Commerce Law.

2- Liability as Seller of Online Marketplaces

Signing and concluding the contracts with both suppliers and customers, the online marketplace may combine elements of agency, brokerage, commission, consignment, and shipment. This leads to the question of whether an online marketplace may be held liable, along with the supplier, for the damage caused by defective goods sold on the platform. The answer depends on whether the online marketplace can be classified as a seller in its relationship to a particular customer.

According to the article 3, paragraph 1-i of the Turkish Consumer Protection Law No. 6502, “Natural or legal persons, including public legal entities, who offer goods to the consumer for commercial or professional purposes or act on behalf of the supplier” are considered sellers. Not only natural or legal persons offering goods to the consumer, but also those acting on behalf of these persons or giving the impression that it is the seller are defined as sellers.

Although the definition of the seller in the Turkish Consumer Law is included in the Çiçeksepeti judgement, Çiçeksepeti is not considered within its scope. The Court of Cassation should also have considered whether the platform was acting on behalf of or giving the impression that it is a seller.

Moreover, it can be easily seen that Çiçeksepeti played a more active role in the marketing process. Even if Çiçeksepeti has no direct control over third-party suppliers, Çiçeksepeti gives the impression that it is the owner of the goods. The customers cannot directly contact the seller/ suppliers, and sellers ship their products with the cards written “Çiçeksepeti” and not with their own company name. Moreover, consumers make the payment directly to Çiçeksepeti and it does not let the suppliers ship the products directly to the consumers. It has made agreements with shipping companies for this purpose. These can be accepted as Çiçeksepeti is giving the impression that it is the seller. However, the High Court did not examine this issue in its judgement.

Contratos à distância no direito turco

Doutrina

A Lei de Proteção do Consumidor n.º 6502 (a seguir TCPL), que é a lei básica sobre o direito do consumo na Turquia, foi publicada no Jornal Oficial n.º 28835, datado de 28 de novembro de 2013. A Lei dos Contratos à Distância (a seguir LCA) entrou em vigor com o Jornal Oficial n.º 29188, datado de 27 de novembro de 2014.

Os aspetos gerais dos contratos à distância são regulados no artigo 48 da TCPL. Nos termos do artigo 48/1 do TCPL e do artigo 4/1(e) da LCA, os contratos à distância são definidos como “os contratos celebrados mediante a utilização de ferramentas de comunicação à distância entre as partes até ao momento da celebração do contrato, inclusive, no âmbito de um sistema criado para a comercialização remota de bens ou serviços, sem a presença física simultânea do vendedor ou fornecedor e do consumidor”.

Os contratos que são celebrados através da internet, via telefone ou fax constituem exemplos de contratos à distância. Em proporção direta com a crescente utilização da Internet, o fluxo de compras também começou a intensificar-se no ambiente virtual. Os consumidores que fazem compras na Internet, consciente ou inconscientemente, celebram um contrato à distância e estão sujeitos às normas da lei relativa aos contratos à distância. Os contratos celebrados através de um website são geralmente celebrados sob a forma de contratos-tipo que não permitem ao consumidor negociar o seu clausulado e contêm condições gerais preparadas pelo vendedor/fornecedor. Por conseguinte, o consumidor não interfere com o conteúdo do contrato. Por isso, é extremamente importante informar os consumidores sobre os “termos e condições” aplicáveis antes da celebração do contrato.

Em termos de contratos à distância, existem dois métodos de proteção do consumidor na legislação turca, em linha com a legislação da UE: obrigação de informar o consumidor e  direito de arrependimento.

1.Obrigação de informar o consumidor

No Direito do Consumo turco, o vendedor/fornecedor deve informar o consumidor sobre a natureza dos bens e serviços, a identidade do vendedor/fornecedor, o preço total do bem ou serviço, incluindo todos os impostos, os métodos de pagamento, entrega e execução, a duração do contrato, os termos da denúncia dos contratos celebrados por tempo indeterminado, e a eventual prorrogação automática do contratos.

  • Informação sobre a natureza dos bens e serviços

A lei turca estabelece que o consumidor deve ser informado sobre as características essenciais dos bens e serviços nos contratos à distância. A informação deve ser feita através do mesmo instrumento de comunicação que é utilizado para a comercialização dos bens ou serviços. Esta obrigação está incluída  no artigo 5/a da LCA.

  • Informação sobre a identidade do vendedor/fornecedor

Outra obrigação de informação regulada no artigo 5º da LCA impõe a indicação do nome ou título do vendedor ou fornecedor, o endereço completo, o número de telefone e informações de contacto. Além disso, se uma pessoa agir em nome ou por conta do vendedor ou fornecedor, esta obrigação inclui também a identidade e o endereço dessa pessoa.

  •  Informar o consumidor sobre as taxas e despesas em que vai ou pode vir a incorrer no futuro

Na lei turca, o vendedor/fornecedor deve cumprir a sua obrigação de informar o consumidor sobre os custos adicionais e que, se o consumidor exercer o seu direito de arrependimento, os custos de devolução serão seus. Caso contrário, não poderá reclamar esses custos ao consumidor. Esta norma corresponde a norma pararela prevista no direito europeu.

  • Informação sobre que direitos o consumidor tem e como exercer esses direitos

De acordo com a lei turca, o vendedor não é obrigado a informar o consumidor sobre os seus direitos no caso de desconformidade dos bens.

