As taxas de juro bancárias estão liberalizadas?

Doutrina

De acordo com o entendimento jurisprudencial dominante[1], as taxas de juro bancárias, seja em relação aos juros remuneratórios, seja no que tange aos juros de mora, podem ser livremente estabelecidas pelas instituições de crédito e sociedades financeiras, pelo que não se encontram sujeitas aos limites ditados pelos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil, aplicáveis ex vi art. 102.º, § 2 do Código Comercial.

Sustenta esta corrente que, por força do n.º 2 do Aviso n.º 3/93, do Banco de Portugal (Aviso n.º 3/93), foram praticamente liberalizadas as taxas de juro no domínio das operações e contratos bancários, representando aquelas, assim, no que respeita à sua formação nominal, o resultado da livre concorrência no mercado financeiro, salvo nos casos em que sejam fixadas por lei que regule, em especial, o crédito bancário, de que é exemplo paradigmático o art. 28.º do Decreto-Lei n.º 133/2009.

Ora, se a quase unanimidade da nossa jurisprudência afirma a inaplicabilidade do disposto pelos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil nos casos em que o concedente do crédito é uma entidade sob a supervisão do Banco de Portugal (com esta exceção), já na doutrina vozes se insurgem contra tal posição. Não é o caso de Jorge Morais Carvalho, que, no seu Manual de Direito de Consumo (p. 422), também apresenta outras referências doutrinais (Carlos Ferreira de Almeida e Maria Cristina Portugal) que defendem a liberalização dos juros bancários.

Carlos Gabriel da Silva Loureiro terá sido o primeiro autor a pugnar pela sujeição dos juros estipulados por instituições bancárias ao regime da usura da lei civil comum, observando que a norma do n.º 2 do Aviso n.º 3/93, enquanto manifestação do poder regulamentar da autoridade reguladora do sistema bancário, foi emitido depois da revogação da norma habilitante, que constava do art. 28.º-1-b) da Lei Orgânica do Banco de Portugal de 1975[2] (revogada, esta, pela LOBP 90). À luz do princípio da legalidade​, nas vertentes de precedência e prevalência da lei (arts. 112.º-7 e 266.º-2 da CRP), pode, “por isso, questionar-se (…) a virtualidade de uma disposição com a referida natureza poder derrogar normas legais de natureza claramente imperativa”, como são os arts. 102.º do Código Comercial e 1146.º do Código Civil[3].

No mesmo sentido, também se pronuncia Manuel Januário da Costa Gomes, que revela sérias dúvidas quanto à idoneidade das “vagas e difusas” normas dos arts. 18.º, 22.º e 23.º-f), da LOBP 90 para conferirem a necessária habilitação à previsão daquela disciplina em matéria de juros. E ainda que se admita a existência de lei prévia, com um grau de pormenorização suficiente, que habilite o Banco de Portugal a emanar aquele Aviso n.º 3/93, acrescenta o mesmo autor que importa «(…) demonstrar – ponto este que exige urna valoração que extravasa o campo estritamente jurídico, entrando no financeiro e até na macroeconomia – que essa “intervenção” é necessária», nos termos do art. 16-1-a) da LOBP 98 (atualmente em vigor), para “garantir os objetivos da política monetária e cambial”.

Por sua vez, Pedro Pais de Vasconcelos enfatiza que a ressalva final da norma do n.º 2 do Aviso n.º 3/93 (“salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal”) “é muito significativa e não tem merecido a devida atenção”. Assinalando a insuficiência dos Avisos do Banco de Portugal para, por si só, concretizarem a derrogação dos limites de taxas de juro estatuídos no Código Civil e no Código Comercial e aditando que, mesmo fundados em lei prévia habilitante, tais Avisos “não dispensariam, sem mais, as taxas TAEG do regime do art. 1146.º do Código Civil” (i.e., os limites gerais e não apenas os limites especiais), este autor nota que “[d]a comparação dos três regimes legais, da LOBP 75, da LOBP 90 e da LOBP 98, resulta com clareza a perda pelo Banco de Portugal da competência para fixar os limites de taxas de juro das operações ativas bancárias. Logo na LOBP 90 deixou de haver qualquer preceito que atribuísse ao Banco Central essa competência, e assim se manteve na LOBP 98. E, no entanto, os Avisos emitidos pelo Banco de Portugal em que regeu sobre taxas de juro TAEG continuam a referir como normas habilitantes o art. 17.º da LOBP 98, além do art. 28.º do Decreto-Lei n.º 133/09, de 2 de junho (que rege atualmente o crédito ao consumo)”.

A propósito do regime especial sobre a usura no crédito ao consumo que, em termos inovadores, foi consagrado no art. 28.º do DL 133/2009, alerta, de resto, o mesmo autor que este preceito, “se interpretado como único limite de taxas de juro e de usura, permite que as taxas de juro cresçam exponencialmente [um acréscimo, em cada trimestre, de 25% da taxa média do trimestre anterior para aquele específico tipo de operação, ou de 50% da taxa média da globalidade do contrato de crédito ao consumo celebrado no trimestre anterior] sem limite” temporal. Donde, considerando que “a ratio juris imanente ao regime jurídico do crédito ao consumo é de ordem pública de proteção do consumidor, não é de proteção do seu financiador”, na perspetiva do autor, não é defensável (…) o abandono dos consumidores a taxas de juro como aquelas que são permitidas pela sua limitação apenas ao regime do art. 28º do DL 133/09 com dispensa [da aplicação] dos limites dos arts. 559.º e 559.º-A do Código Civil e do art. 102.º do Código Comercial” a “(…) taxas das operações bancárias (…) objetivamente mercantis, porque assim o são as operações de banco, segundo o art. 362.º do Código Comercial” – em sentido objetivo (v., também, art. 2.º-1.ª parte do Código Comercial) – e de acordo com os arts. 2.º-2.ª parte e 13.º do Código Comercial – em sentido subjetivo.

Por último e em idêntico sentido da aplicação dos limites legais do Código Civil e do Código Comercial às taxas de juro bancárias, Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, em artigo publicado na Revista de Direito Comercial e em recente webinar organizado pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, realça a elasticidade da redação do art. 559.º-A do Código Civil (aditado pelo Decreto-Lei n.º 262/83) quanto ao âmbito de aplicação do disposto no art. 1146.º do Código Civil – “[é] aplicável o disposto no artigo 1146.º a toda a estipulação de juros ou quaisquer outras vantagens em negócios ou atos de concessão, outorga, renovação, desconto ou prorrogação do prazo de pagamento de um crédito e em outros análogos” –, extensível a todas as obrigações que se traduzam em formas de remuneração de capital mutuado. Por conseguinte, advoga, nenhum sentido faria estabelecer um “duplo regime” em que “a lei criava quase sem brechas (ver o art. 559.º-A) um regime protetor do creditado, e afastava-o depois na esmagadora maioria dos casos em que é concedido crédito, através dos seus concedentes profissionais (…)”, que “(…) têm uma capacidade muitíssimo maior do que os que não (…) para o obter [o crédito] mais barato, e para avaliarem melhor o risco – e a consistência das garantias, se elas forem exigidas.”

