O Fenómeno da Wish e as Expectativas dos Consumidores

Doutrina

A Wish é uma plataforma digital gerida pela empresa ContextLogic Inc., sediada em São Francisco, nos Estados Unidos da América. Esta plataforma, responsável por reunir milhões de vendedores e conectá-los a milhões de consumidores é atualmente uma das maiores em termos de volume de negócios, posicionando-se ao lado da Aliexpress, Amazon, entre outras.

Apesar de na Wish se verificarem vários tipos de trocas comerciais, nesta publicação abordarei apenas a perspetiva das trocas entre profissionais e consumidores.

Ora, o que cativa sobretudo os consumidores são os preços especialmente reduzidos e um stock ilimitado de bens[1]. Estes preços só são possíveis pois a plataforma, à semelhança do que acontece com outras como o Aliexpress, permite aos vendedores registarem os seus produtos e vendê-los diretamente aos consumidores, eliminando-se custos desnecessários gastos com intermediários. Note-se que grande parte dos bens colocados à disposição dos consumidores são importados da China e de outros países fora da Europa.

O modelo negocial praticado na plataforma Wish dá prioridade aos bens de reduzido valor, fomentando um elevado volume de negócios, descuidando a qualidade e conformidade dos bens comercializados.

O consumidor não se pode deixar enganar pelos preços aparentemente baixos, uma vez que grande parte dos produtos apresentados são contrafeitos, alguns não correspondem às fotografias apresentadas no site, e outros não apresentam muita qualidade, sendo vários os comentários negativos que podemos encontrar na internet sobre esta realidade.

Não obstante, a Wish afirma ter uma política bastante exigente e criteriosa no que se refere à comercialização, por intermédio do seu serviço, de bens contrafeitos, produtos inapropriados, perigosos ou de baixa qualidade. Resta saber como é feito este controlo, qual deve ser o seu grau de responsabilidade se, por exemplo, um consumidor adquirir um item perigoso e isso causar danos à sua integridade física. A única solução apresentada pela Wish passa pela denúncia, por parte dos utilizadores do seu serviço, de quaisquer anúncios que promovam a venda deste tipo de produtos, para um email que indicam no website.

Face ao exposto, duas propostas legislativas apresentadas pela Comissão Europeia: o Digital Services Act e o Digital Markets Act. Estas propostas vêm tentar resolver questões como as da transparência, da cooperação das plataformas com as autoridades nacionais, do dever de as plataformas transmitirem informações aos utilizadores, de limitar certos anúncios, ou da proibição de práticas que prejudiquem a concorrência. O não cumprimento destas obrigações pode levar à aplicação de sanções pecuniárias. Cumpre também referir que, na plataforma Wish, é impossível verificar se as reduções de preço apresentadas em vários anúncios são genuínas, na medida em que não conseguimos apurar por quanto tempo é que os produtos estiveram à venda por um preço mais elevado, ou se, de facto, estiveram a um preço mais elevado antes da alegada redução.

Por fim, em todos os anúncios dos produtos colocados à venda através do serviço da Wish é permitido aos consumidores deixar o seu feedback e avaliação sobre o produto comprado. A Wish assegura que as opiniões alojadas na sua plataforma são fidedignas, mas não esclarece como é feito este controlo, sendo certo que existe um mercado de feedbacks positivos falsos, que influencia, em larga escala, o comportamento dos consumidores, a ponto de adotarem uma decisão de transação nesse mesmo pressuposto.

Por todo o exposto, é importante que o consumidor, ao utilizar esta plataforma e outras semelhantes, não se deixe deslumbrar por propostas demasiado boas para corresponderem à realidade. É necessário selecionar, de forma consciente, os bens que se pretendem adquirir, sabendo que haverá sempre um risco elevado de o item não corresponder ao que é publicitado na fotografia que acompanha o anúncio, ou até que o item poderá nunca chegar ao seu destino.

Retomaremos este assunto com o propósito de verificar que direitos assistem aos consumidores nestes casos, quais os deveres e obrigações das plataformas como a Wish e dos profissionais que comercializam produtos através destas plataformas.

[1] Nesta plataforma são comercializados smartphones, roupas, gadgets, brinquedos, calçado, entre muitos outros.

O Robô de Cozinha da Lena

Consumo em Ação

Por André Neves, Beatriz Pereira e Luís Cruz

Hipótese: Lena foi a uma demonstração de Bimbitas a casa de uma amiga e acabou por comprar um robô de cozinha. Apenas o fez porque a representante da marca também lhe ofereceu a possibilidade celebrar um contrato de crédito com outra empresa. Lena nem precisava de se preocupar, pois a empresa de crédito pagaria diretamente à Bimbitas, Lda. o valor do robô de cozinha, ficando Lena apenas com a obrigação de pagar as prestações mensais relativas ao crédito. Quando a Bimbita chegou, Lena percebeu que esta não funcionava. Já passou algum tempo e a questão não está resolvida. Lena tem de continuar a pagar as prestações?

Resolução: Lena celebrou dois contratos: um contrato de compra e venda de uma Bimbita com a Bimbitas, Lda., e um contrato de crédito ao consumo com outra empresa. Primeiramente, há que analisar que direitos pode a Lena exercer em relação à Bimbita que comprou à Bimbitas, Lda.. De seguida, importa averiguar se estamos perante um contrato de crédito coligado. Dados estes passos, conseguiremos dar resposta à questão.

Quanto aos direitos que Lena poderá eventualmente exercer em relação à Bimbita, importa analisar o DL 67/2003. Parecem estar preenchidos os quatro elementos do conceito de consumidor (art. 1.º-B-a)): elemento subjetivo, elemento objetivo, elemento teleológico e elemento relacional. Assim sendo, estando perante um contrato de compra e venda (art. 1.º-A-1), podemos concluir que o diploma é aplicável à relação contratual em análise.

Refere o art. 2º-1 que “[o] vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda”, e as alíneas do art. 2.º-2 são no fundo “critérios [formulados pela negativa] que têm como objetivo definir os elementos que integram o contrato, […] para depois, no momento do cumprimento, [se] aferir se o objeto prestado corresponde ao objeto contratado”[1] [2]. Assim sendo, não obstante a sua letra, o art. 2.º-2 não deve ser interpretado no sentido de consagrar uma presunção[3]; em termos figurados, diríamos que a norma se dirige ao consumidor, “dizendo-lhe” que se ele conseguir provar um dos factos previstos nas alíneas, em princípio haverá falta de conformidade[4]. Sendo que a Bimbita pura e simplesmente não funciona, parece-nos que Lena conseguiria desde logo provar, quer o facto descrito na alínea d), quer o facto descrito na alínea c)[5], pelo que, não estando obviamente em causa o art. 2.º-3, há falta de conformidade.

