Doutrina

La perspectiva de un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en España

Doutrina

Por Rosa Barceló Compte (Investigadora postdoctoral. Universidad de Barcelona. Email: rbarcelo@ub.edu) y Mariló Gramunt Fombuena (Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Barcelona. Presidenta de la Junta Arbitral de Consumo de Catalunya (Agència Catalana de Consum). Generalitat de Catalunya. Email: marilo.gramunt@ub.edu)

1. Introducción

Es bien conocido que el art. 114 TFUE es la base jurídica de la que se sirve el legislador europeo para abordar las medidas de armonización del Derecho privado que tienen como objetivo el establecimiento del mercado interior. A su vez, el art. 169 TFUE dispone el fundamento para toda una serie de acciones en el ámbito de la protección de los consumidores.

Junto con el corpus normativo sustantivo de protección de los consumidores, la UE ha elaborado un conjunto de instrumentos legislativos y no legislativos destinados a mejorar, precisamente, la eficacia del sistema de amparo de los derechos de los consumidores en los Estados miembros. Así, la resolución alternativa de litigios en materia de consumo es uno de los instrumentos esenciales de este conjunto. A nadie se le escapa que las leyes pueden reconocer al consumidor un amplio catálogo derechos pero que la eficiencia de la protección dependerá de la existencia de medios sencillos, rápidos y gratuitos que permitan al consumidor hacer exigibles sus derechos cuando los mismos no hayan sido respetados adecuadamente[1]. Son evidentes, además, las ventajas de la vía arbitral como instrumento para descongestionar la función judicial.

La Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en adelante, Directiva RAL) obliga los Estados miembros a garantizar a los consumidores la posibilidad de resolver sus litigios mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Sobre la base de un planteamiento de armonización mínima, la Directiva persigue la creación de una red europea de entidades de resolución de litigios de consumo de calidad. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, incorpora al Derecho español la Directiva RAL. Junto con dicha Directiva, la UE adoptó el Reglamento UE nº 524/2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, que se basa en la infraestructura de entidades con certificado de calidad creada en virtud de la Directiva y se aplica a litigios en materia de consumo con relación a compras efectuadas en línea. En otro sentido, y tratándose de un procedimiento judicial -pero con clara conexión con todo lo apuntado hasta ahora-, cabe traer a colación el Reglamento (CE) 861/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. El objetivo de dicho proceso es facilitar el acceso a la justicia. Los asuntos a los que se aplica el Reglamento son aquellos en materia civil y mercantil cuyo valor de la demanda no rebase los 2000 € (art. 2.1) con la finalidad de simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía en asuntos transfronterizos, reduciendo los costes mediante un instrumento opcional.

En la línea del Reglamento mencionado, se modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), por una parte, para adaptar el procedimiento del juicio verbal al Reglamento; por otro, para suprimir la posibilidad de presentar recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia en aquellos litigios cuya cuantía sea inferior a 3.000 € (art. 455.1 LEC) y tramitados por el procedimiento del juicio verbal por razón de la cuantía (art. 250.2 LEC).

2. La relevancia de la STC 1/2028, de 11 de enero de 2018 en la perspectiva de introducción del arbitraje de consumo obligatorio en España

El punto de inflexión en cuanto a la posibilidad de establecer un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en el Estado español es la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (TC) del art. 24 Constitución española (CE) que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La reciente STC 1/2018, de 11 de enero de 2018, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad del art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (LCS en lo sucesivo). De la lectura de dicho precepto se desprende que se atribuye al asegurado la facultad de someter a arbitraje sus discrepancias con el asegurador; obsérvese que se trata de una facultad del asegurado, de modo que no se encuentra obligado a optar por este procedimiento, quedando en cualquier caso abierta la vía judicial. Sin embargo, no se atribuye dicha facultad al asegurador, ya que el motivo de su reconocimiento al asegurado es su situación contractual, esto es, por ser este la parte más débil de la relación. La cuestión a dirimir es si la promoción de un sistema arbitral que permita prescindir de la voluntad de uno de los contratantes, al que se obliga a renunciar a la vía judicial acudiendo a la resolución arbitral, implica una vulneración el art. 24.1 CE. Expresivamente el TC constata que “la falta de la necesaria concurrencia de la voluntad de ambas partes litigantes para someterse a este mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos y su imposición a una de ellas, en principio, no compadece bien con el básico aspecto contractual del arbitraje y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales (art. 24.1 CE)” (FJ 3º). Dicha sentencia destaca por la existencia de tres votos particulares de sus magistrados. Subrayamos el del magistrado Xiol Ríos quien argumenta que el TC debía haberse planteado si, una vez alcanzada la conclusión de que la imposición del arbitraje a una de las partes limita el derecho a la tutela judicial efectiva, es posible dicha excepción a la restricción de la libertad individual en pro de la salvaguarda de los intereses generales; es decir, si la restricción del ejercicio a la tutela judicial efectiva que impone el art. 76 e) LCS está justificada. A juicio de dicho magistrado, lo estaría en aras al mandato constitucional de velar por la protección de los consumidores y usuarios (ex art. 51 CE). Compartimos la opinión del magistrado Xiol Ríos pues es evidente que el consumidor se encuentra en una situación de desigualdad debido a las características del contrato de seguro, lo que hace que el recurso al arbitraje sea un medio idóneo y plenamente justificado para reequilibrar las posiciones contractuales; incide además, en la actual tendencia política en materia de contratos, alejada de la concepción jurídica y social propia del liberalismo y proclive a un humanismo contractual que tiende a proteger a la parte más débil en escenarios de contratación asimétricos. El arbitraje de consumo, como medio de resolución de conflictos, es un instrumento rápido, ágil y eficaz -virtudes que no siempre pueden predicarse de la tutela judicial- que permite alcanzar la protección dispensada por la regulación sustantiva.

Como consecuencia de lo que hemos expuesto hasta ahora, defendemos la necesidad de establecer un arbitraje de consumo obligatorio –jurídicamente viable si se establece con todas las garantías, tal y como acabamos de argumentar[2]. La justificación de dicha obligatoriedad radica en la necesidad de proteger la parte débil de la relación: el consumidor (art. 51 CE). Asimismo, la posibilidad de sustituir el conocimiento de un asunto a los tribunales por la vía arbitral es perfectamente posible cuando se hace por disposición legal, sobre la base de la obtención de finalidades claramente beneficiosas tales como la descarga del poder judicial, el acceso a un proceso más económico y, sobre todo, como ya se ha dicho, el reequilibrio de las posiciones contractuales[3].

La modificación que se propone haría potestativo para el consumidor, pero obligatorio para las empresas o profesionales, el recurso al arbitraje de consumo en aquellos litigios cuya cuantía no exceda los tres mil euros[4], con independencia del sector económico en el cual quede encuadrada la empresa o profesional. La propuesta parte de la concepción actual del arbitraje de consumo que tiene como base la adopción de la decisión arbitral sobre la base de la equidad, excepto que cualquiera de las partes solicite la decisión en derecho. Si fuese la empresa quien propone la decisión en derecho, el consumidor debería aceptarlo para poder continuar con el procedimiento arbitral. En caso de no hacerlo, no podría proseguir. Además, con la finalidad de cumplir con los requerimientos del Tribunal Constitucional respecto a la necesidad de que los tribunales puedan revisar el fondo del laudo en el supuesto de que el laudo debiera adoptarse en derecho, ambas partes podrían recurrir el laudo ante la jurisdicción civil, resultando encargado de resolver el recurso el Juzgado de primera instancia que resultase competente territorialmente (lugar de emisión del laudo)[5]. En cambio, si las partes están conformes con la decisión en equidad, implícitamente renuncian a la posibilidad de recurrirlo.

Siendo el arbitraje obligatorio, no serían admisibles limitaciones por razón de la materia –ni por razón de cuantía si esta es inferior a los 3.000 €-, bastando con que la controversia tenga su fundamento en una relación de consumo. Estos y otros aspectos requerirán una modificación legislativa de calado (LEC, Ley de arbitraje, entre otras) y, además, deberán tener su reflejo en la norma de desarrollo del sistema arbitral de consumo. Para los casos en que la cuantía de la controversia exceda los 3.000 €, el régimen jurídico seguiría siendo el actual, basado en la completa voluntariedad y fomentando la adhesión al sistema arbitral de consumo, tal y como actualmente prevén los art. 25 y sig del RD 231/2008.

* Este comentario tiene su base en el artículo que lleva como título: “La Propuesta de arbitraje de consumo obligatorio en España: el impulso definitivo al “access to justice””, pendiente de publicación por la Revista sobre Consumidores y Usuarios vLex.

[1] Para que las normas sustantivas sean efectivas, pues, se necesitan, también, medios eficaces para su aplicación, véase Morais Carvalho, J., (2021): “Consumer ADR in the European Union and in Portugal as a means of ensuring consumer protection”, en Riefa, C., Saintier, S., (eds): Vulnerable consumers and the Law. Consumer Protection and Access to justice, London and New York: Routledge, p. 245.

[2] Cabe señalar aquí que el sistema arbitral portugués, a raíz de la Ley [PORT] 63/2019, de 16 de agosto ha vuelto a modificar la norma que sigue considerando el arbitraje de consumo voluntario para los consumidores, pero obligatorio para las empresas, cuando la cuantía del litigio no supere la de la competencia de los tribunales de primera instancia (5.000 €).

[3][3] Véase la ponencia de Gramunt Fombuena, M., (2020) “Perspectives sobre l’arbitratge obligatori” en Jornada Virtual Internacional d’Arbitratge de Consum, Barcelona, 22 y 23 de octubre de 2020”, accesible en: https://jornadainternacionalarbitratge.xstreaming.es/

[4] La elección de la cuantía está relacionada con el alcance del recurso de apelación establecido por el art. 455.1 LEC. Es decir, se trata de hacer coincidir la cuantía de las sentencias excluidas del recurso de apelación, con la cuantía de los asuntos sometidos con carácter obligatorio al arbitraje de consumo.

[5] De nuevo se ha buscado en la LEC la referencia para determinar el órgano judicial competente para conocer del recurso. Así, hemos considerado oportuno recurrir al símil del recurso de apelación de las decisiones adoptadas por los Juzgados de Paz, en cuyo caso el art. 455.1 1º LEC atribuye la competencia a los Juzgados de Primera instancia.