Socorrendo-se ao argumento histórico da hermenêutica jurídica, exalta o último autor referido que o regime do Código Civil deriva daqueloutro (de fixação das taxas de juro dos empréstimos feitos por particulares) consagrado no Decreto 21730, de 14 de outubro de 1932, mas com uma destrinça não despicienda: “enquanto no regime anterior se excecionavam os juros bancários [art. 10.º], o Código Civil não consagrou exceção alguma, sendo assim evidente a intenção [de] os submeter ao regime geral.”

Projetando a sua posição no regime do art. 28.º do DL 133/2009, Pestana de Vasconcelos, depois de acentuar que a norma que determina a redução automática da TAEG, prevista do art. 28.º, n.º 6, daquele diploma legal, “(…) não constitui uma regra excecional relativamente ao art. 1146.º, permitindo a fixação de taxas de juro superiores” e que os comandos normativos ora em confronto visam “(…) regular figuras diferentes, calculadas de forma diversa: num caso uma taxa de juro, noutra uma forma de expor percentualmente o conjunto de custos associados ao crédito, no qual se inclui, também, a taxa de juro”, assevera que a aplicação do art. 1146.º do Código Civil importa, então, “a realização de três operações diversas:

(i) Em primeiro lugar, verificar se a taxa de juro nominal está dentro dos limites do art. 1146.º, e, quando não esteja, proceder à redução aos máximos legais (art. 1146.º, n.º 4). Desde logo, por força da aplicação deste limite, o valor em excesso que tenha sido pago terá que ser restituído, uma vez que se trata de um caso de nulidade parcial (art. 289.º, n.º 1).

(ii) De seguida, integrar na fórmula de cálculo da TAEG a taxa de juro nominal apurada, traduzi-la no montante de juros, e fixar o seu valor.

(iii) Por fim, aplicar os limites definidos para a TAEG (e já não para a taxa nominal, sublinhe-se novamente) ao valor apurado. Ultrapassados esses máximos, que assentam (…) nas taxas médias para a generalidade, ou determinados, contratos de crédito ao consumo, poderá proceder-se à redução”.

Pela nossa parte, embora entendamos que a inexistência de previsão legislativa, mormente no Decreto-Lei n.º 58/2013 (diploma fundamental na regulação dos juros bancários), que determine expressamente a inaplicabilidade dos limites de taxas de juro estatuídos nos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil e 102.º do Código Comercial às operações bancárias ativas abona a favor da corrente doutrinal aqui desenvolvida, a fim de se dissiparem as divergências persistentes, seria aconselhável uma intervenção legislativa que viesse consagrar expressis verbis uma das soluções em confronto.


[1] V., neste sentido, só desde 2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.02.2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19.06.2012, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.03.2014, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11.05.2017, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.11.2017, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11.04.2018, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.05.2020.

[2] O art. 28.º-1-b) da LOBP 75 rezava nos seguintes termos: “Com vista à orientação e contrôle das instituições de crédito, compete ao Banco [de Portugal], nomeadamente: (…) b) Fixar o regime das taxas de juro, comissões e quaisquer outras formas de remuneração para as operações efetuadas pelas instituições de crédito ou por quaisquer outras entidades que atuem nos mercados monetário e financeiro (…)”.  

[3] Na LOBP 90, o preceito correspondente ao art. 28.º-1-b) da LOBP 75 encontrava-se plasmado no art. 22.º-1-a) e já não permitia a fixação administrativa das taxas de juro: “Para orientar e fiscalizar os mercados monetário, financeiro e cambial, cabe ao Banco [de Portugal]: a) Regular o funcionamento desses mercados, adotando providências genéricas ou intervindo, sempre que necessário, para garantir o cumprimento dos objetivos da política económica, em particular no que se refere ao comportamento das taxas de juro e de câmbio (…)”.

Segurança geral dos produtos e créditos ao consumo

Legislação

O legislador europeu tem estado bastante ativo nos últimos dois anos em matérias relacionadas com o direito do consumo.

Ontem, a Comissão Europeia apresentou mais duas iniciativas legislativas com grande relevância nesta área. Segundo se pode ler na nota de imprensa emitida, os dois novos diplomas, ainda em fase de proposta, visam reforçar os direitos dos consumidores, em especial tendo em conta os desafios da digitalização e da pandemia de COVID-19. Se reforçam ou não é outra questão, que certamente irá ser objeto de discussão, aqui e em muitas outras sedes.

Em primeiro lugar, temos uma Proposta de Regulamento relativo à segurança geral dos produtos.

Nota-se mais uma vez neste diploma a tendência recente da União Europeia em legislar por via de Regulamento, tentando uniformizar as regras a nível europeu. Esta tendência já foi identificada e discutida aqui no blog, num texto de Paula Ribeiro Alves.

Propõe-se a revogação de duas diretivas, passando as respetivas matérias a ser tratadas num único diploma. São elas a Diretiva 87/357/CEE, do Conselho, de 25 de Junho de 1987, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos que, não possuindo a aparência do que são, comprometem a saúde ou a segurança dos consumidores (imitações perigosas), e a Diretiva 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Dezembro, relativa à segurança geral dos produtos. A primeira foi transposta em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 150/90, enquanto a segunda foi transposta pelo Decreto-Lei n.º 69/2005, de 17 de março (alterado pelos Decretos Regulamentares n.os 57/2007, de 27 de abril, e 38/2012, de 10 de abril, e pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro).

A proposta contém várias normas inovadoras, que visam regular melhor todo o processo relativo aos produtos perigosos.

Gostaria, no entanto, de realçar o art. 35.º da Proposta, que vem acrescentar direitos subjetivos aos consumidores, além dos previstos na Diretiva 2019/771 (venda de bens de consumo), em caso de recall (definido como qualquer medida destinada a obter a devolução de um produto que já tenha sido colocado à disposição do consumidor). O operador económico responsável pelo recall deve oferecer ao consumidor um serviço rápido, eficaz e sem custos, que tem de permitir, no mínimo, a reparação do produto, a substituição do produto por outro de igual valor e qualidade ou o reembolso do valor do produto recolhido. A reparação, a eliminação ou a destruição do produto pelo consumidor só é aceitável se puder ser feita de forma fácil e segura. O profissional deve fornecer as instruções necessárias e/ou, em caso de reparação, a substituição gratuita das peças ou as necessárias atualizações de software. A solução também não pode implicar inconvenientes significativos para o consumidor, não devendo este suportar os custos de transporte ou de devolução do produto. No caso de produtos difíceis de transportar, a recolha deve ser feita pelo profissional.

Em segundo lugar, temos uma Proposta de Diretiva sobre créditos ao consumo.

Se vier a ser adotado o diploma, teremos um novo regime do crédito ao consumo, agora designado no plural (“créditos ao consumo”), sendo revogada a Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores, transposta, em Portugal, pelo Decreto-Lei n.º 133/2009.

Trata-se de um regime bastante complexo, pelo que não irei aqui analisá-lo em profundidade neste texto.

Deixo, no entanto, uma nota para uma das principais novidades: a aplicação da generalidade do regime a serviços de crédito de crowdfunding, definidos como serviços prestados por uma plataforma de crowdfunding para facilitar a concessão de crédito ao consumo.

Também é introduzida uma regra sobre ofertas personalizadas emitidas com base em profiling ou outras formas de processamento automatizado de dados pessoais. A prática é permitida, mas o consumidor tem de ser informado (art. 13.º). Se estiver em causa a avaliação da solvabilidade do consumidor, o consumidor tem direito a uma revisão da decisão com intervenção humana (art. 18.º-6).

