RALC

A step backwards from the European Union in Consumer ADR?

Legislação

On 17 October 2023, the European Commission presented a set of proposals and recommendations to revise the legal framework for the consumer alternative dispute resolution (CADR), which includes the following main documents:

– Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council repealing Regulation (EU) No 524/2013 and amending Regulations (EU) 2017/2394 and (EU) 2018/1724 with regards to the discontinuation of the European ODR Platform;

– Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2013/11/EU on alternative dispute resolution for consumer disputes, as well as Directives (EU) 2015/2302, (EU) 2019/2161 and (EU) 2020/1828;

– Commission Recommendation (EU) 2023/2211 of 17 October 2023 on quality requirements for dispute resolution procedures offered by online marketplaces and Union trade associations.

The Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the application of Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council on alternative dispute resolution for consumer disputes and Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council on online dispute resolution for consumer disputes has also been made public as a supporting document.

Overall, although several provisions may represent a step forward in the field of CADR, the European Union plans to take a significant step backwards in this area, at least in comparison with the 2013 legislative package.

So far, it was possible to identify three different phases in the evolution of the EU policy on ADR:

– First phase – Identification of the problem and adoption of non-binding instruments;

– Second phase – Adoption of binding instruments with a sectoral impact, applicable to all means of ADR or to means of CADR on specific issues;

– Third phase – Adoption of binding CADR instruments.

We are probably now heading towards a fourth phase of slowdown and disinvestment in this field.

Obviously, the European Commission does not present the legislative package adopted for discussion in this light. One can, however, easily see a clear trend in this direction.

Given the substantial differences between the Member States in terms of models and commitment to CADR, the solution is justified. Although I believe that alternative dispute resolution is the right way forward in this and other areas, I admit that the role of the European Union could be reduced by helping the Member States to implement the mechanisms they deem appropriate and, if possible, by financially supporting the organisations that resolve disputes.

The following is an analysis of the eight main aspects in which this legislative package, in particular the Proposal for a Directive, is innovative[1].

  • Discontinuation of the European ODR Platform

In an article published in 2016[2], Joana Campos Carvalho and I had already predicted that the sad end of the platform would be in sight if significant changes were not made to the system provided for in Regulation (EU) No 524/2013 and some of its provisions. The number of cases was already low then and, over the years, it certainly has not increased.

Three main problems were identified.

Firstly, the lack of information about the existence of the platform. Although it was rightly required that the trader informed the consumer about the platform, nothing was done to ensure that this information was actually provided in a way that was easily accessible to the consumer. We therefore proposed the creation of a EU logo, which would have to be displayed on the homepage of the trader. Without information, both consumers and professionals are unlikely to take part in the project.

Secondly, the platform had very little flexibility and was not in line with some of the most successful national CADR systems. In fact, in cases where CADR is imposed on traders by national legislation, the platform had no mechanism to allow the process to move forward without the cooperation of the trader. If the CADR is imposed on them, the platform could never allow the trader to block the continuation of the process.

Thirdly, the Regulation was distrustful of CADR entities, not allowing them to contact the trader directly to convince them of the advantages of CADR before deciding whether or not to accept the procedure.

In practical terms, the shutdown of the platform will have very little impact on CADR, since it has always had very little use over the last ten years.

However, from a symbolic point of view, it is a landmark step in the EU’s policy and the main reason for the conclusion that the European institutions have clearly disinvested in this area. Nevertheless, the courage to back down from a solution that has not worked is to be commended.

  • Duties to inform and respond

The Proposal for a Directive removes the duty of the trader to inform the consumer about the CADR if they are not bound to take part in a CADR procedure.

Whilst it is true that traders have an excessive number of information duties resulting from EU legislation (in many cases, on top of those resulting from purely national rules), it is nonetheless symbolic that the aim of reducing bureaucracy and the associated costs comes at the cost of a rule in such a relevant area.

This information had one objective: to make the CADR known to consumers. If the information is no longer provided, the likelihood of consumers knowing about the system and realising whether the trader is bound by it decreases dramatically.

It can be said that this is a cost rationalisation measure for businesses, which may well be justified, but it cannot be said that it will encourage greater participation in the CADR.

On the other hand, it is now compulsory for the trader to reply to the CADR entity within a maximum of 20 days. The response can be to participate or not participate in the procedure, in cases where it is not binding under national law, but the trader cannot fail to respond.

The effectiveness of this measure will essentially depend on the consequences envisaged internally in the event of a lack of response.

In terms of information duties, the simplification of procedures for CADR entities should be emphasised. This measure is positive, as some of these entities are more like centres of bureaucracy than of dispute resolution. It is strange, however, that there is no longer a requirement to report on the training of the individuals who manage the CADR procedures. This training is very important for the quality of the system, and it is anticipated that removing this duty to report could have the effect of reducing training time and, consequently, reducing the quality of the procedures.

  • Extended scope of application

The scope of application of the Directive is extended to include non-contractual consumer relationships, particularly as regards the pre-contractual phase, and legal obligations.

This is a step in the right direction, although I think it would be preferable to extend the scope of application to all consumer disputes, possibly excluding only those that it would not be appropriate to resolve through ADR. I find it difficult to specify which disputes would be excluded from the scope of the Directive if the path I suggest were to be followed, which demonstrates the advantages of the extension.

  • Bundling similar cases

In order to make the system more flexible and procedures more efficient, it is now possible to bundle similar cases involving the same trader.

I think we could go a little further and allow, in some situations, with the authorisation of the parties involved, the bundling of similar cases even if two or more different traders are involved.

  • Prior contact with the CADR entity

The CADR bodies will still be able to refuse to deal with a dispute on the grounds that the consumer did not first try to contact the trader to resolve the dispute.

However, if the amendment is approved, the Directive will provide that CADR bodies may not impose disproportionate conditions in this regard. Recital (12) gives two examples: (i) “the obligation to use the company escalation system after a first negative contact with the complaints handling service” and “the obligation to prove that a specific part of a company’s after sales service was contacted”.

  • Disputes with traders established outside the European Union

The Proposal for a Directive clarifies that the ADR entities must handle disputes in cases where the consumer is a resident of the Member State in question and the trader is based in a country outside the European Union.

This is a good solution, although attention is drawn to the difficulty, in many of these cases, of contacting the trader and, if necessary, managing the procedure, including for linguistic reasons.

  • Accessibility

Article 5-2 of the Proposal for a Directive expressly provides that (i) consumers may submit the complaint and access the paper file at their request, (ii) that tools relating to digital procedures are “easily accessible and inclusive” and that, (iii) in the event that the procedure is automated, the parties are granted a right to a review of the decision by a natural person.

The rationale for providing for these rights is understandable, although it should be emphasised that these are burdens that can be significant in practice for CADR entities.

  • CADR contact point

One of the main innovations introduced by the Directive is the creation of a CADR contact point, which must be designated in each Member State, to assist consumers and traders.

Member States will have to make a first decision in this regard: will the CADR contact point be competent only for cross-border disputes or also for domestic disputes?

This question may be relevant to answering the second one: who should be the CADR contact point in each Member State?

The rule points to a preference for the contact point to operate in the European Consumer Centre, but this will probably only make sense in two cases: (i) the contact point is only intended to assist in cross-border disputes; (ii) the European Consumer Centre of the Member State concerned has powers extended to domestic disputes.

In any case, the success of this measure will essentially depend on its practical application. A contact point that effectively provides assistance to consumers and traders can add value to the system, helping to fulfil the objective of increasing access to the ADR network.

[1] Issues related to online marketplaces are not analysed: (i) on the one hand, the relationship between this regime and Art. 21 of the Digital Services Act; (ii) on the other hand, Recommendation (EU) 2023/2211, indicated in the second paragraph of the text.

[2] “Online Dispute Resolution Platform – Making European Contract Law More Effective”, in Alberto De Franceschi (ed.), European Contract Law and the Digital Single Market, Intersentia, Cambridge, 2016, pp. 245-266.

