2021

Jurisprudência

No dia 11 de março de 2021, o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu uma decisão muito relevante em matéria de arbitragem de consumo, no âmbito de uma ação de anulação de uma decisão arbitral do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA).

Foram várias as questões (processuais) tratadas nesta decisão, decidindo o TRL, em resumo, o seguinte:

1) A Lei n.º 63/2019, de 16 de agosto, que veio introduzir na Lei de Defesa do Consumidor um mecanismo de arbitragem (dita) necessária para o profissional no caso de o consumidor assim o determinar, aplica-se a processos que se iniciem após a data da sua entrada em vigor.

Neste sentido, defende o TRL que “a Lei n.º 63/2019 não preconiza uma mutação da ordem jurídica intolerável e opressiva dos mínimos de certeza e segurança, vindo apenas facultar ao consumidor uma forma adicional mais acessível de fazer valer os seus direitos, não se congeminando uma expetativa da outra parte a uma «decisão fora da arbitragem» tutelável pelo Direito”. Este argumento está em linha com o que é referido na decisão arbitral: “aquilo que a empresa poderia alegar é que a arbitragem é uma forma mais acessível ao consumidor. Porém, parece-nos que o argumento de que a parte tinha a expectativa de que a outra tivesse maior dificuldade em exigir o cumprimento não é atendível”.

2) Os processos nos centros de arbitragem de consumo têm várias fases, relevando, para este efeito, o momento em que dá entrada o requerimento de arbitragem (e não o momento em que se inicia o processo, na fase da informação ou da mediação).

Neste caso, o consumidor tinha recorrido ao CASA antes da entrada em vigor do novo regime, mas o processo apenas transitou para arbitragem já depois da entrada em vigor. O TRL considera que os procedimentos anteriores à arbitragem são distintos desta e devem ser separados para efeito de aplicação do regime vigente. Assim, o processo arbitral teve início já com o novo regime em vigor, pelo que o consumidor podia impor à empresa a resolução do litígio por arbitragem.

3) A parte que se recusa a proceder ao pagamento do preparo relativo à intervenção do perito no processo arbitral pode, se for informada sobre a referida consequência, ser impedida de colocar questões ou de pedir esclarecimentos ao perito durante a audiência de julgamento.

Neste caso, a demandada, notificada para o efeito, não pagou os cerca de € 30 indicados nem se pronunciou sobre as questões submetidas ao perito. O TRL defende que, “segundo o princípio da autorresponsabilidade das partes, as partes sofrem as consequências jurídicas prejudiciais da sua negligência ou inépcia na condução do processo, que fazem a seu próprio risco”.

4) A ação de anulação não permite a reapreciação da prova produzida.

A demandada pretendia que o TRL reavaliasse a prova produzida, alterando a decisão em matéria de facto. Esta reavaliação poderia ser feita no âmbito de um recurso da decisão arbitral, mas não de uma ação de anulação.

Em suma, o TRL julga improcedente a ação e não anula a decisão arbitral. Trata-se de um acórdão com muita qualidade e relevância prática significativa para a arbitragem de consumo.

Em busca de um conceito jurisprudencial de consumidor

Jurisprudência

Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2019

Uma das questões mais caras e importantes no âmbito do direito do consumo é, sem dúvida, a do conceito de consumidor. Sem sabermos o que se deve entender por consumidor, nunca saberemos que relações jurídicas estão abrangidas pelas normas deste “sub-ramo jurídico”.

No ordenamento português, inexistindo um código e estando a legislação de direito do consumo dispersa por vários diplomas legais, cada diploma, ao delimitar o seu âmbito de aplicação (subjetivo), contém uma definição de consumidor. Não existe, portanto, um conceito único de consumidor, quer a nível nacional quer a nível internacional.

Se o legislador não conseguiu ou não quis uniformizar a noção de consumidor, também a jurisprudência tem revelado flutuações acentuadas quanto à interpretação das várias normas legais que a definem.

E não se pense que a discussão se restringe às definições constantes de diplomas de direito do consumo. Inusitadamente, uma das mais profícuas querelas quanto ao que se deve entender por consumidor surgiu e desenvolveu-se no âmbito da graduação de créditos em insolvência.

Tudo “começou” quando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014 uniformizou jurisprudência no sentido de que, “no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no art. 755º nº 1 alínea f) do Código Civil”.

Em suma, estava em causa saber se num contrato promessa incumprido pela promitente vendedora insolvente, o promitente-comprador que seja consumidor e a quem foram transmitidos os imóveis objeto do contrato meramente obrigacional, goza do “direito de retenção” sobre os mesmos para pagamento dos seus créditos, prevalecendo assim sobre outro crédito hipotecário que sobre eles incidia.

A decisão do STJ foi claramente favorável à posição do consumidor ante a dos credores hipotecários (em regra, entidades bancárias), imbuído do espírito legislativo que deu origem à inclusão da referida al. f) ao n.º 1 do artigo 755.º do Código Civil. Como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 379/86, de 11 de Novembro, “neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a proteção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da atividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de seletividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras”.

No entanto, o AUJ n.º 4/2014 não incluiu no segmento uniformizador a noção de consumidor, o que despoletou nova querela. Nessa decisão, apenas se refere, numa nota de rodapé (!), que o consumidor é o “utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda”.

A jurisprudência posterior divergiu, essencialmente, entre duas posições: uma vertente que, numa tentativa de restringir os efeitos da interpretação restritiva do artigo 755.º-1-f) do Código Civil, entendia o conceito de consumidor como todo o utilizador final de um bem (mais abrangente); e outra vertente, que recorria à noção de consumidor consagrada na LDC, restringindo a noção de consumidor aos que destinam o bem objeto do contrato-promessa a um uso não profissional.

Para perceber o alcance da querela, nada melhor do que convocar o caso que motivou nova uniformização de jurisprudência. Tratou-se de um contrato-promessa de duas frações de um edifício constituído em propriedade horizontal, onde os promitentes-compradores, obtida a traditio, “efetuam, diariamente, tratamentos de fisioterapia, se realizam consultas de cirurgia, consultas de otorrinologia, consultas e tratamentos de saúde dentária, consultas de fisiatria, diversos exames de Tac, Ressonâncias, Raio X, Cardio e outros serviços de saúde a diversos doentes”.

Ora, com este exemplo, fica claro o sentido e alcance da querela, na medida em que apenas adotando o conceito mais amplo de consumidor poderão os promitentes-compradores daquelas frações beneficiar do direito de retenção das mesmas para obter o pagamento dos seus créditos no processo de insolvência, visto que, apesar de serem utilizadores finais do bem, o destinam a um uso profissional.

A divergência foi sanada então com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2019, que uniformiza jurisprudência no sentido de que, “Na graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para os efeitos do disposto no Acórdão n.º 4 de 2014 do Supremo Tribunal de Justiça, o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”.

De facto, esta é a solução que mais se adequa à fundamentação do primitivo acórdão uniformizador, onde se sustentou que “a opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo -lhes o direito de retenção teve e continua a ter uma razão fundamental: a proteção destes últimos no mercado da habitação; na verdade, constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe regra geral de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre …”.

