Legislação

Conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência

Legislação

A lei portuguesa é bastante protetora do aderente em contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais, em especial no que respeita à inclusão dessas cláusulas em contratos singulares, ou seja, nos contratos efetivamente celebrados entre aderente e predisponente. Na prática, uma aplicação rigorosa e séria, quer das normas aplicáveis, quer dos princípios cujo respeito estas visam garantir leva a excluir dos contratos, por vício de comunicação e/ou de esclarecimento, a maioria das cláusulas contratuais gerais que os predisponentes neles pretendem incluir.

Ao nível da comunicação, o critério é simples e bastante claro. Perante uma cláusula contratual geral supostamente incluída num contrato, é necessário perguntar se uma pessoa que “use de comum diligência” teria tomado “conhecimento completo e efetivo” da cláusula (art. 5.º-2 do DL 446/85). Se a resposta for positiva, a cláusula poderá estar incluída no contrato (será ainda necessário que passe pelo crivo do esclarecimento). Se a resposta for negativa, ou seja, se uma pessoa com diligência comum não teria tomado conhecimento completo e efetivo da cláusula, a consequência é a sua exclusão do contrato celebrado.

Ao longo dos últimos anos, perguntei várias vezes a turmas com dezenas e até por vezes centenas de estudantes quem é que já tinha lido as cláusulas apresentadas numa atualização de software. Ou num contrato celebrado online antes de descarregar uma aplicação digital. Até hoje ninguém me disse já ter lido, pelo menos por uma vez, os longos clausulados apresentados neste contexto[1]. E em todos estes casos se afirma, para poder passar ao passo seguinte, ter lido (e por vezes até compreendido) as cláusulas em causa[2]. Certamente já por mim passaram alguns estudantes pouco diligentes. Tão certo é que também os tive muito diligentes. E muitos, como eu, medianamente diligentes.

O critério é simples e claro, sendo-o também a consequência. Nenhuma dessas cláusulas integra o contrato celebrado (art. 8.º-a) do DL 446/85). E não integra o contrato por imperativo de justiça. Nem se pode dizer que a cláusula é imposta por uma das partes à outra, pois para impor alguma coisa a alguém é necessário que exista a consciência por parte desse alguém de que alguma coisa lhe é imposta.

Num estudo recente da Comissão Europeia sobre as atitudes dos consumidores face às cláusulas apresentadas pelos profissionais [Study on consumers’ attitudes towards Terms and Conditions (T&Cs)], parte-se do princípio de que os consumidores não as leem. Apresenta-se aí uma solução para as empresas: encurtar e simplificar os clausulados.

No Ac. do STJ, de 3/10/2017, estava em causa a cláusula n.º 207 do contrato de seguro celebrado entre as partes, que limita ou afasta a responsabilidade da seguradora em determinados casos, tendo o tribunal concluído que foi feita a comunicação ao aderente do teor integral das cláusulas contratuais, defendendo que o comportamento do aderente foi negligente ou pouco diligente[3]. Só a circunstância de estarmos a falar da cláusula n.º 207 é suficiente para concluirmos que um aderente que usasse de comum diligência, tendo em conta os hábitos e o grau de cultura dos portugueses, não teria dela tomado conhecimento. Uma cláusula com esta relevância teria de ser apresentada de forma destacada e não incluída no meio de centenas de cláusulas. O Direito está longe da realidade e do seu objetivo de prossecução da justiça se permitir que centenas de cláusulas possam ser incluídas unilateralmente num contrato de consumo, ficcionando-se que alguma pessoa, com a exceção do advogado que as redigiu, as venha um dia a ler. Felizmente, a lei não o permite. Falta garantir que a lei é aplicada de forma rigorosa e séria. São incluídas no contrato apenas as cláusulas de que um aderente comummente diligente tome conhecimento completo e efetivo.

[1] Larry Magid (“It Pays To Read License Agreements”) refere um caso em que foi incluída, num clausulado extenso na Internet, uma cláusula que determinava que, quem a lesse, tinha direito a uma compensação financeira; só depois de quatro meses e três mil downloads é que alguém reclamou a compensação, tendo-lhe sido atribuídos $ 1000.

[2] Uma cláusula com este conteúdo (indicação de tomada de conhecimento) será, em regra, nula, nos termos dos arts. 19.º-d) e 21.º-e) do DL 446/85.

[3] Refere-se, a propósito, a letra da canção Uma Alma Caridosa, de Jorge Palma: “Fui à última instância, enchi-me de brio / li a Constituição toda de fio a pavio / havia um artigo que lido com atenção / era como nos seguros: a gente nunca tem razão”.

Sabia que se comprou uma bicicleta pode beneficiar de um incentivo?

Legislação

Por forma a acelerar a adoção de meios de transporte com menor impacto ambiental, foi criado em 2017, com o apoio do Fundo Ambiental, o “Incentivo pela Introdução no Consumo de Veículos de Baixas Emissões”.
Este incentivo consiste na atribuição, a pessoas singulares ou coletivas, de um determinado montante, consoante o tipo de veiculo de baixa emissão[1], com vista à promoção da mobilidade sustentável e à prossecução do objetivo da “neutralidade carbónica até 2050”[2].
Com exceção do ano de 2021, o valor global do incentivo tem vindo sempre a aumentar, o que é revelador de coerência para com os objetivos ambientais estabelecidos.
Partindo dos 2.300.000€ no seu ano de introdução, o valor da dotação global cresceu, em 2018, para 2.650.000€, atingiu os 3.000.000€ no ano subsequente e, em 2020, fixou-se nos 4.000.000€, valor que permaneceu inalterado em 2021.