As sanções em caso de incumprimento das regras também são reforçadas, mantendo-se a tendência recente de definir um patamar mínimo, calculado em função do volume de negócios do profissional, como limite máximo para o valor das contraordenações. Os próximos tempos serão interessantes, prevendo-se uma discussão acesa em tornos destes temas. Cá estaremos para acompanhar o processo.

Tribunal de Justiça e a Diretiva 93/13: Cláusulas Abusivas em Contratos de Mútuo em Divisa Estrangeira

Jurisprudência

No passado mês, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu sobre os processos apensos C-776/19 a C-782/19, que trouxeram novos desenvolvimentos à interpretação da Diretiva 93/13/CEE e ao regime das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, em particular no que toca a contratos de mútuo hipotecário em divisa estrangeira. Em causa estão contratos celebrados com o Banco BNP Paribas Personal Finance, conhecidos como “Helvet Immo”.

Concretamente, os contratos em causa incluíam as seguintes cláusulas: (i) os créditos em questão eram financiados por empréstimos subscritos em francos suíços e esses créditos eram geridos simultaneamente em francos suíços (moeda de conta) e em euros (moeda de pagamento); (ii) quanto às operações cambiais, os pagamentos relativos aos empréstimos em causa só podiam ser efetuados em euros para um reembolso em francos suíços; (iii) as operações cambiais a efetuar estavam enumeradas nos contratos de mútuo em causa nos processos principais, e em caso de incumprimento por parte do mutuário, o mutuante tinha a possibilidade de substituir unilateralmente o franco suíço pelo euro; (iv) uma vez que a amortização depende da evolução da paridade euro/franco suíço, esta seria menos rápida se a operação cambial resultasse numa quantia inferior à data do vencimento em francos suíços, e a eventual parte do capital não amortizada seria inscrita no saldo devedor. Caso contrário, o reembolso do crédito seria mais rápido; (v) se a manutenção do montante dos pagamentos em euros não permitisse regularizar a totalidade do saldo da conta sobre o período residual inicial acrescido de cinco anos, os pagamentos seriam aumentados. Se, no termo do quinto ano de prorrogação, subsistisse um saldo devedor, os pagamentos deviam continuar até ao reembolso integral; (vi) a taxa de juro fixa, inicialmente acordada, era passível de revisão de cinco em cinco anos, segundo uma fórmula predeterminada e, nessa ocasião, o mutuário podia optar pela transição para euros da moeda de conta, escolhendo quer a aplicação de uma nova taxa de juro fixa aumentada quer a aplicação de uma taxa variável.

Neste seguimento, e devido a uma evolução desfavorável das taxas de câmbio, os demandantes tiveram dificuldade em reembolsar o mútuo hipotecário. Por isso, intentaram ações judiciais onde alegaram o caráter abusivo das cláusulas dos contratos em causa, nas quais a BNP Paribas Personal Finance alega a prescrição dos pedidos, de acordo com as normas nacionais aplicáveis.

Por isso, o tribunal de reenvio francês endereçou oito questões ao TJUE. Em primeiro lugar, se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de normas de prescrição para a declaração do caráter abusivo de uma cláusula e para eventuais restituições devidas ao abrigo dessa declaração. Em caso de resposta negativa, ou parcialmente negativa, questiona o TJUE se a Diretiva, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe à aplicação de uma jurisprudência nacional que fixa como início da contagem do prazo de prescrição a data da aceitação da proposta de empréstimo e não a data da ocorrência de dificuldades financeiras sérias. Em segundo lugar, se as cláusulas que preveem que o franco suíço é a moeda de conta e o euro a moeda de reembolso e que, como tal, imputam o risco cambial no mutuário, se incluem no objeto principal do contrato, na aceção do art. 4.º-2 da Diretiva 93/13. Por outro lado, perguntou também se a Diretiva 93/13, lida em conjugação com o princípio da efetividade, se opõe a uma jurisprudência nacional que considera cláusulas como as discutidas nos processos em causa como claras e compreensíveis. Em quarto lugar, se o ónus de prova do caráter claro e compreensível de uma cláusula incumbe ao profissional ou ao consumidor. Caso incumba ao profissional, se a Diretiva 93/13 se opõe a uma jurisprudência nacional que considera que, quando existem documentos relativos a técnicas de venda, que compete aos mutuários provar, por um lado, que foram destinatários das informações contidas nesses documentos e, por outro, que foi o banco que lhes transmitiu tais informações, ou, pelo contrário, a Diretiva exige que estes elementos constituam uma presunção de que as informações contidas nestes documentos foram transmitidas, incluindo verbalmente, aos mutuários, presunção simples que incumbe ao profissional refutar. Por último, se se pode considerar que cláusulas como as presentes nos processos em causa podem levar a um desequilíbrio significativo, dado que, por um lado, o profissional dispõe de meios superiores ao consumidor para antecipar o risco cambial e, por outro, o risco suportado pelo profissional está limitado, ao passo que o suportado pelo consumidor não o está.

Começando pela primeira e segunda questões, o Tribunal clarifica que, no caso em apreço, temos duas situações diferentes. Em primeiro lugar, temos a oposição de um prazo de prescrição a um pedido apresentado por um consumidor relativo ao caráter abusivo de cláusulas contratuais e, em segundo lugar, a oposição desse prazo para efeitos de restituição de quantias indevidamente pagas.

Assim, e no que concerne à primeira situação, o Tribunal concluiu que estes casos não podem estar sujeitos a prazos de prescrição, com base num argumento fundamental: a proteção efetiva dos direitos conferidos ao consumidor pela Diretiva 93/13 implica que o poder de invocar, a qualquer momento, o caráter abusivo de uma cláusula contratual, não pode estar sujeita a prazos de prescrição.

Já no que se refere à segunda situação (invocação do prazo de prescrição no contexto da restituição de quantias indevidamente pagas), o Tribunal optou por uma rota oposta. De facto, e recordando a sua jurisprudência anterior[1], afirmou que a Diretiva 93/13, em particular os arts. 6.º-1 e 7.º-1 não se opõem a uma regulamentação nacional que, embora preveja a imprescritibilidade da ação que vise obter a nulidade da cláusula abusiva, sujeita a ação destinada a invocar os efeitos restitutivos dessa nulidade a um prazo de prescrição. Por isso, a existência de um prazo de prescrição, no que concerne aos pedidos de caráter restitutivo, não é contrária ao princípio da efetividade, desde que a sua aplicação não torne impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela Diretiva.

Neste contexto, importa chamar à atenção para mais três notas feitas pelo Tribunal. Em primeiro lugar, este afirma que prazos de prescrição de três a cinco anos não são incompatíveis com o princípio da efetividade, desde que estabelecidos e conhecidos atempadamente pelo consumidor, permitindo-lhe preparar e recorrer a uma via judicial efetiva a fim de invocar os seus direitos. Em segundo lugar, e no que concerne ao início do prazo de prescrição, o Tribunal afirma que este só será compatível com o princípio da efetividade se o consumidor tiver tido a possibilidade de conhecer os seus direitos antes de esse prazo começar a correr ou de terminar. Por isso, o começo da contagem do prazo de prescrição na data da aceitação da proposta de mútuo não é suscetível de assegurar uma proteção efetiva ao consumidor, já que esse prazo pode expirar antes de o consumidor poder tomar conhecimento do caráter abusivo da cláusula em causa.