Interação entre a arbitragem necessária e o procedimento de injunção

Doutrina

Não raras vezes os centros que integram a rede de arbitragem prevista no art. 4.º da Lei n.º 144/2015 recebem reclamações de consumo em que o requerente formula, a final, pedido de declaração de inexistência de obrigação pecuniária alegadamente emergente de contrato concluído com o requerido. Pode suceder que, em momento anterior ou posterior ao início da fase de mediação em sede de RALC[1], a cobrança do correspetivo crédito pecuniário seja peticionada por meio de procedimento de injunção[2] apresentado pelo alegado credor (demandado nos procedimentos de RALC) contra o alegado devedor (demandante nos procedimentos de RALC).

A partir do acima exposto, propomo-nos desenvolver uma breve reflexão sobre se e em que medida a providência de injunção proposta pelo profissional influi no prosseguimento do processo de arbitragem e, por esta via, no conhecimento do mérito da causa pelo tribunal arbitral, não sem antes produzirmos duas breves considerações preliminares.

Assim, cumpre referir, em primeiro lugar, que a injunção se trata de um procedimento especial, que visa conferir força executiva a requerimento destinado a exigir o cumprimento das obrigações pecuniárias emergentes de contratos até € 15.000,00[3]. O procedimento injuntivo inicia-se com um requerimento apresentado pelo credor junto do Balcão Nacional de Injunções (BNI), secretaria-geral com competência exclusiva para a tramitação eletrónica do procedimento. Uma vez notificado para pagar, duas possibilidades se colocam em função do comportamento do requerido: ou o requerido não deduz oposição e o secretário judicial apõe fórmula executória no requerimento injuntivo (art. 14.º- 1 do Anexo ao DL 269/98) ou opta por deduzir oposição e o procedimento converte-se numa Ação Especial para o Cumprimento de Obrigações Pecuniárias Emergentes de Contratos (arts. 16.º-1 e 17.º-1 do Anexo ao DL 269/98).

Em segundo lugar, para os efeitos do presente texto, vamos considerar que o litígio de consumo submetido a resolução por entidade de RALC integra a “arbitragem necessária” que resulta da aplicação conjugada dos arts. 1.º-2 e 15.º-1 da Lei n.º 23/96 ou do disposto pelo art. 14.º-2 e 3 da Lei n.º 24/96 (ou, em alternativa, que o profissional se encontra vinculado à jurisdição do centro de arbitragem por força de declaração de adesão plena), pelo que assiste ao consumidor o direito potestativo de remeter a contenda à apreciação de tribunal adstrito a centro de arbitragem institucionalizada.

Isto posto, assentes as considerações que antecedem, estamos em condições de abordar o objeto deste texto – a interação entre a arbitragem necessária e o procedimento de injunção –, o que nos propomos realizar em face de quatro diferentes cenários, a tratar autonomamente.

1) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem antes de aquele ser notificado de injunção apresentada junto do BNI, por iniciativa do profissional

Para a melhor compreensão dos contornos que encerra esta primeira hipótese (assim como as que se tratarão de seguida), afigura-se pertinente, antes de mais, discernir se e em que medida pode verificar-se um dos pressupostos processuais negativos previstos no art. 577.º, al. i) do CPC – litispendência ou caso julgado –, o que se afere, em relação a ambas as circunstâncias impeditivas do conhecimento do mérito da causa pelo julgador, pela tríplice identidade quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir entre ações (arts. 580.º-1 e 581.º do CPC).

Acresce que a litispendência pressupõe a existência de uma ação anterior ainda em curso e deve ser deduzida na ação proposta em segundo lugar, isto é, a ação para a qual o réu/demandado foi citado posteriormente (art. 582.º-1 e 2 do CPC)[4]. Já a situação de caso julgado – aqui entendida como exceção de caso julgado (e não como autoridade de caso julgado)[5] – depende do trânsito em julgado de sentença (ou despacho saneador) que decida do mérito da primeira causa (arts. 580.º-1 e 619.º-1 do CPC), assim definindo a relação material controvertida com força obrigatória dentro e fora do processo[6].

Ora, a injunção «não se trata (…) de qualquer forma processual diversa das já existentes na nossa lei adjetiva, mas sim do estabelecimento de uma “fase desjurisdicionalizada”, visando facultar relativamente a dívidas de montante reduzido a possibilidade (…) de acesso à acção executiva sem passagem pelo processo declarativo, garantida que se mostra a defesa do devedor através dos mecanismos normais de oposição à execução, decorrentes do artigo 815.º do Código de Processo Civil [de 1961][7]», sendo que “[a] atividade do secretário judicial não implica resolução, com recurso a critérios jurídicos, de quaisquer conflitos de interesses, não divergindo substancialmente daquela que às secretarias judiciais é atribuída por diversas disposições do processo”[8], pelo que os seus atos não revestem natureza materialmente jurisdicional[9].

Assim, retomando a hipótese em apreço, considerando que a injunção não reveste a natureza de uma verdadeira ação em que se lance mão de uma atividade jurisdicional de natureza cognitiva, carece de sentido a convocação do pressuposto processual da litispendência, isto mesmo que o demandado-injungente só venha a ser notificado da reclamação de consumo em data posterior ao momento da notificação do requerimento injuntivo ao demandante-injungido.

2) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem e notificada ao profissional depois de o demandante-injungido ser notificado nos termos do art. 12.º-1 do DL n.º 269/98, mas antes da dedução de oposição por aquele último (ou de decorrido o prazo para o efeito)

Em relação ao quadro fático ora apresentado, para além do que já se deixou consignado acerca da (im)pertinência da convocação do pressuposto processual da litispendência, acompanhamos o entendimento segundo o qual “deve permitir-se que o consumidor inicie a arbitragem quando é notificado na injunção, desde que o faça antes da sua primeira intervenção no [procedimento de injunção]. Deve, depois, apresentar (…) oposição no procedimento de injunção, alegando a exceção de preterição do tribunal arbitral, uma vez que, nesse momento, já existe convenção de arbitragem [potestativa] (…) A empresa pode desistir da ação ou, se não o fizer, o juiz deve absolver o réu da instância, tendo em conta a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral – arts. 96.º-b) e 577-a) do CPC”[10].

Note-se que, caso o demandante-injungido não invoque a exceção de preterição de tribunal arbitral (necessário) aquando da apresentação de oposição à injunção, tal implica a revogação tácita do ato, antes praticado, de sujeição do litígio à arbitragem de conflitos de consumo. Por outras palavras, com a apresentação de oposição à injunção nesses termos, o consumidor adota comportamento concludente no sentido da submissão do seu litígio a tribunal estadual, o que importa a perda de competência do tribunal arbitral para o julgamento da demanda[11].

3) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem e notificada ao profissional depois de oposição à injunção apresentada pelo demandante-injungido

Por sua vez, no cenário ora em equação, considerando que a dedução de oposição à injunção importa a apresentação dos autos à distribuição que imediatamente se seguir em tribunal estadual (arts. 16.º-1 e 17.º-1 do Anexo ao DL n.º 269/98) – e a consequente transmutação do procedimento de injunção em ação declarativa –, o que é objeto de notificação ao réu pelo BNI[12], cremos que, aqui, de modo diverso, o centro de arbitragem deverá equacionar a verificação da exceção de litispendência com a ação judicial e, por via disso, concluir pela extinção do processo de RALC sem apreciação do mérito da causa (cf. art. 11.º-1-c) da Lei n.º 144/2015).

4) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem depois de aposta fórmula executória ao requerimento injuntivo, por não apresentação de oposição à injunção, no prazo concedido para o efeito (art. 14.º-1 do Anexo ao DL n.º 269/98)

Finalmente, na hipótese que se descreve imediatamente acima, em linha com o que já preconizámos acerca da natureza jurídica do procedimento de injunção, forçoso é concluir que não se revela possível a formação de caso julgado material naquele procedimento, na medida em que nenhuma decisão jurisdicional de mérito é nele adotada, nem nenhum acolhimento legal se encontra para a tentativa de equiparação do ato de aposição de fórmula executória pelo secretário judicial a uma proclamação do Direito para o caso concreto, visto que tal ato se traduz num mero controlo “tabeliónico”[13] dos requisitos formais e objetivos previstos no DL n.º 269/98.