Dispõe o art. 3.º-1 que o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue, e o n.º 2 do mesmo artigo explicita, para o que nos importa, que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea presumem-se existentes já nessa data. Ora, estando perante uma dispensa ou liberação do ónus da prova[6], cabe ao profissional fazer prova de que a falta de desconformidade não existia no momento da entrega do bem. Assim sendo, a Bimbitas, Lda. teria de provar um facto posterior concreto, que não lhe seja imputável, gerador da falta de conformidade[7], e tanto quanto sabemos esse facto não existiu.

Tendo a Bimbitas, Lda. de responder pela falta de conformidade, Lena tem os quatro direitos previstos no art. 4.º-1, sendo livre de exercer o que entender, uma vez que não é estabelecida qualquer hierarquia entre eles[8], tendo apenas como limite a impossibilidade e o abuso de direito (art. 4.º-5). Uma vez que a Bimbita não funciona, parece-nos que faria sentido que Lena pedisse a reparação, a restituição ou a resolução do contrato, embora pudesse também pedir uma redução adequada do preço, caso fosse essa a sua vontade. Entendemos que nenhuma das opções constituiria abuso de direito (e com toda a probabilidade não se levantariam problemas de impossibilidade) e, portanto, Lena tem dois anos a contar da data da entrega do bem para exercer um dos direitos referidos (art. 5.º-1).

É referido no enunciado que já passou algum tempo desde que a Bimbita chegou e a questão não está resolvida. Ora, se a questão não estiver resolvida porque Lena não chegou a interpelar a Bimbitas, Lda., caso já tenha passado mais de dois meses da data em que detetou a desconformidade, ela não poderá exercer os direitos que lhe são atribuídos nos termos do art.4.º (art. 5.º-A-2). Não temos informações relativas ao facto de Lena ter ou não interpelado a Bimbitas, Lda. dentro do prazo referido; contudo, para efeitos de prossecução na resolução da hipótese, vamos assumir que interpelou e, não obstante, não teve o seu problema resolvido.

Posto isto, importa agora partir para a análise da questão principal à luz do DL 133/2009, que, à partida, é aplicável ao contrato de crédito ao consumo celebrado entre Lena e a empresa de crédito (art. 1.º-2 e art. 4.º-1 a), b) e c) do referido diploma)[9].

Para concluirmos se Lena tem ou não de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito, temos de perceber se existe uma conexão bastante entre o contrato de compra e venda e o contrato de crédito ao consumo. O DL em análise tem uma figura interessantíssima, que é a figura do contrato de crédito coligado, cuja definição se pode encontrar no seu art. 4.º-1-o). Ora, o pressuposto da i) está verificado, na medida em que o crédito concedido serve exclusivamente para financiar o pagamento do preço do fornecimento da Bimbita. Quanto ao da ii), está igualmente verificado: ambos os contratos constituem objetivamente uma unidade económica, desde logo porque a empresa de crédito recorreu à Bimbitas, Lda. para a celebração do contrato de crédito[10]. Estando os dois pressupostos preenchidos, podemos concluir no sentido de que temos um contrato de crédito coligado.

Havendo um contrato de crédito coligado, podemos partir para a análise do art. 18.º, que refere, no seu n.º 2, que “a invalidade ou revogação do contrato de compra e venda repercute-se, na mesma medida, no contrato de crédito coligado”. Ora, não obstante a norma não aludir à ineficácia, seguimos Fernando de Gravato Morais[11] e Jorge Morais Carvalho, ensinando-nos o último que “tendo em conta a razão de ser do preceito, e não existindo diferenças substanciais entre as duas situações, […] [deve entender-se que] noutros casos de ineficácia, diversos da revogação (leia-se exercício do direito de arrependimento), a norma também tem aplicação”[12]. Assim sendo, importa agora analisar o DL 24/2014, que ao que tudo indica é aplicável à relação contratual entre Lena e a Bimbitas, Lda., na medida em que tudo nos leva a crer que estamos perante um contrato entre um consumidor e um profissional celebrado fora do estabelecimento comercial (art. 2.º-1, art. 3.º-g)-iv), art. 3.º-c) e art. 3.º-i)). Nos termos do art. 10.º-1-b) deste diploma, regra geral, o consumidor tem direito de arrependimento no prazo de 14 dias a contar do dia em que adquire a posse física do bem. Ora, o enunciado parece dar-nos a entender que este prazo já passou (“Já passou algum tempo”); contudo, caso não tenha passado, Lena pode exercer este direito nos termos do art. 11.º e, portanto, ver automaticamente repercutir-se a ineficácia do contrato de compra e venda no contrato de crédito ao consumo (art. 18.º-2 do DL 133/2009), tendo “o dever de informar o financiador da ineficácia do contrato de crédito para que este possa tomar as medidas que entenda adequadas no âmbito da sua relação com o vendedor ou prestador do serviço”[13]. Nesta situação, Lena não teria de continuar a pagar as prestações mensais relativas ao crédito[14], tal como não teria de continuar a pagá-las se, partindo do pressuposto de que estaríamos dentro do prazo previsto pelo art. 17.º do DL 133/2009, exercesse o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito[15].

Resta-nos analisar o art. 18.º-3, o qual refere que, no caso de desconformidade no cumprimento de contrato de compra e venda coligado com contrato de crédito, o consumidor que, após interpelação do vendedor[16], não tenha obtido deste a satisfação do seu direito ao exato cumprimento do contrato, pode interpelar o financiador para exercer uma de três pretensões previstas nas alíneas do art. 18.º-3. Assumindo que Lena já interpelou a Bimbitas, Lda. para que esta procedesse ao cumprimento pontual do contrato, e esta não prestou o bem “em conformidade com o contrato dentro de um prazo razoável, […] pode aquela recorrer ao financiador com o objetivo de salvaguardar a sua contraprestação”[17]. Se a Lena tivesse exercido o direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda., poderia exercer a exceção de não cumprimento do contrato perante o financiador (art. 18º-3-a)). Por outro lado, se eventualmente tivesse exigido a redução do preço perante a Bimbitas, Lda., o que no caso não faria muito sentido, poderia interpelar o financiador no sentido de exigir a redução do montante do crédito em montante igual ao da redução do preço (art. 18º-3-b)). E, por fim, caso tivesse exercido o direito de resolução perante a Bimbitas, Lda., poderia exigir a resolução do contrato de crédito perante o financiador (art. 18º-3-c)). Existe um paralelismo entre as soluções relativamente ao contrato de crédito e as soluções relativamente ao contrato de compra e venda, isto é, Lena pode fazer repercutir no contrato de crédito a solução que resulta do direito que tiver exercido relativamente ao contrato de compra e venda (qualquer um dos previstos no art. 4.º-1 do DL 67/2003). Sem prejuízo do que aqui foi exposto, partindo do pressuposto de que Lena quer, de facto, a Bimbita e, por isso, exerceu o seu direito de reparação ou de substituição perante a Bimbitas, Lda. (art. 4.º-1 DL 67/2003), o qual não foi satisfeito, pode interpelar o financiador e exercer a exceção do não cumprimento do contrato (art. 18.º-3-a) do DL 133/2009), não pagando, assim, as prestações mensais relativas ao crédito enquanto o bem não for reparado ou substituído pela Bimbitas, Lda..