Passando à terceira questão, o Tribunal começa por afirmar que, num contrato de mútuo, o mutuante obriga-se, em primeiro lugar, a disponibilizar ao mutuário um determinado montante e este, por sua vez, obriga-se a reembolsar (regra geral com juros) esse montante em datas previamente determinadas. Sendo que as prestações essenciais do contrato se referem a um montante em dinheiro, estas devem fazer referência às moedas de pagamento e reembolso. Por isso, o TJUE conclui que o facto de o reembolso ter de ser feito numa determinada moeda refere-se não a uma modalidade acessória do pagamento, mas sim, em regra, à própria natureza da obrigação, sendo assim um elemento essencial do contrato de mútuo.

Não obstante, conclui igualmente que compete ao tribunal de reenvio apreciar se as cláusulas em causa, que regulam a moeda de reembolso e pretendem imputar o risco no mutuário, dizem respeito à própria natureza da obrigação. Precisa também que a existência de uma cláusula que permita ao mutuário exercer uma opção de conversão em euros não pode significar que as cláusulas relativas ao risco cambial adquirem uma natureza acessória, só por si. Na verdade, e de acordo com o TJUE, o facto de as partes poderem alterar, em certas datas, uma das cláusulas essenciais do contrato permite ao mutuário alterar as condições do seu mútuo, sem que tal tenha incidência direta na apreciação da prestação essencial do contrato.

Passando à quarta e à quinta questões, o Tribunal começa por clarificar que a exigência de transparência deve ser analisada pelo órgão jurisdicional de reenvio, à luz de todos os elementos pertinentes. Em particular, menciona que cabe a este verificar se foram comunicados ao consumidor todos os elementos suscetíveis de terem incidência no alcance do seu compromisso, nomeadamente o custo total do empréstimo. Nessa análise, deverá ter em particular atenção se as cláusulas estão escritas de forma clara e compreensível e a falta – ou presença – de informações consideradas essenciais, tendo em conta a natureza do objeto do contrato. Virando-se para o contrato em causa, o Tribunal conclui que, em contratos de mútuo em divisa estrangeira, é importante a prestação de informação por parte do profissional que vise esclarecer o consumidor relativamente ao funcionamento do mecanismo de câmbio e ao risco que lhe está associado.

Assim sendo, de modo a respeitar a exigência de transparência, as informações transmitidas pelo profissional devem permitir a um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e sensato, compreender que, em função das variações da taxa de câmbio e a evolução da paridade entre a moeda de conta e a moeda de pagamento podem acarretar consequências desfavoráveis para si. Por outro lado, deverá também compreender o risco real a que se expõe, durante toda a vigência do contrato, caso haja uma desvalorização significativa da moeda em que recebe os seus rendimentos relativamente à moeda de conta.

Virando-se para a sexta e sétima questões, o Tribunal volta a focar-se no princípio de efetividade. Contudo, aqui o ponto de discussão prende-se com a compatibilidade desse princípio com a pendência do ónus da prova do caráter claro e compreensível sob o consumidor. Nesse sentido, e como ponto introdutório, o TJUE afirma que a efetividade dos direitos conferidos pela Diretiva 93/13 não poderia ser consolidada se o consumidor estivesse obrigado a provar um facto negativo, ou seja, que o profissional não lhe forneceu todas as informações necessárias para satisfazer a exigência decorrente do art. 4.º-2 da Diretiva. Nesse seguimento, conclui que a obrigação do profissional de demonstrar o cumprimento das suas obrigações pré-contratuais e contratuais deve igualmente abranger a prova relativa à comunicação da informação contida em documentos relativos as técnicas de venda, particularmente quando a informação aí constante se mostre relevante para garantir a clareza e compreensão das cláusulas contratuais inseridas nos contratos em causa. Ademais, já que o profissional controla (ou deve controlar) os meios pelos quais os seus produtos são distribuídos, deverá também dispor de elementos de prova relativos ao facto de ter procedido a um correto cumprimento das obrigações pré-contratuais e contratuais a que está adstrito.

Chegado à oitava e última questão, o TJUE começa por recordar a sua jurisprudência[2], segundo a qual, nos contratos de mútuo em divisa estrangeira, cabe ao juiz nacional apreciar o possível incumprimento da exigência de boa-fé e, num segundo momento, a existência de um eventual desequilíbrio significativo, nos termos do art. 3.º da Diretiva 93/13. Relativamente à obrigação de boa-fé, importa ter em conta, nomeadamente, a força das posições de negociação das partes e a possibilidade de o consumidor ter sido de alguma forma incentivado a aceitar as cláusulas em causa. Assim, de modo a verificar se as cláusulas em causa dão origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, há que ter em conta as circunstâncias de que o profissional podia ter conhecimento no momento da celebração do contrato, tendo em conta a sua experiência no que se refere às variações das taxas de câmbio e aos riscos inerentes a estes contratos.

Tendo isso em atenção, o Tribunal conclui que há que considerar que existe um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes, decorrentes do contrato em causa, em detrimento do consumidor. Para o justificar, afirma que as cláusulas em causa parecem fazer recair sobre o consumidor um risco desproporcionado em relação às prestações recebidas, uma vez que a aplicação das mesmas tem como consequência obrigar o consumidor a suportar o custo da evolução das taxas de câmbio. Assim, e tendo em conta a exigência de transparência decorrente do art. 5.º da Diretiva 93/13, não se pode considerar que o profissional podia razoavelmente esperar que, negociando de forma transparente com o consumidor, este aceitaria as cláusulas na sequência de uma negociação individual. Não obstante, o TJUE reforça que a aplicação desta lógica ao caso concreto cabe, em última instância, ao órgão jurisdicional de reenvio.


[1] Acórdãos de 9 de julho de 2020, Raiffeisen Bank e BRD Groupe Société Générale, C-698/18 e C-699/18, EU:C:2020:537, n.º 58 e de 16 de julho de 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 e C-259/19, EU:C:2020:578, n.º 84.

[2] Acórdão de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o., C-186/16, EU:C:2017:703, n.º 56.

Crédito ao Consumidor e Superendividamento – Aprovação do Projeto de Lei n.º 3515/15

Legislação

Por Fernando Martins, Diretor-Presidente do BRASILCON

Com muita satisfação, o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON informa a aprovação em data de 11/05/2021 do Projeto de Lei nº 3515/15, outrora em trâmite na Câmara dos Deputados e que agora retorna ao Senado Federal sob nova designação (PL 1805/21), considerando algumas emendas aditivas e supressivas.

O escopo de referido projeto, além da necessária atualização ao Código de Defesa do Consumidor, é aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e ao mesmo tempo prevenir e estruturar políticas públicas de tratamento ao superendividamento. Neste aspecto, é o disposto no art. 54-A que cuida em conceituar o superendividamento como a impossibilidade do consumidor, pessoa natural e de boa-fé, em arcar com a totalidade dos débitos, vencidos e vincendos, sem comprometimento do mínimo existencial em plena prejudicialidade ao núcleo familiar.

A iniciativa deste projeto de lei deriva de atuação acadêmica do Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS quando realizou pesquisa empírica em 2004 junto às famílias de Porto Alegre identificando inúmeras pessoas em situação de subconsumo, com sérias restrições ao mercado por órgãos de proteção ao crédito, considerando débitos derivados de empréstimos bancários (e assemelhados) superiores à capacidade de pagamento por conta de acidentes da vida (desemprego, óbito, divórcio etc.). A pesquisa evoluiu em proposta de lei no ano de 2005 em congresso realizado pelo Brasilcon, desencadeando a partir daí inúmeros trabalhos científicos.