Assim, secundamos o entendimento de acordo com o qual a existência de um título executivo consistente em requerimento de injunção (e ao qual tenha sido aposta fórmula executória) e relativo a uma qualquer obrigação pecuniária emergente de contrato não impede o devedor de instaurar uma ação na jurisdição arbitral – ainda que os meios de defesa invocáveis possam resultar limitados pelo efeito preclusivo previsto no art. 14.º-A do Anexo ao DL n.º 269/98[14]–[15] –, sem que tal implique ou envolva qualquer julgamento a respeito da validade do referido título executivo[16]. E não se diga, em sentido contrário, que a ação arbitral não é o meio adequado para o devedor apresentar os seus meios de defesa, devendo antes fazê-lo em sede de oposição à execução, pois, se fosse de acolher idêntica compreensão, na eventualidade de nunca haver lugar à propositura de tal processo executivo, então o devedor, na prática, acabaria por se ver impedido de reagir perante um tribunal e colocar termo à situação de dúvida sobre a existência ou inexistência do direito do credor.

Em abono da posição que perfilhamos, para a qual a questão da validade do título executivo não judicial apenas releva no plano do processo executivo que, com base nele, seja instaurado, convocamos o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 264/2015, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art. 857.º-1 do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho[17], “quando interpretada no sentido de limitar os fundamentos de oposição a execução[18] instaurada com base em requerimentos de injunção a qual foi aposta a fórmula executória”, pelo que a referida norma da lei processual civil postula atualmente, com a alteração operada pela Lei n.º 117/2019, de 13 de setembro, que “[s]e a execução se fundar em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, para além dos fundamentos previstos no artigo 729.º[19], aplicados com as devidas adaptações, podem invocar-se nos embargos os meios de defesa que não devam considerar-se precludidos, nos termos do artigo 14.º-A do regime dos procedimentos para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª Instância, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de setembro, na sua redação atual”.

[1] Como se referiu aqui, nos centros de arbitragem de conflitos de consumo vigora uma lógica de “multi-step dispute resolution”, surgindo a mediação como fase prévia, seguida da conciliação e da arbitragem.

[2] O regime dos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a € 15.000 – procedimento de injunção e Ação Especial para o Cumprimento de Obrigações Pecuniárias Emergentes de Contratos (AECOP) – encontra-se previsto no Anexo ao DL n.º 269/98, de 1 de setembro.

[3] Embora não relevando para o objeto do presente texto, cumpre referir que, nos termos do art. 10.º-1 do DL n.º 62/2013, de 10 de maio, “[o] atraso de pagamento em transações comerciais, nos termos previstos no presente diploma, [também] confere ao credor o direito a recorrer à injunção, independentemente do valor da dívida”.

[4] Exceto se, em ambas as ações, a citação tiver sido feita no mesmo dia, caso em que a ordem das ações é determinada pela ordem de entrada das respetivas petições iniciais (art. 582.º-3 do CPC).

[5] Sobre o caso julgado material, instituto que pode ser analisado numa dupla perspetiva – como exceção de caso julgado e como autoridade de caso julgado –, vide Miguel Teixeira de Sousa, “O objecto da sentença e o caso julgado material (O estudo sobre a funcionalidade processual)”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 325, pp. 176 e 179.

[6] No que tange aos limites objetivos do caso julgado, embora alguma doutrina qualificada, sustentando uma compreensão restritiva, circunscreva a eficácia do caso julgado à parte injuntiva da decisão, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem adotando, de forma pacífica e constante, um entendimento mais amplo do alcance do caso julgado, considerando que os “precisos limites e termos em que [a sentença] julga” (art. 621.º do CPC) abrangem não só a conclusão do silogismo judiciário, mas também todas as questões e exceções suscitadas e solucionadas, ainda que implicitamente, na sentença, que funcionam como premissas necessárias e fundamentadoras da decisão final – cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06.06.2016, proferido no Processo n.º 1226/15.8T8PNF.P1, com vastas referências doutrinais e jurisprudenciais. Note-se que o efeito preclusivo do caso julgado conhece limites temporais, visto que a sentença só é válida rebus sic stantibus, pelo que a sua força se impõe enquanto se mantiverem os pressupostos que a determinaram (João de Castro Mendes, Limites Objetivos do Caso Julgado em Processo Civil, Edições Ática, pp. 178 e ss.).

[7] Correspondente ao atual art. 731.º do CPC.

[8] Sumário do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 95-399-2 de 27.06.1995, proferido no Processo n.º 94-0440.

[9] Sumário do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 95-654-1 de 21.11.1995, proferido no Processo n.º 95-0213.

[10] Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2019, pp. 190-191.

[11] Assim, a Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto – Tribunal Arbitral de Consumo de 28.08.2015, proferida no Processo n.º 1219/2015, Relator: Paulo Duarte.

[12] Sendo devido, nesse caso, o pagamento de taxa de justiça pelo autor e pelo réu, no prazo de 10 dias a contar da data da distribuição – descontando-se, no caso do autor, o valor pago pela apresentação do requerimento de injunção (art. 7.º-6 do Regulamento das Custas Processuais).

[13] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.12.2018, proferido no Processo n.º 96/18.9T8CBR-A.C1.

[14] “Artigo 14.º-A (Efeito cominatório da falta de dedução da oposição)

1. Se o requerido, pessoalmente notificado por alguma das formas previstas nos n.ºs 2 a 5 do artigo 225.º do Código de Processo Civil e devidamente advertido do efeito cominatório estabelecido no presente artigo, não deduzir oposição, ficam precludidos os meios de defesa que nela poderiam ter sido invocados, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

2. A preclusão prevista no número anterior não abrange:

a) A alegação do uso indevido do procedimento de injunção ou da ocorrência de outras exceções dilatórias de conhecimento oficioso;

b) A alegação dos fundamentos de embargos de executado enumerados no artigo 729.º do Código de Processo Civil, que sejam compatíveis com o procedimento de injunção;

c) A invocação da existência de cláusulas contratuais gerais ilegais ou abusivas;

d) Qualquer exceção perentória que teria sido possível invocar na oposição e de que o tribunal possa conhecer oficiosamente.”

[15] Sem prejuízo da remissão expressa operada pela norma do art. 857.º-1 do CPC para o art. 14.º-A do Anexo ao DL n.º 269/98, cremos que este último artigo tem um âmbito de aplicação mais alargado, não se circunscrevendo à oposição à execução, antes se estendendo a todos os meios de reação/tutela jurisdicional possíveis à disposição do devedor.

[16] Neste sentido, a Sentença do CIAB – Tribunal Arbitral de Consumo de 13.09.2018, proferida no Processo n.º 1592/2018, Relator: Paulo Duarte.

[17] Na sua redação primitiva, a norma do art. 857.º-1 do CPC rezava nos seguintes termos: “Se a execução se fundar em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, apenas podem ser alegados os fundamentos de embargos previstos no artigo 729.º, com as devidas adaptações, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”

[18] Como se esclarece no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.03.2019, proferido no Processo n.º 751/16.8T8LSB.L2.S1, a oposição à execução mediante embargos reveste a estrutura de ação declarativa autónoma de simples apreciação, cujo objeto é definido, na respetiva petição inicial, pelo executado, valendo cada um dos fundamentos materiais invocados como verdadeiras causas de pedir.

[19] Norma em que se elencam os fundamentos taxativos de oposição à execução baseada em sentença.

Aplicação no tempo da “arbitragem necessária” prevista na Lei de Defesa do Consumidor

Doutrina

Com a publicação da Lei n.º 63/2019, de 16 de agosto, em vigor desde 15.09.2019 (art. 3.º), foi alterada a redação das normas do art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor, nomeadamente os seus n.ºs 2 e 3. Os conflitos de consumo cujo valor não exceda a alçada dos tribunais de 1.ª instância (€ 5 000, cf. art. 44.º-1 da Lei n.º 62/2013) estão sujeitos a arbitragem necessária (rectius, arbitragem potestativa) quando, por opção expressa dos consumidores, sejam submetidos à apreciação de tribunal arbitral adstrito aos centros de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizados. Trata-se de um alargamento do âmbito da arbitragem potestativa em matéria de conflitos de consumo, até então circunscrito aos serviços públicos essenciais.