[1] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, Almedina, 2020, p.285.

[2] Ac. do STJ de 19 de novembro de 2015, Processo n.º 139/12.0TVLSB.L1.S1 (Oliveira Vasconcelos).

[3] JORGE MORAIS CARVALHO e MICAEL MARTINS TEIXEIRA, Duas Presunções Que Não São Presunções: A Desconformidade na Venda de Bens de Consumo em Portugal, in “Revista de Direito do Consumidor”, Vol. 27, n.º 115, 2018, pp. 311-330.

[4] JOÃO CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, Almedina, 2003, p. 61.

[5] Bastaria provar um deles, mas de facto o não funcionamento geral da Bimbita cabe perfeitamente tanto na alínea c) quanto na alínea d).

[6] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 319.

[7] Ibidem, p. 320.

[8] Ibidem, p. 323.

[9] Não temos elementos que nos levem a concluir em sentido contrário.

[10] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 463.

[11] FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, Almedina, 2009, p. 88.

[12] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 464.

[13] Ibidem, p. 465

[14] E teria obviamente direito a que lhe fosse devolvido o montante que já tivesse pago, tanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de compra e venda perante a Bimbitas, Lda.., quanto no caso em que exerce o direito de arrependimento relativamente ao contrato de crédito perante a empresa de crédito.

[15] Nos termos do art. 18º-1, a ineficácia do contrato de crédito resultante do exercício do direito de arrependimento repercutir-se-ia também no contrato de compra e venda. Vd. FERNANDO GRAVATO DE MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., p. 87

[16] Para que o consumidor possa interpelar o financiador, antes tem de se ter dirigido ao vendedor. Vd. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Crédito aos consumidores, cit., pp. 89-89.

[17] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual do Direito do Consumo, cit., p. 467.

Uma mesa e duas cadeiras. Problemas de entrega, montagem e arrependimento

Doutrina

Imaginemos que um consumidor acedeu ao site de uma grande superfície comercial e colocou sucessivamente no carrinho uma mesa e duas cadeiras. No total, pagou € 532. Está indicado no site que a entrega e a montagem são gratuitas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500. Esta foi, aliás, uma das razões que levou o consumidor a comprar a mesa e as cadeiras no mesmo estabelecimento.

Três dias depois da compra, o consumidor recebeu um aviso de entrega das cadeiras na sua casa para o dia seguinte. A mesa seria entregue mais tarde.

No dia seguinte, as cadeiras foram entregues, mas o funcionário da transportadora disse que não podia proceder à sua montagem, uma vez que se tratava de duas cadeiras de valor inferior a € 500.

Este argumento do profissional não procede. Por um lado, se é indicado no site que a entrega e a montagem são oferecidas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500, o contraente normal destinatário da declaração (v. art. 236.º-1 do Código Civil) entende que a análise não é feita em relação a cada coisa objeto do contrato, mas à globalidade das coisas encomendadas. O objetivo desta prática passa, aliás, por levar o consumidor a encomendar mais bens, ainda que não precise tanto deles, atingindo o valor indicado na promoção. Não é lógico que perca o direito à montagem gratuita por essa razão. Por outro lado, também não é aceitável que o consumidor perca o direito à entrega e à montagem gratuitas por o profissional ter decidido entregar as coisas em separado. Trata-se de uma opção do profissional, que assim tem de se deslocar por duas vezes à morada indicada pelo consumidor, opção essa que não pode ter como consequência a perda de direitos pelo consumidor. O consumidor tem, portanto, neste caso, direito à montagem gratuita das cadeiras.

Um mês depois da entrega das duas cadeiras, o profissional informa o consumidor que o stock de mesas se encontra esgotado e que não consegue indicar um prazo para a sua entrega. Diz ainda o profissional que entrará em contacto assim que a mesa estiver disponível.

O consumidor não quer esperar mais e pretende desvincular-se do contrato, devolvendo as cadeiras e recebendo de volta a totalidade do valor pago. Poderá fazê-lo?

A resposta é afirmativa e o problema resolve-se à luz das regras relativas ao direito de arrependimento, não sendo necessário recorrer aos preceitos que regulam a entrega dos bens (v. art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor).

Tratando-se de um contrato celebrado à distância, aplica-se o DL 24/2014. Nos termos do art. 10.º-1, o consumidor tem o direito de se desvincular do contrato, de forma unilateral e imotivada, no prazo de 14 dias. Nos termos do art. 10.º-1-b)-i), o prazo é contado, no caso que estamos a analisar, do “dia em que o consumidor (…) adquir[e] a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente”. Assim, apesar de as cadeiras já terem sido entregues há mais de um mês, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento e desvincular-se do contrato, sendo reembolsado dos € 532 que pagou. Se o profissional não fizer o reembolso no prazo de 14 dias, o valor terá de ser devolvido em dobro (art. 12.º).

A venda de smartphones sem carregador constitui uma prática comercial desleal?

Doutrina

Esta questão surge no seguimento do meu primeiro texto sobre a admissibilidade da venda de smartphones sem adaptador à luz do direito à informação, no qual referi que, caso exista falta de informação, o consumidor tem o direito de resolução do contrato no prazo de sete dias úteis a contar da data de receção do bem, assim como o direito a indemnização nos termos gerais.
Trata-se agora de saber quais as possíveis repercussões da não inclusão de adaptadores ao nível do regime das práticas comerciais desleais, presente no Decreto-Lei n.º 57/2008.
No âmbito deste regime, conseguimos identificar três possíveis situações relacionadas com a questão inicial.