Considerando que existe um interesse crescente, por parte dos consumidores, em adquirir veículos ambientalmente sustentáveis, é importante que estes conheçam o incentivo e estejam devidamente informados em relação ao que dispõe o respetivo regulamento.
Presente no Despacho n.º 2535/2021, de 5 de março de 2021, o regulamento em vigor descreve, entre outros pontos, quais os veículos abrangidos pelo incentivo, os beneficiários elegíveis, o modo de apresentação do pedido e os documentos a apresentar.
Sobre os veículos abrangidos, o regulamento estabelece as seguintes tipologias:

               Tipologia 1 – Veículos ligeiros de passageiros (categoria M1)
               Tipologia 2 – Veículos ligeiros de mercadorias (categoria N1)
               Tipologia 3 – Bicicletas de carga, com ou sem assistência elétrica
               Tipologia 4 – Bicicletas citadinas, motociclos de duas rodas e ciclomotores elétricos
               Tipologia 5 – Bicicletas citadinas convencionais

Em relação às bicicletas, que são o foco do presente artigo, devemos atender às últimas três tipologias.
Sobre a tipologia 3, o incentivo aplica-se, de acordo com o ponto 1.3.2 do anexo, a “qualquer bicicleta de carga, com ou sem assistência elétrica, construída especificamente para o transporte de carga ou com reboque destinado a esse fim”.
Da conjugação do ponto 1.3.1 com o 1.3.3 do anexo, verificamos que o incentivo se aplica a 300 unidades (no nosso caso, bicicletas), “de acordo com a data e hora da submissão do pedido de incentivo”, e que o montante para cada unidade será de 50% do valor de aquisição do veículo, até ao limite máximo de 1.000€, para as bicicletas de carga com assistência elétrica, ou de 500€, para bicicletas de carga sem assistência elétrica.
A tipologia 4 compreende, entre outros veículos, “qualquer bicicleta com assistência elétrica, destinada a uso citadino, não incluindo bicicletas destinadas a uso desportivo”. O incentivo abrange 1857 unidades, com um montante correspondente a 50% do valor de aquisição do veículo, até ao limite de 350€.
A tipologia 5, que diz respeito a bicicletas convencionais, “sem assistência elétrica, destinada[s] a uso citadino, não incluindo bicicletas destinadas a uso desportivo”, prevê um incentivo para 500 unidades e contempla um incentivo de 20% do valor de aquisição, até ao limite máximo de 100€.

De realçar que, independentemente da categoria, apenas será atribuída uma unidade de incentivo por pessoa singular.
Exige-se ainda que o veículo objeto do apoio tenha sido adquirido entre 1 de janeiro de 2021 e 30 de novembro de 2021, data limite para a submissão de candidaturas.
O candidato cujo veículo esteja conforme com os requisitos deve preencher o formulário presente no website do Fundo Ambiental, seguindo as instruções e apresentando os documentos necessários para a atribuição do incentivo[3].
Uma vez inscrito, o candidato ou vê efetuado o reconhecimento do direito ao incentivo ou, caso esteja esgotado o montante para a tipologia em questão, é notificado que o seu pedido se encontra em lista de espera.
Visando garantir que a totalidade das verbas são distribuídas, o regulamento contempla situações que podem beneficiar candidatos que se encontrem em lista de espera:

• Se uma das tipologias não esgotar o montante que lhe foi designado, o ponto 6.2 postula que “serão atribuídos mais incentivos dentro dessa categoria até esgotar o montante”. Por outras palavras, será aumentado o número de bicicletas que beneficiam do incentivo se, após a entrega do número previsto de unidades, sobrarem verbas nessa categoria. Caso seja selecionado, o beneficiário será notificado por correio eletrónico;

• Se não tiver sido atribuído o número máximo de unidades de incentivo a alguma das tipologias, o valor restante destina-se aos candidatos que estão na lista de espera das outras tipologias. Nesta hipótese, a atribuição do valor remanescente não é aferida pela ordem de chegada dos candidatos, mas antes determinada pela norma presente no ponto 6.7, que revela uma hierarquia entre as listas de espera das diferentes tipologias. Esta regra sequencial é aplicável, nos mesmos termos, às situações em que existe um pedido indeferido (pontos 6.6 e 7.3 do anexo).

Aos beneficiários é imposta a obrigação de “após a receção do incentivo, manter[em] a posse do veículo por um período não inferior a 24 meses a contar da data de aquisição” (ponto 9.1 do anexo). Para além da referida obrigação, encontra-se vedada a exportação dos veículos que beneficiam do incentivo, pois “o principal objetivo do programa [é] a introdução no território nacional de veículos ambientalmente mais favoráveis” (ponto 9.2 do anexo).

Tendo em vista o interesse dos consumidores, e para evitar que, ao adquirirem uma bicicleta, sejam induzidos em erro em relação às condições do regulamento, é importante que fiquem assentes os seguintes pontos:

1) O regulamento não confere “direito absoluto” à comparticipação. Existe um número limitado de incentivos que, não obstante algumas exceções, são conferidos com base na ordem de chegada dos beneficiários;

2) O valor dos incentivos é variável consoante o veículo em questão, podendo ir dos 100€, para bicicletas citadinas convencionais, até aos 1.000€, para bicicletas de carga com assistência elétrica. O incentivo nunca ultrapassa 50% do valor total do veículo, podendo, em alguns casos, atingir apenas 20% do valor de aquisição;

3) Algumas categorias de bicicletas, como as bicicletas desportivas, não são abrangidas pelo incentivo;

4) As bicicletas devem ser novas e obtidas durante o período de 1 de janeiro de 2021 a 30 de novembro de 2021, devendo o beneficiário apresentar, no momento da inscrição, fatura com a data de aquisição do veículo;

5) As pessoas singulares apenas podem submeter um único veículo para obtenção do incentivo;

6) Os beneficiários ficam obrigados a manter a posse do veículo por um período não inferior a 24 meses, ficando também vedada a possibilidade de exportarem os veículos que tenham sido objeto do incentivo.

[1] O regime do Despacho n.º 2535/2021 não se limita às bicicletas, incluindo também determinados automóveis, motociclos e ciclomotores. As trotinetes elétricas ficam excluídas do âmbito de aplicação do incentivo. O presente artigo tem como escopo apenas as bicicletas.

[2] Podemos encontrar este objetivo na parte introdutória do Despacho n.º 2535/2021.

[3] Para além dos documentos relativos ao candidato, como o documento de identificação ou o número de identificação bancária, a fatura de aquisição do veículo é um documento fundamental para comprovar a data em que o veículo foi adquirido.

A Garantia dos Non-Fungible Tokens: realidade ou ficção?

Legislação

Numa realidade em que a tecnologia está cada vez mais presente nas nossas vidas, o diálogo entre o consumidor e o mundo digital tornou-se constante.

Se o consumidor, em contexto offline, já se encontra numa posição de desequilíbrio em relação ao profissional, é facto incontornável que os elementos característicos do ciberespaço (como a falta de contacto físico entre as partes, frequentemente acompanhada da impossibilidade de negociar sobre as condições do contrato a celebrar), adicionam uma camada de complexidade à relação contratual.

Para complicar este cenário, vigora entre nós uma incerteza generalizada sobre a aplicabilidade de determinados diplomas desenhados para o contexto offline às atividades prosseguidas por meios digitais.