Ora, desde a entrada em vigor da Lei n.º 63/2019 e com base na norma do art. 2.º-1 da Lei n.º 144/2015 (Lei RALC) que se vem discutindo a aplicação no tempo da solução legislativa acima destacada, com particular enfoque nos seguintes critérios relevantes: a) a data de celebração do contrato de consumo (anterior ou posterior a 15.09.2019); b) a data de emergência do conflito de consumo (anterior ou posterior a 15.09.2019).

Em extrema síntese, aplicando os princípios gerais sobre a aplicação da lei no tempo plasmados no art. 12.º do Código Civil, revestiria meridiana clareza que, por apelo ao critério sob alínea a), a Lei n.º 63/2019 aplicar-se-ia aos conflitos de consumo radicados num contrato celebrado após a entrada em vigor do referido diploma. Sem prejuízo, em face do disposto pelo n.º 2 do art. 12.º do Código Civil e considerando a possibilidade de existência de situações jurídicas que tenham sido constituídas na vigência da lei anterior e que subsistam ao abrigo da nova lei (seja no caso de contratos de execução duradoura, seja mesmo no caso de contratos de execução instantânea, como seja a compra e venda de bens de consumo, em que assiste ao consumidor o exercício de um conjunto de “remédios” em caso de desconformidade do bem manifestada no prazo de garantia legal), sob pena de limitação do direito de acesso à justiça por parte dos consumidores, admitir-se-ia, em tais casos, a aplicação imediata da nova lei, desde que, conforme critério sob alínea b), o litígio de consumo ocorresse depois da entrada em vigor da Lei n.º 63/2019.

Ora, além de o entendimento acima exposto colocar ao intérprete-aplicador o problema de definir exatamente quando é que se tem por configurado um conflito de consumo (depende ou não de formalização de reclamação por parte do consumidor; carece ou não de resposta liminarmente desfavorável aos intentos do consumidor da parte do profissional), creio que o mesmo ignora o facto de as normas dos n.ºs 2 e 3 do art. 14.º da Lei n.º 24/96 revestirem cariz processual, porquanto o momento a considerar para a sua aplicação (ou não) a um caso concreto será, na verdade, o da data da entrada do requerimento de arbitragem no tribunal arbitral adstrito a centro de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizado.

E não se diga que esta outra compreensão da aplicação no tempo da Lei n.º 63/2019 importa uma afetação de expectativas do profissional, violadora do princípio da proteção da confiança (ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2.º da CRP), visto que aquela lei apenas veio facultar ao consumidor, parte mais fraca no âmbito de uma relação jurídica de consumo, “uma forma adicional mais acessível de fazer valer os seus direitos”[1].

Além de se conformar com a regra, relativa à competência dos tribunais, da aplicação imediata da nova lei processual às ações futuras (enquanto às ações pendentes se aplica a lei vigente no momento em que foram propostas), o entendimento que preconizo oferece um momento objetivo e preciso para a inclusão (ou não) do litígio no âmbito da “arbitragem necessária” prevista na Lei n.º 63/2019.

Assim, para se poder concluir que o consumidor exerceu o direito potestativo de submeter o litígio de que é parte à apreciação de tribunal arbitral adstrito a centro de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizado, com fundamento no disposto pelo art. 14.º-2 e 3 da Lei de Defesa do Consumidor e, por essa via, afirmar a competência do tribunal para conhecer, apreciar e decidir a ação arbitral, importará verificar se está em causa um “conflito de consumo” (tal como definido pela alínea h) do art. 3.º da Lei RALC[2]), se o processo de arbitragem foi instaurado em momento posterior à data da entrada em vigor da Lei n.º 63/2019 e se o valor da causa não excede os € 5 000.

[1] Como se defendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2021, já comentado aqui. Como se pode ler na decisão arbitral do CASA, analisada pelo Tribunal da Relação de Lisboa nesse processo, “aquilo que a empresa poderia alegar é que a arbitragem é uma forma mais acessível ao consumidor. Porém, parece-nos que o argumento de que a parte tinha a expectativa de que a outra tivesse maior dificuldade em exigir o cumprimento não é atendível”.

[2] Embora, aqui, seguindo de perto Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2019, pp. 28-29, consideremos que “não existe qualquer fundamento objetivo que permita a aplicação de regras e princípios diferentes aos mesmos procedimentos de RALC [Resolução Alternativa de Litígios de Consumo] apenas em função do tipo contratual em causa [contrato de compra e venda ou de prestação de serviços]. Tal interpretação poderia, aliás, conduzir a um efeito contrário ao pretendido pela Diretiva RALC, reduzindo a confiança dos consumidores no mercado interno em consequência da disparidade de regras aplicáveis aos mesmos procedimentos”, justificando-se, como tal, uma “interpretação extensiva” da norma do n.º 1 do art. 2.º da Lei RALC, “que alargue o seu âmbito de aplicação aos restantes tipos contratuais”, à semelhança do que decorre da norma do n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96.

La perspectiva de un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en España

Doutrina

Por Rosa Barceló Compte (Investigadora postdoctoral. Universidad de Barcelona. Email: rbarcelo@ub.edu) y Mariló Gramunt Fombuena (Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Barcelona. Presidenta de la Junta Arbitral de Consumo de Catalunya (Agència Catalana de Consum). Generalitat de Catalunya. Email: marilo.gramunt@ub.edu)

1. Introducción

Es bien conocido que el art. 114 TFUE es la base jurídica de la que se sirve el legislador europeo para abordar las medidas de armonización del Derecho privado que tienen como objetivo el establecimiento del mercado interior. A su vez, el art. 169 TFUE dispone el fundamento para toda una serie de acciones en el ámbito de la protección de los consumidores.

Junto con el corpus normativo sustantivo de protección de los consumidores, la UE ha elaborado un conjunto de instrumentos legislativos y no legislativos destinados a mejorar, precisamente, la eficacia del sistema de amparo de los derechos de los consumidores en los Estados miembros. Así, la resolución alternativa de litigios en materia de consumo es uno de los instrumentos esenciales de este conjunto. A nadie se le escapa que las leyes pueden reconocer al consumidor un amplio catálogo derechos pero que la eficiencia de la protección dependerá de la existencia de medios sencillos, rápidos y gratuitos que permitan al consumidor hacer exigibles sus derechos cuando los mismos no hayan sido respetados adecuadamente[1]. Son evidentes, además, las ventajas de la vía arbitral como instrumento para descongestionar la función judicial.

La Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en adelante, Directiva RAL) obliga los Estados miembros a garantizar a los consumidores la posibilidad de resolver sus litigios mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Sobre la base de un planteamiento de armonización mínima, la Directiva persigue la creación de una red europea de entidades de resolución de litigios de consumo de calidad. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, incorpora al Derecho español la Directiva RAL. Junto con dicha Directiva, la UE adoptó el Reglamento UE nº 524/2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, que se basa en la infraestructura de entidades con certificado de calidad creada en virtud de la Directiva y se aplica a litigios en materia de consumo con relación a compras efectuadas en línea. En otro sentido, y tratándose de un procedimiento judicial -pero con clara conexión con todo lo apuntado hasta ahora-, cabe traer a colación el Reglamento (CE) 861/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. El objetivo de dicho proceso es facilitar el acceso a la justicia. Los asuntos a los que se aplica el Reglamento son aquellos en materia civil y mercantil cuyo valor de la demanda no rebase los 2000 € (art. 2.1) con la finalidad de simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía en asuntos transfronterizos, reduciendo los costes mediante un instrumento opcional.

En la línea del Reglamento mencionado, se modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), por una parte, para adaptar el procedimiento del juicio verbal al Reglamento; por otro, para suprimir la posibilidad de presentar recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia en aquellos litigios cuya cuantía sea inferior a 3.000 € (art. 455.1 LEC) y tramitados por el procedimiento del juicio verbal por razón de la cuantía (art. 250.2 LEC).