De acordo com as diretivas europeias, o consumidor também deve ser informado sobre a disponibilidade do apoio ao cliente e as oportunidades de garantia comercial oferecidas pela empresa, dependendo da situação. Deve igualmente ser informado sobre a duração do contrato, os termos da denúncia do contrato em contratos celebrados por tempo indeterminado ou que se prorroguem automaticamente. Estas obrigações de informação não estão incluídas na lei turca.

Prevê-se apenas, de acordo com o artigo 5/I (k) da LCA, que os consumidores devem ser informados de que podem processar as suas queixas e requerer outros pedidos relativos ao litígio junto do Tribunal do Consumidor turco ou do Centro de Arbitragem do Consumidor turco.

Outra obrigação do vendedor/fornecedor passa por assegurar que o consumidor confirma ter obtido as informações preliminares em todos os contratos à distância, independentemente do ambiente em que são celebrados (artigo 7º da LCA). A sanção para a violação desta obrigação é regulada na lei turca como “considerando o contrato como não celebrado”.

2. Direito de arrependimento

O direito de arrependimento, que é outra forma de proteger os consumidores, é regulado em pormenor na lei turca. Embora o vendedor não seja obrigado a informar o consumidor sobre que direitos tem e como exercê-los, prevê-se a obrigação de informar especificamente sobre o direito de arrependimento.

O direito de arrependimento é um direito inovador que permite ao consumidor livrar-se das suas obrigações contratuais sem apresentar qualquer justificação. O consumidor pode exercer o direito de arrependimento no prazo de 14 dias.

No entanto, o consumidor não tem o direito de arrependimento nos contratos relativos aos serviços executados instantaneamente em ambiente eletrónico ou aos bens intangíveis entregues imediatamente ao consumidor. Nos contratos de prestação de outros serviços, se a execução do serviço for iniciada com a aprovação do consumidor, este não pode exercer o direito de arrependimento.

Ao contrário do que sucede na União Europeia, em que se vale a liberdade de forma, na lei turca, a declaração relativa ao exercício do direito deve ser apresentada por escrito ou com armazenamento permanente de dados. O ónus da prova de que o direito de arrependimento foi exercido é atribuído ao consumidor.

Em suma, o direito turco tem grandes semelhanças com o direito do consumidor da União Europeia e transpõe as diretivas da União Europeia para o direito interno. No entanto, algumas das obrigações de informação prévia não foram transpostas para o direito interno.

Turkish consumer law– Legal persons as consumers

Doutrina

The Directive 2011/83/EU on Consumer Rights (Hereinafter the directive) came into force in 2011 after a long drafting period. The Act on Consumer Protection no. 6502 (Hereinafter, TCPA) that came into force in Turkey on 07.11.2013 resembles the Directive on Consumer Rights. The TCPA changed some of the main points of consumer law in Turkey. However, when the Turkish Grand National Assembly was harmonizing the new act with the Directive, even though to the principle of full compliance, they expanded the definition of “consumer”. This blog post summarizes the main difference in this definition and some of its consequences on daily life.

According to the definition provided for in article 2 of the Directive, a consumer is “…any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession”. However, in article 3(k) of TCPA natural or legal persons who act for purposes outside his/her trade, business, craft, or profession are qualified as consumers.[1] For consumers who are natural persons, Turkish consumer law is in line with EU law. However, the striking difference in the definition of “consumer” between the EU consumer law and Turkish consumer law is that while only natural persons are considered as consumers in EU law, legal persons can also be consumers in Turkish consumer law under some circumstances.

This leads to legal persons who do not aim for commercial and business transactions to benefit from consumer rights. In other words, each legal person who obtains goods and services for his/her special/private needs and purposes without seeking profit and commercial purposes is considered a consumer in Turkish law.

In cases where it is difficult for the seller/supplier to determine whether the other party of the contract is a consumer or not, the Turkish Court of Cassation states the nature of the contract should be determined by looking at the conditions at the time of the conclusion of the contract. It also states that the “business associations” (i.e. general partnership, limited partnership, company, cooperatives, etc.) can also be considered as consumers. However, the business association should clearly state to the other party that it is using the good or service for consumption purposes at the time the contract is concluded, or this situation should be clearly understandable by the counterparty.

What happens if a legal person uses the goods or services with a mixed purpose? The Turkish Court of Cassation states that if the goods and services are used for both private and commercial purposes by the legal person, they can not benefit from consumer rights, moreover, they are not considered as consumers. As a matter of fact, the Court of Cassation has stated in one of its decisions[2] that a commercial partnership that purchased a vehicle in its own name and used this vehicle in the business and sometimes in a private manner can not be qualified as a consumer. The private purpose shall be pure without any business purpose and shall be used for non-commercial purposes.

In the light of these explanations, Turkish law departs from the scope of application of the Directive in terms of legal persons. Therefore, although the principle of full compliance is violated at this point, there is a deviation in Turkish consumer law from EU law in favor of the consumer. I consider it as a positive step in consumer law.


[1] See Turkish Consumer Protection Act no. 6502 https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6502.pdf .

[2] The Turkish Court of Cassation, 13.HD, 1815 E., 5112 K.

Campanhas publicitárias de Natal e o abuso da vulnerabilidade infantil

Doutrina

Com a aproximação das festas de fim de ano é também chegado o período das luzes alucinantes, das músicas cativantes, das cores chamativas e da exploração do lúdico infantil. Por consequência, é também chegado o momento das campanhas de Natal voltadas especificamente a estimular o consumo massivo de produtos e serviços, justamente no período em que muitas das famílias assistem em seus lares ao recebimento das tão esperadas bonificações financeiras de fim de ano.