Contratação de serviços adicionais associados ao fornecimento de energia elétrica ou de gás

Doutrina

Atualmente, os comercializadores de energia elétrica e de gás natural, no desenvolvimento da sua estratégia mercantil, além de promoverem ofertas de prestação dos serviços públicos essenciais (art. 1.º-2-b) e c) da LSPE), também procedem, de forma associada, à comercialização de “serviços adicionais” (art. 2.º-bbbb) do RRCSEG), designadamente serviços de assistência técnica a equipamentos e a instalações domésticas (e.g. “Funciona”, da EDP Comercial; “Assistência Casa”, da Galp Power; “OK Serviços de Assistência”, da Endesa) e serviços de análise e gestão de consumos, através de equipamento com acesso por internet integrado ou aplicação em dispositivo móvel autónomo (e.g. “EDP Re:dy”, da EDP Comercial; “app Casa Galp”, da Galp Power; “app Iberdrola Clientes Portugal”, da Iberdrola).

Como vem sendo experienciado por muitos consumidores, quer na fase pré-contratual (i.e., no momento da sua formação), quer na fase contratual (i.e., aquando da sua execução) nota-se uma incontornável conexão entre os contratos que têm por objeto aqueles “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural. Desde logo, e em todos os casos, porque a celebração dos primeiros pressupõe logicamente a existência do(s) segundo(s). Depois, porque, nalguns casos, a oferta da possibilidade de celebração simultânea dos contratos com a mesma contraparte, não constituindo fundamento suficiente para determinar a diferenciação de propostas de fornecimento (art. 16.º-2 a 4 do RRCSEG), possibilita o acesso a condições mais favoráveis, em termos de preço e, até, de prazo (mais curto) de disponibilização do “serviço adicional”. Ademais, quando aplicável, a interpelação para pagamento de prestação (mensal) devida pela disponibilização do “serviço adicional” é integrada na fatura emitida pelo comercializador (também, em regra, com periodicidade mensal – arts. 9.º-2 da LSPE e 45.º-1 do RRCSEG) para discriminação dos serviços de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás prestados na instalação do utente.

Assim sendo, ainda que os contratos de prestação de “serviços adicionais” não se confundam juridicamente com o(s) contrato(s) de fornecimento de eletricidade e/ou gás natural, afigura-se necessário acautelar o risco de o consumidor, no momento da conclusão dos contratos, não percecionar, com clareza, a existência de contratos autónomos, as condições que regem cada um dos contratos e as eventuais implicações de vicissitudes sofridas por uma das relações jurídicas no outro vínculo negocial.

Para tanto, e conferindo obrigatoriedade às boas práticas a adotar no âmbito dos mercados, dirigidas aos comercializadores de energia por via da Recomendação da ERSE n.º 1/2017, o art. 17.º do RRCSEG dispõe, sob o n.º 1, que “[o] comercializador em regime de mercado deve informar, de forma completa, clara, adequada, acessível e transparente, os seus clientes quanto à subscrição de serviços adicionais”. Trata-se da consagração de um particularmente exigente dever de informação (constitucionalmente consagrado no art.º 60.º-1 da CRP e previsto, em termos gerais, no plano do direito ordinário, no art. 8.º-1 da LDC e nos arts. 5.º e 6.º do RJCCG, estes últimos aplicáveis pelo facto de a subscrição dos “serviços adicionais” se operar através da aposição da assinatura em contrato de adesão formado com recurso à predisposição de cláusulas contratuais gerais), que reclama uma identificação inequívoca dos “serviços adicionais” e respetivos preços.

Tanto assim que, logo no n.º 2 do mesmo art. 17.º do RRCSEG, se prescreve que “[o] comercializador deve igualmente explicitar que os serviços adicionais são independentes e não interferem com a prestação do serviço público essencial[1], salvo na situação em que haja eventual concessão de descontos pela subscrição desses serviços” – os quais devem ser claramente identificados e quantificados na ficha contratual padronizada, prevista no n.º 6 do art. 16.º do RRCSEG, a entregar ao utente consumidor – e, no mesmo sentido, o n.º 3 do art. 47.º do RRCSEG postula que “(…) os preços praticados relativos a produtos e serviços (…) adicionais [devem] ser autonomamente apresentados aos clientes, tendo por base o contrato celebrado que não seja o contrato de fornecimento”.

Sem prejuízo, cumpre notar que o referido dever de informação não impende sobre o comercializador somente na fase pré-contratual. Na verdade, atendendo ao facto, já acima exaltado, de a ligação entre os contratos que têm por objeto os “serviços adicionais” e o(s) contrato(s) de fornecimento de energia elétrica e/ou gás natural se fazer sentir, de igual modo, na fase do cumprimento destes vínculos negociais, a observância daquele dever de informação também se exige e impõe, nomeadamente, no momento da renovação contratual da prestação de “serviços adicionais”, geralmente sujeita a período mínimo de vigência do contrato (período de fidelização).

Neste caso, de acordo com a Recomendação n.º 1/2017 e à semelhança do que se dispõe no n.º 5 do art. 19.º do RRCSEG para o contrato de fornecimento de energia elétrica ou de gás, a renovação do período de fidelização deve ser objeto de aviso prévio, separado da fatura de energia, remetido com uma antecedência mínima razoável (diria, 30 dias, por analogia com a solução prevista no n.º 3 do art. 69.º do RRCSEG para a alteração unilateral do contrato pelo comercializador) ao consumidor, a fim de este, querendo, exercer o direito de oposição à renovação.

Também no âmbito da execução dos contratos conexos a que vimos fazendo referência, ao abrigo da previsão do art. 6.º da LSPE (que remete para o n.º 4 do art. 5.º do mesmo diploma legal), se o consumidor, por algum motivo, não proceder ao pagamento de valor correspondente a “serviço adicional”, sem, todavia, deixar de efetuar a contraprestação devida pelo fornecimento de eletricidade e/ou gás, tem o mesmo direito à quitação da divida relativa ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais)[2]. Ainda que incluído na mesma fatura (por intermédio da qual é reclamado o pagamento de um preço unitário) e associado ao fornecimento de energia elétrica e/ou de gás, o “serviço adicional” é funcionalmente dissociável do(s) serviço(s) de interesse económico geral, porque a cessação da prestação de um dos serviços não implica necessariamente a cessação da prestação do(s) restante(s)[3].

Por outro lado, se se verificar a migração do(s) contrato(s) de fornecimento de energia de um comercializador cessante para um novo comercializador com o qual o consumidor celebrou ou pretende celebrar um novo contrato de fornecimento de energia elétrica e/ou de gás (processo de mudança de comercializador, regulado, entre outros, nos arts. 235.º a 238.º do RRCSEG e no Anexo I à Diretiva n.º 15/2018 da ERSE), conforme assinala a Recomendação n.º 1/2017, importa, igualmente, assegurar a tutela do cliente (por forma a que este não sofra quaisquer entraves, ainda que indiretos, à mudança de comercializador), em face de um de dois cenários possíveis: a) caso o programa contratual do “serviço adicional” a que o utente consumidor aderiu preveja que a mudança de comercializador determina a cessação daquele serviço associado (ao fornecimento de energia pelo comercializador cessante), tal mudança não deve implicar qualquer penalização ou pagamento posterior correspondente a serviços que não tenham sido efetivamente prestados; b) na hipótese de o mesmo clausulado contratual não estipular, para a situação de ocorrência de migração de contrato(s), a cessação automática do “serviço adicional” (v.g., deixando tal extinção do contrato sob dependência de uma opção do cliente), a mudança não pode implicar um agravamento do preço, das condições ou dos prazos de pagamento do serviço que se mantenha vigente.

Uma derradeira consideração para manifestar discordância com a 7.ª e última recomendação constante da Recomendação n.º 1/2017. Sustenta o Conselho de Administração da ERSE que «[q]uando, nos termos da lei, seja invocada a prescrição ou caducidade do direito ao recebimento do preço dos serviços públicos essenciais, deve entender-se que tal invocação abrange os serviços (…) “adicionais” ligados e faturados conjuntamente». Ora, a prescrição extintiva de curta duração prevista no art.10.º-1 e 2 da LSPE aplica-se ao direito ao recebimento do preço relativo ao(s) serviço(s) público(s) essencial(ais), entendido em sentido estrito, e, no limite, aos demais créditos relativos ao(s) contrato(s) de fornecimento daqueles serviços que mantenham uma relação de acessoriedade com o crédito (principal) do preço (v.g. crédito de juros e, eventualmente, indemnização por incumprimento de obrigação de permanência/cláusula de fidelização[4]). O facto de os créditos respeitantes a “serviços adicionais” serem faturados conjuntamente com os relativos aos serviços essenciais a que estão associados, não constitui fundamento ponderoso para apoiar uma extensão do âmbito da aplicação das soluções normativas consagradas no art.10.º-1 e 2 da LSPE nos termos sugeridos pela recomendação.

[1] Uma previsão que também foi refletida, sob ponto 1.5., na Recomendação da ERSE n.º 1/2019, entre um elenco de recomendações dirigidas aos comercializadores de eletricidade para reformulação de cláusulas dos contratos de adesão propostos aos utentes consumidores.

[2] Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito de Consumo, Coimbra, Almedina, 7.ª edição, 2020, p. 392, e Pedro Falcão, O Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, Petrony Editora, 2019, pp. 84-85.

[3] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 62.

[4] Como defendido, recentemente, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.04.2021.

A venda de smartphones sem carregador constitui uma prática comercial desleal?

Doutrina

Esta questão surge no seguimento do meu primeiro texto sobre a admissibilidade da venda de smartphones sem adaptador à luz do direito à informação, no qual referi que, caso exista falta de informação, o consumidor tem o direito de resolução do contrato no prazo de sete dias úteis a contar da data de receção do bem, assim como o direito a indemnização nos termos gerais.
Trata-se agora de saber quais as possíveis repercussões da não inclusão de adaptadores ao nível do regime das práticas comerciais desleais, presente no Decreto-Lei n.º 57/2008.
No âmbito deste regime, conseguimos identificar três possíveis situações relacionadas com a questão inicial.