2. La relevancia de la STC 1/2028, de 11 de enero de 2018 en la perspectiva de introducción del arbitraje de consumo obligatorio en España

El punto de inflexión en cuanto a la posibilidad de establecer un sistema obligatorio de arbitraje de consumo en el Estado español es la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (TC) del art. 24 Constitución española (CE) que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La reciente STC 1/2018, de 11 de enero de 2018, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad del art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (LCS en lo sucesivo). De la lectura de dicho precepto se desprende que se atribuye al asegurado la facultad de someter a arbitraje sus discrepancias con el asegurador; obsérvese que se trata de una facultad del asegurado, de modo que no se encuentra obligado a optar por este procedimiento, quedando en cualquier caso abierta la vía judicial. Sin embargo, no se atribuye dicha facultad al asegurador, ya que el motivo de su reconocimiento al asegurado es su situación contractual, esto es, por ser este la parte más débil de la relación. La cuestión a dirimir es si la promoción de un sistema arbitral que permita prescindir de la voluntad de uno de los contratantes, al que se obliga a renunciar a la vía judicial acudiendo a la resolución arbitral, implica una vulneración el art. 24.1 CE. Expresivamente el TC constata que “la falta de la necesaria concurrencia de la voluntad de ambas partes litigantes para someterse a este mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos y su imposición a una de ellas, en principio, no compadece bien con el básico aspecto contractual del arbitraje y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales (art. 24.1 CE)” (FJ 3º). Dicha sentencia destaca por la existencia de tres votos particulares de sus magistrados. Subrayamos el del magistrado Xiol Ríos quien argumenta que el TC debía haberse planteado si, una vez alcanzada la conclusión de que la imposición del arbitraje a una de las partes limita el derecho a la tutela judicial efectiva, es posible dicha excepción a la restricción de la libertad individual en pro de la salvaguarda de los intereses generales; es decir, si la restricción del ejercicio a la tutela judicial efectiva que impone el art. 76 e) LCS está justificada. A juicio de dicho magistrado, lo estaría en aras al mandato constitucional de velar por la protección de los consumidores y usuarios (ex art. 51 CE). Compartimos la opinión del magistrado Xiol Ríos pues es evidente que el consumidor se encuentra en una situación de desigualdad debido a las características del contrato de seguro, lo que hace que el recurso al arbitraje sea un medio idóneo y plenamente justificado para reequilibrar las posiciones contractuales; incide además, en la actual tendencia política en materia de contratos, alejada de la concepción jurídica y social propia del liberalismo y proclive a un humanismo contractual que tiende a proteger a la parte más débil en escenarios de contratación asimétricos. El arbitraje de consumo, como medio de resolución de conflictos, es un instrumento rápido, ágil y eficaz -virtudes que no siempre pueden predicarse de la tutela judicial- que permite alcanzar la protección dispensada por la regulación sustantiva.

Como consecuencia de lo que hemos expuesto hasta ahora, defendemos la necesidad de establecer un arbitraje de consumo obligatorio –jurídicamente viable si se establece con todas las garantías, tal y como acabamos de argumentar[2]. La justificación de dicha obligatoriedad radica en la necesidad de proteger la parte débil de la relación: el consumidor (art. 51 CE). Asimismo, la posibilidad de sustituir el conocimiento de un asunto a los tribunales por la vía arbitral es perfectamente posible cuando se hace por disposición legal, sobre la base de la obtención de finalidades claramente beneficiosas tales como la descarga del poder judicial, el acceso a un proceso más económico y, sobre todo, como ya se ha dicho, el reequilibrio de las posiciones contractuales[3].

La modificación que se propone haría potestativo para el consumidor, pero obligatorio para las empresas o profesionales, el recurso al arbitraje de consumo en aquellos litigios cuya cuantía no exceda los tres mil euros[4], con independencia del sector económico en el cual quede encuadrada la empresa o profesional. La propuesta parte de la concepción actual del arbitraje de consumo que tiene como base la adopción de la decisión arbitral sobre la base de la equidad, excepto que cualquiera de las partes solicite la decisión en derecho. Si fuese la empresa quien propone la decisión en derecho, el consumidor debería aceptarlo para poder continuar con el procedimiento arbitral. En caso de no hacerlo, no podría proseguir. Además, con la finalidad de cumplir con los requerimientos del Tribunal Constitucional respecto a la necesidad de que los tribunales puedan revisar el fondo del laudo en el supuesto de que el laudo debiera adoptarse en derecho, ambas partes podrían recurrir el laudo ante la jurisdicción civil, resultando encargado de resolver el recurso el Juzgado de primera instancia que resultase competente territorialmente (lugar de emisión del laudo)[5]. En cambio, si las partes están conformes con la decisión en equidad, implícitamente renuncian a la posibilidad de recurrirlo.

Siendo el arbitraje obligatorio, no serían admisibles limitaciones por razón de la materia –ni por razón de cuantía si esta es inferior a los 3.000 €-, bastando con que la controversia tenga su fundamento en una relación de consumo. Estos y otros aspectos requerirán una modificación legislativa de calado (LEC, Ley de arbitraje, entre otras) y, además, deberán tener su reflejo en la norma de desarrollo del sistema arbitral de consumo. Para los casos en que la cuantía de la controversia exceda los 3.000 €, el régimen jurídico seguiría siendo el actual, basado en la completa voluntariedad y fomentando la adhesión al sistema arbitral de consumo, tal y como actualmente prevén los art. 25 y sig del RD 231/2008.

* Este comentario tiene su base en el artículo que lleva como título: “La Propuesta de arbitraje de consumo obligatorio en España: el impulso definitivo al “access to justice””, pendiente de publicación por la Revista sobre Consumidores y Usuarios vLex.

[1] Para que las normas sustantivas sean efectivas, pues, se necesitan, también, medios eficaces para su aplicación, véase Morais Carvalho, J., (2021): “Consumer ADR in the European Union and in Portugal as a means of ensuring consumer protection”, en Riefa, C., Saintier, S., (eds): Vulnerable consumers and the Law. Consumer Protection and Access to justice, London and New York: Routledge, p. 245.

[2] Cabe señalar aquí que el sistema arbitral portugués, a raíz de la Ley [PORT] 63/2019, de 16 de agosto ha vuelto a modificar la norma que sigue considerando el arbitraje de consumo voluntario para los consumidores, pero obligatorio para las empresas, cuando la cuantía del litigio no supere la de la competencia de los tribunales de primera instancia (5.000 €).

[3][3] Véase la ponencia de Gramunt Fombuena, M., (2020) “Perspectives sobre l’arbitratge obligatori” en Jornada Virtual Internacional d’Arbitratge de Consum, Barcelona, 22 y 23 de octubre de 2020”, accesible en: https://jornadainternacionalarbitratge.xstreaming.es/

[4] La elección de la cuantía está relacionada con el alcance del recurso de apelación establecido por el art. 455.1 LEC. Es decir, se trata de hacer coincidir la cuantía de las sentencias excluidas del recurso de apelación, con la cuantía de los asuntos sometidos con carácter obligatorio al arbitraje de consumo.

[5] De nuevo se ha buscado en la LEC la referencia para determinar el órgano judicial competente para conocer del recurso. Así, hemos considerado oportuno recurrir al símil del recurso de apelación de las decisiones adoptadas por los Juzgados de Paz, en cuyo caso el art. 455.1 1º LEC atribuye la competencia a los Juzgados de Primera instancia.

Uma análise empírica do Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de conflitos de consumo – Parte II

Doutrina

Prosseguindo a análise ao Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de consumo, iniciada em post anterior, julgamos que a redação das normas regentes da elaboração da sentença arbitral, plasmadas no artigo 15.º do Regulamento, impõem duas observações críticas.

Em primeiro lugar, à semelhança do que é imposto pelo n.º 4 do artigo 607.º do CPC, inexiste fundamento bastante para se considerar inexigível a declaração, na sentença arbitral, dos factos que se julgam não provados de entre aqueles que hajam sido alegados pelas partes, tendo em consideração o objeto do litígio, para além dos factos que se encontram em contradição com os julgados provados e dos prejudicados por estes e excluindo aqueles que são meramente conclusivos.