Voltadas a atrair a atenção de todo e qualquer consumidor durante os meses de novembro e dezembro, as campanhas de promoção de vendas de Natal são difundidas de forma ainda mais assertiva e por vias cada vez mais expansivas para atingir um número maior de consumidores. Merece, entretanto, especial atenção a publicidade que, neste período, faz uso de um grande apelo psicológico voltando-se às crianças.

De repente, temos bonecas, carrinhos, computadores portáteis, roupas, sapatos, jogos e um infindável número de produtos a despontarem exponencialmente nas listas infantis para o “Papai Noel”, se revelando, curiosamente, logo a seguir a anúncios publicitários que apontam para a necessidade de compra.

Explorando o uso de ferramentas de captação da atenção por meio de estímulos auditivos e visuais, esta modalidade de publicidade explora o desenvolvimento psicológico e cognitivo das crianças, exigindo-lhes o processamento, para além de experiências sensoriais, das perceções relacionadas ao consumo. Não são apenas luzes a piscar e músicas a tocar para atrair crianças, mas também o acompanhamento do processo de formação da figura “criança-consumidora” que está envolvida neste trabalho publicitário.

De acordo com o trabalho desenvolvido por Mônica Almeida Alves, nomeadamente, Marketing infantil – um estudo sobre a influência da publicidade televisiva nas crianças, ainda em 2011, as crianças ultrapassam quatro fases no crescimento enquanto consumidoras, sendo a primeira relacionada à observação do espaço e conduta de compra normalmente realizada pelos pais. Já a fase a seguir, próxima aos 2 anos, envolve a capacidade de conexão entre publicidade por imagem e produtos expostos fisicamente no mercado. Na terceira fase, já próxima dos 4 anos, por sua vez, as crianças detêm, de forma mais clara, o conhecimento sobre a relação entre publicidade, produto e loja, passando a possuir uma lista de anseios que parte no desejo, mas só é levada a cabo com a aquisição do produto.

Por fim, já inseridas em uma quarta fase, as crianças passam a ser consumidoras, adquirindo diretamente elas próprias, ou já identificando claramente, por meio de pedidos direcionados aos pais, os produtos que poderiam vir a lhes satisfazer os anseios.

Acompanhando este processo de desenvolvimento, as agências publicitárias e empresas percebem o enorme potencial relacionado às crianças, sobretudo se visto sob uma perspetiva futura de que os “pequenos” de hoje, tornar-se-ão “grandes consumidores” dentro de alguns anos. Trata-se de uma fidelização a longo prazo voltada não somente a produtos infantis, mas à captação psicológica de potenciais consumidores.

Mais ainda, como fator agravante para este cenário, ressalta-se o fato de que para além dos meios televisivos, atualmente as crianças possuem como vício os programas emitidos também via streaming, na Internet e nas telas de seus computadores ou ainda de seus smartphones. Vale dizer, cada dia mais, as publicidades voltadas a jovens e crianças assentam-se na exploração do reconhecimento público e na definição da identidade almejada nesta fase da vida.

Ainda que a publicidade voltada aos jovens e crianças tenha elementos identificadores próprios, como o aludido uso de cores, sons e animações, não precisamos mais do que cinco minutos diante de um anúncio para perceber que algumas características comuns a toda a espécie de propaganda se repetem. Este é o caso especialmente notável do denominado “efeito priming”, que se trata de uma ação cerebral de reprocessamento de informações já contidas na memória sobre determinados produtos, marcas ou serviços e decorrente da constante repetição do estímulo publicitário em diferentes formatos e vias, provocando-nos emoções e sentimentos até mesmo nostálgicos.

Ferramentas psicológicas nesse sentido, obviamente, não reguladas em lei, são utilizadas de forma muito mais evidente nas propagandas de final de ano, justamente para estimular a fixação a longo prazo da marca ou produto. É como lembrar das músicas que nossas avós nos cantavam nas noites de Natal, mas desta vez com slogans de uma marca que nos pareçam engraçados ou ainda com o jingle de fim de ano em algum supermercado ou loja de mobiliários que, passados anos, nunca nos sairão da cabeça. E é este mesmo o propósito.

Ocorre, entretanto, que a nível legal, desde 2007, o Parlamento Europeu vem tratando de coordenar os Serviços de Comunicação Social e Audiovisual oferecidos pelos Estados-Membros, como se denota através da Directiva 2007/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007. Mais ainda o Código da Publicidade de Portugal, que vem a estabelecer diferentes tipos de regras relacionadas à publicidade, tem especial secção voltada às restrições ao conteúdo da publicidade com detido cuidado sobre o tema “menores”.

Através de seu Art.14º, o Código determina que a publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica, abstendo-se de explorar suas fragilidades. Deverá ainda a propaganda abster-se de explorar a inexperiência e falta de maturidade típica do grupo destinatário. E, por fim, não poderá ainda explorar a confiança que as crianças e jovens venham a depositar em seus pais ou tutores, denotando, nomeadamente, que fica impedido o uso de ferramentas publicitárias que distorçam a confiança existente entre pais e filhos, na tentativa de persuasão em favor da aquisição de um produto ou serviço.

Indo ainda um pouco mais longe, vemos que o Art. 12°, e) do Regime das Práticas Comerciais Desleais, por sua vez, consagra como prática agressiva em qualquer circunstância “incluir em anúncio publicitário uma exortação directa às crianças no sentido de comprarem ou convencerem os pais ou outros adultos a comprar-lhes os bens ou serviços anunciados”.