A primeira será a do profissional que não inclui um adaptador de corrente com o smartphone e que não presta de forma diligente a informação necessária para o esclarecimento do consumidor.
Este caso configura uma omissão enganosa, nos termos do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008. Desta norma retiramos como critério que “é enganosa, e portanto conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo, a prática comercial […] que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor”. Este artigo pressupõe uma análise da definição de “decisão de transação” e que se preencham os conceitos de “requisitos substanciais” e de “consumidor”.
A definição de decisão de transação está presente no art. 3.º l), não constituindo qualquer entrave ao nosso caso.
Em relação ao conceito de “requisitos substanciais” devemos recorrer ao art. 10.º-a), que nos esclarece que “são consideradas substanciais para efeitos do artigo anterior […] as características principais do bem ou serviço, na medida adequada ao meio e ao bem ou serviço”. Assim, podemos afirmar que o adaptador de corrente, que de forma reiterada sempre foi parte integrante do conteúdo da caixa, é um requisito substancial.
O conceito de consumidor, para efeitos deste diploma, resulta da articulação das definições dos arts. 3.º-a) e 5.º-2. Da referida alínea, retiramos que é consumidor “qualquer pessoa singular que […] atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional” e, do art 5.º-2, que “o carácter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como referência o consumidor médio”.
Devido à popularidade dos telemóveis, e pelo facto de estarem a ser retirados adaptadores de corrente de telemóveis que abrangem gamas altas e médias, é difícil concretizar o que será o “consumidor médio”.
Sobre o nível de diligência esperado por parte do consumidor médio, a doutrina divide-se. Na jurisprudência portuguesa, no âmbito da propriedade industrial[1], o consumidor médio será apressado, distraído e desatento se estiverem em causa bens de valor reduzido ou elevado consumo[2].  No direito da União Europeia, o considerando 18 da Diretiva 2005/29/CE revela que o consumidor médio é “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística”.
Independentemente do critério adotado é certo dizer que, se não existir informação suficiente por parte do profissional, por estarmos perante uma modificação de uma prática comercial consolidada, o consumidor médio não será capaz de prever que o carregador não está incluído na caixa.
A respeito do critério do art. 9.º-1, sobre a suscetibilidade de poder conduzir o consumidor médio a não tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo, podemos simplesmente afirmar que a não inclusão de um acessório é algo que pode conduzir o consumidor a optar por outro telemóvel que tenha o acessório incluído. Esta afirmação preenche o requisito de mera suscetibilidade de condução a uma decisão de transação do n.º 1 e, em articulação com a análise que foi feita em relação aos restantes elementos da norma, podemos afirmar que estamos perante uma omissão enganosa caso o consumidor não seja informado sobre a não inclusão do adaptador de corrente na caixa do telemóvel.

A segunda prática comercial desleal acontece em torno da tecnologia de carregamento rápido (fast charging). Passou a ser comum a indicação das velocidades de carregamento dos dispositivos por forma a cativar os consumidores. Como o tempo de carregamento está diretamente dependente do adaptador que se utiliza, o profissional deve esclarecer este facto perante o consumidor. Se o profissional não fizer esta indicação, podemos estar novamente no âmbito do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008, em articulação com o art. 10.º-a), por existir uma omissão de informação que incide sobre uma característica principal do bem (a velocidade de carregamento). O profissional deve indicar que as velocidades anunciadas só serão atingidas se for adquirido, em separado, um adaptador compatível com fast charging. Se não for feita esta advertência, o consumidor (médio) poderá pensar que qualquer adaptador servirá para carregar rapidamente o seu telemóvel e, se utilizar um antigo adaptador que já disponha em sua casa (em linha com os objetivos ambientais), é provável que não beneficie desta nova tecnologia se este não for apto para o efeito. A falta de informação também pode conduzir o consumidor a comprar um adaptador sem fast charging, o que não só contribui negativamente para os alegados objetivos de sustentabilidade a que se compromete o profissional, como também lesaria o consumidor que teria de adquirir outro adaptador para poder usufruir das velocidades anunciadas.

É ainda possível encontrar uma terceira prática comercial desleal no caso em análise.
O art. 7.º-1-c), relativo às ações enganosas, indica que a motivação da prática comercial é um elemento capaz de induzir, ou ser suscetível a induzir, o consumidor em erro. A estrutura do art. 7.º-1 é semelhante à do art. 9.º-1, na medida em que utiliza a mera suscetibilidade de o consumidor ser induzido em erro para efeitos de aplicação da norma. Como o consumidor pode ser influenciado se for anunciado que um telemóvel de uma determinada marca é mais “amigo do ambiente” que outros dispositivos concorrentes, podemos afirmar que existe suscetibilidade de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não tomaria de outro modo, preenchendo os elementos do art. 7.º-1. Deste modo, se o profissional divulgar que está a retirar os adaptadores de corrente das caixas dos telemóveis por motivos ambientais e de sustentabilidade, é importante que esses motivos sejam verificados e que correspondam à realidade. Se, em vez disso, estiverem exclusivamente relacionados com o aumento de lucro ou se comprovar que colocar os adaptadores numa caixa em separado contribui negativamente para o ambiente, estaremos perante uma ação enganosa por parte do profissional[3].

Quais são as consequências de uma prática comercial desleal para o profissional?

A consequência jurídica poderá passar, em primeiro lugar, pela anulabilidade do contrato de compra e venda, no prazo de um ano a contar da data da prática comercial desleal, por aplicação do art. 14.º-1 que, por sua vez, remete para o art. 287.º do Código Civil.

Em segundo lugar, em alternativa à anulabilidade, podemos ter a modificação do contrato segundo juízos de equidade, a requerimento do consumidor. A qualificação desta solução não se configura como uma redução (art. 292.º do Código Civil), aproximando-se mais da conversão (art. 293.º do Código Civil). Como refere Jorge Morais Carvalho, “a modificação do contrato não fica dependente do requisito estabelecido na parte final daquele preceito, não relevando a avaliação da vontade hipotética das partes”[4]. Se tivéssemos em consideração a vontade do profissional, este não quereria a celebração do contrato com outro objeto. Por este motivo, não podemos valorizar a vontade hipotética do profissional, pelo que a solução passa pela “justiça do caso concreto, devendo ser ponderados todos os elementos que sejam considerados relevantes”. Partindo deste preceito, uma forma de obter a justiça do caso concreto poderia passar pela inclusão do carregador, a título de liberalidade, no contrato de compra e venda do telemóvel.

Nos termos do n.º 3, “se a invalidade afetar apenas uma ou mais cláusulas do contrato, pode o consumidor optar pela manutenção deste, reduzido ao seu conteúdo válido”. Esta norma, ao contrário da anterior, aponta para uma redução nos termos do art. 292.º do CC. Poderíamos ter uma situação em que seria vendido o telemóvel sem o carregador, sendo descontado o valor deste ao preço final.

Estas consequências não operam automaticamente. É necessário que o consumidor atue dentro do prazo referido, sob pena de se manter o contrato de compra e venda.

O DL 57/2008 prevê ainda a aplicação de sanções contraordenacionais (art. 21.º) e o direito do consumidor a indemnização (art. 15.º).

[1] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 138-140, expõe a noção de consumidor médio e demonstra a diferença que existe a respeito deste no direito da U.E. e no direito nacional.

[2] Acórdão do TRL, de 19-01-2010, processo 25/07.5TYLSB.L1-1.

[3] Como exemplo de uma decisão fundamentada, em parte, na necessidade de saber a motivação do profissional que retira os adaptadores da caixa, encontramos a decisão do Procon-SP contra a Apple. Na notificação, de 28 de outubro de 2020, o Procon-SP solicita à Apple que apresente “quais [as] razões [que] fundamentam a decisão comercial” de retirar os adaptadores. Como não obteve resposta, o Procon-SP multou a empresa em R$ 10.546.442,48, a 22 de março de 2021.

[4] Jorge Morais Carvalho, in Código Civil Anotado, coord. de Ana Prata, Volume I, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 386-388.

O envio de pré-aviso de interrupção de serviço público essencial como prática comercial desleal

Doutrina

Por Carlos Filipe Costa e Sara Fernandes Garcia

No contexto da pandemia da doença COVID-19, numa fase inicial, foi consagrado um regime excecional vedando a suspensão da prestação dos serviços públicos essenciais de fornecimento de água, energia elétrica e gás natural, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, através do art. 4.º da Lei n.º 7/2020, retificada pela Declaração de Retificação n.º 18/2020. No caso do serviço de comunicações eletrónicas, a proibição de suspensão só seria aplicável se motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20%, ou por infeção por COVID-19, solução já aqui comentada.

Posteriormente, o regime foi atualizado, por via da Lei n.º 18/2020, que prolongou o prazo relativo à proibição, até 30 de setembro de 2020, mas introduziu algumas limitações na proteção conferida aos utentes (v. aqui e aqui).

No âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovada pela Lei n.º 75-B/2020, através do art. 361.º, n.º 1, a) a c), a medida extraordinária foi novamente prorrogada, passando a vigorar, durante o primeiro semestre de 2021, com o retorno ao tratamento diferenciado dos serviços de comunicações eletrónicas, como se analisou aqui.

Mais recentemente, foi publicado o Decreto-Lei n.º 56-B/2021, que se ocupa da garantia de acesso aos serviços essenciais, a par da regulação do regime excecional para as situações de mora no pagamento da renda. O art. 3.º deste diploma, em vigor a partir de 1 de julho, estabelece que, até 31 de dezembro de 2021, não pode ser suspenso o fornecimento dos serviços de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, sem, contudo, fixar condições de aplicação, optando por uma formulação mais ampla e protetora, com o fito de “debelar os constrangimentos temporários e possibilitar maior liquidez aos cidadãos e às famílias durante o período de normalização de vida”, conforme resulta do preâmbulo.

Neste quadro, perante uma situação típica que, nos termos da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (LSPE) e do regulamento de relações comerciais do respetivo setor, possa determinar a interrupção do fornecimento destes serviços essenciais, deve a suspensão ser precedida de “pré-aviso adequado” por não se fundar em “caso fortuito ou de força maior” (art. 5.º-1 da LSPE). A questão que colocamos é a seguinte: pode o comercializador ou a entidade gestora enviar o pré-aviso ao utente durante o período em que vigora a proibição de suspensão, ainda que este só venha a produzir efeitos em data ulterior?