Em segundo lugar, atendendo à tendencial maior complexidade que os litígios de consumo submetidos à jurisdição arbitral vêm conhecendo, à qual não é, de todo, alheia a previsão de arbitragem necessária na Lei de Defesa do Consumidor entendemos razoável um aumento do prazo para prolação da sentença arbitral em mais 15 (quinze) dias, desta forma se promovendo um alinhamento com a solução prevista no n.º 1 do artigo 607.º do CPC, aplicável aos tribunais judiciais de 1.ª instância.

Por sua vez, a letra da regra consagrada no artigo 17.º do Regulamento, sob a epígrafe “Prazos processuais”, ao referir-se a “processos de reclamação”, alimenta dúvidas quanto à aplicação do prazo de conclusão de 90 (noventa) dias ao conjunto dos procedimentos de resolução alternativa de litígios de consumo (mediação, conciliação e arbitragem) ou a cada procedimento individualmente considerado. Com efeito, em face do disposto pelo n.º 5 do artigo 10.º da Lei RAL, dúvidas não devem subsistir de que o prazo de 90 dias se aplica a cada procedimento de RAL. O Regulamento do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo já o estabelece de forma inequívoca. Esta é a única solução que se conforma com a lógica de “multi-step dispute resolution” adotada nos centros de arbitragem de conflitos de consumo nacionais (surgindo a mediação como fase prévia, seguida da conciliação e da arbitragem) e que assegura a exigível proteção ao consumidor[1].

Uma derradeira e mais aturada consideração se impõe acerca de uma diferença relevante e que salta à vista na redação que toma a norma do n.º 3 do artigo 19.º do regulamento interno de cada um dos centros de arbitragem de conflitos de consumo. Se, por um lado, os regulamentos do CIAB – Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Consumo (Tribunal Arbitral de Consumo), do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto (CICAP), do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo da Região de Coimbra (CACRC) e do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL) preveem que, em caso de omissão, se aplica, subsidiariamente e “com as devidas adaptações”, o Código de Processo Civil, já os regulamentos do TRIAVE – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Ave, Tâmega e Sousa, do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Algarve (CIMAAL) e do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo não estatuem o recurso às regras e princípios da lei processual civil “em tudo o que não estiver previsto” no Regulamento Harmonizado.

Nesta controvérsia sobre a aplicação do Código de Processo Civil à arbitragem de conflitos de consumo, posicionamo-nos a favor de uma aplicação, de último grau, da lei adjetiva comum, ainda que adaptada “à natureza marcadamente abreviada e informal do procedimento arbitral”, como dispõe, com particular acerto, a regra do n.º 2 do artigo 32.º do Regulamento do Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros (CIMPAS).

Não se ignora que, como salienta Manuel Pereira Barrocas, “[o] Código de Processo Civil, tal como qualquer outra lei processual, nacional ou estrangeira, não foi pensado, elaborado e publicado para regular a arbitragem em geral e o processo arbitral em particular, sob pena de se transpor para a arbitragem a complexidade, quando não discussões doutrinarias e jurisprudenciais que não têm a ver com a arbitragem, desvirtuando e retirando as vantagens que lhe são próprias”. Afinal, “[a] jurisdição arbitral funda-se em juízos de equidade e na extrema simplificação e agilização dos procedimentos, recortando-se como uma forma de resolução de litígios em modo simplex, ao passo que a jurisdição estadual assenta no rigor do estrito cumprimento da lei processual e na absoluta salvaguarda de todas as garantias do pleno exercício das mais amplas faculdades processuais, de que não abre mão em circunstância alguma.”

Sem prejuízo do que antecede e, ainda, do disposto no n.º 3 do artigo 30.º da Lei da Arbitragem Voluntária, propugnamos, porém, que a certeza e da segurança jurídicas na aplicação do Direito reclamam que, na ausência de solução aplicável prevista na Lei RAL, na Lei da Mediação (aplicável ao procedimento de RAL de mediação) ou na LAV (aplicável ao procedimento de RAL de arbitragem), se imponha aos colaboradores das entidades de RAL responsáveis por cada um dos procedimentos a convocação e observância das regras e princípios postulados no Código de Processo Civil, ainda que despojados dos formalismos próprios e específicos de uma lei que rege o processo perante os tribunais estaduais.

A aplicação da lei processual civil reveste de particular interesse na verificação dos pressupostos processuais de que depende a regularidade da instância arbitral, seja os relativos ao próprio tribunal arbitral, e.g. competência em razão do valor (artigos 296.º e seguintes do CPC), seja os relativos às partes, e.g. personalidade e capacidade judiciárias (artigos 11.º e seguintes e 15.º e seguintes do CPC), seja, ainda, os relativos ao próprio objeto da demanda arbitral, e.g. aptidão da reclamação (artigo 186.º do CPC) e inexistência de litispendência e de caso julgado (artigos 577.º, alínea i), 580.º, 581.º e 582.º, todos do CPC), seguindo-se aqui de perto Sara Lopes Ferreira, em apresentação feita recentemente num webinar.

Mas não só. Também algumas disposições relativas à prática dos atos processuais, como o princípio da proibição da prática de atos inúteis (artigo 130.º do CPC), a alegação e prova de “justo impedimento” pela parte ou seu representante ou mandatário que obste à prática atempada do ato ou à presença na audiência arbitral, cuja marcação, por norma, não é antecedida de acordo prévio das partes, seja por contacto direto do tribunal, seja com a intermediação do secretariado do tribunal (artigos 139.º, n.º 4, 140.º, 151.º, n.ºs 2 e 3 e 603.º, n.º 1, todos do CPC), ou atinentes à instrução do processo, como a inexigibilidade de alegação e prova dos factos públicos e notórios (artigo 412.º do CPC), o critério de julgamento em caso de dúvida sobre a realidade de um facto (artigo 414.º do CPC), a prova por apresentação de coisas móveis ou imóveis (artigo 416.º do CPC), a prova por depoimento de parte e por declarações de parte, prova por inspeção e prova testemunhal (artigos 452.º e seguintes, artigo 466.º, artigos 490.º e seguintes e artigos 495.º e seguintes, todos do CPC, com as devidas adaptações), ou mesmo respeitantes à sequência dos atos a praticar na audiência de julgamento (artigo 604.º, n.º 3 do CPC) devem ser, a nosso ver, atendidas e respeitadas pelo árbitro na condução do processo arbitral.            

Por último, sem embargo do disposto no n.º 2 do artigo 10.º da Lei RAL, considerando que, paulatinamente, demandados e, sobretudo, demandantes vêm tomando consciência da importância que, amiúde, reveste a constituição de mandatário forense em prol da melhor tutela da sua posição jurídica no litígio, importa levar em consideração, no sentido do texto, que os advogados e os solicitadores trabalham quotidianamente com o Código de Processo Civil e têm a sua forma mentis moldada pela lei adjetiva comum.

[1] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, p. 130.

Uma análise empírica do Regulamento Harmonizado dos centros de arbitragem de conflitos de consumo – Parte I

Doutrina

Com a entrada em vigor da Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro (Lei RAL), que transpôs a Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, os regulamentos dos centros de arbitragem de conflitos de consumo harmonizaram-se entre si, apresentando sistematização e disciplina normativa idênticas, embora subsistam algumas dissemelhanças pontuais.

Neste contexto e com base na nossa experiência como árbitro em centros de arbitragem de conflitos de consumo, desenvolvemos, agora e em próximo texto, uma breve análise crítica de algumas disposições do Regulamento Harmonizado, tomando essencialmente por base o Regulamento do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Vale do Ave/Tribunal Arbitral.

Desde logo, a redação atual do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado, cuja epígrafe é “Competência material”, não acolhe plenamente a conceção estrita de consumidor – e, por essa via, de litígio de consumo – adotada na norma da alínea d) do artigo 3.º da Lei RAL, diploma que regula, em especial, os mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo. Assim, para efeitos da submissão de um conflito aos procedimentos de mediação, conciliação e arbitragem (artigo 3.º, alínea j) da Lei RAL), devia adotar-se o sentido jurídico-formal do conceito de consumidor, que se restringe às pessoas físicas, tal como imposto por um princípio de interpretação conforme ao Direito Europeu do Consumo, e deixar de tomar como referencial a noção ampla plasmada na Lei de Defesa do Consumidor – a Lei n.º 24/96, de 31 de julho.