Cláusulas contratuais gerais e conceito amplo de informação – A propósito do Ac. do TRL, de 28/1/2021

Jurisprudência

Nas relações de consumo, o consumidor encontra-se, na maioria das vezes, numa posição desfavorecida face ao profissional, já que não tem oportunidade para negociar os termos do contrato, limitando-se a aceitar ou recusar a proposta. Por exemplo, quando compramos algo numa loja de uma grande superfície, ou aceitamos o preço que aí está exposto, ou simplesmente não compramos esse artigo. O mesmo sucede nos contratos de seguro: ou aceitamos o formulário, concordando com as condições, ou não fechamos negócio.

E quantas vezes não observamos, neste contexto, as chamadas “letras pequeninas”, ou, nos anúncios publicitários, aquela voz que aparece, no final, à velocidade da luz? Ou seja, aquelas informações importantes que, como na maioria das vezes são desvantajosas e podem desvirtuar o negócio se o consumidor a elas prestar muita atenção, vêm dissimuladas algures no contrato, seja num tamanho de letra mais pequeno, seja em secções cujo nome aponta para a irrelevância.

Nos termos do artigo 1.º do DL 446/85 de 25 de outubro (vulgo, Lei das Cláusulas Contratuais Gerais e, doravante, “LCCG”)[1], às cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual, que o preponente se limita a subscrever ou aceitar, chamamos cláusulas contratuais gerais e aplicamos as regras constantes desse diploma. Nomeadamente, e para evitar estas situações em que o o aderente se vincula a certas obrigações contratuais, sem delas ter pleno conhecimento, os artigos 5.º e 6.º da LCCG impõem deveres de informação e de comunicação ao contraente mais forte. Note-se que o diploma se aplica quer a relações de consumo, quer a relações entre profissionais.

Mas, em que se materializam estes deveres? Será que basta, literalmente, informar e comunicar as cláusulas à contraparte?

Ora, é precisamente sobre a concretização destes deveres de informação e de comunicação que se debruça o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28 de janeiro de 2021.

No caso em foco, foi movida uma ação declarativa por A (empresa de trabalho temporário), contra B (companhia de seguros), com o objetivo de ser declarada a inexistência do direito ao pagamento da cláusula de ajustamento do prémio, no âmbito de um contrato de seguro, com fundamento na violação dos deveres de informação e comunicação impostos pelos artigos 5.º e 6.º da LCCG.

Para o efeito, alegou a Autora que nunca tomou efetivo conhecimento da referida alteração contratual, que foi comunicada através de uma ata, sendo que a cláusula problemática constava de uma pequena rúbrica denominada “Outras Declarações”.

Já a Ré, defendeu-se invocando o facto de o representante legal da Autora ser empresário de profissão, motivo pelo qual estaria familiarizado com os termos utilizados e o tipo de contrato em causa. Logo, tendo sido a alteração comunicada atempadamente, por escrito, e em língua portuguesa, havia cumprido cabalmente com os seus deveres.

Em sede de primeira instância, o Tribunal julgou a ação improcedente, dando, assim, razão aos argumentos da Ré. Porém, inconformada, a Autora interpôs recurso para o Tribunal da Relação, no essencial, com os mesmos argumentos.

O Tribunal da Relação começa por esclarecer, que, não tendo a Ré logrado provar que as referidas cláusulas haviam sido negociadas, se aplica o regime da LCCG, estando adstrita aos deveres de informação e comunicação aí contidos.

Mas, no cumprimento destes deveres, diz este Acórdão que “não importa atender ao nível subjetivo, a um estado psicológico das partes, mas a um parâmetro objetivo”. Desta forma, contrariamente ao alegado pela Ré, não é relevante qual a profissão do representante legal da Autora, nem se está, ou não, familiarizado com os termos técnicos.

Assim, enquanto barómetro na apreciação do cumprimento destes deveres deve ser utilizado um outro “standard valorativo”: o padrão de razoabilidade, tal como expresso no artigo 6.º-2 da LCCG. Este será tanto mais elevado quanto mais nocivos forem as consequências da disparidade de poder para as partes.

Aliás, o princípio da razoabilidade tem ganho força no plano do direito europeu, estando, de certo modo, a ocupar o lugar da tradicional boa-fé em muitas situações. Segundo este aresto, “a razoabilidade representaria critério de valoração dos comportamentos levados a cabo pelas partes a fim de individualizar certas responsabilidades e distinguir-se-ia da boa fé porquanto inidónea a fundar novas obrigações a cargo dos sujeitos da relação obrigacional”.

É então referido que, à luz do princípio da razoabilidade, e na esteira de Paulo Lôbo,a informação deve preencher três requisitos: (i) adequação – deve ser transmitida por meios eficientes e com conteúdo adequado; (ii) suficiência – a informação deve ser suficiente e completa; (iii) veracidade – a informação deve revelar as reais componentes das cláusulas.

Com especial relevância, é ainda assinalada a existência de um conceito amplo de informar, que engloba não só o dever de informação strictu sensu (mera comunicação à contraparte do essencial do negócio), mas também o dever de conselho (orientação das melhores condutas a adotar) e o dever de advertência.

Neste caso, o dever de informação strictu sensu estava, sem dúvida, cumprido – a alteração foi comunicada por escrito, e em língua portuguesa – e não parece haver dever de conselho. Porém, considera o Tribunal que não foi cumprido o dever de advertência que é imposto a cláusulas de especial importância, como é o caso do valor dos prémios de seguro anualmente arrecadado, especialmente quando é alterada uma relação contratual com mais de 10 anos de duração.

Isto posto, e tendo o Tribunal da Relação concluído pelo incumprimento do dever de informação (na aceção ampla do conceito de informar), aplica-se ao caso o artigo 8º da LCCG, que impõe, em consequência, que a cláusula se tenha por excluída do contrato.

Concluindo, e sintetizando, este Acórdão vem, a meu ver, realçar dois aspetos muito significativos: a importância das regras de proteção dos contraentes mais fracos no plano nacional e europeu[2], e a necessidade de adotar um conceito amplo no que toca ao dever de informar. De facto, não se pode aceitar que cumprir os requisitos formais, remetendo a informação sem mais, dissimulando informações relevantes pelos meios já referidos, corresponda ao cumprimento de um dever que foi equacionado, em primeira linha, para proteger o contraente que já se encontra numa posição mais fragilizada, sob pena de frustrar totalmente a ratio legis destas normas.

[1] Resultou da transposição da Diretiva nº 93/11/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993

[2] A nível europeu – o Draft Common Frame of Reference, esboço para um futuro Código Europeu dos Contratos, no artigo 9:402 do Livro II estabelece, precisamente, o dever de informação e comunicação; e a nível nacional, no caso concreto dos contratos de seguro, o artigo 22º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro constante no Decreto-Lei 72/08 de 16 de abril, impõe um especial dever de esclarecimento; e de forma mais geral, vide a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.

A responsabilidade das plataformas digitais pela segurança dos consumidores – A propósito do Ac. do STJ, de 10/12/2020

Jurisprudência

Numa realidade em que a pegada digital de cada consumidor se tornou maior do que a sua pegada física, é no reino das plataformas que o consumidor se vê, de forma evidente, mais fragilizado.

Certo é que a corrida entre o direito e as tecnologias está desequilibrada desde o momento da partida. Todavia, há que notar que cada vez mais são feitos esforços para fornecer ao consumidor a rede de proteção que lhe é devida, tanto a nível legislativo, como jurisprudencial.