A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), em memorando intitulado “Nota Interpretativa do regime de interrupção de fornecimento por facto imputável ao cliente”, depois de assinalar a ausência de solução legislativa quanto à (in)admissibilidade do envio de pré-aviso de interrupção ao utente, tomou posição no sentido de que “(…) nada inibe os comercializadores de enviar aos seus consumidores os respetivos pré-avisos, desde que respeite o disposto na lei e em regulamento, designadamente a data a partir da qual pode ocorrer a interrupção”.

De acordo com a perspetiva da ERSE, em caso de falta de pagamento dos montantes devidos no prazo estipulado (mora do utente), se o comercializador tivesse exigido a prestação pecuniária devida pelos serviços prestados em janeiro, através de fatura comunicada ao utente a 3.2.2021, sem que tivesse ocorrido o pagamento até 22.2.2021 (arts. 10.º-3 da LPSE e 66.º-1 do RRCSEG), podia emitir, de imediato, o pré-aviso de interrupção do fornecimento de energia elétrica (ou de gás natural) ao cliente, ainda que a suspensão só pudesse ter lugar, forçosamente, em data posterior à proibição de suspensão.

O regime de proibição da suspensão que vem sendo sucessivamente prorrogado não constitui uma consagração da “teoria do limite do sacrifício”, não bastando que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor se exonerar do cumprimento. Não funciona também como uma moratória legal facultada ao utente para regularização das prestações que, entretanto, já se venceram. O regime não teve em vista a promoção do incumprimento, pelos utentes, dos contratos de prestação dos serviços públicos essenciais, o que, de resto, atentaria, de modo ostensivo, contra o princípio fundamental estruturante do nosso Direito dos Contratos contido no brocardo latino pacta sunt servanda (art. 406.º-1 do Código Civil).

Ainda assim, afigura-se incontornável que, com a adoção desta solução normativa de caráter excecional, o legislador, colocando em confronto os interesses do cumprimento pontual dos contratos e da continuidade da prestação dos serviços, fez pender os pratos da balança para a preponderância da essencialidade do fornecimento permanente dos serviços de interesse económico geral em causa, porque tendentes à satisfação de necessidades primaciais na vida de qualquer cidadão, particularmente num período pautado pelo recolhimento domiciliário.

Acresce que, embora uma interrupção de um daqueles serviços por mora no pagamento não permita a imediata resolução do contrato por parte do comercializador ou da entidade gestora (arts. 83.º-1 do RRCSEG e art. 79.º-4 do RRCSAR), certo é que o pré-aviso, previsto no art. 5.º-1 a 3 da LSPE se traduz numa intimação para o cumprimento, mediante concessão de um prazo perentório − não inferior a 20 dias − para regularização do valor em dívida, sob cominação de suspensão do abastecimento.

Assim, à semelhança do que sucede com a interpelação admonitória, prevista no art. 808.º-1-2.ª parte do Código Civil, também o pré-aviso cumpre uma função de injunção cominatória para cumprimento da prestação. Ora, esse desiderato só se produz eficazmente com a concessão de um prazo que, embora suficiente para o utente “desassorear e remover os obstáculos que estão a impedir o cabal e perfeito cumprimento do contrato”[1], inculque a ideia de que o fornecedor não suportará a situação de inadimplência por muito mais tempo.

Daí que, no quadro do relacionamento comercial habitualmente mantido entre comercializadores (ou entidades gestoras) e clientes (ou utilizadores), os pré-avisos de interrupção do fornecimento dos serviços essenciais não sejam remetidos com uma antecedência muito superior à mínima legal ou regulamentarmente exigida face à data em que a suspensão se poderá concretizar (caso subsista a razão fundante), o que permite manter a sua atualidade, primordial no desempenho da sua função.

Neste seguimento, um utente menos atento ao regime excecional vigente, mesmo enfrentando dificuldades no cumprimento, em face de um pré-aviso de interrupção de fornecimento que chegue ao seu conhecimento, poder-se-á sentir condicionado a oferecer, a breve trecho, o pagamento integral do preço, dada a ameaça de perda de acesso ao serviço essencial no seu local de consumo. De resto, a probabilidade de tal suceder agudizar-se-ia perante uma sucessão de pré-avisos de suspensão de fornecimento, ainda que emitidos com base em fundamento normativamente legitimante, considerando o efeito negativo que tais comunicações têm na gestão da vida pessoal e familiar de qualquer utente.

Por quanto se expôs, entendemos que a emissão de pré-aviso de suspensão de fornecimento dos serviços essenciais de fornecimento de água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas, em data que supere, em larga medida, a antecedência legal ou regularmente imposta, é suscetível de configurar uma prática comercial desleal, na modalidade de prática agressiva, nos termos dos arts. 3.º-a) a d), j) e l), 6.º-b), e 11.º-1 e 2-a) e c) do Decreto-Lei n.º 57/2008.

Com efeito, a emissão do pré-aviso nestes moldes pode exercer uma influência indevida sobre o consumidor, suscetível de limitar, de modo significativo, o seu comportamento e conduzir à adoção de decisão de transação que, de outro modo, não teria tomado, a qual, neste caso, se traduz no pagamento imediato do valor ou de parte do valor em dívida[2].

Esta conduta por parte do profissional, assente na exploração de uma posição de poder, é capaz de criar no espírito do consumidor a ideia de que deve proceder de imediato à regularização dos pagamentos, de forma a evitar consequências negativas, o que restringe consideravelmente a sua capacidade de tomar uma decisão livre.

Ainda que se sustente que se trata de adiantar uma informação relativa a uma situação de incumprimento já consumada, que leva o utente a antecipar o pagamento devido e que provavelmente teria lugar no futuro, importa recordar que este regime de exceção visa precisamente assegurar a continuidade da prestação destes serviços públicos essenciais, permitindo ultrapassar, ainda que temporariamente, problemas de liquidez, lógica que ficaria subvertida com a adoção desta prática, constituindo eventualmente uma forma de fraude à lei.

[1] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015.

[2] A “decisão de transação” está associada, em regra, à decisão tomada por um consumidor sobre a aquisição de bens ou serviços. Porém, de acordo com as Orientações sobre a aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais, SWD (2016) 163 final, de 25.5.2016, pp. 39-40, a noção adotada é bastante lata, abrangendo decisões prévias e posteriores à compra. Atendendo ao espírito de completude inerente a esta Diretiva-quadro, defendemos que a decisão de pagamento de uma dívida, num contrato de execução duradoura em que o consumidor realiza a contraprestação pecuniária periodicamente, é enquadrável no conceito amplo de decisão de transação, para efeitos de aplicação do regime.

Pela não aplicação subsidiária do CPC na arbitragem de consumo

Doutrina

Carlos Filipe Costa defendeu recentemente no blog a tese da necessidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) na arbitragem de consumo. Apresento neste texto uma perspetiva diferente, defendendo que essa solução contraria o espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

A Lei 144/2015, que regula a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece poucas regras aplicáveis à arbitragem (v. art. 10.º), não tendo igualmente qualquer norma de aplicação subsidiária. Devem aplicar-se, portanto, as normas da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV).

O art. 30.º da LAV regula precisamente os princípios e as regras do processo arbitral. Depois de realçar a vinculação do tribunal arbitral aos princípios do processo justo (n.º 1), estabelece-se a regra geral relativa às regras processuais da arbitragem: livre escolha pelas partes (até à designação do árbitro), com o limite das normas imperativas (n.º 2).

Na arbitragem de consumo, a livre escolha das regras processuais pelas partes consubstancia-se normalmente na seleção do centro de arbitragem de consumo que vai resolver o litígio. Ao recorrerem a um centro, as partes tornam suas as cláusulas do regulamento desse centro (cfr. art. 6.º da LAV).

O art. 30.º-3 da LAV trata do caso em que as partes não acordaram sobre a regra processual necessária para resolver alguma questão (o que implica que o regulamento do centro também não a resolveu) e a LAV ou outro diploma, como a Lei 144/2015, não regulam imperativamente a matéria. Se assim for, “o tribunal arbitral pode conduzir a arbitragem do modo que considerar apropriado, definindo as regras processuais que entender adequadas, devendo, se for esse o caso, explicitar que considera subsidiariamente aplicável o disposto na lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”.

Da parte final da norma decorre que a “lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente”, ou seja, no caso português, em litígios civis ou comerciais, o CPC, só será aplicável se o tribunal arbitral o explicitar, o que implica referir expressamente que é essa a sua opção. Isto significa que, nos termos da LAV, o CPC não é aplicável subsidiariamente à arbitragem.

A forma de suprir lacunas nas regras de processo é a indicada neste art. 30.º-3: o tribunal arbitral define, em cada caso, as regras processuais que entender adequadas. A flexibilidade é um instrumento fundamental da arbitragem e esta solução é essencial para garantir essa flexibilidade.

A previsão no regulamento de um centro de arbitragem da aplicação subsidiária do CPC é contrária ao espírito da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

Alguns centros que seguiram o modelo de regulamento harmonizado têm a seguinte regra nos seus regulamentos: “Para além dos diplomas legais referidos nos números anteriores [Lei 144/2015 e Regulamento RLL], em tudo o que não estiver previsto no presente Regulamento aplica-se, com as devidas adaptações, a Lei da Arbitragem Voluntária, a Lei da Mediação e o Código do Processo Civil”.

O Regulamento do CNIACC, que contém uma regra semelhante (art. 19.º-3), omite a referência ao CPC.

O Regulamento do CNIACC constitui, aliás, um bom exemplo de flexibilidade processual. O art. 14.º, que trata do processo arbitral, estabelece que, “apresentados o requerimento inicial e a contestação, o tribunal adota a tramitação processual adequada às especificidades da causa, definindo designadamente: a) Se o processo comporta fases orais para a produção de prova ou para a exposição oral dos argumentos das partes ou se é decidido apenas com base nos documentos e outros elementos de prova, dispensando a realização de qualquer audiência; b) Se há necessidade de delimitar a matéria de prova, separando-a da matéria que considera já provada; c) Quais os meios de prova a produzir, aqui se incluindo o depoimento de parte, a prova testemunhal, documental, pericial e por exame a coisas; d) Qual o número de testemunhas a apresentar, com o limite de três testemunhas por cada uma das partes, limite esse elevado para o dobro nos processos de valor superior a € 5 000” (n.º 3). O n.º 5 determina que, nesta decisão de gestão processual, “o tribunal fixa ainda as datas para a entrega de quaisquer elementos, a realização de audiências ou outras diligências de prova”. O n.º 6 permite a alteração da decisão de gestão processual “no decurso do processo, caso se mostre necessário”.