Somaram-se à iniciativa pioneira da UFRGS e do Brasilcon, posteriormente, as orientações do Banco Mundial para adoção de normas internas no tratamento ao superendividamento, sem prejuízo da experiência do direito estrangeiro, já que em França a atualização do Code de la Consommation pela Lei Neiertz dispunha sobre modelo de enfrentamento ao tema (em parte recepcionado pelo PL 3515), assim como demais países na experiência quanto à falência civil (bankruptcy).

Anote-se que enquanto o sistema jurídico nacional já dispunha de acolhida propositiva às pessoas jurídicas em estágio pré-falimentar, como na chamada lei de recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), de outro lado, quedava-se em políticas públicas aos consumidores sacrificados pelos aumentos significativos de débitos que impediam a continuidade dos padrões mínimos de subsistência. Nestas condições, o consumidor tornava-se insolvente e aos seus bens e eventuais acervos restava nomeado um administrador. Clara hipótese de incapacidade civil (ou morte civil).

Vale a menção que a ‘sociedade de consumo’, através das publicidades, do comércio eletrônico e da extrema facilitação ao acesso crédito induz padrões comportamentais não compatíveis com a baixa educação financeira do brasileiro, por isso a necessidade de promoção aos consumidores nesta condição humana. Entretanto, diante da pandemia proporcionada pela COVID-19 o superendividamento de famílias sofreu enorme impacto (mais de 30 milhões de superendividados) demonstrando ainda mais a pertinência da vigência de lei que possa resolver pragmaticamente conflitos deste naipe. Sem se descurar da advertência de que a futura legislação está a exigir tanto a boa-fé do consumidor como o adimplemento dos débitos (cultura do pagamento). Não se trata de perdão, ao contrário: adimplemento solidário, com a repactuação das dívidas. Como o PL 3515 (agora 1805) teve origem no Senado para lá retorna, a fim de verificar as modificações introduzidas pelos deputados, as quais, contudo, são pontuais e não desnaturam a estrutura e funcionalidade fixadas desde o início. Um passo verdadeiramente importante, na medida em que se torna concreto: i – o estabelecimento do crédito responsável (caracterizado pelo dever de lealdade nas informações prestadas pelos intermediários); ii – a inserção de prevenção (com vedações publicitárias e de ofertas incompatíveis com a real composição do crédito; avaliação do risco quanto ao empréstimo pelo fornecedor; respeito às condições sociais e de saúde dos consumidores); iii – tratamento promocional aos superendividados (com reunião global, repactuação e escalonamento dos débitos, para tanto, instalando-se câmaras de conciliação nos órgãos administrativos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e permitindo-se mediação e conciliação perante o Poder Judiciário); iv – atribuindo efetividade ao mínimo existencial estabelecido pela legalidade constitucional.

A Importância dos Deveres de Adequação na Atividade de Intermediação de Crédito

Legislação

A alínea c) do n.º 1 do art. 66.º do Decreto-Lei n.º 81-C/2017 estabelece que, “além da observância dos deveres de diligência, lealdade, discrição e respeito consciencioso pelos direitos e interesses dos consumidores, os mutuantes e os intermediários de crédito, quando prestem serviços de consultoria, devem, em especial: avaliar a adequação dos contratos de crédito considerados para efeitos da emissão de recomendações à situação pessoal e financeira, objetivos, necessidades e preferências do consumidor, tendo por base informação atualizada e tendo em conta pressupostos razoáveis sobre os riscos para a situação do consumidor ao longo da vigência do contrato proposto”.

Significa isto que os intermediários de crédito, aquando da prestação de serviços de consultoria, devem cumprir zelosamente o dever de adequação ([1]). O intermediário de crédito tem o dever de realizar um “teste de adequação” adaptado ao perfil do cliente. Para a realização deste teste, deve o intermediário de crédito solicitar ao cliente uma informação detalhada sobre os seus conhecimentos quanto ao crédito que quer contratar. O dever de adequação está ligado ao investimento de confiança que é feito pelo cliente na posição profissional do intermediário de crédito ou na relação contratual que entre ambos foi firmada. Este dever encontra-se bastante desenvolvido no regime da intermediação financeira ([2]).

À semelhança do que acontece no regime do Código dos Valores Mobiliários, o dever de adequação não pode ser concretizado sem antes ser cumprido, por parte do intermediário de crédito, o dever de recolha da informação que respeita ao cliente. Esta recolha de informação poderá ser realizada através de questionários dirigidos aos clientes, de forma a obter uma informação tendo em conta os conhecimentos e experiências destes. Esta informação tem de ser, no mínimo, suficiente para avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos na operação de crédito.

O intermediário de crédito deve apurar detalhadamente a situação financeira do cliente, averiguando se o mesmo tem capacidade patrimonial e a liquidez suficiente para cumprir com o disposto no contrato. O intermediário de crédito deve assim obter todas as informações que ache necessárias para que possa compreender os factos essenciais relacionados com o cliente. Essa recolha de informação passa também pelos dados pessoais do cliente, nomeadamente, a sua idade, o seu estado civil, a sua situação familiar, bem como a situação laboral em que se encontra. Nestes termos, o dever de adequação encontra-se interligado com o dever de conhecimento do cliente (know your client).

Embora o grau de exigência e a extensão do dever de adequação sejam muito superiores no regime de intermediação financeira, do qual decorrem, em virtude dos riscos inerentes aos investimentos, o dever de adequação não deixa de ter de ser rigorosamente cumprido pelos profissionais que exercem as funções de intermediários de crédito.

A alínea p) do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 81-C/2017 dispõe que os serviços de consultoria consistem na “emissão de recomendações dirigidas especificamente a um consumidor sobre uma ou mais operações relativas a contratos de crédito, enquanto atividade separada da concessão de crédito e da atividade de intermediário de crédito”.

No caso de o intermediário de crédito não obter a informação necessária para a avaliação da adequação do serviço ou operação em causa ou se considerar que não é adequado, não pode realizar ou recomendar o referido serviço ou operação ao cliente. Se o fizer, poderá incorrer em responsabilidade civil.

Refira-se que uma das exigências para a concessão de autorização para o exercício da atividade de intermediação de crédito depende da subscrição de um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional. Este contrato de seguro deve, nos termos do n.º 2 do art. 15.º do Decreto-Lei n.º 81-C/2017, abranger os territórios em que se pretende exercer a atividade, cobrir as responsabilidades resultantes de negligência profissional e observar os montantes mínimos, por sinistro e por anuidade, estabelecidos pelo art. 29.º da Diretiva n.º 2014/17/UE.

Como podemos ver, o cumprimento dos deveres de adequação aquando do exercício da atividade de intermediação de crédito assume uma particular relevância.

([1]) Sobre o dever de adequação no regime da intermediação financeira vide André Alfar Rodrigues, Deveres e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, Almedina, 2020, p. 71 a 92.

([2]) O regime do dever de adequação encontra-se previsto nos artigos 314.º e 314.º-A do CVM e nos artigos 54.º e seguintes do Regulamento Delegado 2017/565. O dever de adequação encontra-se previsto no artigo 25.º da Diretiva 2014/65/UE (DMIF II), que, entretanto, foi transposta para o ordenamento jurídico português.