Por ora, em Portugal, a responsabilidade das plataformas vem regulada pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, que transpôs para o direito interno a Diretiva 2000/31/CE.

Apesar de navegar nas redes sociais ser talvez o hobbie mais generalizado dos consumidores, as plataformas são, em regra, qualificadas enquanto meros prestadores intermediários de serviços, o que resulta na sua generalizada desresponsabilização.

Todavia, apesar de não estarem sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam, ou a uma obrigação de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito, os prestadores intermediários de serviços não estão isentos de deveres, sendo estes, por exemplo, o de informar as autoridades competentes sobre as atividades ilícitas que se desenvolvam por via dos serviços que prestam, o de satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham acordos de armazenagem, o de cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a uma infração, bem como o de fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.

Mas o que são afinal os prestadores intermediários de serviços em rede? De acordo com o disposto no art. 4.º-5 do diploma que regula o comércio eletrónico, serão prestadores intermediários de serviços em rede os que “prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha, independentes da geração da própria informação ou serviço”. Nesta definição cabem então o Facebook, a Booking, o Instagram, o TikTok e muitos outros gigantes que dominam o mercado.

Enquanto entidades dominantes do oligopólio gerado em volta da atenção do consumidor, não estarão estas plataformas em posição de assumir uma maior responsabilidade pela segurança dos seus consumidores? Afinal, apesar de não serem elas as responsáveis pelos conteúdos partilhados, a verdade é que é devido à sua existência que o discurso de ódio tem um palco acessível a qualquer interessado, ou que qualquer um se pode tornar num revendedor de produtos falsificados sem comprometer a sua identidade.

O diploma português que regula o comércio eletrónico prevê três modalidades de serviços em rede: o simples transporte (art.º 13), a armazenagem intermediária (art.º 14) e a armazenagem principal (art.º 15). O véu da responsabilidade é mais denso nas últimas duas modalidades do que na primeira.

De facto, muito se tem escrito sobre os prestadores intermediários de serviços em rede, mas em termos nacionais, foi apenas a 10 de dezembro de 2020 que foi esboçada uma definição jurisprudencial para tal figura ambígua. Assim, e de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/12/2020, no âmbito do Processo n.º 44/18.6YHLSB.L1.S2, que teve como relator Ferreira Lopes, os prestadores intermediários de serviços em rede são, de facto “as pessoas, singulares ou coletivas, que intervindo de forma autónoma, permanente e organizada, criam e disponibilizam os meios técnicos para que um determinado conteúdo circule na internet”.

Neste Acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça veio desresponsabilizar uma sociedade de direito espanhol (a Ré), pelo uso, no seu sítio na internet, dos sinais distintivos de que a Autora é titular, sem as devidas autorizações necessárias para efeitos legais.

Uma vez que a Recorrente se dedica à “criação e desenvolvimento, alojamento, assessoria, gestão e exploração de páginas web, plataformas de formação e páginas de venda online e gestão de cobrança e pagamentos por conta dos seus clientes”, prestando serviços de intermediação, e não sendo responsável pelos conteúdos colocados nos endereços eletrónicos que detém, o Tribunal decidiu que a mesma deve ser classificada enquanto prestadora intermediária de serviços em rede, dado que “os serviços que presta são de ordem meramente técnica, (…) sem qualquer intervenção nos conteúdos da informação ou serviço, que eram da exclusiva responsabilidade do cliente”.

Assim, apesar de ser titular do site a partir do qual foi violado o direito da Autora, o Tribunal deliberou que a mesma não será responsável pelos conteúdos aí disponibilizados, o que só sucederia, à luz do princípio do art. 12.º, se de alguma forma participasse ou tivesse interferência sobre o conteúdo da informação transmitida ou armazenada. Ademais, nos termos do art. 16.º do diploma sob análise, a “Recorrente só seria responsável se soubesse ou devesse ter conhecimento da ilicitude da atividade ou informação, ou que a ilicitude fosse manifesta”, o que, na opinião do Tribunal a quo, não sucedeu.

Desta forma, regista-se mais uma decisão que propugna pela desresponsabilização das plataformas, ainda que neste caso, o alvo da decisão, não tenha sido um consumidor.

Impressiona, contudo, que o Tribunal não tenha analisado, para resolução desta questão, o que já muito foi discutido a nível europeu e, nomeadamente, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

A nível europeu, e conforme descrito supra, vigora a Diretiva 2000/31/CE, que naturalmente consagra o mesmo sistema de desresponsabilização que o diploma português que a transpõe.

Releva, para estes efeitos, o Processo C‑324/09 (L’Oréal v. eBay), que esclarece a definição do conceito de “ter conhecimento”, consagrado no art. 14.º-1 da Diretiva (e no 16.º-1 do Decreto-Lei 7/2004).

No fundo, o TJUE considera que, quando o prestador de serviços em rede, em vez de se limitar a uma prestação neutra, através de um processamento puramente técnico e automático dos dados fornecidos pelos seus clientes, desempenha um papel ativo suscetível de lhe facultar um conhecimento ou um controlo destes dados, não deverá ser considerado enquanto prestador intermediário e beneficiar da isenção de responsabilidade, nos termos previstos na legislação que aborda o comércio eletrónico. Ademais, é suficiente para levantar este véu de irresponsabilidade que tal operador tenha tido conhecimento de factos ou de circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude em causa. Para estes efeitos, o TJUE esclarece que o “conhecimento”, neste caso deve ser interpretado no sentido de que se refere a qualquer situação na qual “o prestador em causa toma conhecimento, por qualquer forma, desses factos ou circunstâncias, abarcando as situações em que o operador de um sítio de comércio eletrónico toma conhecimento da existência de uma atividade ou de uma informação ilegais na sequência de um exame efetuado por sua própria iniciativa, e em que a existência dessa atividade ou dessa informação lhe é notificada”. Neste segundo caso, se é verdade que uma notificação não pode automaticamente retirar o direito à isenção de responsabilidade sob análise, podendo as notificações revelar-se insuficientemente precisas e demonstradas, não é menos certo que constitui, regra geral, um elemento que o juiz nacional deve levar em conta para apreciar, tendo em consideração as informações transmitidas ao operador, a realidade do conhecimento por este dos factos ou das circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude.

Por outro lado, há que referir que o considerando 42 da Diretiva 2000/31/CE esclarece que as situações de exoneração de responsabilidade abrangem exclusivamente os casos em que a atividade da sociedade da informação exercida pelo prestador de serviços reveste carácter “puramente técnico, automático e de natureza passiva”, o que implica que o referido prestador de serviços “não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”.

Neste contexto o TJUE defendeu, no âmbito dos processos apensos C‑236/08 a C‑238/08 (Google France v. Louis Vuitton) que, a fim de verificar se a responsabilidade do prestador de serviços da sociedade de informação poderia ser limitada, “deve examinar‑se se o papel desempenhado pelo referido prestador é neutro, ou seja, se o seu comportamento é puramente técnico, automático e passivo, implicando o desconhecimento ou a falta de controlo dos dados que armazena”.