O Regulamento da Arbitragem e das Custas do CIMPAS indicava, numa versão que já não está em vigor, que, “em caso de omissão, aplicar-se-ão, subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”. A versão atual, embora mantenha uma referência, dispensável, ao CPC, é mais clara no sentido de este não se se aplicar de forma subsidiária, acrítica e desligada das circunstâncias do caso contrato: “em caso de omissão caberá ao tribunal arbitral conduzir a arbitragem, suprindo do modo que considerar apropriado, as regras em falta, designadamente aplicando subsidiariamente, as regras e princípios do Código de Processo Civil, adaptados à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”.

A prescrição da aplicação subsidiária do CPC por via do regulamento de arbitragem é, na minha perspetiva, criticável (e deve ser afastada por via interpretativa). Esta regra não permite, ao contrário do que resulta do espírito da arbitragem, claramente presente na LAV, a aplicação da regra mais adequada ao caso, impondo a aplicação de uma norma do CPC que pode ser menos adequada (ou não ser de todo adequada). Uma das vantagens da arbitragem, não sendo a arbitragem de consumo exceção, é precisamente a não sujeição ao formalismo excessivo do CPC. Ora, se, por regra, se aplicar subsidiariamente o CPC, desvirtua-se a essência da arbitragem. Será, naturalmente, mais fácil para advogados e árbitros de consumo aplicarem as normas a que estão habituados (ou mais habituados), mas o objetivo das regras processuais não consiste, na minha perspetiva, em facilitar o trabalho dos juristas, evitando que tenham de estudar e pensar soluções em alternativa. O objetivo é garantir a justiça e o cumprimento dos princípios fundamentais do processo justo, tendo em conta o meio de resolução de litígios em causa. E, na arbitragem, estes desígnios passam por existir uma maior flexibilidade processual (v. Ac. do TRP, de 7/2/2017) e pela aplicação, em cada caso, da regra mais adequada, o que é totalmente incompatível com a prescrição da aplicação subsidiária do CPC.

Do #NOFILTER ao #FILTERDROP: o esforço legislativo no combate à distorção digital da beleza

Doutrina

Tem circulado pela internet nos últimos dias a notícia de que fora sancionada no último dia 11, através do Decreto Legislativo 146 (2020-2021), a emenda à Lei de Marketing norueguesa, que “visa ajudar a reduzir a pressão corporal na sociedade devido às pessoas idealizadas na publicidade”[1]. Após uma esmagadora votação de 72 votos a favor e 15 contra, a alteração legislativa passa a obrigar os influenciadores digitais a identificar as fotografias que tenham sido retocadas. As redes sociais visadas pela medida vão desde o Instagram, passando pelo Facebook, TikTok, Twitter e Snapchat.

Não é de hoje que o NOVA Consumer Lab tem trabalhado sobre a influência das redes sociais e das tecnologias sobre o comportamento social. Mais do que nunca, as redes sociais deixaram de ser meros instrumentos de compartilhamento de rotina e vida pessoal, com fotos de família, crianças e animais para ceder espaço ao lucro e à comercialização de produtos e serviços. Hoje, a regra é clara: curvas incríveis, padrões inigualáveis e um quase “conto de fadas da beleza”.

Por trás da perfeição dos corpos e lifestyle presentes nas mídias sociais, sob a égide da despretensiosa naturalidade, estão, entretanto, os patrocínios, parcerias, publicidades e, sobretudo, os inúmeros retoques às fotos e vídeos publicados por aqueles que ditam, para além de tendências, o novo ideal de vida e beleza.  Naomi Wolf, autora feminista e ativista dos direitos civis nos EUA, já em 1992 apontava o fato de o mito da beleza estar sempre prescrevendo comportamentos, não aparência[2]. Cada vez mais incomodados com os resultados sociais advindos dessa dita pressão estética, reguladores e legisladores pelo mundo estão a reagir à propaganda da perfeição aparente. Em fevereiro deste ano, logo após uma campanha que circulava dentro das próprias redes sociais (#filterdrop), a Advertising Standards Authority (ASA) – agência reguladora de propagandas do Reino Unido, aprovou uma legislação muito semelhante à norueguesa, e passou a determinar que os influenciadores digitais do país não fizessem mais uso de filtros “enganosos” em campanhas com produtos de beleza nas mídias.

Na França, desde 2017, vigora a determinação de obrigatoriedade da mensagem “photografie retouchée” para fotos que tenham sofrido qualquer tipo de alteração por programas digitais, demonstrando o esforço por tornar a mídia mais responsável em termos de publicidade.

Já na Noruega, a regra visa proibir que os influenciadores compartilhem imagens sem a devida sinalização de retoque e uso de filtros de beleza, os quais foram projetados para melhorar a aparência, incluídos como recursos comuns aos aplicativos de redes sociais atuais. Proposta pelo Ministério da Infância e da Família, a lei integra os esforços públicos de contenção da distorção de imagem no país, devendo ser seguida por todos influenciadores e celebridades que recebam pagamento para criação de anúncios nas redes com uso de técnicas de pré e pós-produção de imagem. O não cumprimento da lei pode implicar não somente em sanções pecuniárias, como também pena de prisão.

Acerca da construção de um ideal de beleza física e da influência das redes sociais sobre o bem-estar, uma pesquisa recente realizada pela Dove, e conduzida pela Edelman Data & Intelligence, com mulheres dos EUA, Reino Unido e Brasil, aponta que 84% das jovens com 13 anos já aplicaram filtro ou realizaram algum tipo de edição em suas fotos. Os dados divulgados pela pesquisa ainda tratam do fato de que mais da metade das mulheres se compara com as fotos publicadas na internet, além de temer publicar fotos de seu corpo em virtude dos padrões atualmente estabelecidos.

Em Portugal, a pesquisa aponta que “2 em cada 3 raparigas tentem mudar ou esconder pelo menos uma parte do corpo antes de publicarem uma fotografia sua, tal como a cara, o cabelo, a pele, a barriga ou o nariz, para removerem “imperfeições” e corresponderem a padrões de beleza irrealistas”.

As técnicas de produção que aprimoram ou alteram uma imagem com fins comerciais não são novidade no mundo da publicidade e exige atenção dos consumidores que, em razão dos retoques realizados, possam vir a ser enganados pelas alegações visuais exageradas ou, até mesmo, impossíveis de atingir. Em Portugal, o tema ainda não tem nenhum tipo de tratamento especial, embora vigore o Código da Publicidade e a Constituição da República Portuguesa estabeleça, no art. 60º, a proibição à publicidade considerada oculta, o que, em nossa visão, pode estar pressuposta em posts relacionados a produtos e serviços de estética, alimentação ou emagrecimento, por exemplo.

No mesmo sentido, a Entidade Reguladora da Saúde, em 2015, após a aprovação do Decreto-Lei n.º 238/20, tornou-se a entidade competente para a fiscalização em matéria de publicidade em saúde. A normativa é mais uma a prescrever a obrigatoriedade de clareza na publicidade, em seu art. 7.º, ainda que não trate especificamente da abordagem relacionada às redes sociais. 

Fato é que padrões de beleza sempre existiram e as características ideais variam ao longo da história. A despeito do esforço legislativo em favor do combate à distorção digital de corpos e da construção de padrões inatingíveis de beleza física, normalmente ocultos sob retoques e adaptações de imagem, é preciso notar que nem sempre o Direito terá as soluções para problemas cujas raízes são de cunho muito mais social, e psíquico, do que legal. Atualmente, até mesmo a mercantilização do movimento “body positive” pode impedir uma autêntica solução da questão que, historicamente, remonta ao uso de espartilhos, pílulas de arsênicos, maquiagens com chumbo e dietas absurdamente restritivas.

Ainda que os instrumentos regulamentares sejam necessários e possamos enxergá-los como meios hábeis a reduzir a pressão sobre a imagem física, é preciso compreender o espectro limitado dessas atuações e recordar que a idealização da beleza é muito mais profunda e complexa do que a utilização de filtros. Não podemos, não queremos e nem devemos nos reduzir a somente legislar o tema, quando é preciso discutir seriamente questões como representação, sexualização e objetificação do corpo como instrumento comercial, atentos ao fato de que redes sociais são mais do que redes de socialização, mas grandes empresas voltadas, sobretudo, ao lucro.

[1] Tradução da Decisão resumida da emenda legislativa à Lei de Marketing, 2009, da Noruega.

[2] WOOLF, N. O Mito da Beleza. Como as Imagens de Beleza são usadas contra as Mulheres. Tradução de Waldéa Barcellos. Rio de Janeiro. Ed. Rocco, 1992

As taxas de juro bancárias estão liberalizadas?

Doutrina

De acordo com o entendimento jurisprudencial dominante[1], as taxas de juro bancárias, seja em relação aos juros remuneratórios, seja no que tange aos juros de mora, podem ser livremente estabelecidas pelas instituições de crédito e sociedades financeiras, pelo que não se encontram sujeitas aos limites ditados pelos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil, aplicáveis ex vi art. 102.º, § 2 do Código Comercial.

Sustenta esta corrente que, por força do n.º 2 do Aviso n.º 3/93, do Banco de Portugal (Aviso n.º 3/93), foram praticamente liberalizadas as taxas de juro no domínio das operações e contratos bancários, representando aquelas, assim, no que respeita à sua formação nominal, o resultado da livre concorrência no mercado financeiro, salvo nos casos em que sejam fixadas por lei que regule, em especial, o crédito bancário, de que é exemplo paradigmático o art. 28.º do Decreto-Lei n.º 133/2009.

Ora, se a quase unanimidade da nossa jurisprudência afirma a inaplicabilidade do disposto pelos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil nos casos em que o concedente do crédito é uma entidade sob a supervisão do Banco de Portugal (com esta exceção), já na doutrina vozes se insurgem contra tal posição. Não é o caso de Jorge Morais Carvalho, que, no seu Manual de Direito de Consumo (p. 422), também apresenta outras referências doutrinais (Carlos Ferreira de Almeida e Maria Cristina Portugal) que defendem a liberalização dos juros bancários.