Sem prejuízo, ainda que se conceba a aplicação de tais diplomas a atividades levadas a cabo em contexto online, estará sempre presente o risco de desadequação dos elementos legais, já que estes foram geralmente pensados para se aplicarem a situações em que o consumidor tem facilidade de acesso às instalações do operador económico.

Em especial, ocupa-nos, por ora, o quadro legal previsto para as desconformidades entre o bem e o contrato, i.e., as garantias. Concretamente, serão analisados os casos em que poderá haver tal desconformidade entre o bem e o contrato, quando o bem ou conteúdo se trata de um produto artístico digital, nomeadamente um Non-Fungible Token (NFT).

Quanto à definição e enquadramento do que será afinal um NFT, não sendo este o tema que ora nos ocupa, remeto para um outro texto, já publicado no Blog, que poderá ser consultado aqui.

Os NFTs, bem como a informação disponível relativamente à obra e ao artista, estarão, por definição, alojados num link.

Todos os utilizadores da World Wide Web saberão que não é rara a ocasião em que um determinado nome de domínio acaba por direcionar para o vazio, ilustrando apenas uma mensagem de erro informático, tal como melhor se expõe aqui.

Nos casos em que a venda de NFTs é feita entre um consumidor e um profissional, não será esta uma verdadeira situação de desconformidade do bem com o contrato, nos termos do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril?

O Decreto-Lei n.º 67/2003 define, como âmbito de aplicação, os contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores. Assumindo o critério subjetivo do âmbito de aplicação como dado adquirido, respondo afirmativamente à questão colocada.

Sem prejuízo, o Artigo 1.º-B do diploma, nomeadamente na sua alínea f), define “garantia legal” como sendo o compromisso assumido pelo profissional em relação à conformidade de um bem de consumo com o contrato.

Neste contexto, sucede que a alínea b) do mesmo artigo define “bem de consumo” como sendo um bem corpóreo.

Ora, sabemos que um bem digital não será corpóreo, a menos que o profissional o faça acompanhar da sua versão impressa.

Quererá isto dizer que o diploma sob análise não deverá aplicar-se caso o profissional decida não fazer acompanhar o bem digital de uma versão impressa? Caso se entenda afirmativamente, será justo que em consequência da atitude de querer entregar um extra ao consumidor resulte uma obrigação de garantia que, de outro modo, não se aplicaria?

A meu ver, o diploma não previu a sua aplicação a bens ou conteúdos digitais incorpóreos, pelo simples facto de estes não serem uma realidade tão presente nas nossas vidas, aquando da sua redação – aplicando-se o mesmo raciocínio à Diretiva 1999/44/CE, que foi o “diploma-mãe” do Decreto-Lei sob análise.

Assim, numa interpretação teleológica do diploma, que assume um cunho protecionista do consumidor e que pretende harmonizar o nível de proteção conferido por todos os Estados-Membros, não se compreende como poderão os bens digitais, no contexto atual, receber um tratamento diferente dos restantes bens, especialmente quando tal tratamento é menos protecionista do consumidor.

Deste modo, no período de transição em que os NFTs já estão presentes na vida dos consumidores, mas o processo de transposição da Diretiva (UE) 2019/770 e da Diretiva (UE) 2019/771 ainda não foi concluído, considero que a abordagem mais prudente será assumir a aplicação do regime legal das garantias à venda destes ativos digitais, promovida entre um profissional e um consumidor.

Quando o projeto de Decreto-Lei que transpõe a Diretiva em questão passar a vigorar, algumas das dúvidas ora analisadas serão, na sua essência, esclarecidas.

Caso consideremos os NFTs enquanto conteúdos ou serviços digitais, i.e. “um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital” ou “um serviço que permite a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço”, nos termos do projeto de Decreto-Lei já conhecido pelo público e consultável aqui, o profissional ficará indubitavelmente adstrito ao cumprimento da obrigação de fornecimento de conteúdo.

Esta obrigação consiste, nos termos do projeto de Decreto-Lei, na disponibilização dos conteúdos digitais ou serviços, bem como dos meios necessários para aceder a estes ou os descarregar, incluindo através de uma instalação física ou virtual escolhida por este para o efeito.

O Decreto-Lei n.º 70-A/2021 e as regras de garantia de fornecimento de serviços essenciais

Legislação

O DL n.º 70-A/2021 surge com o intuito de alargar o prazo da proibição de suspensão do fornecimento de serviços essenciais, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, e de esclarecer as normas aplicáveis. Procede-se à primeira alteração ao DL n.º 56-B/2021,  garantindo a prossecução dos procedimentos inicialmente considerados para o primeiro semestre de 2021, através do art. 361.º da Lei n.º 75-B/2020, que aprovou o Orçamento de Estado para 2021, nos termos da Lei n.º 18/2020, anteriormente abordadas aqui e aqui, respetivamente.

O Decreto-Lei em apreço traz algumas alterações à redação primitiva do art. 3.º do DL N.º 56-B/2021. Ora, a primeira alteração consiste no aditamento à alínea c) (do serviço de fornecimento) de gases de petróleo liquefeitos canalizados, comumente designados GPL canalizado, que através das redes de distribuição abastecem condomínios, prédios de habitação, entre outros[1].

Por outro lado, nos termos do novo n.º 2, conserva-se, em relação a todos os serviços essenciais previstos no número anterior, a “proibição de suspensão quando motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% ou por infeção pela doença COVID-19”.

É ainda alargada, até 31 de dezembro de 2021, a possibilidade de os consumidores que “se encontrem em situação de desemprego ou com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% face aos rendimentos do mês anterior”, requererem a cessação unilateral de contratos de telecomunicações, sem que se verifique qualquer obrigação de indemnizar o fornecedor, ainda que esteja em vigor o período de fidelização do serviço, oferecendo ao consumidor a possibilidade de se desvincular deste tipo de serviços sem ser colocado numa posição de maior fragilidade económica (n.º 3, al. a)).

Ademais, prevê-se a possibilidade de o consumidor pedir a “suspensão temporária de contratos de telecomunicações, sem penalizações ou cláusulas adicionais, retomando-se os mesmos a 1 de janeiro de 2022 ou em data a acordar entre o fornecedor e o consumidor”, preservando-se, assim, o vínculo contratual e a confiança inter partes (art. 3.º, nº 3, al. b)).

Mantém-se ainda a imposição do dever de os prestadores de serviços idealizarem um plano de pagamentos apropriado aos rendimentos atuais do consumido (n.º 4). Deste modo, o consumidor poderá proceder ao pagamento faseado dos valores em dívida, não sendo colocado numa situação de maior vulnerabilidade económica. O Regulamento n.º 180/2021 permite uma visão mais aprofundada sobre este assunto do plano de pagamentos.