Sem prejuízo destas conclusões jurisprudenciais, a Comissão Europeia, na sua Comunicação da Comissão sobre a Economia Colaborativa, avança que a isenção de responsabilidade sob análise permanece limitada à prestação de serviços de armazenagem e não se estende a outros serviços ou atividades realizadas pelas plataformas. Tal isenção não exclui, nomeadamente, a responsabilidade decorrente da legislação de proteção de dados pessoais, no que diz respeito às atividades da própria plataforma.

Acresce que o simples facto de uma plataforma também realizar outras atividades – além de fornecer serviços de armazenagem – não significa necessariamente que essa plataforma já não possa contar com a isenção de responsabilidade relativamente aos seus serviços de armazenagem. Em qualquer caso, a forma como as plataformas concebem o seu serviço da sociedade da informação e implementam medidas voluntárias para combater conteúdos ilegais em linha continua a ser, em princípio, uma decisão empresarial e a questão de saber se beneficiam da isenção de responsabilidade intermédia deve ser sempre avaliada caso a caso.

Em termos conclusivos, é possível assumir que tanto a Diretiva 2000/31/CE como o Decreto-Lei 7/2004 estão largamente desatualizados em relação à realidade em que vivemos. Estes instrumentos foram pensados e construídos numa época em que o Tik Tok ainda não dominava os dias de grande maioria dos menores de idade ou em que ter uma página de Facebook ou Instagram não era requisito essencial para construir uma amizade.

Neste contexto, tem grande relevo o Digital Services Act, uma iniciativa recente da Comissão Europeia, já analisada por nós em posts anteriores: aqui, aqui e aqui.

Jogador de póquer online: consumidor ou profissional?

Jurisprudência

No Processo C‑774/19, o TJUE foi chamado a pronunciar-se sobre a qualificação como consumidor de um jogador de póquer online.

Antes de mais, cumpre enquadrar a relação jurídica em causa. Trata-se de um contrato celebrado entre uma pessoa singular (B. B.) e uma sociedade comercial com sede em Malta (Personal Exchange International Limited, doravante “PEI”), com recurso a cláusulas contratuais gerais por esta pré-elaboradas. O contrato tem como objeto a prestação de serviços de jogos de fortuna e azar em linha, no sítio de internet www.mybet.com.

O litígio surgiu na sequência de a “PEI” haver retido uma quantia depositada na conta de jogador de B. B., por este ter, alegadamente, incumprido uma obrigação decorrente daquele contrato, “ao criar uma conta de utilizador suplementar, para a qual utilizou o nome e os dados de A. B.”.

Ora, perante isto, B. B. propôs uma ação contra a “PEI” nos tribunais eslovenos. A sociedade maltesa invocou a incompetência internacional do tribunal, exceção julgada improcedente nas decisões das duas primeiras instâncias nacionais desse Estado-Membro, ambas alvo de recurso. Assim, o pedido de decisão prejudicial foi apresentado ao TJUE pelo Supremo Tribunal da Eslovénia.

O TJUE foi chamado a interpretar o artigo 15.°-1 do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (aplicável por o litígio se reportar a factos anteriores a 10 de janeiro de 2015; v. artigo 81.º do Regulamento (UE) n.° 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012).

A questão era saber qual o tribunal internacionalmente competente para dirimir aquele conflito plurilocalizado. B. B., entendia serem os tribunais eslovenos, por considerar ser consumidor (artigos 15.º-1 e 16.º-1 do Regulamento (CE) n.° 44/2001). Já a “PEI” entendia serem os tribunais malteses, segundo a regra geral de competência, prevista no artigo 2.º-1 do mesmo Regulamento, nos termos da qual “as pessoas domiciliadas no território de um Estado-Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado”, uma vez que entendem que B. B. deve ser considerado jogador de póquer profissional (solução que resultaria também do clausulado pré-elaborado pela “PEI” e assinado, sem qualquer margem negocial, por B. B.).

Estamos, portanto, perante uma questão processual/adjetiva que depende de uma questão material/substantiva: para aferirmos qual o tribunal competente para dirimir o litígio em causa temos que determinar, primeiramente, se podemos considerar esta relação como uma relação de consumo.

Note-se que o TJUE vem defendendo uma interpretação restritiva das normas excecionais relativas à competência internacional, concluindo que só os contratos celebrados fora e independentemente de qualquer atividade ou finalidade de ordem profissional, unicamente com o objetivo de satisfazer as próprias necessidades de consumo privado de um indivíduo, são abrangidos pelo regime previsto pelo referido regulamento em matéria de proteção do consumidor enquanto parte considerada mais fraca, ao passo que essa proteção não se justifica em casos de contratos que incluem algum objetivo ligado a uma atividade profissional.

Está na altura de introduzirmos alguns elementos fáticos que, segundo o Supremo Tribunal esloveno, serão importantes para a solução da questão:

B. teve de aceitar as condições gerais apresentadas pela “PEI” por ser economicamente mais fraco e juridicamente menos experiente;
B. não declarou oficialmente a atividade de jogador de póquer profissional;
B. não propôs a sua atividade a terceiros mediante remuneração, nem teve patrocinadores;
B. vive dos rendimentos provenientes dos jogos de póquer desde 2008;
B. jogava póquer, em média, 9 horas por dia útil;
B. ganhou cerca de € 227 000 em aproximadamente 13 meses (perto de € 17 450 por mês).

Recentrando a questão, o TJUE teve que decidir se um particular que adere a um clausulado pré-elaborado por um profissional e que não declarou oficialmente a sua atividade, nem ofereceu essa atividade a terceiros enquanto serviço remunerado ainda pode ser considerado consumidor, nos termos e para os efeitos do artigo 15.º do Regulamento (CE) n.° 44/2001, quando esse particular joga o jogo em causa durante um grande número de horas por dia e obtém ganhos significativos daí provenientes.

Na decisão, o TJUE não considerou determinante o facto de B. B. ter ganho quantias significativas graças a jogos de póquer online, entendendo que, por razões de previsibilidade e segurança jurídica, não fixando o Regulamento um limiar quantitativo quanto ao seu âmbito de aplicação, não se pode limitá-lo em função dos montantes ganhos, ademais tratando-se de um jogo de fortuna e azar, em que tanto as perdas como os ganhos são imprevisíveis e potencialmente avultados.

O Tribunal considerou também irrelevantes os alegados conhecimentos que B. B. possui e que lhe permitiram obter tão significativos ganhos, relembrando que para a qualificação como consumidor releva a posição contratual na relação em causa e não a sua informação e conhecimentos respeitantes ao objeto mediato do contrato (convoque-se o exemplo clássico do sapateiro que adquire um par de sapatos numa loja de um centro comercial).

Por fim, o TJUE relativizou o facto de B. B. jogar com muita regularidade (média de 9 horas por dia útil), considerando mais relevante não ter declarado oficialmente a atividade profissional de jogador de póquer e não ter oferecido essa atividade a terceiros enquanto serviço remunerado.

Assim, concluiu que B. B. poderia ser considerado consumidor e que os tribunais eslovenos eram internacionalmente competentes para dirimir o seu litígio com a “PEI”.

Quanto à bondade da decisão, poder-se-á apenas questionar se, mais do que os elevados montantes ganhos e a regularidade com que B. B. jogava, não deveria ter pesado na decisão do Tribunal o facto de B. B. ter como única fonte de rendimentos o jogo de póquer. Contrariamente às restantes, esta circunstância não foi escalpelizada pelo TJUE, e talvez fosse o mais forte indício a favor da tese de que a relação em causa não fosse de consumo, principalmente tendo em consideração o entendimento restritivo que o TJUE vem fazendo do conceito de consumidor para os efeitos que interessam neste caso: a competência internacional.