Carlos Gabriel da Silva Loureiro terá sido o primeiro autor a pugnar pela sujeição dos juros estipulados por instituições bancárias ao regime da usura da lei civil comum, observando que a norma do n.º 2 do Aviso n.º 3/93, enquanto manifestação do poder regulamentar da autoridade reguladora do sistema bancário, foi emitido depois da revogação da norma habilitante, que constava do art. 28.º-1-b) da Lei Orgânica do Banco de Portugal de 1975[2] (revogada, esta, pela LOBP 90). À luz do princípio da legalidade​, nas vertentes de precedência e prevalência da lei (arts. 112.º-7 e 266.º-2 da CRP), pode, “por isso, questionar-se (…) a virtualidade de uma disposição com a referida natureza poder derrogar normas legais de natureza claramente imperativa”, como são os arts. 102.º do Código Comercial e 1146.º do Código Civil[3].

No mesmo sentido, também se pronuncia Manuel Januário da Costa Gomes, que revela sérias dúvidas quanto à idoneidade das “vagas e difusas” normas dos arts. 18.º, 22.º e 23.º-f), da LOBP 90 para conferirem a necessária habilitação à previsão daquela disciplina em matéria de juros. E ainda que se admita a existência de lei prévia, com um grau de pormenorização suficiente, que habilite o Banco de Portugal a emanar aquele Aviso n.º 3/93, acrescenta o mesmo autor que importa «(…) demonstrar – ponto este que exige urna valoração que extravasa o campo estritamente jurídico, entrando no financeiro e até na macroeconomia – que essa “intervenção” é necessária», nos termos do art. 16-1-a) da LOBP 98 (atualmente em vigor), para “garantir os objetivos da política monetária e cambial”.

Por sua vez, Pedro Pais de Vasconcelos enfatiza que a ressalva final da norma do n.º 2 do Aviso n.º 3/93 (“salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal”) “é muito significativa e não tem merecido a devida atenção”. Assinalando a insuficiência dos Avisos do Banco de Portugal para, por si só, concretizarem a derrogação dos limites de taxas de juro estatuídos no Código Civil e no Código Comercial e aditando que, mesmo fundados em lei prévia habilitante, tais Avisos “não dispensariam, sem mais, as taxas TAEG do regime do art. 1146.º do Código Civil” (i.e., os limites gerais e não apenas os limites especiais), este autor nota que “[d]a comparação dos três regimes legais, da LOBP 75, da LOBP 90 e da LOBP 98, resulta com clareza a perda pelo Banco de Portugal da competência para fixar os limites de taxas de juro das operações ativas bancárias. Logo na LOBP 90 deixou de haver qualquer preceito que atribuísse ao Banco Central essa competência, e assim se manteve na LOBP 98. E, no entanto, os Avisos emitidos pelo Banco de Portugal em que regeu sobre taxas de juro TAEG continuam a referir como normas habilitantes o art. 17.º da LOBP 98, além do art. 28.º do Decreto-Lei n.º 133/09, de 2 de junho (que rege atualmente o crédito ao consumo)”.

A propósito do regime especial sobre a usura no crédito ao consumo que, em termos inovadores, foi consagrado no art. 28.º do DL 133/2009, alerta, de resto, o mesmo autor que este preceito, “se interpretado como único limite de taxas de juro e de usura, permite que as taxas de juro cresçam exponencialmente [um acréscimo, em cada trimestre, de 25% da taxa média do trimestre anterior para aquele específico tipo de operação, ou de 50% da taxa média da globalidade do contrato de crédito ao consumo celebrado no trimestre anterior] sem limite” temporal. Donde, considerando que “a ratio juris imanente ao regime jurídico do crédito ao consumo é de ordem pública de proteção do consumidor, não é de proteção do seu financiador”, na perspetiva do autor, não é defensável (…) o abandono dos consumidores a taxas de juro como aquelas que são permitidas pela sua limitação apenas ao regime do art. 28º do DL 133/09 com dispensa [da aplicação] dos limites dos arts. 559.º e 559.º-A do Código Civil e do art. 102.º do Código Comercial” a “(…) taxas das operações bancárias (…) objetivamente mercantis, porque assim o são as operações de banco, segundo o art. 362.º do Código Comercial” – em sentido objetivo (v., também, art. 2.º-1.ª parte do Código Comercial) – e de acordo com os arts. 2.º-2.ª parte e 13.º do Código Comercial – em sentido subjetivo.

Por último e em idêntico sentido da aplicação dos limites legais do Código Civil e do Código Comercial às taxas de juro bancárias, Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, em artigo publicado na Revista de Direito Comercial e em recente webinar organizado pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, realça a elasticidade da redação do art. 559.º-A do Código Civil (aditado pelo Decreto-Lei n.º 262/83) quanto ao âmbito de aplicação do disposto no art. 1146.º do Código Civil – “[é] aplicável o disposto no artigo 1146.º a toda a estipulação de juros ou quaisquer outras vantagens em negócios ou atos de concessão, outorga, renovação, desconto ou prorrogação do prazo de pagamento de um crédito e em outros análogos” –, extensível a todas as obrigações que se traduzam em formas de remuneração de capital mutuado. Por conseguinte, advoga, nenhum sentido faria estabelecer um “duplo regime” em que “a lei criava quase sem brechas (ver o art. 559.º-A) um regime protetor do creditado, e afastava-o depois na esmagadora maioria dos casos em que é concedido crédito, através dos seus concedentes profissionais (…)”, que “(…) têm uma capacidade muitíssimo maior do que os que não (…) para o obter [o crédito] mais barato, e para avaliarem melhor o risco – e a consistência das garantias, se elas forem exigidas.”

Socorrendo-se ao argumento histórico da hermenêutica jurídica, exalta o último autor referido que o regime do Código Civil deriva daqueloutro (de fixação das taxas de juro dos empréstimos feitos por particulares) consagrado no Decreto 21730, de 14 de outubro de 1932, mas com uma destrinça não despicienda: “enquanto no regime anterior se excecionavam os juros bancários [art. 10.º], o Código Civil não consagrou exceção alguma, sendo assim evidente a intenção [de] os submeter ao regime geral.”

Projetando a sua posição no regime do art. 28.º do DL 133/2009, Pestana de Vasconcelos, depois de acentuar que a norma que determina a redução automática da TAEG, prevista do art. 28.º, n.º 6, daquele diploma legal, “(…) não constitui uma regra excecional relativamente ao art. 1146.º, permitindo a fixação de taxas de juro superiores” e que os comandos normativos ora em confronto visam “(…) regular figuras diferentes, calculadas de forma diversa: num caso uma taxa de juro, noutra uma forma de expor percentualmente o conjunto de custos associados ao crédito, no qual se inclui, também, a taxa de juro”, assevera que a aplicação do art. 1146.º do Código Civil importa, então, “a realização de três operações diversas:

(i) Em primeiro lugar, verificar se a taxa de juro nominal está dentro dos limites do art. 1146.º, e, quando não esteja, proceder à redução aos máximos legais (art. 1146.º, n.º 4). Desde logo, por força da aplicação deste limite, o valor em excesso que tenha sido pago terá que ser restituído, uma vez que se trata de um caso de nulidade parcial (art. 289.º, n.º 1).

(ii) De seguida, integrar na fórmula de cálculo da TAEG a taxa de juro nominal apurada, traduzi-la no montante de juros, e fixar o seu valor.

(iii) Por fim, aplicar os limites definidos para a TAEG (e já não para a taxa nominal, sublinhe-se novamente) ao valor apurado. Ultrapassados esses máximos, que assentam (…) nas taxas médias para a generalidade, ou determinados, contratos de crédito ao consumo, poderá proceder-se à redução”.

Pela nossa parte, embora entendamos que a inexistência de previsão legislativa, mormente no Decreto-Lei n.º 58/2013 (diploma fundamental na regulação dos juros bancários), que determine expressamente a inaplicabilidade dos limites de taxas de juro estatuídos nos arts. 559.º-A e 1146.º do Código Civil e 102.º do Código Comercial às operações bancárias ativas abona a favor da corrente doutrinal aqui desenvolvida, a fim de se dissiparem as divergências persistentes, seria aconselhável uma intervenção legislativa que viesse consagrar expressis verbis uma das soluções em confronto.

[1] V., neste sentido, só desde 2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.02.2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19.06.2012, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.03.2014, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11.05.2017, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.11.2017, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11.04.2018, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.05.2020.

[2] O art. 28.º-1-b) da LOBP 75 rezava nos seguintes termos: “Com vista à orientação e contrôle das instituições de crédito, compete ao Banco [de Portugal], nomeadamente: (…) b) Fixar o regime das taxas de juro, comissões e quaisquer outras formas de remuneração para as operações efetuadas pelas instituições de crédito ou por quaisquer outras entidades que atuem nos mercados monetário e financeiro (…)”.  

[3] Na LOBP 90, o preceito correspondente ao art. 28.º-1-b) da LOBP 75 encontrava-se plasmado no art. 22.º-1-a) e já não permitia a fixação administrativa das taxas de juro: “Para orientar e fiscalizar os mercados monetário, financeiro e cambial, cabe ao Banco [de Portugal]: a) Regular o funcionamento desses mercados, adotando providências genéricas ou intervindo, sempre que necessário, para garantir o cumprimento dos objetivos da política económica, em particular no que se refere ao comportamento das taxas de juro e de câmbio (…)”.

Fornecimento de água e rotura em rede predial

Doutrina

Infelizmente, alguns de nós já tivemos de lidar com uma situação de rotura na rede predial de imóvel que, nos termos de contrato, é abastecido de água através da rede pública. Nessas circunstâncias, além dos encargos com a verificação e reparação da rotura, tememos a repercussão em faturação do volume de água perdida. Do ponto de vista jurídico, como deve a rotura no sistema de distribuição predial ser refletida em termos de faturação?

Com efeito, em primeiro lugar, importa ter presente que, na situação exposta, utilizador e entidade gestora se acham ligados por contrato para prestação do serviço de fornecimento de água, um contrato misto, com elementos de compra e venda e de prestação de serviços, de execução duradoura, nos termos do qual a segunda se obriga ao fornecimento permanente de água canalizada potável (prestação de execução continuada), encontrando-se o utente adstrito a contraprestações, de execução periódica, consistentes, nomeadamente, no pagamento de uma “tarifa de disponibilidade”, devida em função do intervalo temporal objeto de faturação, e de uma “tarifa variável”, proporcional à quantidade de água por si efetivamente consumida – art. 81.º do Regulamento n.º 594/2018, da Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos (ERSAR).