Proteção dos Consumidores e Intermediários de Crédito – Em especial, deveres de lealdade e de conhecimento do cliente

Legislação

A pandemia de COVID-19 trouxe consigo uma crise sem paralelo nas economias mundiais. Face ao sucedido, tem existido um aumento significativo de recurso ao crédito, sendo esta a única solução de muitas famílias para garantirem a sua subsistência e a dos seus negócios. A este propósito, fazemos aqui uma breve ponderação dos deveres dos intermediários de crédito face aos seus clientes.

O intermediário de crédito é um profissional dotado de conhecimentos aprofundados sobre contratos de crédito, pelo que se encontra numa posição de vantagem relativamente aos conhecimentos do consumidor que irá contrair o crédito. O consumidor carece, assim, de uma maior proteção jurídica. Os mecanismos de proteção dos consumidores promovem uma maior confiança nas instituições de crédito e, principalmente, em todo o sistema financeiro.

Em Portugal, o diploma que rege a atividade dos intermediários de crédito é o Decreto-Lei n.º 81-C/2017, de 7 de julho, que procedeu à transposição da Diretiva n.º 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014. No presente regime são fixadas as condições que as pessoas singulares e as pessoas coletivas devem reunir para exercer essa atividade. A lei aplica-se ao crédito ao consumo e ao crédito hipotecário.

Defendo que, à semelhança do Código dos Valores Mobiliários, o regime jurídico dos intermediários de crédito deveria elencar, de forma expressa, os deveres a que estes se encontram adstritos. Os intermediários têm diversos deveres perante os seus clientes. Neste texto, retrato em especial, dois desses deveres: o dever de lealdade e o dever de conhecimento do cliente.

Em primeiro lugar, o dever de lealdade é um dever que se consubstancia na imposição aos intermediários de uma atuação de forma honesta, equitativa e profissional, em função dos principais interesses do cliente. Ou seja, os intermediários de crédito não só têm o dever de orientar a sua conduta em função dos legítimos interesses dos seus clientes, como têm o dever de os informar e alertar para os riscos das suas escolhas.

Resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 81-C/2017, que a atividade dos intermediários de crédito é limitada à “apresentação ou proposta de contratos de crédito a consumidores, na assistência em matérias relacionadas com produtos de crédito ou na celebração de contratos de crédito em representação das instituições mutuantes”. A razão de ser desta limitação prende-se com a tentativa de evitar conflitos de interesses dos clientes e dos próprios intermediários de crédito. Esta proteção é uma concretização do dever de lealdade.

Outro dever que decorre das funções dos intermediários de crédito é o dever de conhecimento do cliente. Este dever tem semelhanças com o disposto no art. 304.º, n.º 3, do Código dos Valores Mobiliários, do qual decorre a exigência do cumprimento do princípio do conhecimento da situação financeira e experiência do cliente (know your customer). O intermediário de crédito tem o dever de recolher, de forma ativa, a informação necessária sobre o cliente de forma a conseguir apurar se o crédito é efetivamente adequado às pretensões deste. O objetivo primordial deste dever é o de favorecer decisões informadas no âmbito dos contratos de crédito.

Este dever não pode ser plenamente concretizado se não existir uma correta transmissão de informação por parte do intermediário de crédito ao cliente, pelo que existe um acrescido dever de prestação de informação. E, aqui, socorremo-nos de novo do critério adotado pelo art. 7.º do Código dos Valores Mobiliários, na medida em que a informação transmitida deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita. Recai sobre o intermediário de crédito o dever de explicitar os riscos associados à operação de crédito.

Desta forma, é possível verificar a importância que revestem os deveres a que os intermediários de crédito se encontram sujeitos. No entanto, critica-se a decisão do legislador em não incluir de forma expressa a consagração do dever de conhecimento do cliente no Decreto-Lei n.º 81-C/2017.

Decreto-Lei n.º 107/2020 – Alteração às medidas excecionais de proteção dos créditos

Legislação

No dia 31 de dezembro de 2020 foi publicado o Decreto-Lei n.º 107/2020, que altera as medidas excecionais de proteção dos créditos das famílias, empresas, instituições particulares de solidariedade social e demais entidades da economia social, no âmbito da pandemia da doença COVID-19.

Antes de prosseguir com a análise do referido diploma, cumpre fazer um breve enquadramento de alguns conceitos e questões relevantes no contexto da moratória.

Em primeiro lugar, é de referir que a moratória consiste na prorrogação concedida pelo credor ao devedor, ou seja, é o adiamento de um prazo, geralmente em relação ao vencimento de uma dívida. Este instrumento foi implementado pelo Decreto-Lei n.º10-J/2020, de 26 de março, com o intuito de colmatar as consequências gravosas a nível económico provocadas pela COVID-19.

Inicialmente, a moratória pública foi aprovada por um período de vigência entre o final de março e o dia 30 de setembro de 2020, prevendo a proibição da revogação das linhas de crédito contratadas, a prorrogação ou suspensão dos créditos até ao fim desse período, garantindo a continuidade do financiamento às famílias e empresas, e prevenindo eventuais incumprimentos resultantes da redução da atividade económica, conforme consagrado no art. 4.º do Decreto-Lei n.º 10-J/2020. Além disso, o diploma instituiu o regime das garantias pessoais do Estado para acautelar situações de emergência económica nacional causadas por circunstâncias excecionais e temporárias, de acordo com o art. 11.º do Decreto-Lei n.º 10-J/2020. A par destas medidas, foi facilitada, provisoriamente, quando comprovados determinados pressupostos, a concessão de garantias por parte de sociedade de garantia mútua (art. 13.º).

Em segundo lugar, importa verificar a que contratos de crédito se aplica a moratória pública. Enumeramos os seguintes (art. 3.º do Decreto-Lei n.º 10-J/2020):

 

  • Operações de crédito e contratos de locação financeira ou operacional concedidas por instituições de crédito, sociedades financeiras de crédito, sociedades de investimento, sociedades de locação financeira, sociedades de factoring e sociedades de garantia mútua, bem como por sucursais de instituições de crédito e de instituições financeiras a operar em Portugal.
  • Contratos de crédito celebrados com empresas, empresários em nome individual, instituições particulares de solidariedade social, associações sem fins lucrativos e outras entidades da economia social.
  • Contratos de crédito hipotecário e contratos de locação financeira de imóveis destinados à habitação celebrados com consumidores.
  • Contratos de crédito aos consumidores, nos termos do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho, com finalidade educação, incluindo para formação académica e profissional.

 

Para as situações não abrangidas pela moratória pública, dispomos da moratória privada apresentada pela Associação Portuguesa de Bancos, que se prolonga até 31 de março de 2021 para o crédito hipotecário e até 30 de junho de 2021 para o crédito ao consumo.

O Decreto-Lei n.º 107/2020 vem introduzir um alargamento do prazo de suspensão das prestações dos contratos de crédito compreendidos pelo regime da moratória, findando o prazo a 30 de setembro de 2021. Por outro lado, o prazo para adesão à moratória foi prorrogado até ao dia 31 de março de 2021. No dia 2 de dezembro de 2020, devido ao impacto da segunda vaga da pandemia, a Autoridade Bancária Europeia julgou necessário reativar este instrumento, permitindo novas adesões até ao dia 31 de março de 2021 e determinando um período de moratória de até nove meses a contar da data dessa adesão.