Independentemente disso, não podemos deixar de notar que, embora B. B. possa não ser profissional, atendendo aos proveitos retirados do jogo online (cerca de € 17.500/mês), amador não seria certamente.

Publication alert: Dziubak is a Fundamentally Wrong Decision

Jurisprudência

To protect consumers against unfair terms, Article 6(1) Unfair Contract Terms Directive (UCTD) makes unfair terms inapplicable. For example: the contract includes an unfair penalty clause for early termination? The consumer does not have to pay anything for early termination. Kásler and Káslerné Rábai carved an exception to this rule: national judges can substitute unfair terms when not doing so would have excessively negative consequences for the consumer.

In Dziubak, the Court of Justice of the European Union (hereinafter, “the Court”) was asked to develop this exception further. In a recent publication in the European Review of Contract Law, I explain that the Court – with all due respect – got it fundamentally wrong. This blogpost summarizes the main mistakes in this decision.

What is ultimately at stake in Dziubak is nothing less than the level of protection enjoyed by consumers under EU law and the institutional autonomy of Member States. The Court restricted both legal values with surprisingly poor reasoning. Two of the questions asked by the national judge deserve particular attention. First, to what extent Article 6(1) allows the judge to change “the form of the legal relationship”. Second, whether one could rely on “national provisions not of supplementary law but of a general nature”.

In essence, the answers to these two questions are fundamentally wrong because they: 1) misquote both the directive and a relevant precedent; 2) rely on party autonomy in an asymmetric relation; 3) fail to consider basic EU law principles such as sincere cooperation and effectiveness, but also the institutional autonomy that directives grant to the Member States; 4) finally, the Court ignores the pertinent submission of the professional about the content of national law. Let us consider these points in turn.

1) The Court misquotes the UCTD in holding that the only provisions of national law that can be presumed to be fair are those that “have been subject to a specific assessment by the legislature”. Actually, the relevant provision and recital of the UCTD mention the “provisions or principles of international conventions” as well as the “provisions of the Member States which directly or indirectly determine the terms of consumer contracts”. Do you have a specific assessment by the legislature of a principle of international conventions or of provisions that indirectly determine the terms of contracts? Not necessarily, if at all.

Moreover, the Court cites Dunai to hold that the specific term under consideration in Dziubak belongs to the main subject matter of the contract. The problem is that Andriciuc had explained exactly why this is not the case! Long story short, the Court quoted the wrong paragraph of Andriciuc (43 instead of 40) in past decisions. This error led to an obvious mistake in Dziubak.

2) EU consumer law is premised on the existence of an imbalance in the relationship between consumers and professionals. The asymmetrical character of the relationship justifies suspicion over the fairness of the exchange. It is thus perplexing that both the Advocate General and the Court show preoccupation for an “intervention capable of altering the balance of interests sought by the parties and excessively encroaching on contractual autonomy”.

3) On multiple occasions, the Court has invoked the need to ensure the effectiveness of consumer rights to limit the institutional autonomy of Member States. The most famous example of this trend is the ex officio doctrine – the duty of judges to review of their own motion contract terms. This move is accompanied with suspicion by some commentators, as it touches upon the procedural autonomy of Member States. It is thus perplexing that, without carefully identified grounds in EU law, the Court stepped over the institutional autonomy of Member States enshrined in directives – the choice of how to best allocate the power to protect the rights granted by directives in the national legal system.

4) Finally, the professional had pointed out that there was a provision of national law that is clear enough to be applicable even under the strict parameters given by the Court. This is the case since the provision relied upon in Kásler and Káslerné Rábai to fill the gap was obviously vaguer than the one mentioned by the professional in the present case.

For the reasons sketched here and the additional ones that you can read in the European Review of Contract Law, Dziubak is a fundamentally wrong decision and it belongs to the dustbin of history.

Renúncia à garantia legal

Jurisprudência

No passado dia 5 de novembro, foi proferido no Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) o acórdão relativo ao Processo n.º 325/17.6T8AMD.L1-2, com um tribunal composto pelos juízes desembargadores Jorge Leal (relator), Nelson Borges Carneiro e Pedro Martins. O caso é particularmente interessante e a fundamentação clara e acertada, tendo o tribunal revogado a decisão da primeira instância, substituindo-a por uma de condenação do profissional.

Em traços gerais, o autor é um consumidor que adquiriu um motociclo à ré por € 8000, tendo este avariado menos de dois meses depois da data da celebração do contrato.

Ainda antes de avançarmos na análise dos restantes factos do caso, discute-se no processo se o autor poderia ser qualificado como consumidor, em especial no que respeita à questão de saber se foi a ré (sociedade comercial) a vender o carro ou se esta era apenas um intermediário numa relação entre particulares [1]. O tribunal conclui que a ré é a vendedora. A este propósito, importa referir que parece ter sido seguida, de forma acertada, a regra estabelecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso Wathelet: “o conceito de vendedor (…) deve ser interpretado no sentido de que abrange também um profissional que atua como intermediário por conta de um particular e que não informou devidamente o consumidor comprador do facto de que o proprietário do bem vendido é um particular, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto”. Ou seja, se alguém se apresenta como vendedor, responde como vendedor. Quanto ao elemento teleológico do conceito de consumidor, tendo-se dado como provado que “o autor fazia uso do motociclo, essencialmente, em deslocações de lazer”, o uso é considerado não profissional.

Verificando-se uma desconformidade no motociclo e tendo o consumidor procedido à sua denúncia tempestiva, defende o tribunal que o consumidor tem o direito à reparação, correspondente ao seu pedido. O problema surge na medida em que o consumidor assinou um documento aquando da celebração do contrato, com o título “Termo de responsabilidade e renúncia de garantia”, que menciona a renúncia a “qualquer tipo de garantia e nas condições em que se encontra, por mim já verificadas (prescindindo assim do direito à Lei nº 67 de 8 de abril de 2003)”.

É pena que não conste da decisão do TRL a fundamentação utilizada pelo tribunal de primeira instância para decidir no sentido da improcedência dos pedidos, tendo em conta que o afastamento da aplicação desta cláusula de renúncia me parece evidente.

O TRL centra-se precisamente na análise da questão da validade da cláusula de renúncia à garantia. Seguimos integralmente o excelente raciocínio desenvolvido a este propósito pelo tribunal.

O art. 10.º do Decreto-Lei n.º 67/2003 estabelece que “é nulo o acordo ou cláusula contratual pelo qual antes da denúncia da falta de conformidade ao vendedor se excluam ou limitem os direitos do consumidor previstos no presente diploma”, como a que está subjacente ao caso em análise, remetendo, no entanto, para o art. 16.º da Lei de Defesa do Consumidor. É particularmente interessante o n.º 2, que estabelece que a nulidade “apenas pode ser invocada pelo consumidor ou seus representantes”.

Será que o objetivo desta norma consiste em limitar o poder de atuação do tribunal, conhecendo da nulidade em causa num caso em que esta não seja expressamente invocada pelo consumidor, mas em que este pretenda desvincular-se do conteúdo ilícito? A resposta deve ser negativa. O objetivo consiste em proteger adicionalmente o consumidor e não em desprotegê-lo face à posição do profissional [2].