Na vigência do contrato, assiste ao utente o direito à medição dos respetivos níveis de utilização do serviço de abastecimento de água, a ser assegurado pela colocação de instrumento de medição (contador) adequado às características do local e ao perfil de consumo do utilizador (arts. 66.º-1 e 2 do DL 194/2009 e 84.º-1 e 4 do Regulamento n.º 594/2018).

De acordo com o art. 69.º-1 do DL 194/2009 (assim como o art. 41.º-1 e 2 do Regulamento n.º 594/2018), “[t]odos os edifícios, existentes ou a construir, com acesso ao serviço de abastecimento público de água ou de saneamento de águas residuais devem dispor de sistemas prediais de distribuição de água e de drenagem de águas residuais devidamente licenciados, de acordo com as normas de conceção e dimensionamento em vigor, e estar ligados aos respetivos sistemas públicos”, sendo o abastecimento predial de água (em boas condições de caudal e pressão), desde a rede pública até ao limite da propriedade a servir, assegurado por ramal de ligação, cuja instalação (assim como a respetiva conservação, renovação e substituição) é da responsabilidade da entidade gestora (arts. 32.º-1, 282.º, 284.º e 285.º do Decreto Regulamentar n.º 23/95, 69.º-9 do DL 194/2009 e 43.º-2 do Regulamento n.º 594/2018).

O art. 59.º-2 do DL 194/2009 (como também o art. 37.º-2 do Regulamento n.º 594/2018) dispõe que o serviço de abastecimento público de água através de redes fixas se considera disponível – e, portanto, o utente tem direito à prestação do serviço público essencial (art. 1.º-2-a) da LSPE) – desde que o sistema infraestrutural da entidade gestora do serviço esteja localizado a uma distância igual ou inferior a 20 metros do limite da propriedade, caso em que os proprietários dos prédios existentes ou a construir (qualquer que seja a sua utilização) são obrigados a instalar, por sua conta, a rede de distribuição predial (arts. 69.º-4 do DL 194/2009 e 41.º-1-a) e 44.º-3 do Regulamento n.º 594/2018) e a solicitar a ligação ao sistema público de abastecimento de água (arts. 69.º-1 do DL 194/2009 e 41.º-1-b) do Regulamento n.º 594/2018).

A conservação em boas condições de funcionamento e salubridade do sistema de distribuição predial também é da responsabilidade do proprietário, uma incumbência que abarca a deteção e a reparação de roturas ou de anomalias nos dispositivos de utilização (arts. 69.º-4 do DL 194/2009 e 44.º-3 e 4 do Regulamento n.º 594/2018). No entanto, de forma a garantir a integridade dos sistemas prediais de distribuição de água, a entidade gestora deve tomar as medidas necessárias para evitar a deterioração anormal ou mesmo a produção de danos naqueles sistemas, resultantes de pressão excessiva ou variação brusca de pressão na rede pública de distribuição de água (ou de alteração das características físico-químicas da água suscetíveis de causar incrustações nas redes), assegurando, para tanto, a manutenção da pressão de serviço dentro dos intervalos indicados no art. 21.º do Decreto Regulamentar n.º 23/95 (arts. 71.º-1-a) do DL n.º 194/2009 e 35.º-2-c) e 47.º do Regulamento n.º 594/2018).

Um dos motivos para a realização de “acertos de faturação”, além da produção de faturação baseada em estimativa de consumo nos períodos em que não haja leitura do contador, assenta na situação de comprovada rotura na rede predial (art. 99.º-1-e) do Regulamento n.º 594/2018).

Citando a Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP) de 6.7.2014, proferida no Processo n.º 7/2014, Relator: Paulo Duarte, a partir do ensinamento de M.J. Almeida Costa, o fornecimento de água pela entidade gestora do serviço origina uma obrigação genérica, que se concentra no momento da «passagem da água da rede pública para o sistema predial, através do contador, coincidindo com o acionamento dos dispositivos de utilização pelo utente. Nesse momento, nos termos do art. 408.º-2 do Código Civil, transfere-se para o utente a propriedade sobre a quantidade de água especificada (estando aquele obrigado ao pagamento do preço correspetivo). Tendo em conta o art. 796.º-1 do Código Civil, porque a transferência do risco acompanha, em regra, a transmissão da propriedade, o risco de perda (ou perecimento) da água já medida e entregue, por causa não imputável ao utente nem ao prestador do serviço, corre por conta do utente. Em suma, independentemente de ter consumido ou não a água, o utente tem de pagar o respetivo preço.

Assim, nos casos em que o utente usa, ao longo do período de faturação, os dispositivos que provocam o consumo de água, e parte dessa água, por motivo de rotura, acaba por perder-se no circuito da sua rede predial, é o mesmo responsável pelo pagamento de toda a água que lhe tenha sido entregue, mesmo a que não tenha consumido[1]. Sem embargo, em caso de comprovada rotura na rede predial, há lugar à correção da faturação emitida, operando-se o acerto de faturação nos seguintes termos: a) Ao consumo médio apurado nos termos do art. 93.º do Regulamento n.º 594/2018[2] aplicam-se as tarifas dos respetivos escalões tarifários e ao volume remanescente, que se presume imputável à rotura, a tarifa do escalão que permite a recuperação de custos nos termos do Regulamento Tarifário aprovado pela ERSAR[3]; b) O volume de água perdida e não recolhida pelo sistema público de drenagem de águas residuais não é considerado para efeitos de faturação dos serviços de saneamento e de gestão de resíduos urbanos, quando indexados ao consumo de água (art. 99.º-6 do Regulamento n.º 594/2018).

[1] Pedro Falcão, O problema jurídico das fugas de água, in “Novos Estudos sobre Serviços Públicos Essenciais”, Petrony Editora, 2018, p. 97; Cátia Sofia Ramos Mendes, O contrato de prestação de serviços de fornecimento de água, Dissertação submetida com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2015, p. 51.

[2] Apurado, em princípio, entre as duas últimas leituras reais efetuadas pela entidade gestora, dividindo os m3 consumidos entre as duas últimas leituras pelo número de dias decorridos entre as mesmas, multiplicando o consumo diário assim obtido pelos dias que pretende faturar por estimativa (art. 67.º-6-a) do DL 194/2009, art. 93.º-1-a) e 2 do Regulamento n.º 594/2018). Ou em função do consumo médio do período homólogo do ano anterior quando o histórico de consumos revele a existência de sazonalidade ou, ainda, em função do consumo médio de utilizadores com características similares no âmbito do território municipal verificado no ano anterior, na ausência de qualquer leitura subsequente à instalação do contador (art. 67.º-6-b) do DL 194/2009 e art. 93.º-1-b) e c) do Regulamento n.º 594/2018).

[3] Sendo que, até à presente data, a ERSAR ainda não fez aprovar o Regulamento Tarifário dos Serviços de Águas (RTA), no uso da competência prevista nos arts. 11.º, alínea a) e 13.º do Anexo à Lei n.º 10/2014, de 6 de março. Neste caso, a definição da tarifa do escalão que permite a recuperação de custos resultará do regulamento tarifário de cada município ou sistema multimunicipal, adotado nos termos do respetivo procedimento aplicável previsto nos artigos 24.º a 28.º do Regulamento dos Procedimentos Regulatórios da ERSAR.

Período de fidelização e alteração da morada, desemprego ou emigração nos serviços de comunicações eletrónicas

Doutrina

Uma das questões que vem sendo dirimida com mais frequência nos centros de arbitragem de conflitos de consumo prende-se com a existência (ou não) do direito de o consumidor fazer cessar unilateralmente um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, no decurso do período de fidelização convencionado com o profissional, fundamentando a desvinculação numa alteração das circunstâncias em que as partes basearam a decisão de contratar.

Os casos de alegada modificação da “base do negócio objetiva” reportam-se, essencialmente, a situações de alteração do local de residência do consumidor, existindo, contudo, registo de diferendos entre assinante e prestador de serviços de comunicações eletrónicas determinados por declaração de resolução do contrato (emitida pelo primeiro e com a qual o segundo não se conformou) fundada em situação de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar).

Nestes casos, revela-se pacífico que a possibilidade de o profissional prestar o serviço em determinada morada de instalação e o consumidor nele poder recebê-lo constitui uma condição determinante para a decisão de contratar das partes. E não raras vezes se verifica que a proposta apresentada pelo operador para modificação do contrato não se afigura a mais equilibrada no que tange aos interesses do assinante, sobretudo por força da diminuição qualitativa, de modo sensível, dos serviços a prestar pelo primeiro. Acresce que, nas situações de alteração do local de residência do consumidor, o facto de este, por um lado, continuar a pagar as prestações devidas por um serviço de que não vai usufruir (por continuar a ser fornecido na sua morada antiga) e, por outro lado, contratar serviços de comunicações eletrónicas para a sua nova residência (por nisso ter interesse e se tratar de um serviço público essencial – art. 1.º-2-d) da LSPE) determina uma situação de desequilíbrio entre o prejuízo causado na esfera jurídico-patrimonial do assinante e o lucro auferido pelo prestador, à custa daquele prejuízo[1].

Noutra perspetiva, a morada de prestação do serviço constitui um elemento essencial do contrato e, nessa medida, o profissional apenas se encontra adstrito a assegurar o cumprimento da sua obrigação principal com as características acordadas no concreto local estipulado no negócio celebrado com o consumidor, não podendo ser forçado a aceitar a alteração do contrato quanto à instalação de consumo[2], sobretudo quando o obstáculo que se colocou ao normal desenvolvimento do quadro contratual previsto surgiu por vontade do utente (e não por facto exterior à vontade das partes), não se revelando imprevisto e anómalo.

Não ignorando a assinalável litigiosidade em torno desta matéria, a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), no seu Anteprojeto de diploma de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas[3], gizou, nos arts. 132.º (Alteração da morada de instalação) e 133.º (Situação de desemprego ou emigração do titular do contrato), duas soluções normativas inovadoras, especificamente pensadas para as situações acima identificadas.

Assim, nos termos do art. 132.º do Anteprojeto, “[e]m caso de alteração do local de residência do consumidor, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização, caso não possa assegurar a prestação do serviço contratado ou de serviço equivalente, nomeadamente em termos de características e de preço, na nova morada (n.º 1), sendo que, para tais efeitos, “o consumidor comunica à empresa que oferece os serviços a alteração da respetiva morada com uma antecedência mínima de um mês, apresentando documentação que a comprove” (n.º 2), fixada pela ANACOM (n.º 3), isto sem prejuízo do “direito de a empresa cobrar os serviços prestados durante o período de pré-aviso” (n.º 4).