Não sugerimos desligar a TV, retirar das crianças os aparelhos telefônicos, nem mesmo impedi-las de viver e associar tudo o que lhes será demonstrado e oferecido durante o processo de desenvolvimento, crescimento e sociabilização. Não! Mas para já, fica reforçada a necessidade de detida atenção na influência que a psicologia publicitária possa ter sobre os menores.

Modalidades afins de jogos de fortuna ou azar – um regime de incerteza

Legislação

Sorteios ou giveaways, concursos publicitários e de conhecimento são algumas das mais conhecidas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, com as quais o consumidor se cruza no seu dia-a-dia, através dos mais variados suportes publicitários.

No fundo, trata-se de “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida”, conforme dispõe o art. 159.º, n.º 1 do Decreto-Lei 422/89, de 2 de dezembro (“Lei do Jogo”).

Assim, de acordo com esta definição, estão sujeitos ao regime das operações sob análise, não apenas os sorteios onde o elemento de sorte é predominante, como aqueles frequentemente organizados por marcas de produtos de cosmética, e publicitados por influenciadoras digitais, mas também todas as demais iniciativas, que atribuem prémios aleatórios de diferentes montantes e características, já que, também nesses casos, estará presente um elemento de sorte no que ao prémio a atribuir diz respeito.

Neste contexto, importa notar que o regime em questão é particularmente restritivo da liberdade dos operadores económicos, já que prevê uma proibição geral da exploração destas modalidades, por parte de entidades com fins lucrativos. Sem prejuízo, estão excecionados desta proibição os concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, bem como os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços.

Acontece que a lei não define expressamente concursos publicitários de promoção de bens ou serviços, o que, na prática, esvazia de sentido útil a proibição referida, uma vez que qualquer ação deste género, levada a cabo por uma empresa com fins lucrativos, terá necessariamente a finalidade de promover bens ou serviços. Assim, bastará ao operador promover a ação num formato de concurso publicitário, para que a proibição mencionada não se lhe aplique.

Não obstante, está legalmente prevista uma barreira adicional, desta vez com um sentido prático inerente. Nomeadamente, por forma a levar a cabo uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, os operadores económicos terão que obter uma autorização por parte da entidade competente, a qual avaliará a conformidade do regulamento da operação com as leis e diretrizes formais e estruturais aplicáveis.

É precisamente neste ponto que o regime aplicável às operações sob análise acaba por levantar mais questões.

Em primeiro lugar, como consequência de uma alteração ao regime em discussão, levada a cabo por meio do Decreto-Lei n.º 98/2018, de 27 de novembro, a entidade competente para autorizar deixou de ser a Secretaria Geral do Ministério da Administração Interna (SGMAI), para passar a ser o presidente da respetiva câmara municipal (quando os jogos estejam circunscritos à área territorial do município), ou o presidente da câmara municipal da situação da residência ou da sede da entidade que procede à exploração da operação (quando não circunscritos à área territorial do município).

Sucede que, apesar de a transferência de competências se ter tornado efetiva a 1 de janeiro de 2021, facto é que muitos dos municípios ainda não regulamentaram as condições em que irão autorizar os regulamentos que lhes sejam apresentados, tarefa que lhes cabe, nos termos da Lei do Jogo.

Assim, o clima de incerteza neste contexto é acentuado, o que poderá levar a situações de incumprimento por parte das empresas (as quais poderão estar sujeitas à coima legalmente aplicável), e consequente desproteção do consumidor, que será alvo de práticas comerciais especialmente atrativas, sem que as mesmas sejam controladas por quem de direito.

Especialmente no contexto televisivo, não são raras as vezes em que o consumidor é alvo de práticas comerciais particularmente intrusivas da sua decisão de contratar, sendo estas, também não raramente, enquadráveis no contexto das práticas comerciais desleais. Um tema já analisado de forma mais aprofundada no blog, e consultável aqui.

Tal como referido no texto para o qual se remeteu, mantemos o entusiasmo enquanto aguardamos a intervenção do Grupo de Trabalho para a Revisão do Regime dos Concursos e Passatempos, conforme disposto no Despacho n.º 1620/2021, de 11 de fevereiro.

De notar que a intervenção deste grupo ambiciona implementar medidas de três ordens: proibir os concursos que recorram a números de telefone com custos acrescidos (os típicos 760 e 761), rever o regime de fiscalização das modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e proibir a utilização de cartões de débito como prémios neste contexto.

Importa notar que apesar de desejada, a atualização deste regime está já atrasada, uma vez que resulta do Despacho sob análise que o Grupo de Trabalho constituído deveria apresentar conclusões capazes de implementar os objetivos propostos até ao dia 15 de abril de 2021.

As falácias e o caminho para o fim do plástico descartável em Portugal

Doutrina

Atenção: 91% do plástico utilizado no mundo não é reciclado. É esta a surpreendente informação, resultado de um estudo, publicada ainda em 2017 na revista científica Science Advances, que tem colocado cada vez mais claramente, não somente na ordem do dia, mas nos objetivos centrais das políticas públicas mundiais, um novo problema: o consumo dos plásticos descartáveis e seu respetivo destino final.