O tribunal resolve a questão de forma acertada: “nesta ação o A. negou, pois, tacitamente, a validade da cláusula de renúncia (art.º 217.º n.º 1 do CC). Essa manifestação de vontade deve ser considerada pelo tribunal, pois consubstancia o levantamento do único obstáculo que a lei prevê ao conhecimento, pelo tribunal, da aludida nulidade: a vontade do consumidor”.

Nota-se ainda que uma interpretação da qual resultasse a aplicação da cláusula de renúncia, contra o interesse declarado do consumidor, além de contrariar frontalmente a teleologia do regime, seria contrária ao direito europeu, uma vez que a Diretiva 1999/44/CE estabelece claramente que essa cláusula não vincula o consumidor (art. 7.º-1).

O tribunal também se pronuncia nesta decisão sobre a questão da indemnização relativa ao dano da privação do uso do veículo. Trata-se de um tema muito interessante, mas cuja análise deixarei, eventualmente, para um texto posterior.

Este acórdão deveria passar a ser utilizado (e analisado) em qualquer curso de Direito do Consumo. Levanta questões muito interessantes e diversificadas, com uma argumentação sólida e atualizada por parte do tribunal.

[1] Refira-se que o consumidor tinha mesmo assinado uma declaração «intitulada “Declaração e termo de responsabilidade”, datada de 30 de setembro de 2016, da qual resulta que adquiriu a viatura particularmente sem garantia e no estado em que se encontrava, responsabilizando-se pelo que pudesse suceder com a moto, “durante o tempo em que circular em nome de Tiago (…)”».

[2] Sobre esta questão, de forma mais aprofundada, v. Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2017, p. 198.

As aparências iludem – Opção pré-validada, sim ou não?

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, no passado dia 11 de novembro, uma decisão no Processo C-61/19 em que abordou o tratamento de dados pessoais e proteção da vida privada, nomeadamente o conceito de “consentimento”, como manifestação de vontade livre, específica e informada.

Este Acórdão, visto em pormenor, é extenso e intenso, tanto no tratamento das várias questões que, à sua maneira, enuncia e resolve, como numa série de outras em que nos faz pensar, o que provavelmente justifica mais do que um post neste blog.

Começando pelo princípio como é habitual e desejável, há que explicar do que se trata. Ninguém melhor que o próprio Tribunal para o fazer, pelo que o seu Comunicado à Imprensa n.º 137/20 pode ser lido na íntegra aqui e o Acórdão aqui.

Resumidamente, neste processo existe um pedido decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Regional de Bucareste, no âmbito de um litígio em que a Orange România SA (Orange) apresentou um recurso destinado a obter a anulação de uma decisão através da qual a ANSPDCP (Autoridade Nacional para a Supervisão do Processamento de Dados Pessoais da Roménia – ANS) lhe aplicou uma coima por ter recolhido e conservado cópias de títulos de identidade dos seus clientes sem o consentimento válido destes e lhe ordenou que destruísse essas cópias.

Aquele pedido teve por objeto a interpretação do artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 95/46/CE, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, bem como do artigo 4.°, ponto 11, do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) que revoga aquela Diretiva, questionando-se quais são as condições que, naquele âmbito, devem ser preenchidas para se poder considerar que uma manifestação de vontade é “específica e informada” e “expressa livremente”.

Decide o Tribunal, após estabelecer que cabe ao responsável pelo tratamento dos dados o ónus da prova relativa ao preenchimento dos requisitos do consentimento, o seguinte: “Um contrato relativo ao fornecimento de serviços de telecomunicações que contém uma cláusula segundo a qual a pessoa em causa foi informada e deu o seu consentimento para a recolha e a conservação de uma cópia do seu título de identidade para fins de identificação não é suscetível de demonstrar que essa pessoa deu validamente o seu consentimento, na aceção destas disposições, para essa recolha e para essa conservação, quando

– a opção relativa a essa cláusula foi validada pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato ou, quando

– as estipulações contratuais do referido contrato são suscetíveis de induzir a pessoa em causa em erro quanto à possibilidade de celebrar o contrato em questão mesmo que se recuse a autorizar o tratamento dos seus dados, ou quando

– a livre escolha de se opor a essa recolha e a essa conservação é afetada indevidamente por esse responsável, ao exigir que a pessoa em causa, a fim de se recusar a dar o seu consentimento, preencha um formulário suplementar onde fique registada essa recusa.”.

Vamos aqui brevemente analisar a parte em que o Tribunal considera que a existência num contrato de “uma cláusula segundo a qual a pessoa em causa foi informada e deu o seu consentimento”, não é suficiente para demonstrar que “essa pessoa deu validamente o seu consentimento, na aceção destas disposições “ se “a opção relativa a essa cláusula foi validada pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato”.

Em primeiro lugar, assinale-se o uso da expressão “Cláusula”, termo tipicamente relativo ao conteúdo dos contratos, para algo que consubstanciaria uma autorização para tratamento de dados pessoais, à partida alheia ao próprio contrato. Tanto mais que, se o Tribunal assim não considerasse, isto é, se considerasse que o tratamento de dados estaria relacionado com a própria execução do contrato, a causa de legitimidade para o tratamento não seria a do artigo 6.º, n.º 1, alínea a) do RGPD, isto é, não seria o consentimento do titular dos dados. A relação entre a proteção de dados e outras áreas do Direito está a crescer e a impor-se. A propósito, e sobre a relação com o Direito do Consumo, pode-se ler neste blog comentário ao recente Acórdão Privacy International.

Em segundo lugar, assinale-se o uso da expressão (dar, ou não dar), “validamente o seu consentimento”, quando o que estaria em causa seria existir ou não uma causa de licitude do tratamento dos dados. Isto é, efetivamente não se trataria de uma questão de validade de um consentimento, expressão que remete de novo para a típica terminologia contratual, nomeadamente a relativa às declarações negociais, essas sim perfeitas ou com vícios que poderiam levar à invalidade. No caso da proteção de dados, do que se trata é de saber se um determinado tratamento de dados pessoais cabe na regra geral da ilicitude, ou em alguma das suas exceções. No RGPD, regulam essencialmente os artigos 6.º a 11.º. Na Diretiva 95/46, era também de (i)licitude que se tratava, prevendo o seu artigo 5.º que ” Os Estados-membros especificarão, dentro dos limites do disposto no presente capítulo, as condições em que é lícito o tratamento de dados pessoais.”. Sabemos que a expressão “consentimento válido”, no âmbito da proteção de dados, se vulgarizou. A questão é saber se é usada por estar em causa a (in)validade, ou se o seu uso se deve a falta de termos e conceitos que cubram realidades que, não sendo novas, só recentemente suscitam grande atenção.

Em terceiro lugar, saliente-se que o TJUE, no Acórdão Orange, quando trata da existência de opção validada “pelo responsável pelo tratamento dos dados antes da assinatura desse contrato”, socorre-se da célebre decisão do Acórdão Planet 49. Seria uma boa ajuda se os casos tivessem realmente uma substância comum o que, embora ambos se refiram ao “consentimento” relacionado com a proteção de dados e incluam um formulário, não parece acontecer. Ao nível do soundbite, dos títulos de notícias e dos resumos superficiais, a questão aparenta ser idêntica já que tem a ver com a pré-validação de uma opção em que está vertida uma declaração de consentimento do titular para tratamento dos seus dados pessoais antes da finalização do contrato.