A primeira será a do profissional que não inclui um adaptador de corrente com o smartphone e que não presta de forma diligente a informação necessária para o esclarecimento do consumidor.
Este caso configura uma omissão enganosa, nos termos do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008. Desta norma retiramos como critério que “é enganosa, e portanto conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo, a prática comercial […] que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor”. Este artigo pressupõe uma análise da definição de “decisão de transação” e que se preencham os conceitos de “requisitos substanciais” e de “consumidor”.
A definição de decisão de transação está presente no art. 3.º l), não constituindo qualquer entrave ao nosso caso.
Em relação ao conceito de “requisitos substanciais” devemos recorrer ao art. 10.º-a), que nos esclarece que “são consideradas substanciais para efeitos do artigo anterior […] as características principais do bem ou serviço, na medida adequada ao meio e ao bem ou serviço”. Assim, podemos afirmar que o adaptador de corrente, que de forma reiterada sempre foi parte integrante do conteúdo da caixa, é um requisito substancial.
O conceito de consumidor, para efeitos deste diploma, resulta da articulação das definições dos arts. 3.º-a) e 5.º-2. Da referida alínea, retiramos que é consumidor “qualquer pessoa singular que […] atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional” e, do art 5.º-2, que “o carácter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como referência o consumidor médio”.
Devido à popularidade dos telemóveis, e pelo facto de estarem a ser retirados adaptadores de corrente de telemóveis que abrangem gamas altas e médias, é difícil concretizar o que será o “consumidor médio”.
Sobre o nível de diligência esperado por parte do consumidor médio, a doutrina divide-se. Na jurisprudência portuguesa, no âmbito da propriedade industrial[1], o consumidor médio será apressado, distraído e desatento se estiverem em causa bens de valor reduzido ou elevado consumo[2]. No direito da União Europeia, o considerando 18 da Diretiva 2005/29/CE revela que o consumidor médio é “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística”.
Independentemente do critério adotado é certo dizer que, se não existir informação suficiente por parte do profissional, por estarmos perante uma modificação de uma prática comercial consolidada, o consumidor médio não será capaz de prever que o carregador não está incluído na caixa.
A respeito do critério do art. 9.º-1, sobre a suscetibilidade de poder conduzir o consumidor médio a não tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo, podemos simplesmente afirmar que a não inclusão de um acessório é algo que pode conduzir o consumidor a optar por outro telemóvel que tenha o acessório incluído. Esta afirmação preenche o requisito de mera suscetibilidade de condução a uma decisão de transação do n.º 1 e, em articulação com a análise que foi feita em relação aos restantes elementos da norma, podemos afirmar que estamos perante uma omissão enganosa caso o consumidor não seja informado sobre a não inclusão do adaptador de corrente na caixa do telemóvel.

A segunda prática comercial desleal acontece em torno da tecnologia de carregamento rápido (fast charging). Passou a ser comum a indicação das velocidades de carregamento dos dispositivos por forma a cativar os consumidores. Como o tempo de carregamento está diretamente dependente do adaptador que se utiliza, o profissional deve esclarecer este facto perante o consumidor. Se o profissional não fizer esta indicação, podemos estar novamente no âmbito do art. 9.º-1-a) do DL 57/2008, em articulação com o art. 10.º-a), por existir uma omissão de informação que incide sobre uma característica principal do bem (a velocidade de carregamento). O profissional deve indicar que as velocidades anunciadas só serão atingidas se for adquirido, em separado, um adaptador compatível com fast charging. Se não for feita esta advertência, o consumidor (médio) poderá pensar que qualquer adaptador servirá para carregar rapidamente o seu telemóvel e, se utilizar um antigo adaptador que já disponha em sua casa (em linha com os objetivos ambientais), é provável que não beneficie desta nova tecnologia se este não for apto para o efeito. A falta de informação também pode conduzir o consumidor a comprar um adaptador sem fast charging, o que não só contribui negativamente para os alegados objetivos de sustentabilidade a que se compromete o profissional, como também lesaria o consumidor que teria de adquirir outro adaptador para poder usufruir das velocidades anunciadas.

É ainda possível encontrar uma terceira prática comercial desleal no caso em análise.
O art. 7.º-1-c), relativo às ações enganosas, indica que a motivação da prática comercial é um elemento capaz de induzir, ou ser suscetível a induzir, o consumidor em erro. A estrutura do art. 7.º-1 é semelhante à do art. 9.º-1, na medida em que utiliza a mera suscetibilidade de o consumidor ser induzido em erro para efeitos de aplicação da norma. Como o consumidor pode ser influenciado se for anunciado que um telemóvel de uma determinada marca é mais “amigo do ambiente” que outros dispositivos concorrentes, podemos afirmar que existe suscetibilidade de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que não tomaria de outro modo, preenchendo os elementos do art. 7.º-1. Deste modo, se o profissional divulgar que está a retirar os adaptadores de corrente das caixas dos telemóveis por motivos ambientais e de sustentabilidade, é importante que esses motivos sejam verificados e que correspondam à realidade. Se, em vez disso, estiverem exclusivamente relacionados com o aumento de lucro ou se comprovar que colocar os adaptadores numa caixa em separado contribui negativamente para o ambiente, estaremos perante uma ação enganosa por parte do profissional[3].

Quais são as consequências de uma prática comercial desleal para o profissional?

A consequência jurídica poderá passar, em primeiro lugar, pela anulabilidade do contrato de compra e venda, no prazo de um ano a contar da data da prática comercial desleal, por aplicação do art. 14.º-1 que, por sua vez, remete para o art. 287.º do Código Civil.

Em segundo lugar, em alternativa à anulabilidade, podemos ter a modificação do contrato segundo juízos de equidade, a requerimento do consumidor. A qualificação desta solução não se configura como uma redução (art. 292.º do Código Civil), aproximando-se mais da conversão (art. 293.º do Código Civil). Como refere Jorge Morais Carvalho, “a modificação do contrato não fica dependente do requisito estabelecido na parte final daquele preceito, não relevando a avaliação da vontade hipotética das partes”[4]. Se tivéssemos em consideração a vontade do profissional, este não quereria a celebração do contrato com outro objeto. Por este motivo, não podemos valorizar a vontade hipotética do profissional, pelo que a solução passa pela “justiça do caso concreto, devendo ser ponderados todos os elementos que sejam considerados relevantes”. Partindo deste preceito, uma forma de obter a justiça do caso concreto poderia passar pela inclusão do carregador, a título de liberalidade, no contrato de compra e venda do telemóvel.

Nos termos do n.º 3, “se a invalidade afetar apenas uma ou mais cláusulas do contrato, pode o consumidor optar pela manutenção deste, reduzido ao seu conteúdo válido”. Esta norma, ao contrário da anterior, aponta para uma redução nos termos do art. 292.º do CC. Poderíamos ter uma situação em que seria vendido o telemóvel sem o carregador, sendo descontado o valor deste ao preço final.

Estas consequências não operam automaticamente. É necessário que o consumidor atue dentro do prazo referido, sob pena de se manter o contrato de compra e venda.

O DL 57/2008 prevê ainda a aplicação de sanções contraordenacionais (art. 21.º) e o direito do consumidor a indemnização (art. 15.º).

[1] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 138-140, expõe a noção de consumidor médio e demonstra a diferença que existe a respeito deste no direito da U.E. e no direito nacional.

[2] Acórdão do TRL, de 19-01-2010, processo 25/07.5TYLSB.L1-1.