Este diploma tem, assim, como objetivo a conformação do quadro legislativo nacional ao enquadramento prudencial europeu, mantendo as condições e características do regime da moratória em vigor para as novas adesões, com as adaptações inerentes à reativação da medida.

Por fim, é fulcral colocar esta questão: o que acontece aos juros enquanto a moratória se encontra em vigor?

Se o devedor optar por não pagar o capital, nem os juros, os juros não cobrados acrescem ao capital em dívida. Quando a moratória terminar, as prestações devidas são recalculadas com base no novo capital em dívida e no novo prazo de empréstimo, ou seja, os bancos contabilizam os juros decorridos durante o período de suspensão do crédito e adicionam-nos ao capital em dívida, o que significa que, apesar de ficarem algum tempo sem receber o reembolso dos créditos concedidos, no final do processo, os bancos irão obter um ganho extra.

Se o devedor optar por pagar os juros durante a moratória, quando esta terminar, as prestações que irá pagar serão recalculadas com base no capital em dívida quando foi pedida a moratória e no novo prazo do empréstimo.

Publication alert: Dziubak is a Fundamentally Wrong Decision

Jurisprudência

To protect consumers against unfair terms, Article 6(1) Unfair Contract Terms Directive (UCTD) makes unfair terms inapplicable. For example: the contract includes an unfair penalty clause for early termination? The consumer does not have to pay anything for early termination. Kásler and Káslerné Rábai carved an exception to this rule: national judges can substitute unfair terms when not doing so would have excessively negative consequences for the consumer.

In Dziubak, the Court of Justice of the European Union (hereinafter, “the Court”) was asked to develop this exception further. In a recent publication in the European Review of Contract Law, I explain that the Court – with all due respect – got it fundamentally wrong. This blogpost summarizes the main mistakes in this decision.

What is ultimately at stake in Dziubak is nothing less than the level of protection enjoyed by consumers under EU law and the institutional autonomy of Member States. The Court restricted both legal values with surprisingly poor reasoning. Two of the questions asked by the national judge deserve particular attention. First, to what extent Article 6(1) allows the judge to change “the form of the legal relationship”. Second, whether one could rely on “national provisions not of supplementary law but of a general nature”.

In essence, the answers to these two questions are fundamentally wrong because they: 1) misquote both the directive and a relevant precedent; 2) rely on party autonomy in an asymmetric relation; 3) fail to consider basic EU law principles such as sincere cooperation and effectiveness, but also the institutional autonomy that directives grant to the Member States; 4) finally, the Court ignores the pertinent submission of the professional about the content of national law. Let us consider these points in turn.

1) The Court misquotes the UCTD in holding that the only provisions of national law that can be presumed to be fair are those that “have been subject to a specific assessment by the legislature”. Actually, the relevant provision and recital of the UCTD mention the “provisions or principles of international conventions” as well as the “provisions of the Member States which directly or indirectly determine the terms of consumer contracts”. Do you have a specific assessment by the legislature of a principle of international conventions or of provisions that indirectly determine the terms of contracts? Not necessarily, if at all.

Moreover, the Court cites Dunai to hold that the specific term under consideration in Dziubak belongs to the main subject matter of the contract. The problem is that Andriciuc had explained exactly why this is not the case! Long story short, the Court quoted the wrong paragraph of Andriciuc (43 instead of 40) in past decisions. This error led to an obvious mistake in Dziubak.

2) EU consumer law is premised on the existence of an imbalance in the relationship between consumers and professionals. The asymmetrical character of the relationship justifies suspicion over the fairness of the exchange. It is thus perplexing that both the Advocate General and the Court show preoccupation for an “intervention capable of altering the balance of interests sought by the parties and excessively encroaching on contractual autonomy”.

3) On multiple occasions, the Court has invoked the need to ensure the effectiveness of consumer rights to limit the institutional autonomy of Member States. The most famous example of this trend is the ex officio doctrine – the duty of judges to review of their own motion contract terms. This move is accompanied with suspicion by some commentators, as it touches upon the procedural autonomy of Member States. It is thus perplexing that, without carefully identified grounds in EU law, the Court stepped over the institutional autonomy of Member States enshrined in directives – the choice of how to best allocate the power to protect the rights granted by directives in the national legal system.

4) Finally, the professional had pointed out that there was a provision of national law that is clear enough to be applicable even under the strict parameters given by the Court. This is the case since the provision relied upon in Kásler and Káslerné Rábai to fill the gap was obviously vaguer than the one mentioned by the professional in the present case.

For the reasons sketched here and the additional ones that you can read in the European Review of Contract Law, Dziubak is a fundamentally wrong decision and it belongs to the dustbin of history.

Ação executiva e PERSI em contratos de crédito ao consumo

Jurisprudência

Comentário ao Acórdão do STJ, de 19-05-2020, Rel. Maria Olinda Garcia

 

Sumário do Acórdão

  1. A instituição de crédito que move ação executiva contra o mutuário consumidor, que se encontra em mora, tem o ónus de demonstrar que cumpriu as obrigações impostas pelos artigos 12º e seguintes do DL n.227/2012, que prevê o regime jurídico do PERSI.
  2. Enquanto o mutuante não proporcionar ao devedor consumidor a oportunidade para encontrar uma solução extrajudicial, tendo em vista a renegociação ou a modificação do modo de cumprimento da dívida, não lhe é permitido o recurso à via judicial para fazer valer o seu crédito (como se extrai do art.18º daquele diploma).
  3. O cumprimento prévio dos deveres impostos pelo regime do PERSI constitui um pressuposto específico da ação executiva movida por uma entidade financeira contra um devedor consumidor, cuja ausência se traduz numa exceção dilatória inominada de conhecimento oficioso que conduz à absolvição da instância.

 

O caso

A questão central resolvida pelo STJ neste acórdão surgiu num processo executivo movido por uma entidade bancária (mutuante) contra uma cliente consumidora (mutuária), visando a entrega de quantia certa correspondente ao montante mutuado não reembolsado, acrescido dos juros remuneratórios e de mora.

Em sede de embargos de executado, o consumidor alegou não ter sido cumprido pelo Banco o procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento, nos contratos de crédito bancário ao consumidor (PERSI), previsto nos artigos 12.º e ss. do DL n.º 227/2012, de 25 de Outubro, que prevê o Plano de Ação para o Risco de Incumprimento (PARI).

Julgados improcedentes os embargos de executado pelo tribunal de primeira instância, o consumidor interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que os julgou procedentes, absolvendo a executada (consumidora) da instância executiva.

Foi então a vez da exequente (entidade bancária) recorrer para o Supremo, que, como veremos, confirmou a decisão da Relação.

 

Enquadramento

O STJ foi então convocado a decidir se o acórdão recorrido fez a correta aplicação da lei quando entendeu que o recurso ao PERSI era uma condição objetiva de procedibilidade da ação executiva, constituindo a sua ausência uma exceção dilatória inominada de conhecimento oficioso, com a consequente absolvição da instância.

Podendo parecer uma questão muito técnica e desinteressante, não devemos menosprezar a sua importância, sobretudo numa fase em que se avizinha uma anunciada crise económico-financeira de enormes repercussões, com a natural consequência de (risco de) incumprimento contratual por parte dos mutuários consumidores.