No entanto, no Acórdão Planet 49, em que a empresa organizou um jogo promocional no seu sítio Internet onde se inscreviam os que pretendiam participar, existia uma quadrícula de seleção relativa à instalação de cookies para recolha de dados pessoais que “estava pré-validada”. O que significa que o formulário online já trazia a declaração “Concordo” preenchida (Ponto 27.). Decidiu o Tribunal que “um consentimento dado através de uma opção pré-validada não implica um comportamento ativo por parte do utilizador de um sítio Internet.” (Ponto 52.).

Diferente parece ser a situação no caso Orange, já que existiria um processo negocial, com base num guião, em que intervinham diretamente os “agentes de venda” que antes da celebração do contrato informavam os clientes “designadamente sobre as finalidades da recolha e da conservação das cópias dos títulos de identidade, bem como sobre a escolha de que os clientes dispõem quanto a essa recolha e a essa conservação, antes de obterem oralmente o consentimento desses clientes para que se proceda a essa recolha e a essa conservação. Segundo a Orange România, a opção relativa à conservação das cópias de títulos de identidade era, assim, validada unicamente com base no acordo livremente expresso nesse sentido pelos interessados quando da celebração do contrato.” (Ponto 43.). Isto é, a ser verdade este procedimento, e o mesmo não é contestado, o consentimento expresso, livre, específico e informado constaria daquela declaração verbal. Acresce que, após essa manifestação, seria o agente de venda a preencher o campo correspondente à validação, tudo indica que por indicação ou, pelo menos, com a concordância do cliente. Isto é, ao contrário do Acórdão Planet 49, a opção não vinha pré-validada. O formulário seria preenchido, é certo que pelo “agente de venda”, de acordo com a manifestação do consentimento verbal do cliente. O que reduz esta específica questão à prova da declaração verbal de consentimento, não se tendo conhecimento de que houvesse discrepâncias entre o que era declarado e o que era preenchido. No final do processo negocial, o cliente assinava o contrato que incluía aquele consentimento, ou a sua recusa.

Conclui-se, portanto, que no caso Orange, ao contrário do que acontecia no caso Planet 29, não estava realmente em causa a existência de uma opção pré-validada pela empresa, que o cliente precisasse de desmarcar para retirar o seu consentimento.

Acórdão Privacy International – Entre o Direito do Consumo, a proteção de dados e a segurança nacional

Jurisprudência

A relação entre Direito do Consumo e a proteção de dados é um tema que tem sido alvo de discussão face às situações de sobreposição dos dois ramos que têm surgido nos últimos tempos. Sinal disso têm sido os reenvios prejudiciais submetidos ao Tribunal de Justiça da União Europeia, como o que deu origem, no passado mês de outubro, ao Acórdão Privacy International.

Neste, foi analisada a Diretiva 2002/58, que aborda o tratamento de dados pessoais no contexto do setor das comunicações eletrónicas. Ora, de acordo com esta, as operadoras de telecomunicações terão de armazenar dados de comunicações e de tráfego, de modo a, por exemplo, dar cumprimento ao direito a faturas detalhadas dos consumidores (art. 7.º). Contudo, embora esses dados devam ser conservados, a Diretiva consagra também o princípio da confidencialidade, no sentido de não se poder intercetar ou vigiar as comunicações feitas pelos consumidores, a não ser em casos excecionais (art. 5.º).

Assim, vemos que esta Diretiva regula este confronto entre as exigências derivadas da proteção do consumidor (direito a faturas detalhadas e, portanto, à exigência de conservação de dados pessoais extraídos das comunicações feitas) e a necessidade de proteger a privacidade dos assinantes, bem como dos seus dados pessoais (postulando a regra da confidencialidade). Contudo, este balanço apresenta exceções, nomeadamente as plasmadas no art. 15.º da Diretiva, exceções essas que estiveram na base do Acórdão Privacy International. De facto, estabelece esse artigo que o princípio da confidencialidade poderá ser derrogado pela legislação nacional dos Estados-Membros, caso tal derrogação constitua uma medida necessária, adequada e proporcional numa sociedade democrática para salvaguardar, por exemplo, a segurança nacional do Estado-Membro.

No cerne do Acórdão estaria, portanto, a obtenção por parte dos serviços secretos britânicos de dados de comunicação, por via das operadoras de telecomunicações. Em concreto, estas agências tinham acesso a dados pessoais em massa, como dados de localização, informação financeira e comercial, bem como dados de comunicação suscetíveis de incluir dados sensíveis protegidos pelo sigilo profissional. Ademais, de acordo com os factos do caso, estes dados seriam tratados de forma automática e partilhados com agências terceiras e parceiros internacionais.

Neste contexto, uma das questões colocadas ao Tribunal de Justiça prendeu-se em saber se acessos a dados pessoais como aquele preconizado pelo sistema britânico vão de encontro ao exigido pelo Direito da União Europeia. Aqui, o Tribunal teve de fazer uma ponderação sobre os interesses em jogo: por um lado, a necessidade de proteger os dados pessoais e a privacidade dos consumidores e, por outro, a salvaguarda da segurança nacional.

Assim sendo, embora aceitando que o art. 15.º da Diretiva permite derrogações aos direitos consagrados nos artigos anteriores com base em interesses de segurança nacional, o Tribunal de Justiça considerou como uma ingerência desproporcional a transmissão generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e localização dos consumidores às agências de serviços secretos, tendo levantado dois grandes argumentos nesse sentido.

Em primeiro lugar, afirmou que permitir esta transmissão generalizada e indiferenciada seria tornar uma exceção (a derrogação ao princípio da confidencialidade) na regra, algo que vai contra o espírito da Diretiva. Em segundo lugar, conclui que uma derrogação tão ampla como esta, na medida em que permite a transmissão de dados em massa, não respeita o princípio da proporcionalidade nem tão pouco os direitos fundamentais consagrados na Carta. Nesse sentido, afirmou que a derrogação não ocorre na estrita medida do necessário, já que as normas em causa não são claras e precisas, não regulando, portanto, o âmbito de aplicação desta derrogação, nem os seus requisitos mínimos, de modo a garantir uma ingerência mínima nos direitos fundamentais dos titulares de dados.

Assim, na medida em que a transmissão de dados é feita de forma generalizada e indiferenciada (abarcando pessoas perante as quais não há qualquer indício de cometimento de um ato ilícito ou de um nexo que ligue o seu comportamento a uma ameaça à segurança nacional), a regra da confidencialidade torna-se quase numa exceção, algo contrário ao espírito da Diretiva e da Carta, que não poderá ser justificado mesmo por motivos de segurança nacional.