[3] Como exemplo de uma decisão fundamentada, em parte, na necessidade de saber a motivação do profissional que retira os adaptadores da caixa, encontramos a decisão do Procon-SP contra a Apple. Na notificação, de 28 de outubro de 2020, o Procon-SP solicita à Apple que apresente “quais [as] razões [que] fundamentam a decisão comercial” de retirar os adaptadores. Como não obteve resposta, o Procon-SP multou a empresa em R$ 10.546.442,48, a 22 de março de 2021.

[4] Jorge Morais Carvalho, in Código Civil Anotado, coord. de Ana Prata, Volume I, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 386-388.

Transposition of Directives 2019/770 and 2019/771

Legislação

The deadline for the transposition of Directives 2019/770 (supply of digital content and digital services) and 2019/771 (sale of consumer goods) expired yesterday.

On the dedicated page for each of the Directives on the official EUR-Lex portal[1], only implementation measures in four Member States (Bulgaria, Spain, France and Austria) are listed. In fact, if we analyse the diplomas indicated for each of these countries, in France we are dealing only with a legislative authorisation to regulate the subject and in Austria we are dealing with a Federal Act amending the Consumer Protection Authorities Cooperation Act, the Telecommunications Act 2003 and the Competition Act, which does not transpose the Directives. That leaves Spain, whose transposition legal regime we have already briefly commented on in this blog, and Bulgaria.

The transposition of the two Directives into Bulgarian law was made by Decree No. 90, made available on 11 March 2021, which approves the Law on the supply of digital content and digital services and the sale of goods. As in Spain, the two directives are transposed through a single legislative act, but, unlike in Spain, the two subjects (supply of digital content and digital services on the one hand and sale of consumer goods on the other hand) are treated separately. After a first chapter with some special provisions (arts. 1 to 3), the second chapter is dedicated to the supply of digital content and services (arts. 4 to 22) and the third chapter to the sale of consumer goods (arts. 23 to 40). Then there are further chapters dedicated to claims (arts. 41 to 48), means of dispute resolution (arts. 49 to 56), implementation and control (arts. 57 to 62) and administrative sanction (arts. 63 to 75). There are also a number of additional provisions and final and transitional provisions.

From a substantive point of view, I would highlight the maintenance of the liability (or legal guarantee) period at the minimum of two years provided for in the Directives (as regards the sale of consumer goods, Spanish law is more favourable to the consumer, as was pointed out in a previous post) – arts. 14-2 and 31-1. Under art. 44, in addition to the legal guarantee period, an identical limitation period is provided for. The period within which the lack of conformity is presumed to have existed at the time of supply/delivery is also stipulated as a minimum of one year (art. 32-1). There is no obligation on the consumer to notify the seller of the lack of conformity.

Although no further implementation measures have yet been reported, there is news about the process in several other Member States.

Karin Sein and Martin Ebers divide (taking into account the texts published in Vol. 12, no. 2 (2021) of JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law), which is a very interesting read) the countries belonging to the civil law family, as regards the transposition of the Directives, into three groups: (i) transposition into the general part of contract law in the Civil Code (Germany, Lithuania and Estonia); (ii) transposition into the special contracts part of the Civil Code (the Netherlands); (iii) transposition into a piece of legislation other than the Civil Code (Austria and Poland).

This classification is very interesting, although I believe it can be further broken down, separating three possible situations in the last mentioned group: (i) transposition into a legal regime regulating consumer relations in general; (ii) transposition in a separate but single statute regulating both the supply of digital content and digital services and the sale of consumer goods; and (iii) transposition in two separate statutes, one relating to the supply of digital content and digital services and the other to the sale of consumer goods.

This would result in five categories:

(1) General part of contract law in the Civil Code.

(2) Special part on contracts in the Civil Code.

(3) Legal regime regulating consumer relations in general.

(4) Single separate legal regime.

(5) Two separate legal regimes.

In group 1, we have Germany, Lithuania, and Estonia; in group 2, the Netherlands; in group 3, Spain (and we will probably soon have Poland, as mentioned here, and France, given the Preliminary Draft presented in March); in group 4, Bulgaria. The plans of the Austrian Ministry of Justice, indicated here by Brigitta Zöchling-Jud, seem to point to the inclusion of Austria in group 4, although it may be in the vicinity of the border with group 3.

Another interesting question, not to be confused with this one, is whether the subject of conformity with the contract will be uniformly regulated for the supply of digital content and digital services and for the sale of consumer goods, or whether there will be two different sets of provisions.

Spain has opted for a unitary regulation (this also seems to be the path followed by Austria and, at least in part, as regards the conformity criteria, by Poland), while Bulgaria regulates successively both subjects in the same statute. The Netherlands also seems to be aiming at regulating the two subjects autonomously, as is clear from this text by Marco B. M. Loos. The same can be said of Estonia, according to this text by Irene Kull, and Lithuania (see the text by Laurynas Didžiulis).

Other classifications could be interesting, such as the one regarding the scope of application of the transposition rules, i.e. whether they are or not limited to consumer relations. This remains for a future text. A final note on Portugal. There is still no news in the public domain about the transposition of the directives. The Secretary of State for Commerce, Services and Consumer Protection (João Torres) said in an interview in mid-March that the transposition of these Directives and of Directive 2019/2161 (which amends several consumer law directives) was being prepared, promising to “make a difference in the short term” in the field of the online sale of goods online and the supply of digital content and digital services. It was also indicated that the government is working on a law to increase the liability of digital platforms that sell third-party goods.

[1] Website consultation made on 30 June 2021.

Transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771 para o direito espanhol

Legislação

Espanha já transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas 2019/770 e 2019/771, relativas ao fornecimento de conteúdos e serviços digitais e à venda de bens de consumo, respetivamente. A transposição foi feita, estranhamente dentro do prazo, pelo Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. A designação do diploma legal é reveladora de que a transposição destas diretivas surge no meio da transposição de várias outras diretivas europeias que tratam temas muito diversos.

A transposição é feita, como seria de esperar, por via de uma alteração à Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que já regulava a matéria da venda de bens de consumo.

O título IV deste diploma é modificado, passando a ter como título, após tradução para a língua portuguesa, “Garantias e serviços pós-venda”.

A principal novidade constante do regime espanhol é a regulação unitária dos dois regimes, com identificação das (relativamente poucas) especificidades resultantes da natureza do objeto em causa. Tal como defendi, aqui e aqui, é “possível a adoção de um regime único de conformidade dos bens, serviços ou direitos fornecidos a consumidores, desde que esse regime único integre as especificidades constantes dos dois diplomas em análise”. Também me parece que esta é a melhor solução para o direito português, podendo colocar-se igualmente a hipótese de alterar a Lei de Defesa do Consumidor, nela incluindo uma regulação completa dos contratos de consumo em matéria de cumprimento e incumprimento.