Este plano de pagamentos será implementado por acordo entre as partes (fornecedor e consumidor), persistindo uma questão fulcral: o que acontece nos casos em que esse acordo entre as partes não seja possível? A solução possível para esta questão já foi abordada no nosso blog.

Por fim, temos a alteração mais relevante e que permite superar a dúvida relativa ao âmbito subjetivo de proteção do diploma. A palavra “utente” é substituída pelo vocábulo “consumidor”, pelo que só serão abrangidos por esta lei aqueles que se incluam no conceito de consumidor (art. 2.º-1 da Lei n.º 24/96).

Apesar de promulgado a 4 de agosto de 2021, o presente diploma produz efeitos a 1 de julho de 2021, cobrindo todo o segundo semestre deste ano.

[1] https://www.erse.pt/consumidores-de-energia/combustiveis-e-gpl/gases-de-petroleo-liquefeito-gpl-canalizado/

25 Anos da Lei de Defesa do Consumidor

Legislação

A Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho – LDC) completa esta semana 25 anos, tendo substituído a primeira LDC em Portugal (Lei n.º 29/81, de 22 de agosto).

Trata-se de uma lei essencialmente programática, uma lei-quadro do consumo e da defesa do consumidor em Portugal. A aplicação prática foi relativamente reduzida ao longo destes últimos 25 anos.

A Lei 24/96 foi retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/96, de 13 de novembro (na qual foi acrescentada uma vírgula), e alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de dezembro (cooperativas), pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril (venda de bens de consumo), pelas Leis n.os 10/2013, de 28 de janeiro (consequências do não pagamento), 47/2014, de 28 de julho (transposição da Diretiva 2011/83/EU), e 63/2019, de 16 de agosto (arbitragem necessária), e pelo Decreto-Lei n.º 59/2021, de 14 de julho (linhas telefónicas de contacto).

Podemos identificar quatro fases diferentes no que respeita à relevância prática do diploma, as quais revelam também grandes oscilações.

Na primeira fase (de 1996 a 2003), destaca-se o facto de a LDC regular a matéria das garantias (arts. 4.º e 12.º), com uma aplicação prática significativa. No essencial, estava previsto que os bens beneficiavam de uma garantia legal de bom estado e de bom funcionamento de um ano (bens móveis) ou de cinco anos (bens imóveis), dispondo o consumidor de quatro direitos em caso de defeito (reparação, substituição, redução do preço, resolução do contrato).

Numa segunda fase (de 2003 a 2014), iniciada com o DL 67/2003, que regula a venda de bens de consumo, a matéria da garantia legal passou a ser tratada autonomamente. Com a eliminação das normas relativas a este tema, constantes até então dos arts. 4.º e 12.º, a LDC perdeu parte da sua relevância, tendo-se assistido a uma década de adormecimento do diploma.

A terceira fase (de 2014 a 2021) é uma fase em que a LDC volta a ganhar relevância prática. A Lei 47/2014 veio transpor para a LDC as normas da Diretiva 2011/83/UE, relativa aos direitos dos consumidores, que regulam os contratos de consumo em geral. As normas relativas aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento foram transpostas para o DL 24/2014, mas as normas gerais foram integradas, solução que aplaudimos, na LDC. Além da alteração profunda do art. 8.º (dever de informação), foram aditados os arts. 9.º-A (pagamentos adicionais), 9.º-B (entrega dos bens), 9.º-C (transferência do risco) e 9.º-D (serviços de promoção, informação ou contacto do consumidor). Ficou a faltar, na minha perspetiva, como já indicado aqui, a previsão de normas sancionatórias, nomeadamente contraordenacionais, para garantir um cumprimento efetivo do regime. A inclusão na LDC de matérias resultantes da transposição de diretivas europeias, a principal fonte do direito do consumo nos Estados-Membros da União Europeia, deu uma relevância acrescida à LDC.

Nesta terceira fase, destaca-se ainda a inclusão, no art. 14.º, pela Lei 63/2019, de uma norma que atribui ao consumidor o direito potestativo de iniciar a arbitragem num centro de arbitragem de consumo, caso o litígio tenha um valor inferior ou igual a € 5000. Esta norma tem uma relevância significativa em matéria de resolução de litígios de consumo. A opção de incluir a norma na LDC parece-me correta.

Estamos neste momento a iniciar uma quarta fase, em que prevejo um novo esvaziamento da LDC, por via da proliferação de outros diplomas, o que faz com que aquela perca centralidade. O primeiro sinal vem do DL 59/2021, já aqui analisado. O diploma aprova o regime aplicável à disponibilização e divulgação de linhas telefónicas para contacto do consumidor, revogando o art. 9.º-D da LDC. Também o Projeto de Decreto-Lei que regula os direitos do consumidor na compra e venda de bens, conteúdos e serviços digitais, transpondo para o direito interno as Diretivas 2019/770 e 2019/771, respetivamente sobre compra e venda e fornecimento de conteúdos e serviços digitais, disponível aqui, prevê a revogação dos arts. 9.º-B e 9.º-C da LDC. Veremos também o que se prevê no que respeita à transposição da Diretiva 2019/2161, que implicará necessariamente a introdução de alterações ao art. 8.º da LDC.

No sentido do reforço do papel da LDC, refere-se aqui o Projeto de Lei 915/XIV/2, que deu esta semana entrada na Assembleia da República, da autoria da deputada não inscrita Cristina Rodrigues. Está em causa uma alteração à LDC, consagrando-se o direito à proteção ambiental e ao consumo sustentável. Este direito encontra-se desenvolvido no (novo e proposto) art. 8.º-A. Veremos se o diploma terá sequência. É interessante notar que, na discussão na generalidade da proposta de Lei n.º 17/VII, que deu origem à LDC, em abril de 1996, o PEV, através da deputada Heloísa Apolónia, colocou uma questão sobre a promoção do consumo ecológico no diploma então em discussão. A Ministra do Ambiente, Elisa Ferreira, respondeu que se tratava de uma matéria de educação de consumidores, não sendo a LDC a sede adequada para a regular. Vinte e cinco anos depois, com a ligação entre consumo e sustentabilidade na ordem do dia, todas as sedes serão certamente adequadas para o tratamento do tema. Num comentário geral, lamento que não tenha sido possível, até ao momento, aprovar uma LDC com um objeto mais amplo, incluindo as principais matérias de Direito do Consumo. Talvez não um Código do Consumo, mas uma LDC alargada, à semelhança da realidade espanhola, que centralize as normas de Direito do Consumo. Não desejo, portanto, à LDC mais 25 anos de vida, esperando que seja possível, a curto ou a médio prazo, a aprovação de um novo diploma, que seja o diploma de referência neste âmbito.