Ainda a respeito do âmbito material de competência dos centros de arbitragem (e, em particular, da jurisdição do tribunal arbitral), a norma do n.º 4 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado – “[o] Centro não pode aceitar nem decidir litígios em que estejam indiciados delitos de natureza criminal ou que estejam excluídos do âmbito de aplicação da Lei RAL” – suscita-nos duas observações que vêm revestindo importância no (não) conhecimento e apreciação de relações jurídico-consumerísticas controvertidas por aquelas entidades de RAL (artigo 3.º, alínea b) da Lei RAL).

Por um lado, afigura-se-nos imperioso clarificar que a norma visa excluir a competência dos centros de arbitragem apenas no que à matéria penal diz respeito. O facto de o litígio configurado pelo reclamante apresentar elementos indiciadores da prática de qualquer delito criminal (e.g. furto de energia elétrica, em ações de simples apreciação negativa em que é demandado o operador da rede de distribuição, ou burla, em ações em que é demandado prestador de serviço de comunicações eletrónicas) não deve obstar à qualificação da demanda como “litígio de consumo”, se preenchidos os quatro elementos – subjetivo, objetivo, teleológico e relacional – a partir dos quais é estruturado o conceito técnico-jurídico de consumidor. Impõe-se, de modo diverso, a distinção (e separação, para efeitos jurídico-processuais) da questão de natureza jurídico-civil suscitada pelo demandante perante a entidade de RAL da eventual relevância e ressonância jurídico-criminal que a alegada conduta por aquele perpetrada pode assumir.

Por outro lado, a fim de se viabilizar a inclusão de litígios relacionados com os serviços de saúde, quando prestados por entidades privadas, na esfera de competência dos centros de arbitragem, a parte final do n.º 4 do artigo 4.º do Regulamento Harmonizado não devia conter remissão expressa para a delimitação negativa do conceito de “litígio de consumo” operada pelo n.º 2 do artigo 2.º da Lei RAL. Até porque, afora a solução normativa da sua alínea b), grande parte dos litígios abarcados pelas alíneas a) a c) do mesmo número, artigo e diploma legal revestem a natureza de relações jurídico-administrativas e, como tal, encontram-se, por natureza, excluídos da competência em razão da matéria do Centro.

Por sua vez, a tramitação do processo de arbitragem, disciplinada, em particular, pelo artigo 14.º do Regulamento Harmonizado, carece, a nosso ver, de uma regulação mais aturada, que promova e concretize plenamente os princípios do processo equitativo (artigo 12.º, n.º 1 da Lei RAL), nos seus corolários de igualdade e de defesa e contraditório.

Neste sentido, pugnamos pela eliminação da possibilidade de apresentação de contestação oral na própria audiência arbitral – para a qual as partes devem ser convocadas com uma antecedência mínima de 20 dias –, estabelecendo-se, em alternativa, que a parte reclamada pode apresentar contestação escrita até 10 dias da data marcada para a audiência. Desta forma, obstar-se-ia a que o reclamante, que surge, não raras vezes, desacompanhado de advogado ou solicitador a representá-lo em juízo (em virtude da diminuta utilidade económica do pedido formulado no processo arbitral, que fica aquém do previsível valor dos honorários devidos ao profissional forense, cuja contratação para assegurar patrocínio judiciário não é, além do mais, obrigatória – cf. artigo 10.º, n.º 2 da Lei RAL), só conheça a posição assumida pela reclamada, nos autos de arbitragem, naquela diligência.

Os mesmos princípios fundamentais do processo arbitral (artigo 30.º, n.º 1 da Lei da Arbitragem Voluntária – LAV) e, bem assim, o princípio da celeridade processual, que é timbre da arbitragem, levam-nos a defender que, por imposição regulamentar, a apresentação da contestação devia ser, de imediato, notificada à parte reclamante, a qual devia poder apresentar resposta ou réplica, por escrito, até à data da audiência ou oralmente na própria audiência (ditando para ata, se se sentir mais confortável com tal alternativa), caso a parte reclamada deduza defesa por exceção ou reconvenção, respetivamente. Desta forma, afastar-se-ia a necessidade de suspensão da audiência arbitral para o demandante gozar do necessário tempo de reflexão e de análise para se poder pronunciar sobre a matéria de defesa por exceção ou de reconvenção deduzida na contestação.

Idênticas preocupações de economia processual e de meios justificam que se imponha às partes a apresentação de toda a prova documental disponível (i.e., de que as partes já disponham) – e de que pretendam fazer uso – com a reclamação e a contestação, assim como fundamentam a previsão expressa da possibilidade de realização da audiência arbitral com recurso a meios de comunicação à distância adequados, nomeadamente videoconferência, como já sucede com o Regulamento do CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo. Ressalva-se, quanto a este último aspeto, que deve privilegiar-se, sempre que possível, a colaboração, para o efeito, de centro/serviço/núcleo de informação autárquica ao consumidor, julgado de paz, tribunal estadual ou outra instituição instalada em edifício público da área do domicílio do sujeito ou interveniente processual.

A fim de se superar a divergência de entendimentos quanto à admissibilidade da reconvenção (aplicando-se ou não, supletivamente, a norma do n.º 4 do artigo 33.º da LAV), sem prejuízo da unidirecionalidade dos litígios de consumo (cf. artigo 2.º, n.ºs 1 e 2, alínea d) da Lei RAL), cremos que o princípio da eficiência processual aponta no sentido de que a mesma deve ser aceite. Na verdade, a improcedência de pedido de declaração de inexistência de dívida (em ação de simples apreciação negativa), em arbitragem iniciada pelo consumidor, não se consubstancia em sentença condenatória que possa ser executada, de imediato, pelo profissional (cf. artigo 703.º, n.º 1, alínea a) do CPC), obrigando este último a propor nova ação (ou iniciar procedimento de injunção) para obtenção de título executivo. Por último, de acordo com a jurisprudência firmada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.11.2015, proferido no Processo n.º 538/13.0YRLSB.S1, Relator: Fernanda Isabel Pereira, e pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.06.2019, proferido no Processo n.º 1957/18.0YRLSB.C1, Relator: Arlindo Oliveira, entendemos que a norma do Regulamento Harmonizado relativa à responsabilidade pelas despesas com meios de prova requeridos em audiência arbitral devia conter uma remissão expressa para a solução normativa da segunda parte do n.º 5 do artigo 42.º da LAV – possibilidade de o árbitro decidir que alguma(s) das partes compense(m) a outra(s) pela totalidade ou parte dos custos e despesas razoáveis que esta(s) última(s) demonstre(m) ter suportado por causa da sua intervenção na arbitragem –, dissipando quaisquer dúvidas quanto à inaplicabilidade das normas do Código de Processo Civil e do Regulamento das Custas Processuais referentes a encargos com o processo de arbitragem, porque incompatíveis com a regulamentação própria dos litígios arbitrais.

Conceito de litígio de consumo e as pessoas coletivas de utilidade pública

Doutrina

Com vista a estabelecer os princípios e as regras a que deve obedecer o funcionamento das entidades de resolução alternativa de litígios de consumo, a Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro, que transpôs a Diretiva 2013/11/UE, no n.º 2 do seu artigo 2.º, procede, para aqueles efeitos, a uma delimitação negativa do conceito de “litígio de consumo”, dele excluindo, nomeadamente, sob alínea a), “[o]s serviços de interesse geral sem contrapartida económica, designadamente os que sejam prestados pelo Estado ou em seu nome, sem contrapartida remuneratória”.