Em traços gerais, destaca-se, ainda, a previsão de um prazo de garantia legal de conformidade de três anos no que respeita aos bens móveis (v. art. 120-1). O prazo mínimo previsto na Diretiva 2019/771 é de dois anos, tendo sido aproveitado o facto de se tratar de aspeto em que é dada liberdade aos Estados-Membros para melhorar o nível de proteção do consumidor.

O período dentro do qual se presume que a desconformidade já existia também é de dois anos, no caso de se tratar de um bem (art. 121-1). A Diretiva 2019/771 dá duas hipóteses aos Estados-Membros: um ou dois anos. O Estado espanhol fixou este período no limite máximo permitido pela Diretiva.

Não se prevê o ónus da denúncia da desconformidade por parte do consumidor. Era uma possibilidade dada pela Diretiva 2019/771 (ao contrário da Diretiva 2019/770), mas que não foi utilizada, optando-se aqui, também, pela solução mais favorável ao consumidor.

Prevê-se um prazo de caducidade da ação de cinco anos a contar da data em que a falta de conformidade se manifestou. Trata-se de um prazo bastante alargado. Recorde-se que, em Portugal, esse prazo, no que respeita aos bens, é, atualmente, de dois anos a contar da data da denúncia (art. 5.º-A-3 do DL 67/2003).

Faz-se referência, por fim, ao art. 127 bis, que visa dar resposta a questões de sustentabilidade, tendo como epígrafe “Reparação e serviços pós-venda”. O produtor (e não o vendedor, ao contrário do que já hoje parece prever o art. 9.º-5 da Lei de Defesa do Consumidor) tem de “assegurar, em qualquer caso, a disponibilidade de um serviço técnico adequado e de peças sobressalentes durante um período mínimo de dez anos a partir da data em que os bens deixam de ser fabricados” (n.º 1). Trata-se de um período adequado em relação à generalidade dos bens, mas é preciso ter em conta que um bem pode ser vendido a um consumidor (muito) depois de ter deixado de ser fabricado.

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “é proibido aumentar os preços das peças sobressalentes ao aplicá-las em reparações. A lista de preços das peças sobressalentes deve estar à disposição do público, bem como a dos restantes dos serviços relacionados, e os diferentes conceitos devem ser diferenciados na fatura”. É uma norma importante para evitar situações de fraude à norma constante do n.º 1. Esta é apenas uma análise breve do novo regime espanhol, procurando assinalar-se os aspetos que nos pareceram, à primeira vista, mais relevantes, também numa perspetiva de ligação ao direito português.

Contratos II, de Carlos Ferreira de Almeida, tem uma nova edição

Recensão

No início deste mês, o Professor Carlos Ferreira de Almeida deixou-nos e com a sua partida ficámos todos mais pobres, não só do ponto de vista do relacionamento pessoal, mas também como juristas, como cidadãos, como pessoas que estudamos a vida e a sociedade.

Poucos dias depois do seu falecimento, foi publicada pela Almedina a 5.ª edição da obra Contratos II, dedicada ao conteúdo do contrato, em geral, e aos contratos de troca, em particular. Esta edição foi finalizada muito recentemente, com prefácio datado de dezembro de 2020. Tem várias novidades muito relevantes, demonstrando como o Professor estava sempre atualizado, sendo inovador e desafiante nos seus escritos. Tal como, aliás, nas conversas que nunca deixava para depois.

Destaco aqui as novas páginas dedicadas à Convenção de Viena (matéria consideravelmente ampliada), às Diretivas 2019/770 (conteúdos e serviços digitais) e 2019/771 (venda de bens de consumo) e às cripto“moedas” (mantendo a grafia utilizada pelo Autor).

A Convenção de Viena de 1980 sobre contratos para a compra e venda internacional de mercadorias, a que Portugal recentemente aderiu, como aqui demos conta, constitui um instrumento legislativo com grande relevância, não apenas pela sua aplicação prática significativa, mas também por se tratar de uma fonte inspiradora de legislação a nível interno e internacional.

O Professor salienta (p. 133) que, “em 2020, Portugal aderiu (finalmente) à Convenção de Viena”, o que revela como esta adesão era desejada há muito, não só pelo Professor, mas por uma parte significativa da doutrina[1].

Em conferência sobre o tema, realizada em novembro na NOVA School of Law, que pode ser vista aqui e aqui, o Professor assinalava como, atualmente, a Convenção se encontrava já algo desatualizada em matéria de formação do contrato, entre outros aspetos não admitindo a proposta ao público e a relevância contratual da publicidade, mas ainda muito moderna no que respeita às regras relativas ao incumprimento, em especial com a adoção do conceito de conformidade.

Relativamente às Diretivas 2019/770 e 2019/771, as referências surgem ao longo da obra, o que revela que não se trata apenas de um acrescento pontual, demonstrando a ponderação relativa ao assunto.

O Professor salienta (p. 81) que “a diferença do campo de aplicação destas duas diretivas faz-se pela natureza do objeto e não pelo tipo contratual, pelo que a Diretiva 2019/770 é aplicável a contratos de compra e venda, de permuta, de empreitada, de prestação de serviço, de licença e de acesso a redes (…), desde que tenham como objeto conteúdos ou serviços digitais fornecidos a consumidores”.

Salienta ainda o Professor (p. 82) que as Diretivas “ampliaram o âmbito da conformidade para além da prestação do objeto principal, mencionando também a embalagem, os acessórios, as instruções de instalação e de funcionamento e as atualizações do produto, que tenham sido estipuladas ou que o consumidor possa razoavelmente esperar, e esclareceram que a conformidade inclui a compatibilidade e a interoperabilidade com o hardware ou o software normalmente usados por bens do mesmo tipo”.

A propósito dos contratos de troca sem preço (pp. 124 e segs.), o Professor assinala que estes reapareceram em operações sofisticadas, entre as quais a troca de conteúdos ou serviços digitais por dados pessoais.

Em sede de subtipos da compra e venda, salienta o Professor (p. 134) que “o contrato de compra e venda pode ter por efeito a transmissão da generalidade dos direitos, designadamente (…) direitos sobre conteúdos digitais, relativos, por exemplo, a um programa informático ou a outro software ou incorporados em suporte físico, desde que haja transmissão do direito para o adquirente, por direito ao uso exclusivo sem limite de tempo ou à entrega do suporte”.

Já em sede de contratos de troca para o uso de coisa incorpórea, é aberto um ponto relativo a “licença de bens informáticos”, salientando o Professor (pp. 222 e 223) que “os contratos que conferem o direito ao uso de programas de computador, de bases de dados e de outros conteúdos digitais protegidos por exclusividade formam assim mais uma modalidade de contratos de licença de coisa incorpórea”, aplicando-se a Diretiva 2019/770 se o licenciado for um consumidor.

Nos contratos de troca para acesso, há um ponto relativo a “acesso a redes”, podendo este (p. 230) “ser genérico ou referir-se especificamente a determinadas redes”, como “às chamadas redes sociais ou a determinadas plataformas digitais incluindo as que dão acesso a reuniões, presenciais ou não”.