Transposition of Directives 2019/770 and 2019/771

Legislação

The deadline for the transposition of Directives 2019/770 (supply of digital content and digital services) and 2019/771 (sale of consumer goods) expired yesterday.

On the dedicated page for each of the Directives on the official EUR-Lex portal[1], only implementation measures in four Member States (Bulgaria, Spain, France and Austria) are listed. In fact, if we analyse the diplomas indicated for each of these countries, in France we are dealing only with a legislative authorisation to regulate the subject and in Austria we are dealing with a Federal Act amending the Consumer Protection Authorities Cooperation Act, the Telecommunications Act 2003 and the Competition Act, which does not transpose the Directives. That leaves Spain, whose transposition legal regime we have already briefly commented on in this blog, and Bulgaria.

The transposition of the two Directives into Bulgarian law was made by Decree No. 90, made available on 11 March 2021, which approves the Law on the supply of digital content and digital services and the sale of goods. As in Spain, the two directives are transposed through a single legislative act, but, unlike in Spain, the two subjects (supply of digital content and digital services on the one hand and sale of consumer goods on the other hand) are treated separately. After a first chapter with some special provisions (arts. 1 to 3), the second chapter is dedicated to the supply of digital content and services (arts. 4 to 22) and the third chapter to the sale of consumer goods (arts. 23 to 40). Then there are further chapters dedicated to claims (arts. 41 to 48), means of dispute resolution (arts. 49 to 56), implementation and control (arts. 57 to 62) and administrative sanction (arts. 63 to 75). There are also a number of additional provisions and final and transitional provisions.

From a substantive point of view, I would highlight the maintenance of the liability (or legal guarantee) period at the minimum of two years provided for in the Directives (as regards the sale of consumer goods, Spanish law is more favourable to the consumer, as was pointed out in a previous post) – arts. 14-2 and 31-1. Under art. 44, in addition to the legal guarantee period, an identical limitation period is provided for. The period within which the lack of conformity is presumed to have existed at the time of supply/delivery is also stipulated as a minimum of one year (art. 32-1). There is no obligation on the consumer to notify the seller of the lack of conformity.

Although no further implementation measures have yet been reported, there is news about the process in several other Member States.

Karin Sein and Martin Ebers divide (taking into account the texts published in Vol. 12, no. 2 (2021) of JIPITEC (Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law), which is a very interesting read) the countries belonging to the civil law family, as regards the transposition of the Directives, into three groups: (i) transposition into the general part of contract law in the Civil Code (Germany, Lithuania and Estonia); (ii) transposition into the special contracts part of the Civil Code (the Netherlands); (iii) transposition into a piece of legislation other than the Civil Code (Austria and Poland).

This classification is very interesting, although I believe it can be further broken down, separating three possible situations in the last mentioned group: (i) transposition into a legal regime regulating consumer relations in general; (ii) transposition in a separate but single statute regulating both the supply of digital content and digital services and the sale of consumer goods; and (iii) transposition in two separate statutes, one relating to the supply of digital content and digital services and the other to the sale of consumer goods.

This would result in five categories:

(1) General part of contract law in the Civil Code.

(2) Special part on contracts in the Civil Code.

(3) Legal regime regulating consumer relations in general.

(4) Single separate legal regime.

(5) Two separate legal regimes.

In group 1, we have Germany, Lithuania, and Estonia; in group 2, the Netherlands; in group 3, Spain (and we will probably soon have Poland, as mentioned here, and France, given the Preliminary Draft presented in March); in group 4, Bulgaria. The plans of the Austrian Ministry of Justice, indicated here by Brigitta Zöchling-Jud, seem to point to the inclusion of Austria in group 4, although it may be in the vicinity of the border with group 3.

Another interesting question, not to be confused with this one, is whether the subject of conformity with the contract will be uniformly regulated for the supply of digital content and digital services and for the sale of consumer goods, or whether there will be two different sets of provisions.

Spain has opted for a unitary regulation (this also seems to be the path followed by Austria and, at least in part, as regards the conformity criteria, by Poland), while Bulgaria regulates successively both subjects in the same statute. The Netherlands also seems to be aiming at regulating the two subjects autonomously, as is clear from this text by Marco B. M. Loos. The same can be said of Estonia, according to this text by Irene Kull, and Lithuania (see the text by Laurynas Didžiulis).

Other classifications could be interesting, such as the one regarding the scope of application of the transposition rules, i.e. whether they are or not limited to consumer relations. This remains for a future text. A final note on Portugal. There is still no news in the public domain about the transposition of the directives. The Secretary of State for Commerce, Services and Consumer Protection (João Torres) said in an interview in mid-March that the transposition of these Directives and of Directive 2019/2161 (which amends several consumer law directives) was being prepared, promising to “make a difference in the short term” in the field of the online sale of goods online and the supply of digital content and digital services. It was also indicated that the government is working on a law to increase the liability of digital platforms that sell third-party goods.

[1] Website consultation made on 30 June 2021.

Segurança geral dos produtos e créditos ao consumo

Legislação

O legislador europeu tem estado bastante ativo nos últimos dois anos em matérias relacionadas com o direito do consumo.

Ontem, a Comissão Europeia apresentou mais duas iniciativas legislativas com grande relevância nesta área. Segundo se pode ler na nota de imprensa emitida, os dois novos diplomas, ainda em fase de proposta, visam reforçar os direitos dos consumidores, em especial tendo em conta os desafios da digitalização e da pandemia de COVID-19. Se reforçam ou não é outra questão, que certamente irá ser objeto de discussão, aqui e em muitas outras sedes.

Em primeiro lugar, temos uma Proposta de Regulamento relativo à segurança geral dos produtos.

Nota-se mais uma vez neste diploma a tendência recente da União Europeia em legislar por via de Regulamento, tentando uniformizar as regras a nível europeu. Esta tendência já foi identificada e discutida aqui no blog, num texto de Paula Ribeiro Alves.

Propõe-se a revogação de duas diretivas, passando as respetivas matérias a ser tratadas num único diploma. São elas a Diretiva 87/357/CEE, do Conselho, de 25 de Junho de 1987, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos que, não possuindo a aparência do que são, comprometem a saúde ou a segurança dos consumidores (imitações perigosas), e a Diretiva 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Dezembro, relativa à segurança geral dos produtos. A primeira foi transposta em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 150/90, enquanto a segunda foi transposta pelo Decreto-Lei n.º 69/2005, de 17 de março (alterado pelos Decretos Regulamentares n.os 57/2007, de 27 de abril, e 38/2012, de 10 de abril, e pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de janeiro).