Já de acordo com o art. 133.º do Anteprojeto, “[e]m situações de emigração ou de desemprego do consumidor titular do contrato devidamente comprovadas, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização (n.º 1), podendo a ANACOM “determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas que oferecem serviços aos consumidores” (n.º 2). Esta solução normativa apresenta semelhanças com o disposto no art. 361.º-3-a) da Lei n.º 75-B/2020 (aqui já referido no blog), podendo representar uma sobrevigência de uma medida excecional e temporária para além do atual contexto de emergência de saúde pública provocado pela pandemia da doença COVID-19.

Ora, com base no anteprojeto preparado pela ANACOM (e noutros contributos recolhidos), em 9.4.2021, o Governo apresentou à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 83/XIV/2.ª (PL), a qual, no que respeita à matéria de que aqui trato, acolheu, no essencial, a disciplina desenhada pela ANACOM para as situações de alteração do local de residência do consumidor (art. 132.º da PL). Porém, eliminou o art. 133.º constante do Anteprojeto, quedando-se por uma regra que pouco ou nada acrescenta (em face da prática dos tribunais): “[o] disposto nos artigos 131.º e 132.º não prejudica a aplicação dos regimes de resolução e de modificação do contrato por alteração das circunstâncias previstos no Código Civil” (art. 133.º da PL).

Acompanhando a apreciação efetuada pela Direção-Geral do Consumidor (DGC) em parecer sobre a PL, independentemente da bondade da solução, certo é que o art. 132.º da PL “vem sanar, de forma inequívoca, a questão, eliminando o espaço de discricionariedade existente, até ao momento, com eventuais ganhos em termos de segurança jurídica”, deixando de ser “os operadores a definir, numa primeira instância, se a mudança de residência constitui ou não uma alteração anormal das circunstâncias”. Sem embargo, diversamente do que se verificava no Anteprojeto, o PL surge desprovido de uma “norma estabelecendo o poder de a ARN determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas para efeitos de prova da alteração de morada”, o que, de acordo com a mesma lógica de preclusão da margem de discricionariedade, é merecedor de crítica. Acresce que, como nota a DGC, afigura-se «necessária a clarificação do que se entende por “serviço equivalente”», devendo ficar expresso em letra de lei que “serviço equivalente” é todo aquele que não importa “qualquer downgrade da tecnologia do serviço contratado, uma vez que, em qualquer tecnologia, este downgrade acarreta uma perda significativa da qualidade do serviço contratado”.

Já a supressão do art. 133.º do Anteprojeto deveria ser repensada, atenta a necessidade de intervenção legislativa para pacificação dos conflitos existentes entre assinantes e prestadores de serviços em casos de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar), ainda que, como reconhece a ANACOM com a sua nova proposta de redação para o artigo vertida em parecer sobre a PL (p. 207), a previsão normativa possa (e deva) ser mais “equilibrada, do ponto de vista da proteção dos legítimos interesses das empresas” e no quadro de uma disciplina jurídica dos contratos que encontra no princípio pacta sunt servanda (os contratos devem ser pontualmente cumpridos – art. 406.º do Código Civil) um dos seus princípios fundamentais.

[1] Dália Shashati, Períodos de Fidelização, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito na especialidade de Ciências Jurídicas Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2015, pp. 81-93.

[2] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 45.

[3] O Código Europeu das Comunicações Eletrónicas foi estabelecido pela Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, tendo o Anteprojeto de diploma de transposição sido aprovado por Decisão de 31.07.2020, para envio à Assembleia da República e ao Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações.

Procedimento fraudulento e determinação do consumo de energia elétrica

Doutrina

Além da hipótese de faturação baseada em estimativa de consumo (já aflorada em post anterior), a realização de “acertos de faturação” de energia elétrica pode fundar-se, também, em “procedimento fraudulento” (art. 49.º-1-b) do Regulamento de Relações Comerciais do Setor Energético e do Gás (RRC)).

Nos termos do art. 1.º-1 e 2 do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de outubro (DL 328/90)[1], “[c]onstitui violação do contrato de fornecimento de energia elétrica qualquer procedimento fraudulento suscetível de falsear a medição da energia elétrica consumida ou da potência tomada, designadamente a captação de energia a montante do equipamento de medida, a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos de medida ou de controlo da potência, bem como a alteração dos dispositivos de segurança, levada a cabo através da quebra dos selos ou por violação dos fechos ou fechaduras”, sendo que “[q]ualquer procedimento fraudulento detetado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respetivo consumidor”.

Estabelece-se, assim, uma presunção ilidível contra o consumidor, no sentido em que este é o presuntivo responsável por qualquer procedimento fraudulento que se verifique em “recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica”, salvo se aquele demonstrar, de modo cabal, que tal procedimento não procede de culpa sua[2]. Como sucede com qualquer presunção, “a prova inferencial (por meio, precisamente, da inferência, do desconhecido a partir do conhecido, em que consiste a presunção) do facto presumido depende da prova do facto indiciário”, que, na estrutura da norma do art. 1.º-2 do DL 328/90 consiste na ocorrência de “procedimento fraudulento (…) no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica”[3].

Existindo indícios ou suspeita da prática de qualquer procedimento fraudulento, o operador da rede de distribuição pode proceder à inspeção da instalação elétrica pela qual é responsável, por meio de um técnico seu (entre as 10 e as 18 horas, incluindo os equipamentos de medição – art. 2.º-1 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD), de que é lavrado auto. A inspeção deve ser feita, sempre que possível, na presença do consumidor (ou de quem no local o represente, designadamente um seu familiar ou empregado), a quem deverá ser deixada cópia. No auto, se for o caso, é descrito, sumariamente, o procedimento fraudulento detetado, bem como quaisquer outros elementos relevantes para a identificação, comprovação e imputação da responsabilidade do procedimento, sendo o mesmo instruído com os elementos de prova eventualmente recolhidos (art. 2.º-2 e 3 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD).

Após a identificação e verificação de factos passíveis de configurarem a prática de procedimento fraudulento, o operador da rede de distribuição deve notificar, por escrito, o consumidor a quem é imputável a sua autoria, devendo constar dessa notificação a identificação, entre outros, dos factos justificativos, do valor presumido do consumo irregularmente feito e do período de tempo devido para efeitos de acerto de faturação, bem como dos direitos do consumidor, designadamente, o de requerer a avaliação da prova recolhida. A avaliação é feita através de vistoria à instalação elétrica, a realizar pela Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), no prazo máximo de 48 horas após ter tido conhecimento do facto, sempre que aplicável (cf. arts. 4.º-1 e 5.º-2 do DL 328/90 e ponto 31.1 do GMLDD). Diga-se, aliás, que uma eventual interrupção do fornecimento de energia elétrica da instalação (arts. 3.º-1-a) do DL 328/90 e 79.º-1-g) do RRC e ponto 31.1 do GMLDD), consequente à deteção do procedimento fraudulento por facto imputável ao consumidor, sob pena da prática de ato ilícito, não pode deixar de ser antecedida daquela notificação (art. 4.º-1 do DL 328/90)[4].

Ainda que se conclua que o consumidor não foi autor ou responsável pelo procedimento fraudulento, o art. 3.º-2 do DL 328/90 reconhece ao “distribuidor” (leia-se, numa interpretação atualista, ao “comercializador”) o direito a ser “ressarcido” do consumo irregularmente feito (mas já não, claro, dada a ausência de culpa, das “despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude” a que alude a alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 3.º)[5].

O art. 6.º-1 do DL 328/90 vem oferecer diretrizes para a “determinação do valor do consumo irregularmente feito”, estabelecendo que devem ter-se em conta “todos os factos relevantes para a estimativa do consumo real durante o período em que o ato fraudulento se manteve, designadamente as características da instalação de utilização, o seu regime de funcionamento, as leituras antecedentes, se as houver, e as leituras posteriores, sempre que necessário”. Este regime permite ao comercializador a satisfação possível do seu crédito perante uma situação deste tipo[6].

Densificando algumas destas orientações, o ponto 31.2.1 do GMLDD faz impender sobre o operador da rede de distribuição o encargo probatório de apurar o período de tempo durante o qual subsistiu o procedimento fraudulento. O período ficará sempre condicionado pela data de início do contrato do titular a quem for imputada a responsabilidade pela prática do procedimento, se existir contrato, não podendo, em qualquer caso, ser superior a 36 meses. O operador da rede deve verificar, entre outras situações, a eventual ocorrência de variações abruptas no perfil de consumo da instalação e a data da última deslocação à instalação, com acesso ao equipamento de medição. Já o ponto 31.2.2 admite que o cálculo do consumo de energia elétrica associado a procedimento fraudulento possa atender, se o mesmo existir, ao histórico de registos fiáveis do equipamento de medição. Na sua ausência, o quantum do consumo de energia elétrica será estimado com base no consumo médio anual por escalão de potência contratada(sempre que o Dispositivo de Controlo de Potência não tiver sido manipulado, deve atender-se à potência que estiver regulada nesse dispositivo), nos termos do ponto 33.1.2. do GMLDD, adicionado do respetivo desvio padrão, sendo que os valores a atender para ambos os elementos constam da Diretiva n.º 11/2016, da ERSE.

[1] V., de forma mais desenvolvida, também o ponto 31.1 do Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados de energia elétrica em Portugal continental (GMLDD), no qual se preveem, ainda, situações de ligação direta à rede.

[2] Sentença do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo, de 30.05.2017, Relator: Jorge Morais Carvalho.

[3] Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP) de 29.01.2017, proferida no Processo n.º 3283/2016, Relator: Paulo Duarte.

[4] Ver, a este propósito e com interesse, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.05.2016, proferido no Processo n.º 1929/13.1TBPVZ.P1.S1, Relator: Gabriel Catarino, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21.11.2019, proferido no Processo n.º 3823/18.0T8BRG.G1, Relator: António Sobrinho.

[5] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.05.2021, proferido no Processo n.º 2422/19.4T8AGD.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida.

[6] Pedro Falcão, A tutela do prestador de serviços públicos essenciais no ordenamento jurídico português, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 12, 2017, p. 416.