Todos os anos são produzidos cerca de 58 milhões de toneladas de plástico na Europa, 40% dos quais para embalar produtos[1]. Na União Europeia, “80 % a 85 % do lixo marinho é constituído por plástico segundo medições realizadas por meio de contagens nas praias, sendo que os artigos de plástico de utilização única representam 50%”[2]. Só em Portugal, cada pessoa gera 31 quilos de resíduos plásticos por ano, de acordo com a Comissão Europeia.

Nesta senda, em 2018, a União Europeia começou a demonstrar um foco especificamente sobre o problema dos plásticos descartáveis e, desde então, tem trabalhado ativamente com um robusto plano para reduzir sua utilização até 2026.  Por meio da Diretiva (UE) 2019/904, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05 de junho, relativa à redução do impacto de determinados produtos de plástico no ambiente, a ideia é banir este material de diversos objetos de uso quotidiano, dado que podem já ser produzidos exclusivamente a partir de matérias-primas de fontes renováveis.

O problema dos plásticos descartáveis, que assistiu a um admirável crescimento nos últimos dois anos em razão das questões sanitárias associadas à pandemia de COVID-19, teve, entretanto, um contraponto em Portugal com a publicação, em Diário da República, do Decreto-Lei n.º 78/2021 de 24 de setembro, que transpõe parcialmente para a ordem jurídica interna a diretiva europeia acima citada.

O diploma que proíbe a comercialização de plásticos de uso único, como cotonetes, talheres, pratos, palhinhas ou recipientes de poliestireno expandido, deverá ser aplicado a partir do próximo dia 1 de novembro. Para além, ele traz medidas de prevenção e redução do impacto de determinados produtos de plástico no ambiente, mais especificamente nos mares e florestas, voltando-se à promoção de uma economia circular com modelos de negócio, produtos e materiais inovadores e sustentáveis.

O documento vem ainda na mesma toada de outros diplomas nacionais sobre o assunto, como é o caso, sobretudo, do Decreto-Lei 102-D, de 10 de dezembro , que aprova o regime geral da gestão de resíduos, o regime jurídico da deposição de resíduos em aterro e altera o regime da gestão de fluxos específicos de resíduos, transpondo as Diretivas (UE) 2018/849, 2018/850, 2018/851 e 2018/852. Entre seus elementos de maior impacto na vida dos consumidores portugueses, o DL n.º 102-D/2020, de 10 de dezembro ao alterar o  Decreto-Lei n.º 152-D/2017, de 11 de dezembro, veio a reforçar a proibição da “disponibilização gratuita de sacos de caixa, isto é, sacos com ou sem pega, incluindo bolsas e cartuchos, feitos de qualquer material, em qualquer estabelecimento comercial”, regra em vigor desde 01 de julho deste ano.

Fato interessante, entretanto, é que apesar do esforço comunitário  no combate ao plástico descartável, a UE terá de encontrar cada vez mais alternativas circulares e ecológicas para gerir os resíduos de plástico sem escalonar a incineração e deposição de resíduos em aterro, especialmente após a recente proibição da China às importações de resíduos de plástico. Isto porque, de acordo com informações divulgadas pelo próprio Parlamento Europeu, “metade do plástico recolhido para reciclagem é exportado para ser tratado em países fora da UE”.

Mais ainda, é necessário ressaltar que as normativas devem se voltar não somente à redução do consumo de plástico, mas também a evitar o greenwashing, já abordado pelo Nova Consumer Lab, aqui, e a substituição de um produto descartável por outro, igualmente nocivo ao meio ambiente a à biodiversidade.

As alternativas ao uso do plástico descartável vão desde bambu, cana-de-açúcar, amidos, plástico reciclado, algas, alumínio, vidro, papel, cartão, cascas de banana, folhas de palmeira e todo um novo mundo de economia “eco friendly”. Entretanto, de nada resultaria a redução do plástico descartável, se outras matérias-primas, substâncias químicas estiverem a se espalhar pelos oceanos.

A má notícia vem quando um estudo recente, realizado a pedido da BEUC, organização europeia de consumidores, revelou ter encontrado substâncias químicas em louças descartáveis não plásticas, em tigelas descartáveis de fibra vegetal, em cartuchos de papel e louça feitas de folhas de palmeira. A pesquisa, feita em quatro países (Itália, Dinamarca, Espanha e França) demonstra que 53% dos produtos que foram analisados, muitos deles supostamente compostáveis e biodegradáveis, apresentaram produtos químicos tóxicos indesejados, compostos fluorados, que persistem na natureza por anos, além de gerarem efeitos nocivos à saúde. Como se pode imaginar, o cotonete de bambu, lançado na sanita, não é realmente melhor para os mares do que o seu antigo modelo em plástico.

Esta realidade faz-nos entender, justamente, que a mera proibição dos produtos de plásticos de uso único ou a criação de leis de combate aos descartáveis não é um fim em si mesmo. A redução do consumo, a promoção da reutilização e a consciencialização da recolha seletiva é que, de facto, podem ser a chave para o problema ambiental. De acordo com a própria secretária de Estado do Ambiente  em Portugal, Inês Santos Costa, “os produtos alternativos existem, é um facto. Mas o que não podemos é cair no erro de substituir um descartável por outro que até pode ter menos impacto, mas não deixa de ser um descartável”.


[1] Segundo informações disponibilizadas pela Deco-Proteste, em 30 de julho de 2021.

[2] Informações presentes na Diretiva Europeia (UE) 2019/904, contra o plástico descartável.