A proposta contém várias normas inovadoras, que visam regular melhor todo o processo relativo aos produtos perigosos.

Gostaria, no entanto, de realçar o art. 35.º da Proposta, que vem acrescentar direitos subjetivos aos consumidores, além dos previstos na Diretiva 2019/771 (venda de bens de consumo), em caso de recall (definido como qualquer medida destinada a obter a devolução de um produto que já tenha sido colocado à disposição do consumidor). O operador económico responsável pelo recall deve oferecer ao consumidor um serviço rápido, eficaz e sem custos, que tem de permitir, no mínimo, a reparação do produto, a substituição do produto por outro de igual valor e qualidade ou o reembolso do valor do produto recolhido. A reparação, a eliminação ou a destruição do produto pelo consumidor só é aceitável se puder ser feita de forma fácil e segura. O profissional deve fornecer as instruções necessárias e/ou, em caso de reparação, a substituição gratuita das peças ou as necessárias atualizações de software. A solução também não pode implicar inconvenientes significativos para o consumidor, não devendo este suportar os custos de transporte ou de devolução do produto. No caso de produtos difíceis de transportar, a recolha deve ser feita pelo profissional.

Em segundo lugar, temos uma Proposta de Diretiva sobre créditos ao consumo.

Se vier a ser adotado o diploma, teremos um novo regime do crédito ao consumo, agora designado no plural (“créditos ao consumo”), sendo revogada a Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores, transposta, em Portugal, pelo Decreto-Lei n.º 133/2009.

Trata-se de um regime bastante complexo, pelo que não irei aqui analisá-lo em profundidade neste texto.

Deixo, no entanto, uma nota para uma das principais novidades: a aplicação da generalidade do regime a serviços de crédito de crowdfunding, definidos como serviços prestados por uma plataforma de crowdfunding para facilitar a concessão de crédito ao consumo.

Também é introduzida uma regra sobre ofertas personalizadas emitidas com base em profiling ou outras formas de processamento automatizado de dados pessoais. A prática é permitida, mas o consumidor tem de ser informado (art. 13.º). Se estiver em causa a avaliação da solvabilidade do consumidor, o consumidor tem direito a uma revisão da decisão com intervenção humana (art. 18.º-6).

As sanções em caso de incumprimento das regras também são reforçadas, mantendo-se a tendência recente de definir um patamar mínimo, calculado em função do volume de negócios do profissional, como limite máximo para o valor das contraordenações. Os próximos tempos serão interessantes, prevendo-se uma discussão acesa em tornos destes temas. Cá estaremos para acompanhar o processo.

Proteção contra a desinformação ou censura? – Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta), aprovada pela Assembleia da República por unanimidade (com duas abstenções), começou a gerar discussão sobre a “Censura”, a propósito do seu agora contestado artigo 6.º, que consagra um “Direito à proteção contra a desinformação”, que culmina nesta estatuição: “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos por órgãos de comunicação social devidamente registados e incentiva a atribuição de selos de qualidade por entidades fidedignas dotadas do estatuto de utilidade pública.”.

O desconforto que vai sendo expresso poderá estar diretamente relacionado com a recordação de que, em Portugal, num tempo relativamente próximo, o Estado decidia sobre a verdade da informação a difundir, tendo como um dos critérios orientadores o de não serem os seus cidadãos sujeitos a notícias perturbadoras da sua tranquilidade, nomeadamente suscetíveis de lhes darem ideias que os poderiam levar a caminhos que, para sua proteção, deveriam ser evitados. Para tal, o Estado habilitava-os com a adequada verdade. Tudo a bem dos próprios e da nação.

A polémica é apresentada na comunicação social, por exemplo, aqui, aqui, aqui.

Esta problemática é antiga como o poder político no mundo e quem lê livros ou vê séries de espiões sabe perfeitamente que há a informação e a contrainformação. Quem leu Orwell sabe até sobre a burocratização que pode ser necessária para garantir a verdade dos factos, através de um “Ministério da Verdade”. Quem pendeu para a procura de algum saber na filosofia, na ética, na sociologia, na psicologia, no jornalismo, sabe que a verdade, em absoluto, não existe, nem é alcançável. A “Verdade e Política”, de Hannah Arendt diz muito sobre o assunto e os “Temperamentos Filosóficos – Um breviário de Platão a Foucault”, de Peter Sloterdijk, resumo telegráfico do pensamento de extraordinários filósofos por um seu iluminado par contemporâneo, permite vislumbrar rapidamente o esforço feito ao longo dos tempos, relativo à procura dessa tal verdade.

No âmbito do Direito, nos tribunais também se procura muito a verdade. É lá o local próprio para essa atividade ser exercida, garantida por direitos e procedimentos que visam que cada um leve a sua versão dos factos e que a procure demonstrar, através da apresentação de prova, para que o tribunal, no exercício do poder jurisdicional, decida. A decisão terá por base o que, da verdade, foi possível demonstrar.

Esta sofisticação civilizacional vem das Constituições liberais que, no seguimento das revoluções americana e francesa, tiveram o cuidado de consagrar a separação de poderes e vários direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contra o próprio Estado que era, anteriormente, quem detinha poder absoluto que exercia arbitrariamente. É nesse contexto que vão sendo desenvolvidos, nomeadamente, o direito à liberdade de expressão e de imprensa, que estão na base da criação artística e da divulgação de informação.

A questão, já de si complexa, tornou-se mais complicada no presente milénio. O problema da desinformação ou, como também é globalmente conhecido em inglês, das “fake news” tem vindo a ganhar terreno a par do progresso tecnológico. São especialmente relevantes neste fenómeno, a ubiquidade dos dispositivos móveis, com preponderância dos smartphones, o aumento de dados disponíveis e o desenvolvimento da inteligência artificial, bem como a utilização massiva de redes sociais e a proliferação de plataformas digitais para onde foi transferida a ação. A vida de uma parte substancial das pessoas passa-se, em larga medida, online. O passo de gigante no conhecimento do fenómeno da desinformação pelo grande público deu-se com o escândalo que veio a ficar conhecido pelo nome da empresa que especialmente o protagonizou, a Cambridge Analytica. No essencial, tratava-se da manipulação de eleitores e a consequente influência no resultado das eleições americanas de 2016. As fake news vão assumindo várias formas, desde a criação de fotos de pessoas que não existem, a discursos de figuras públicas que não os fizeram (por exemplo, Barack Obama e a rainha de Inglaterra), criando ilusões e condicionando a vontade dos indivíduos nas escolhas que fazem, sejam políticas, de consumo ou outras.