É neste plano que se assume determinante o mencionado DL n.º 227/2012, de 25 de Outubro (PARI), aprovado curiosamente em plena crise económico-financeira iniciada em 2007/2008.

Este diploma protege especificamente o cliente bancário que seja consumidor, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor,  que celebra contratos de mútuo com entidades bancárias, nos termos do art. 3.º- a) do PARI.

O seu regime subdivide-se, essencialmente, em dois mecanismos. O primeiro, situado num plano temporal prévio ao incumprimento contratual do mutuário consumidor, previsto e regulado nos artigos 9.º a 11.º, sob a designação elucidativa de “Gestão do risco de incumprimento”. O segundo, previsto já para fazer face à mora dos mutuários no cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, previsto nos artigos 12.º a 21.º, onde se regula então o Procedimento Extrajudicial de Situações de Incumprimento (PERSI).

Resumirei a tramitação deste segundo instituto: vencendo-se uma obrigação decorrente do contrato de mútuo, a entidade bancária deve comunicar a situação de mora ao cliente e tentar apurar a que se deve tal atraso (art. 13.º). No caso de o incumprimento durar mais de 30 dias a contar da data de vencimento da obrigação, a entidade bancária deve integrar o cliente no PERSI, assumindo tal procedimento carácter obrigatório (art. 14.º- 1), informando o cliente de tal situação (art. 14.º-4). Segue-se uma fase negocial em que a entidade bancária e o cliente procuram obter um acordo de pagamento, a menos que se verifique que não dispõe de capacidade financeira para retomar o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de crédito, nem para regularizar a situação de incumprimento, através, designadamente, da renegociação das condições do contrato ou da sua consolidação com outros contratos de crédito, sendo inviável a obtenção de um acordo no âmbito do PERSI (art. 15.º-1, a)).

Normalmente, extingue-se o PERSI com a obtenção de um acordo entre as partes com vista à regularização integral da situação de incumprimento, mas tal pode também ocorrer com o pagamento integral dos montantes em dívida, pelo decurso do prazo de 90 dias a contar da integração do cliente no PERSI ou com a declaração de insolvência deste, nos termos do art. 17.º.

Ora, no período em que dura o PERSI, está vedado à instituição de crédito o exercício de alguns importantes direitos, entre os quais se destacam a resolução do contrato com fundamento em incumprimento e a propositura de ações judiciais com vista à satisfação do crédito (art. 18.º).

 

De volta ao acórdão

No caso em apreço, a instituição de crédito propôs ação executiva contra o mutuário consumidor, sem antes proceder à integração do cliente no PERSI, o que, como vimos, é obrigatório (art. 14.º-1).

Concluíram (muito bem, a meu ver) o TRL e o STJ que tal se deve entender como inadmissível, considerando o PERSI (rectius, a sua extinção) um “pressuposto específico da ação executiva para pagamento de quantia certa quando a obrigação exequenda respeita a financiamento de uma entidade financeira a um consumidor”.

Ora, não havendo logrado o exequente (entidade bancária) provar a realização prévia do procedimento extrajudicial, como era seu ónus, verifica-se a existência de uma exceção dilatória inominada (art. 577.º do Código de Processo Civil, doravante CPC), de conhecimento oficioso (art. 578.º CPC), cuja consequência é a absolvição da instância executiva, nos termos dos arts. 576.º-2 e 726.º-2, b) CPC.

Sendo uma decisão de carácter formal e não uma decisão de mérito, nada impedirá a instituição de crédito de, uma vez cumprido o PERSI, propor nova ação executiva contra o cliente consumidor (art. 279.º do CPC), nomeadamente nos casos de não ser obtido acordo com vista à regularização da dívida ou de se verificar a incapacidade do cliente bancário para cumprir, de forma continuada, as obrigações decorrentes do contrato de crédito.

Contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros

Jurisprudência

Continuamos hoje a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no primeiro semestre de 2020, dedicando-nos ao tema dos contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros.

O direito europeu regula de forma separada os contratos celebrados à distância em geral (Diretiva 2011/83/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores) e os contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros (Diretiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores).

aqui analisamos em agosto três decisões do TJUE que incidem sobre o primeiro diploma (a que se soma uma quarta, já do segundo semestre, analisada no início deste mês), tendo então ficado prometido que faríamos uma análise separada dos contratos relativos a serviços financeiros.

É essa a promessa que agora cumprimos.

No Processo Sparkasse Südholstein, C‑639/18 (acórdão de 18 de junho de 2020), estava em causa a questão de saber se a Diretiva 2002/65/CE se aplica a um contrato através do qual as partes alteram um contrato de crédito anteriormente celebrado “quando essa modificação diz respeito unicamente à taxa de juro estipulada (acordo complementar relativo à taxa de juro), sem prorrogar a duração do empréstimo nem alterar o seu montante”.

A resposta dada pelo tribunal é negativa.

Segundo o tribunal (considerando 30), “decorre tanto de uma interpretação literal como sistemática do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2002/65 que se deve considerar como «contrato relativo a serviços financeiros» o contrato que prevê a prestação desses serviços. Ora, este requisito não está preenchido no caso de, como no processo principal, o acordo complementar em causa apenas ter por objeto a adaptação da taxa de juro devida em contrapartida de um serviço já acordado”. Acrescenta-se ainda como argumento neste sentido, nos considerandos 32 e 33, a finalidade da Diretiva (“assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores para garantir um reforço da sua confiança na venda à distância e garantir a livre circulação dos serviços financeiros”), considerando-se que “tal objetivo não exige necessariamente que, nos casos em que, em conformidade com uma cláusula inicial de um contrato de empréstimo, um acordo complementar ao mesmo fixe uma nova taxa de juro, esse acordo complementar deva ser qualificado como novo contrato relativo a serviços financeiros”.

Os contratos que alterem contratos abrangidos pela Diretiva apenas no que respeita à taxa de juro não são, portanto, abrangidos pelo diploma.

O Processo Leonhard, C‑301/18 (acórdão de 4 de junho de 2020), incide sobre o tema do direito de arrependimento, em especial sobre os efeitos do exercício do direito por parte do consumidor.

O art. 7.º-4 da Diretiva 2002/65/CE estabelece que “o prestador fica obrigado a restituir ao consumidor, o mais rapidamente possível, e o mais tardar no prazo de 30 dias de calendário, quaisquer quantias dele recebidas nos termos do contrato à distância, com exceção do montante […] [relativo ao serviço financeiro efetivamente prestado]”.

O tribunal alemão de reenvio veio perguntar ao TJUE se o preceito transcrito pode ser interpretado no sentido de que o consumidor tem o direito de obter, além do reembolso do capital e dos juros pagos em execução desse contrato, uma indemnização pela utilização desse capital e desses juros por parte do profissional, como parece estar previsto no BGB (Código Civil alemão).

Tratando-se de uma diretiva de harmonização máxima, os Estados-Membros não podem prever outras regras que não as consagradas no diploma, ainda que estas possam ser mais favoráveis ao consumidor. Não estando previsto na Diretiva um direito do consumidor a indemnização, o TJUE responde à questão colocada pelo tribunal nacional em sentido negativo.

O direito nacional não pode, assim, conceder ao consumidor uma indemnização pela utilização pelo profissional das quantias recebidas do consumidor.