O Decreto-Lei n.º 70-A/2021 e as regras de garantia de fornecimento de serviços essenciais

Legislação

O DL n.º 70-A/2021 surge com o intuito de alargar o prazo da proibição de suspensão do fornecimento de serviços essenciais, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, e de esclarecer as normas aplicáveis. Procede-se à primeira alteração ao DL n.º 56-B/2021,  garantindo a prossecução dos procedimentos inicialmente considerados para o primeiro semestre de 2021, através do art. 361.º da Lei n.º 75-B/2020, que aprovou o Orçamento de Estado para 2021, nos termos da Lei n.º 18/2020, anteriormente abordadas aqui e aqui, respetivamente.

O Decreto-Lei em apreço traz algumas alterações à redação primitiva do art. 3.º do DL N.º 56-B/2021. Ora, a primeira alteração consiste no aditamento à alínea c) (do serviço de fornecimento) de gases de petróleo liquefeitos canalizados, comumente designados GPL canalizado, que através das redes de distribuição abastecem condomínios, prédios de habitação, entre outros[1].

Por outro lado, nos termos do novo n.º 2, conserva-se, em relação a todos os serviços essenciais previstos no número anterior, a “proibição de suspensão quando motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% ou por infeção pela doença COVID-19”.

É ainda alargada, até 31 de dezembro de 2021, a possibilidade de os consumidores que “se encontrem em situação de desemprego ou com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% face aos rendimentos do mês anterior”, requererem a cessação unilateral de contratos de telecomunicações, sem que se verifique qualquer obrigação de indemnizar o fornecedor, ainda que esteja em vigor o período de fidelização do serviço, oferecendo ao consumidor a possibilidade de se desvincular deste tipo de serviços sem ser colocado numa posição de maior fragilidade económica (n.º 3, al. a)).

Ademais, prevê-se a possibilidade de o consumidor pedir a “suspensão temporária de contratos de telecomunicações, sem penalizações ou cláusulas adicionais, retomando-se os mesmos a 1 de janeiro de 2022 ou em data a acordar entre o fornecedor e o consumidor”, preservando-se, assim, o vínculo contratual e a confiança inter partes (art. 3.º, nº 3, al. b)).

Mantém-se ainda a imposição do dever de os prestadores de serviços idealizarem um plano de pagamentos apropriado aos rendimentos atuais do consumido (n.º 4). Deste modo, o consumidor poderá proceder ao pagamento faseado dos valores em dívida, não sendo colocado numa situação de maior vulnerabilidade económica. O Regulamento n.º 180/2021 permite uma visão mais aprofundada sobre este assunto do plano de pagamentos.

Este plano de pagamentos será implementado por acordo entre as partes (fornecedor e consumidor), persistindo uma questão fulcral: o que acontece nos casos em que esse acordo entre as partes não seja possível? A solução possível para esta questão já foi abordada no nosso blog.

Por fim, temos a alteração mais relevante e que permite superar a dúvida relativa ao âmbito subjetivo de proteção do diploma. A palavra “utente” é substituída pelo vocábulo “consumidor”, pelo que só serão abrangidos por esta lei aqueles que se incluam no conceito de consumidor (art. 2.º-1 da Lei n.º 24/96).

Apesar de promulgado a 4 de agosto de 2021, o presente diploma produz efeitos a 1 de julho de 2021, cobrindo todo o segundo semestre deste ano.


[1] https://www.erse.pt/consumidores-de-energia/combustiveis-e-gpl/gases-de-petroleo-liquefeito-gpl-canalizado/

As Zonas Livres Tecnológicas e o modelo português de Regulatory Sandbox

Doutrina

Depois de um período de férias, o NOVA Consumer Lab retorna sua atividade com o ânimo renovado para discutir e analisar as novidades relacionadas ao Direito do Consumo. Na ordem do dia, trazemos, então, à tona, breve análise sobre as recém-aprovadas Zonas Livres Tecnológicas, que constituem um grande passo para a promoção de investimento estrangeiro e desenvolvimento nacional.

Atualmente, a vertiginosa velocidade de desenvolvimento de inovação exige que os Estados busquem ativamente compreender os riscos associados a esta realidade enquanto desenvolvem políticas e orientações apropriadas para colher benefícios, e , ao mesmo tempo,protegem seus consumidores. Apesar do empenho realizado, a verdade é que a existência de uma desconexão regulatória entre a realidade e aquilo que o Direito prescreve tem feito com que a sociedade, empresas, o mercado e até mesmo o próprio Estado desenvolvam o que alguns autores passaram a chamar de “incerteza ou medo regulatório”[1].

Nesse contexto, e também como medida de proteção dos consumidores, progressivamente, os operadores de Direito têm assistido à expansão do Regulatory Sandbox[2], como um regime alternativo para o desafio atual de adaptar a regulação deste “novo” mercado às inovações que no mesmo surgem diariamente. Inseridas neste ambiente, em uma dialética regulatória, as empresas podem desfrutar de uma ampla interação com os reguladores para o desenvolvimento controlado dos serviços e produtos oferecidos. Desta maneira, em momento posterior e de forma mais segura, as agências reguladoras poderão escolher “se”, “como” e “quando” conceder autorizações definitivas para o ingresso e atuação real destas empresas no mercado de consumidores.

Em uma iniciativa mais integrativa e abrangente em relação ao conteúdo, o Governo português tem discutido, desde 2020, as bases para o estabelecimento das chamadas “Zonas Livres Tecnológicas” (ZLT). Em termos genéricos, este espaço pretende ser uma estrutura geral e intersetorial para a experimentação de tecnologias inovadoras. Em outros termos, esta seria uma representação correspondente ao conceito do regime de sandbox regulatório.