A possibilidade, que passou a existir, de disseminação imediata e massiva de informação criou um problema novo. A novidade não estava em dar informações ou notícias falsas, o que sempre existiu, mas sim em fazê-las chegar, quase instantaneamente, a milhões de destinatários que, potencialmente acreditando no seu conteúdo, iriam em conformidade votar, aceitar ou recusar vacinar-se, ou consumir bens e serviços. O problema é grave, as consequências podem ser desastrosas e não se vislumbram soluções adequadas, apesar do esforço europeu, e agora nacional, já desenvolvidos no sentido de as alcançar.

No essencial, este é o fulcro da questão da desinformação, que tem preocupado profundamente a União Europeia, levando-a a agir, originando o que parece ser o verdadeiro fulcro da questão que analisaremos num próximo post neste blog.

Tratemos, aqui, da cândida Carta já que, a não ser que o modo estranho como a pandemia nos encaminha atualmente faça desaparecer esta polémica, o tema tem todos os ingredientes para inflamar opiniões e crescer.

A Carta, conforme já se escreveu aqui, é um conjunto de normas programáticas, aparentemente bem-intencionadas e em grande parte redundantes em relação às já existentes no nosso ordenamento jurídico, desde logo na Constituição da República Portuguesa.

Nesta linha, o artigo 4.º da Carta, dedicado à “Liberdade de expressão e criação em ambiente digital”, consagra amplamente essa liberdade a que chama direito, estabelecendo no seu n.º 1 que “Todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento, bem como de criar, procurar, obter e partilhar ou difundir informações e opiniões em ambiente digital, de forma livre”. E, para que dúvidas não restem, é acrescentado “sem qualquer tipo ou forma de censura”. Seguem-se mais três números em que se reafirma, aprofunda e desenvolvem estas possibilidades, havendo um n.º 3 relativo à utilização responsável do ciberespaço.

Sendo, assim, consagrada a liberdade de expressão, esconjurada a censura e sublinhada a responsabilidade, pergunta-se para quê acrescentar à Carta um artigo 6.º com um “Direito à proteção contra a desinformação” que, logo desde a epígrafe, se adivinha que poderá vir a contender com o antes previsto.

A resposta mais simples será, provavelmente, porque além de serem apetitosos direitos com nomes novos, este já estava tão estafado no âmbito comunitário, e até global, que mal pareceria não o incluir numa Carta nacional desta natureza.

O artigo 6º da Carta mais não faz que reproduzir, resumida e atabalhoadamente, o que dezenas de páginas de vários documentos da União Europeia (UE) vêm proclamando.

E, há que admitir que o faz de um modo transparente, referindo logo no seu n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação”, apresentando no n.º 2 definição idêntica à desse Plano. Lamentavelmente, é uma definição péssima, como se pode constatar logo no seu início: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”. “Comprovadamente”? Onde, como e por quem? A Carta não o desenvolve, mas como veremos no próximo post dedicado à União Europeia, esta apresenta a sua proposta de solução.

Os números 3 e 4 do artigo 6.º da Carta estabelecem, respetivamente, “Para efeitos do número anterior, considera-se, designadamente, informação comprovadamente falsa ou enganadora a utilização de textos ou vídeos manipulados ou fabricados, bem como as práticas para inundar as caixas de correio eletrónico e o uso de redes de seguidores fictícios.” e “Não estão abrangidos pelo disposto no presente artigo os meros erros na comunicação de informações, bem como as sátiras ou paródias.”. Além de não ser possível retirar deste arrazoado quase nada de útil, a sua redação parece realmente uma paródia. Tentando não esmiuçar muito constata-se, por exemplo, que a prática, desagradável é certo, de “inundar as caixas de correio eletrónico” é considerada “informação comprovadamente falsa ou enganadora”. Ora, enviar correio eletrónico não é, por natureza, sequer informação, é um ato de envio de informação que, essa sim, poderá ser verdadeira, falsa ou enganadora, o que terá de ser aferido em face da dita. 

O n.º 6 irá longe de mais. Talvez se trate de “meros erros na comunicação de informações”. Partindo do espírito europeu, embora divergindo aqui para “O Estado”, eventualmente porque a pompa da forma de “Carta” a isso conduz, vem aplicar a receita que vai sendo habitual na UE de “criação de estruturas” e “atribuição de selos de qualidade”, principalmente por “entidades fidedignas”. O grande problema aqui estará no arrepio que temos dificuldade em evitar na parte em que se diz que “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos”, dado que comprovadamente sabemos, pela experiência de décadas de ditadura, que essa pode não ser uma boa ideia.

É assim que uma aclamada Carta de direitos, formato usualmente inócuo, se começa a tornar discutível e discutida.

Transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771 para o direito espanhol

Legislação

Espanha já transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas 2019/770 e 2019/771, relativas ao fornecimento de conteúdos e serviços digitais e à venda de bens de consumo, respetivamente. A transposição foi feita, estranhamente dentro do prazo, pelo Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. A designação do diploma legal é reveladora de que a transposição destas diretivas surge no meio da transposição de várias outras diretivas europeias que tratam temas muito diversos.

A transposição é feita, como seria de esperar, por via de uma alteração à Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que já regulava a matéria da venda de bens de consumo.

O título IV deste diploma é modificado, passando a ter como título, após tradução para a língua portuguesa, “Garantias e serviços pós-venda”.

A principal novidade constante do regime espanhol é a regulação unitária dos dois regimes, com identificação das (relativamente poucas) especificidades resultantes da natureza do objeto em causa. Tal como defendi, aqui e aqui, é “possível a adoção de um regime único de conformidade dos bens, serviços ou direitos fornecidos a consumidores, desde que esse regime único integre as especificidades constantes dos dois diplomas em análise”. Também me parece que esta é a melhor solução para o direito português, podendo colocar-se igualmente a hipótese de alterar a Lei de Defesa do Consumidor, nela incluindo uma regulação completa dos contratos de consumo em matéria de cumprimento e incumprimento.

Em traços gerais, destaca-se, ainda, a previsão de um prazo de garantia legal de conformidade de três anos no que respeita aos bens móveis (v. art. 120-1). O prazo mínimo previsto na Diretiva 2019/771 é de dois anos, tendo sido aproveitado o facto de se tratar de aspeto em que é dada liberdade aos Estados-Membros para melhorar o nível de proteção do consumidor.