Ainda no âmbito dos contratos de troca para acesso, temos os contratos de acesso a conteúdos. Segundo o Professor (p. 232), “se o objeto for um bem protegido pelo direito de autor ou por outros direitos subjetivos de exclusivo, estarão preenchidos os elementos caraterísticos de um contrato de licença, desde que o utilizador tenha o direito de fixação através de impressão ou de download (…). Se faltar esta faculdade compreendida no direito de autor, como sucede no streaming, ou se o objeto for um bem desprovido de proteção pelo direito de autor, as prestações, calculadas geralmente por unidade de tempo, terão como fonte contratos de acesso a conteúdos, celebrados entre o titular do sítio e cada um dos acedentes, que são portanto contratos diferentes dos eventuais contratos de acesso ao meio, celebrados com o gestor da rede (telefone, internet) onde os sítios estão instalados”.

Nestes últimos casos, aplica-se a Diretiva 2019/770 se o acedente puder ser qualificado como consumidor.

É interessante também referir que, segundo o Professor (p. 137), as expressões “fornecimento de bens” e “contratos de fornecimento” “são usadas na linguagem jurídica e na linguagem comum como designação genérica, quando se pretende evitar uma qualificação precisa ou referir um conjunto de contratos transmissivos de diferente natureza”. É precisamente o que sucede na Diretiva 2019/770, como aliás é salientado na obra.

Sobre criptomoedas (pp. 67 e 68), o Professor considera que não são dinheiro, alertando para um “limbo de a-legalidade”, que parece “fruto de excessiva neutralidade e tolerância”. Chama ainda a atenção para a circunstância de a sua criação e circulação ser “privada e descentralizada, com os inerentes riscos de volatilidade, iliquidez, especulação, fraude e disponibilidade para lavagem de dinheiro”.

Em comentário a um texto meu em que refiro que “as criptomoedas constituem um meio de pagamento, pelo que, se as partes estipularem nesse sentido, devem ser consideradas, para este efeito, como qualquer outra moeda, como contraprestação, qualificável como preço”[2], defende o Professor que, “não sendo dinheiro, o contrato lícito em que as cripto“moedas” sejam aceites em troca de outro objeto tem a natureza de permuta”.

Estas são apenas algumas das novidades que gostaríamos de destacar relativamente a esta nova edição, mas há muitas outras, como as alterações relativas ao estatuto dos animais, ao financiamento colaborativo e aos contratos de alienação de empresa e com juro negativo.

A obra Contratos, composta por seis volumes, entre os quais este Vol. II, é, na minha opinião, uma das melhores obras escritas em Portugal no domínio do Direito: completa, rigorosa, bem escrita, clara, atualizada, desafiante. Imperdível para estudantes e profissionais do Direito.

[1] V., por todos, Joana Farrajota, “Why hasn’t Portugal adopted the convention on contracts for the international sale of goods?”, in Themis – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, n.º 34, 2018, pp. 119-127.

[2] “Desafios do Mercado Digital para o Direito do Consumo”, in Direito do Consumo 2015-2017, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2018, pp. 109-123, p. 111.

Encerramento de estabelecimentos comerciais, garantias, trocas e saldos

Legislação

Na sequência da mais recente prorrogação do estado de emergência em Portugal, o Governo aprovou um conjunto de diplomas que regulam as medidas de combate à pandemia causada pelo vírus Sars-Cov-2.

Estando grande parte dos estabelecimentos comerciais encerrados, tornou-se imperioso agir com vista à proteção dos direitos dos consumidores e dos operadores económicos. Neste sentido, foi publicado o Decreto-Lei n.º 6-E/2021, de 15 de janeiro, prevendo um regime especial para as garantias e para a venda em saldos, cujo conteúdo passaremos a destacar de seguida.

Em primeiro lugar, o diploma estabelece um regime especial para as garantias, alterando provisoriamente o disposto no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril. Assim, quanto aos direitos de reparação, substituição, redução do preço e resolução do contrato, que assistem ao consumidor em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, estabelece-se a prorrogação do prazo para o seu exercício por parte do consumidor.

Há que notar que o prazo definido pelo Decreto-Lei n.º 67/2003 para o exercício dos direitos referidos é ora de dois meses a contar da data de deteção da desconformidade, desde que dentro do prazo de dois anos contados desde a entrega do bem, ora de um ano, desde que dentro do período de cinco anos contados nos mesmos termos, conforme se trate, respetivamente, de um bem móvel ou imóvel. Assim, por efeito do Decreto-Lei n.º 6-E/2021, caso este prazo termine durante o período de suspensão de atividades e encerramento de instalações e estabelecimentos, no âmbito do estado de emergência, ou nos 10 dias posteriores àquele, será prorrogado por 30 dias, contados desde a data de cessação das medidas de suspensão e encerramento.

Ademais, nos casos em que o operador económico atribua ao consumidor o direito a efetuar trocas ou até o direito a solicitar um reembolso mediante devolução dos produtos, o prazo para o exercício de tais direitos ficará também suspenso durante o período de encerramento de instalações e estabelecimentos e suspensão de atividades, no âmbito do estado de emergência.

Por outro lado, o Governo tentou também acautelar as legítimas expectativas dos operadores económicos. Assim, determinou que a venda em saldos que se venha a realizar durante o período de suspensão das atividades e encerramento dos estabelecimentos, também no âmbito do presente estado de emergência, não relevará para efeitos de contabilização do limite máximo temporal previsto legalmente para a venda em saldos, de 124 dias por ano, conforme resulta do art. 10.º-1 do Decreto-Lei n.º 70/2007, de 26 de março. Cumulativamente, o comerciante que pretenda vender em saldos durante tal período, estará dispensado da obrigação de emitir uma declaração à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), conforme previsto no n.º 5 do mesmo artigo.

De notar que esta iniciativa legislativa vem reproduzir algumas das medidas excecionais já aplicadas no âmbito do anterior confinamento, sobre as quais já nos tínhamos pronunciado em posts anteriores, que poderá consultar, respetivamente, aqui quanto aos saldos, e aqui no que às garantias diz respeito, para mais esclarecimentos.

Renúncia à garantia legal

Jurisprudência

No passado dia 5 de novembro, foi proferido no Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) o acórdão relativo ao Processo n.º 325/17.6T8AMD.L1-2, com um tribunal composto pelos juízes desembargadores Jorge Leal (relator), Nelson Borges Carneiro e Pedro Martins. O caso é particularmente interessante e a fundamentação clara e acertada, tendo o tribunal revogado a decisão da primeira instância, substituindo-a por uma de condenação do profissional.

Em traços gerais, o autor é um consumidor que adquiriu um motociclo à ré por € 8000, tendo este avariado menos de dois meses depois da data da celebração do contrato.