Inicialmente, por meio da RCM n.º 29/2020[3], Portugal assumiu os seus anseios pela criação de um quadro legal comum “para os testes e experimentação em ambiente real no país de quaisquer novas tecnologias e soluções”, seja qual for a indústria, diferenciando-se assim das experiências de outros países que têm recorrido a este modelo para facilitar a inovação especificamente nas áreas econômicas, de regulação financeira e securitária.

Mais recentemente, o Governo aprovou e publicou no Diário da República, o enquadramento legal para as ZLT, consubstanciado no DL 67/2021[4], de 30 de julho, e onde restou estabelecido o regime e definido o modelo de governação para promoção da inovação de base tecnológica através da criação destas zonas.

Com 4 capítulos e 16 artigos, muitos dos quais concretizados por meio de inúmeras alíneas, a promulgação da normativa vem, apesar de com algum atraso, responder à tendência global de promoção da inovação e aumentar a transferência de conhecimento científico e tecnológico para a economia. Para além disto, Portugal ainda parece enxergar na criação das ZLT a possibilidade de aumentar a atratividade de projetos inovadores e investimento estrangeiro relacionado às tecnologias emergentes para o mercado nacional.

Atenta ao desenvolvimento dos novos stakeholders da economia global, e tentando recuperar o atraso de sua recente desatenção para com o setor ao longo dos últimos anos, em comparação ao restante da União Europeia, Portugal ainda anunciou em 2020 um plano de medidas de apoio às mais de 2.500 startups em Portugal, voltado à superação das consequências da pandemia de  COVID-19. O conjunto de medidas, no valor global superior a 25 milhões de euros, pretende representar, em média, 10 mil euros de apoio potencial para cada startup[5].

Vale aqui lembrar, por exemplo, que,  em larga medida, foi justamente na sequência da exímia criação de um sandbox regulatório pela Autoridade Financeira britânica, em 2015, que surgiu a Revolut, hoje uma das FinTechs mais valiosas da Europa.

Desta forma, apesar de algumas merecidas críticas, não se podem menosprezar os esforços legislativos realizados, uma vez que, inserida em um ambiente harmonizado, e com a já sólida presença das innovation hubs, a implementação das ZLT esteja voltada a mitigar as barreiras regulatórias à entrada em diferentes setores econômicos, reduzindo as incertezas e, sobretudo, potencializando a inovação em Portugal.

Esperamos em breve voltar com mais análises e novidades sobre o tema.


[1] Sobre o tema, há na literatura quem utilize a exata expressão “regulatory uncertainty and regulatory fear” para tratar do tema e de seus riscos. Vide QUAN, Dan (2020) “A few thoughts on regulatory sandboxes”, Technical report, Stanford PACS, Stanford University.

[2] A tradução literal da língua inglesa é, justamente, “caixa de areia”, em referência ao ambiente controlado em que as empresas se desenvolvem progressivamente sob supervisão direta das autoridades.

[3] Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2020, de 21 de abril.

[4] Decreto-Lei n.º 67/2021, de 30 de julho. Pps. 29-37.

[5] Vide “Novas medidas de apoio ao ecossistema de empreendedorismo no valor de 25 milhões de euros. Comunicados da República Portuguesa. 21.abril.2021.

Encerramento de estabelecimentos comerciais, garantias, trocas e saldos

Legislação

Na sequência da mais recente prorrogação do estado de emergência em Portugal, o Governo aprovou um conjunto de diplomas que regulam as medidas de combate à pandemia causada pelo vírus Sars-Cov-2.

Estando grande parte dos estabelecimentos comerciais encerrados, tornou-se imperioso agir com vista à proteção dos direitos dos consumidores e dos operadores económicos. Neste sentido, foi publicado o Decreto-Lei n.º 6-E/2021, de 15 de janeiro, prevendo um regime especial para as garantias e para a venda em saldos, cujo conteúdo passaremos a destacar de seguida.

Em primeiro lugar, o diploma estabelece um regime especial para as garantias, alterando provisoriamente o disposto no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril. Assim, quanto aos direitos de reparação, substituição, redução do preço e resolução do contrato, que assistem ao consumidor em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, estabelece-se a prorrogação do prazo para o seu exercício por parte do consumidor.

Há que notar que o prazo definido pelo Decreto-Lei n.º 67/2003 para o exercício dos direitos referidos é ora de dois meses a contar da data de deteção da desconformidade, desde que dentro do prazo de dois anos contados desde a entrega do bem, ora de um ano, desde que dentro do período de cinco anos contados nos mesmos termos, conforme se trate, respetivamente, de um bem móvel ou imóvel. Assim, por efeito do Decreto-Lei n.º 6-E/2021, caso este prazo termine durante o período de suspensão de atividades e encerramento de instalações e estabelecimentos, no âmbito do estado de emergência, ou nos 10 dias posteriores àquele, será prorrogado por 30 dias, contados desde a data de cessação das medidas de suspensão e encerramento.

Ademais, nos casos em que o operador económico atribua ao consumidor o direito a efetuar trocas ou até o direito a solicitar um reembolso mediante devolução dos produtos, o prazo para o exercício de tais direitos ficará também suspenso durante o período de encerramento de instalações e estabelecimentos e suspensão de atividades, no âmbito do estado de emergência.