O período dentro do qual se presume que a desconformidade já existia também é de dois anos, no caso de se tratar de um bem (art. 121-1). A Diretiva 2019/771 dá duas hipóteses aos Estados-Membros: um ou dois anos. O Estado espanhol fixou este período no limite máximo permitido pela Diretiva.

Não se prevê o ónus da denúncia da desconformidade por parte do consumidor. Era uma possibilidade dada pela Diretiva 2019/771 (ao contrário da Diretiva 2019/770), mas que não foi utilizada, optando-se aqui, também, pela solução mais favorável ao consumidor.

Prevê-se um prazo de caducidade da ação de cinco anos a contar da data em que a falta de conformidade se manifestou. Trata-se de um prazo bastante alargado. Recorde-se que, em Portugal, esse prazo, no que respeita aos bens, é, atualmente, de dois anos a contar da data da denúncia (art. 5.º-A-3 do DL 67/2003).

Faz-se referência, por fim, ao art. 127 bis, que visa dar resposta a questões de sustentabilidade, tendo como epígrafe “Reparação e serviços pós-venda”. O produtor (e não o vendedor, ao contrário do que já hoje parece prever o art. 9.º-5 da Lei de Defesa do Consumidor) tem de “assegurar, em qualquer caso, a disponibilidade de um serviço técnico adequado e de peças sobressalentes durante um período mínimo de dez anos a partir da data em que os bens deixam de ser fabricados” (n.º 1). Trata-se de um período adequado em relação à generalidade dos bens, mas é preciso ter em conta que um bem pode ser vendido a um consumidor (muito) depois de ter deixado de ser fabricado.

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “é proibido aumentar os preços das peças sobressalentes ao aplicá-las em reparações. A lista de preços das peças sobressalentes deve estar à disposição do público, bem como a dos restantes dos serviços relacionados, e os diferentes conceitos devem ser diferenciados na fatura”. É uma norma importante para evitar situações de fraude à norma constante do n.º 1. Esta é apenas uma análise breve do novo regime espanhol, procurando assinalar-se os aspetos que nos pareceram, à primeira vista, mais relevantes, também numa perspetiva de ligação ao direito português.

Crédito ao Consumidor e Superendividamento – Aprovação do Projeto de Lei n.º 3515/15

Legislação

Por Fernando Martins, Diretor-Presidente do BRASILCON

Com muita satisfação, o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON informa a aprovação em data de 11/05/2021 do Projeto de Lei nº 3515/15, outrora em trâmite na Câmara dos Deputados e que agora retorna ao Senado Federal sob nova designação (PL 1805/21), considerando algumas emendas aditivas e supressivas.

O escopo de referido projeto, além da necessária atualização ao Código de Defesa do Consumidor, é aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e ao mesmo tempo prevenir e estruturar políticas públicas de tratamento ao superendividamento. Neste aspecto, é o disposto no art. 54-A que cuida em conceituar o superendividamento como a impossibilidade do consumidor, pessoa natural e de boa-fé, em arcar com a totalidade dos débitos, vencidos e vincendos, sem comprometimento do mínimo existencial em plena prejudicialidade ao núcleo familiar.

A iniciativa deste projeto de lei deriva de atuação acadêmica do Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS quando realizou pesquisa empírica em 2004 junto às famílias de Porto Alegre identificando inúmeras pessoas em situação de subconsumo, com sérias restrições ao mercado por órgãos de proteção ao crédito, considerando débitos derivados de empréstimos bancários (e assemelhados) superiores à capacidade de pagamento por conta de acidentes da vida (desemprego, óbito, divórcio etc.). A pesquisa evoluiu em proposta de lei no ano de 2005 em congresso realizado pelo Brasilcon, desencadeando a partir daí inúmeros trabalhos científicos.

Somaram-se à iniciativa pioneira da UFRGS e do Brasilcon, posteriormente, as orientações do Banco Mundial para adoção de normas internas no tratamento ao superendividamento, sem prejuízo da experiência do direito estrangeiro, já que em França a atualização do Code de la Consommation pela Lei Neiertz dispunha sobre modelo de enfrentamento ao tema (em parte recepcionado pelo PL 3515), assim como demais países na experiência quanto à falência civil (bankruptcy).

Anote-se que enquanto o sistema jurídico nacional já dispunha de acolhida propositiva às pessoas jurídicas em estágio pré-falimentar, como na chamada lei de recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), de outro lado, quedava-se em políticas públicas aos consumidores sacrificados pelos aumentos significativos de débitos que impediam a continuidade dos padrões mínimos de subsistência. Nestas condições, o consumidor tornava-se insolvente e aos seus bens e eventuais acervos restava nomeado um administrador. Clara hipótese de incapacidade civil (ou morte civil).

Vale a menção que a ‘sociedade de consumo’, através das publicidades, do comércio eletrônico e da extrema facilitação ao acesso crédito induz padrões comportamentais não compatíveis com a baixa educação financeira do brasileiro, por isso a necessidade de promoção aos consumidores nesta condição humana. Entretanto, diante da pandemia proporcionada pela COVID-19 o superendividamento de famílias sofreu enorme impacto (mais de 30 milhões de superendividados) demonstrando ainda mais a pertinência da vigência de lei que possa resolver pragmaticamente conflitos deste naipe. Sem se descurar da advertência de que a futura legislação está a exigir tanto a boa-fé do consumidor como o adimplemento dos débitos (cultura do pagamento). Não se trata de perdão, ao contrário: adimplemento solidário, com a repactuação das dívidas. Como o PL 3515 (agora 1805) teve origem no Senado para lá retorna, a fim de verificar as modificações introduzidas pelos deputados, as quais, contudo, são pontuais e não desnaturam a estrutura e funcionalidade fixadas desde o início. Um passo verdadeiramente importante, na medida em que se torna concreto: i – o estabelecimento do crédito responsável (caracterizado pelo dever de lealdade nas informações prestadas pelos intermediários); ii – a inserção de prevenção (com vedações publicitárias e de ofertas incompatíveis com a real composição do crédito; avaliação do risco quanto ao empréstimo pelo fornecedor; respeito às condições sociais e de saúde dos consumidores); iii – tratamento promocional aos superendividados (com reunião global, repactuação e escalonamento dos débitos, para tanto, instalando-se câmaras de conciliação nos órgãos administrativos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e permitindo-se mediação e conciliação perante o Poder Judiciário); iv – atribuindo efetividade ao mínimo existencial estabelecido pela legalidade constitucional.