Em suma, o Acórdão Privacy International segue a linha jurisprudencial de outros acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça, como os Acórdãos Digital Rights Ireland e Tele2 Sverige AB, nos quais este teve de se pronunciar sobre a utilização de dados pessoais em massa de modo a salvaguardar interesses de luta contra a criminalidade. Também aí o Tribunal de Justiça se mostrou relutante a permitir a utilização em massa de dados de tráfego e de localização dos assinantes de serviços de telecomunicações para fins de interesse público dos Estados-Membros, pelo que a decisão no Acórdão Privacy International não é muito surpreendente. Contudo, embora não tenha esse caráter tão inovador, a verdade é que toca num aspeto extremamente sensível de contacto entre Direito do Consumo, e a proteção de dados e segurança nacional. De facto, caso o Tribunal tivesse decidido no sentido inverso, estaria a deturpar os direitos conferidos aos consumidores pela Diretiva 2002/58, utilizando-os contra si próprios, ao permitir que os dados recolhidos não fossem apenas utilizados para os fins visados na Diretiva, mas também para vigiar preventivamente os consumidores. Assim sendo, ao concluir que nem por motivos de segurança nacional poderão as agências de segurança fazer recolhas em massa de dados obtidos pelas operadoras de telecomunicações, o Tribunal de Justiça garantiu a eficácia dos direitos conferidos aos consumidores, bem como a proteção dos seus dados pessoais e da sua privacidade.

Citação na arbitragem (de consumo)

Jurisprudência

O Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu no passado dia 27 de outubro uma decisão muito interessante no que respeita à citação no processo arbitral.

No essencial, está em causa uma ação de anulação de uma sentença do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA), proposta pela empresa, com o fundamento de não ter sido citada de forma adequada ao exercício do seu direito de defesa.

Com efeito, a empresa foi citada por mensagem de correio eletrónico simples, conforme está previsto no Regulamento do CASA (art. 56.º, n.ºs 5 e 6), entidade à qual a empresa tinha previamente aderido plenamente, vinculando-se, portanto, a nesse sede resolver os litígios emergentes dos contratos a celebrar com os seus clientes.

É importante notar que a empresa não teve qualquer intervenção no processo arbitral. Se tivesse participado, o problema não se colocaria, uma vez que se teria de considerar sanado qualquer vício relativo à chamada da parte ao processo.

O TRL decide anular a decisão, com o fundamento de que “viola o princípio constitucional da proibição de indefesa, consagrado no art. 20.º da Constituição, a citação que não ofereça as garantias mínimas de segurança e fiabilidade e/ou que torne impossível ou excessivamente difícil a ilisão da presunção de recebimento da citação. É o caso de uma citação feita por correio eletrónico simples provido de assinatura eletrónica simples, no âmbito de processo do CC, dirigida a uma sociedade comercial que vende veículos automóveis”.

Com todo o respeito, em especial tendo em conta a fundamentação aprofundada, e reconhecendo que se trata de uma questão complexa, não acompanho a decisão do tribunal.

Assim, os poderes do tribunal arbitral tinham neste caso como fonte uma convenção de arbitragem, formada na sequência de adesão plena da empresa e posterior aceitação por parte do consumidor [1]. Através da adesão plena, a empresa compromete-se a resolver os litígios de consumo posteriores através de arbitragem, se o consumidor iniciar o processo no CASA. Ao comprometer-se neste sentido, a empresa aceita a jurisdição do CASA e o seu Regulamento. Ora, o Regulamento prevê a citação, entre outras possibilidades, por meio de uma mensagem de correio eletrónico e a empresa, no documento de adesão plena, forneceu um endereço de correio eletrónico. Assim, não acompanho a afirmação constante do acórdão de que “não está demonstrada a existência de acordo entre as partes para a definição de endereço eletrónico para comunicações entre si”. Note-se que esta afirmação parece decisiva para a decisão do tribunal. Se considerasse que existia esse acordo, então parece que a citação poderia ser por via de mensagem de correio eletrónico.

Acresce que o e-mail é um meio perfeitamente apto, rápido e eficaz, de tornar conhecidos factos, com vantagens claras em relação a outros meios, como a carta, que demora mais tempo a ser entregue. Num processo que se pretende informal e célere, é essencial que, no respeito dos princípios fundamentais do processo civil, se utilizem os meios mais eficazes para a obtenção em tempo de uma decisão justa. Reconhece-se que a prova do envio de um e-mail é mais complexa, nomeadamente se for através de correio eletrónico simples. Aliás, o TRL parece admitir que a citação possa ser feita por correio eletrónico, se lhe for aposta assinatura eletrónica qualificada. Nota-se, contudo, que a assinatura eletrónica qualificada nada garante em relação ao destinatário do e-mail, pelo que não parece resolver o problema.

Em suma, havendo acordo, ainda que tácito, quanto ao meio de citação, a citação por mensagem de correio eletrónico, em conformidade com esse acordo, deve considerar-se que respeita os princípios fundamentais do processo civil.

A minha conclusão seria diferente se, da não intervenção da parte regularmente citada no processo, resultasse algum efeito cominatório. Ora, nos termos do art. 35.º da Lei da Arbitragem Voluntária, a não-contestação não pode ser considerada, “em si mesma, como uma aceitação das alegações do demandante”. Assim se justifica que, no caso em análise, o tribunal arbitral tenha julgado a ação apenas parcialmente procedente.

Três notas finais.

Em primeiro lugar, consideramos que o centro de arbitragem poderia, neste caso, ter tentado contactar a empresa por outras vias, nomeadamente pelo telefone. O telefone é um meio muito eficaz de contacto, que permite falar diretamente com a pessoa em causa e perceber se recebeu ou não a comunicação. Tem o mesmo problema do correio eletrónico no que respeita à prova, mas parece-me mais importante para o exercício efetivo do direito de defesa o conhecimento real do processo do que a tentativa de encontrar formas de o ficcionar. A ausência destes contactos adicionais não gera, contudo, na minha opinião, a invalidade da decisão.

Em segundo lugar, se estivesse em causa uma situação de arbitragem necessária (v. art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor), o raciocínio teria de ser diferente. Ainda assim, parece-me que a citação poderia ser feita por correio eletrónico, mas sempre acompanhada de outros meios auxiliares, como o telefone, tentando garantir a participação efetiva da parte no processo. No caso de não obter resposta por nenhuma outra via, parece-me que terá de ser enviada uma carta registada para a sede da empresa, sendo suficiente, neste caso, para se considerar citada, a prova da recusa da receção da carta. A citação edital, figura criticável, por ser meramente ficcional e não garantir minimamente o conhecimento real da existência do processo, não tem nem deve ter lugar no processo arbitral (tal como não deveria ter lugar no processo judicial).

Em terceiro lugar, extravasando o tema deste texto, é interessante notar como os objetivos da arbitragem de consumo são desvirtuados no momento em que a questão passa para os tribunais judiciais. Como consequência natural da anulação da sentença arbitral, o TRL determina que as custas devem ser suportadas pelo requerido, ou seja, pelo consumidor. Assim, o consumidor optou por um meio de resolução alternativa de litígios de consumo, o qual deve ser gratuito ou, no máximo, estar sujeito ao pagamento de uma taxa de valor reduzido (v. art. 10.º, n.º 3, da Lei n.º 144/2015). Em outubro de 2020, mais de dois anos e meio depois de ter iniciado a ação no centro de arbitragem, o processo volta ao início e o consumidor já incorreu em despesas certamente superiores à taxa de valor reduzido para que remete a lei (a qual, realce-se, se impõe por força da Diretiva 2013/11/UE).

[1] Sobre a natureza jurídica da adesão plena e a qualificação da situação em causa como convenção de arbitragem, v. Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 177 e segs..