Por outro lado, o Governo tentou também acautelar as legítimas expectativas dos operadores económicos. Assim, determinou que a venda em saldos que se venha a realizar durante o período de suspensão das atividades e encerramento dos estabelecimentos, também no âmbito do presente estado de emergência, não relevará para efeitos de contabilização do limite máximo temporal previsto legalmente para a venda em saldos, de 124 dias por ano, conforme resulta do art. 10.º-1 do Decreto-Lei n.º 70/2007, de 26 de março. Cumulativamente, o comerciante que pretenda vender em saldos durante tal período, estará dispensado da obrigação de emitir uma declaração à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), conforme previsto no n.º 5 do mesmo artigo.

De notar que esta iniciativa legislativa vem reproduzir algumas das medidas excecionais já aplicadas no âmbito do anterior confinamento, sobre as quais já nos tínhamos pronunciado em posts anteriores, que poderá consultar, respetivamente, aqui quanto aos saldos, e aqui no que às garantias diz respeito, para mais esclarecimentos.

O “Efeito SHEIN” e o consumo Fast-Fashion

Doutrina

Recentemente publicamos em nosso Blog um texto bastante interessante sobre o “efeito Netflix” no consumo, além de outros que, voltados à análise comportamental do consumidor, têm nos conduzido a pesquisas cada vez mais profundas sobre o tema e suas consequências, sobretudo no contexto da pandemia de COVID-19 e dos (re)confinamentos.

Hoje, a análise se debruça sobre o “efeito Shein” no consumo e em como o modelo fast-fashion tem alterado a indústria da moda, em oposição a um consumo consciente e sustentável, e gerado uma explosão de vendas.

Influenciadoras digitais, youtubers, famosas do mundo todo e uma pesada rede de anúncios pulverizados pelas redes sociais tem disparado as vendas da marca chinesa Shein, que se tornou no maior operador de moda do mundo, puramente online, em termos de vendas de produtos de marca própria, de acordo com os dados da Euromonitor citados pela agência Reuters.

Só em setembro deste ano, a app da Shein foi descarregada 10,3 milhões de vezes a nível global, de acordo com os dados da Sensor Tower, também citados pela agência Reuters.

A marca, vagamente criticada pela opacidade de suas informações, uma vez que não apresenta qualquer Código de Ética, Declaração contra escravidão e nem mesmo sustenta bandeiras como a da produção sustentável em favor da natureza e dos animais, não é a única entre as muitas marcas a integrarem o modelo fast-fashion de estímulo ao consumo desenfreado que merecem uma análise em nosso Blog e estão com as vendas em crescimento diário.

Mas afinal, o que é o fast-fashion e por que isso importa? Fast-fashion é o nome em inglês para o modelo de negócios adotado entre marcas da indústria da moda como Zara, H&M, Levis e até mesmo Nike, constantes de inúmeras listas sobre o assunto e baseada sobretudo em 5 pilares: intermediários ocultos, margens de vendas em quantidade, material de origem desconhecida, mão de obra barata e pouquíssima transparência negocial.

Trata-se, sobretudo, de um termo utilizado para designar a tendência desse mercado, disseminado mundialmente a partir dos anos 70, em que os produtos são produzidos de forma a causar a sensação de exclusividade, com foco em consumidores sujeitos a altíssima pressão de compra e que tem por objeto produtos que possam ser descartados em grande velocidade.

Enquanto, por um lado, é preciso se conscientizar que a compra de roupas possa estar tanto a preencher necessidades de cunho emocional, quanto resolver problemas específicos de compra[1], por outro, é preciso atentar às marcas que se destacam em uma das atividades mais poluentes do mundo, em razão da utilização de tinturas de baixa qualidade, insolúveis e produtos à base de metais pesados. A indústria da moda produz 20% das águas residuais do mundo e 10% das emissões globais de carbono. Isso é mais do que todos os voos internacionais e transporte marítimo combinados.

Além disso, apesar dos benefícios que pode trazer ao mercado, como maior rentabilidade, geração de empregos e produtos a custo acessível, é preciso estar ciente de que, por trás dos preços baixos e tamanha diversidade, muitas destas marcas despontam também na utilização do trabalho escravo e infantil pelo mundo, a despender muito mais dinheiro em anúncios do que em garantias e direitos trabalhistas.

Por fim e não menos importante, é preciso notar as lógicas socioeconômicas e culturais que moldam as subjetividades contemporâneas e afetam a mentalidade do consumidor. “Não existe nada mais contagioso do que a psicologia”[2].  Bens duráveis tornam-se cada dia mais descartáveis, utilizados por curto período de tempo. Influenciados por tantos fatores, incluindo anúncios dinâmicos feitos com features automatizadas, as marcas de fast-fashion souberam, sobretudo durante a pandemia, dar visibilidade para peças que estavam tendo alta procura e abusaram da ansiedade do consumidor.

Agora resta-nos convidar o leitor a uma autoanálise, como um chamado à consciência, sobre o quanto estamos sujeitos aos efeitos “Shein”, “Netflix” e tantos outros que o Direito muitas vezes assiste sem, entretanto, conseguir acompanhar. O problema não é consumir, mas é não pensar no consumo!

[1] FRINGS, G.S. (2012). Moda: do conceito ao consumidor (9a ed.). Porto Alegre: Bookman.

[2] GARY, Romain. A vida pela frente (La vie devant soi) (1ª ed.). 2019, E-book – Kindle.