Ainda antes de avançarmos na análise dos restantes factos do caso, discute-se no processo se o autor poderia ser qualificado como consumidor, em especial no que respeita à questão de saber se foi a ré (sociedade comercial) a vender o carro ou se esta era apenas um intermediário numa relação entre particulares [1]. O tribunal conclui que a ré é a vendedora. A este propósito, importa referir que parece ter sido seguida, de forma acertada, a regra estabelecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso Wathelet: “o conceito de vendedor (…) deve ser interpretado no sentido de que abrange também um profissional que atua como intermediário por conta de um particular e que não informou devidamente o consumidor comprador do facto de que o proprietário do bem vendido é um particular, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto”. Ou seja, se alguém se apresenta como vendedor, responde como vendedor. Quanto ao elemento teleológico do conceito de consumidor, tendo-se dado como provado que “o autor fazia uso do motociclo, essencialmente, em deslocações de lazer”, o uso é considerado não profissional.

Verificando-se uma desconformidade no motociclo e tendo o consumidor procedido à sua denúncia tempestiva, defende o tribunal que o consumidor tem o direito à reparação, correspondente ao seu pedido. O problema surge na medida em que o consumidor assinou um documento aquando da celebração do contrato, com o título “Termo de responsabilidade e renúncia de garantia”, que menciona a renúncia a “qualquer tipo de garantia e nas condições em que se encontra, por mim já verificadas (prescindindo assim do direito à Lei nº 67 de 8 de abril de 2003)”.

É pena que não conste da decisão do TRL a fundamentação utilizada pelo tribunal de primeira instância para decidir no sentido da improcedência dos pedidos, tendo em conta que o afastamento da aplicação desta cláusula de renúncia me parece evidente.

O TRL centra-se precisamente na análise da questão da validade da cláusula de renúncia à garantia. Seguimos integralmente o excelente raciocínio desenvolvido a este propósito pelo tribunal.

O art. 10.º do Decreto-Lei n.º 67/2003 estabelece que “é nulo o acordo ou cláusula contratual pelo qual antes da denúncia da falta de conformidade ao vendedor se excluam ou limitem os direitos do consumidor previstos no presente diploma”, como a que está subjacente ao caso em análise, remetendo, no entanto, para o art. 16.º da Lei de Defesa do Consumidor. É particularmente interessante o n.º 2, que estabelece que a nulidade “apenas pode ser invocada pelo consumidor ou seus representantes”.

Será que o objetivo desta norma consiste em limitar o poder de atuação do tribunal, conhecendo da nulidade em causa num caso em que esta não seja expressamente invocada pelo consumidor, mas em que este pretenda desvincular-se do conteúdo ilícito? A resposta deve ser negativa. O objetivo consiste em proteger adicionalmente o consumidor e não em desprotegê-lo face à posição do profissional [2].

O tribunal resolve a questão de forma acertada: “nesta ação o A. negou, pois, tacitamente, a validade da cláusula de renúncia (art.º 217.º n.º 1 do CC). Essa manifestação de vontade deve ser considerada pelo tribunal, pois consubstancia o levantamento do único obstáculo que a lei prevê ao conhecimento, pelo tribunal, da aludida nulidade: a vontade do consumidor”.

Nota-se ainda que uma interpretação da qual resultasse a aplicação da cláusula de renúncia, contra o interesse declarado do consumidor, além de contrariar frontalmente a teleologia do regime, seria contrária ao direito europeu, uma vez que a Diretiva 1999/44/CE estabelece claramente que essa cláusula não vincula o consumidor (art. 7.º-1).

O tribunal também se pronuncia nesta decisão sobre a questão da indemnização relativa ao dano da privação do uso do veículo. Trata-se de um tema muito interessante, mas cuja análise deixarei, eventualmente, para um texto posterior.

Este acórdão deveria passar a ser utilizado (e analisado) em qualquer curso de Direito do Consumo. Levanta questões muito interessantes e diversificadas, com uma argumentação sólida e atualizada por parte do tribunal.

[1] Refira-se que o consumidor tinha mesmo assinado uma declaração «intitulada “Declaração e termo de responsabilidade”, datada de 30 de setembro de 2016, da qual resulta que adquiriu a viatura particularmente sem garantia e no estado em que se encontrava, responsabilizando-se pelo que pudesse suceder com a moto, “durante o tempo em que circular em nome de Tiago (…)”».

[2] Sobre esta questão, de forma mais aprofundada, v. Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2017, p. 198.

Portugal adere à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para Venda Internacional de Mercadorias

Legislação

Hoje no nosso blog fugimos um pouco ao direito do consumo para dar nota da muito aguardada adesão de Portugal à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para Venda Internacional de Mercadorias, adotada em Viena, em 11 de abril de 1980, e também conhecida pelo acrónimo CISG, do inglês United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

A Convenção foi aprovada, para adesão, pelo Decreto n.º 5/2020, de 7 de agosto, que contém em anexo a versão autenticada em inglês e uma tradução em língua portuguesa.

Da longa lista de (85 países) aderentes, constam todos os países da União Europeia, com exceção da Irlanda (e do Reino Unido), e algumas das outras principais economias mundiais, como o Brasil, a China, os Estados Unidos da América ou a Rússia.

A Convenção tem 101 artigos, divididos em quatro partes:

I – Âmbito de aplicação e disposições gerais

II – Formação do contrato

III – Compra e venda de mercadorias

IV – Disposições finais

Nos termos do art. 1.º-1, a Convenção aplica-se a contratos de compra e venda de mercadorias entre partes que tenham o seu estabelecimento em diferentes Estados, nos casos em que ambos os Estados são Estados contratantes ou em que as regras de direito internacional privado conduzem à aplicação da lei de um Estado contratante.

Como já referimos, a Convenção não se aplica a contratos de consumo. Com efeito, o artigo 2.º-a) estabelece que a Convenção não é aplicável às vendas de “mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico, salvo se o vendedor, em qualquer momento anterior à conclusão do contrato ou no momento da sua conclusão, não conhecesse nem devesse ter conhecimento que as mesmas tinham sido adquiridas para um desses usos”.

Apesar de não se aplicar a relações de consumo, a Convenção constitui uma das principais fontes inspiradoras das diretivas sobre venda de bens de consumo [Diretiva 1999/44/CE e Diretiva (UE) 2019/771], em especial no que respeita à introdução do conceito de conformidade do bem com o contrato. Tal como as diretivas referidas, a Convenção também se aplica a “contratos de fornecimento de mercadorias a fabricar ou a produzir” (artigo 3.º-1).

A adesão à Convenção será certamente um passo importante para o aprofundamento das relações comerciais internacionais das empresas portuguesas e o seu estudo será cada vez mais relevante para os juristas nacionais.