Ora, a solução normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º é decalcada da regra consagrada na alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º da Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, a qual exclui do seu âmbito de aplicação “os serviços de interesse geral sem caráter económico”, categoria essa prevista na Diretiva “Serviços”, cujo considerando (34) tem a seguinte redação: «De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a identificação de certas atividades, em particular de atividades que são publicamente financiadas ou prestadas por entidades públicas, como pertencentes à categoria «serviços» tem de ser efetuada caso a caso, à luz de todas as suas características, em particular quanto à forma como são prestadas, organizadas e financiadas no Estado-Membro em questão. O Tribunal de Justiça sustentou que a característica essencial da remuneração reside no facto de constituir uma contrapartida pelos serviços em questão e reconheceu que a característica da remuneração não está presente nas atividades que o Estado realize ou que se realizem em nome do Estado sem contrapartida económica no âmbito da sua missão nos domínios social, cultural, educativo e judiciário, tais como o ensino ministrado no âmbito do sistema educativo nacional, ou a gestão de regimes de segurança social que não participem em atividades económicas. O pagamento de taxas pelos destinatários, por exemplo, as propinas ou a inscrição pagas por estudantes como contributo para os encargos de funcionamento de um sistema, não constitui em si uma remuneração, porque o serviço continua a ser financiado por fundos públicos. Essas atividades não estão, por conseguinte, abrangidas pela definição de serviço do artigo 50.º do Tratado, pelo que não se incluem no âmbito de aplicação da presente diretiva.»

A partir do considerando que se acaba de transcrever, parece poder concluir-se que a categoria dos “serviços de interesse geral sem caráter económico”, igualmente excluída do âmbito de aplicação da Diretiva “Serviços” [artigo 2.º, n.º 2, alínea a)], visa contemplar um conjunto de atividades que, sendo serviços de facto, para efeitos do Direito da União, mormente o artigo 57.º do TFUE (consideram-se “serviços”, para efeitos do disposto nos Tratados, “as  prestações  realizadas  normalmente  mediante  remuneração”) – expressamente acolhido pelo 1) do artigo 4.º da Diretiva “Serviços” – devem considerar-se afastadas da noção jurídico-comunitária de “serviço”, por, em concreto, não revelarem “uma dimensão económica que seja principalmente atestada pela existência de remuneração ou contrapartida financeira, mas também – embora não necessariamente – pela finalidade de obter um lucro, ou/e de ser financiada principalmente por fundos privados”[1], independentemente da forma jurídica pública ou privada do prestador.

Sublinhe-se, ainda, que, em matéria de auxílios estatais e, em termos mais amplos, no contexto do direito da concorrência, a jurisprudência do Tribunal de Justiça vem afirmando um conceito de “empresa” que abrange “qualquer entidade que exerça uma atividade económica”, isto é, uma atividade consistente na “oferta de bens ou serviços num determinado mercado”, independentemente do estatuto jurídico ou do modo de financiamento do ente ou do facto de o serviço ser pago por aqueles que dele beneficiam. Mas certo é também que, por exemplo, no caso de ensino ministrado em certos estabelecimentos financiados, total ou principalmente, por fundos públicos, deve entender-se que o Estado “não pretende[u] envolver-se em atividades remuneradas, mas sim cumprir a sua missão nos domínios social, cultural e educativo para com a sua população”[2].

Isto posto, no caso particular das pessoas coletivas de utilidade pública (associações, fundações ou certas cooperativas), embora o estatuto de utilidade pública que lhes foi atribuído pressuponha, entre outros requisitos cumulativos, o desenvolvimento, sem fins lucrativos, de uma atividade de intervenção em favor da comunidade em áreas de relevo social e o não desenvolvimento, a título principal, de atividades económicas em concorrência com outras entidades que não possam beneficiar do estatuto de utilidade pública (cf. artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, na sua redação atual, que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro), se se constatar, nomeadamente através das suas demonstrações financeiras, que a sua maior fonte de rendimentos consiste em prestações de serviços, nesse caso, ainda que a política de preços a que obedecem os serviços pelas mesmas prestados tenha em vista a promoção de um acesso generalizado pelos beneficiários associados (inclusive aqueles que aufiram baixos rendimentos), deve concluir-se que tais pessoas coletivas desenvolvem profissionalmente uma atividade económica com vista à obtenção de vantagens patrimoniais (o que não se confunde, necessariamente, com escopo lucrativo), não sendo, portanto, prestadoras de serviços não económicos de interesse geral.

Veja-se, a título exemplificativo, o caso da Fundação Inatel. Por intermédio do Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho, foi concretizada a extinção do INATEL – Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores, I. P. (artigo 1.º), e instituída, pelo Estado Português, uma fundação privada de utilidade pública – a Fundação INATEL (artigos 2.º e 7.º) –, que sucedeu ao INATEL, I.P. em todos os seus direitos e obrigações, bem como na prossecução dos seus fins de serviço público (artigo 3.º) – nomeadamente, a promoção das melhores condições para a ocupação dos tempos livres e do lazer dos trabalhadores, no ativo e reformados, desenvolvendo e valorizando o turismo social, a criação e fruição cultural, a atividade física e desportiva, a inclusão e a solidariedade social (artigo 5.º) –, deixando a pessoa coletiva de integrar a administração central do Estado – e, mesmo, a Administração Pública (cf. artigo 2.º, n.º 4 do CPA de 2015) –, epassando a assumir natureza jurídica mais consentânea com as características e o tipo de atividades que prossegue (cf. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho). Mas, por outro lado, mediante consulta das mais recentes demonstrações financeiras da Fundação INATEL, disponíveis online em http://www.inatel.pt/, verifica-se que a maior fonte de rendimentos da Fundação INATEL consiste nas “prestações de serviços” (cf. alínea a) do artigo 7.º dos Estatutos da Fundação INATEL, aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 106/2008, de 25 de junho), que assumem um peso de cerca de 50 % no total de rendimentos auferidos, enquanto os “subsídios à exploração”, atribuídos, na sua esmagadora maioria, pelo IGFSS – Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. e pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (cf. alíneas e) e f) do artigo 7.º dos Estatutos da Fundação INATEL), representam cerca de 25 % do universo de rendimentos.

[1] Conclusões do advogado-geral Michal Bobek apresentadas em 15 de novembro de 2018, no Processo C-393/17 (Openbaar Ministerie v Freddy Lucien Magdalena Kirschstein and Thierry Frans Adeline Kirschstein) do Tribunal de Justiça, em sede de pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hof van beroep te Antwerpen (Tribunal de Recurso de Antuérpia, Bélgica), n.ºs 45 a 99, em especial n.ºs 64 e 74.

[2] Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 27 de junho de 2017, proferido no Processo C-74/16 (Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania c. Ayuntamiento de Getafe), em sede de pedido de decisão prejudicial do Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid (Tribunal do Contencioso Administrativo, n.º 4 de Madrid, Espanha), n.ºs 41 a 51.

Mais questões sobre arbitragem de consumo – Ac. do TRP, de 28/01/2021

Jurisprudência

Ainda há poucos dias publicámos aqui um breve comentário a uma decisão jurisprudencial em matéria de arbitragem de consumo. Chamados à atenção pelo Dr. Carlos Filipe Costa para outra decisão proferida neste domínio no início deste ano, procedemos agora à sua análise.

Está em causa o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto (TRP) no passado dia 28 de janeiro, a qual nos parece também ser bastante acertada no que respeita a todos os aspetos tratados.

Neste acórdão, o TRP trata várias questões, decidindo, em resumo, o seguinte:

1) O prazo para a prolação da sentença arbitral é o prazo previsto no art. 43.º da Lei de Arbitragem Voluntária (12 meses, com possibilidade de sucessivas prorrogações) e não o prazo previsto no art. 10.º-5 e 6 da Lei n.º 144/2015, reproduzido no art. 17.º do Regulamento do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto – CICAP (90 dias, com possibilidade de duas prorrogações por período igual).

A decisão parece-nos totalmente adequada. Como já foi defendido[1], o prazo de 90 dias parece estar pensado sobretudo para a mediação e outros meios não adjudicatórios de resolução de litígios, suscitando dificuldades a sua aplicação à arbitragem. Pensando na tramitação típica de um processo de arbitragem, que envolve a troca de articulados entre as partes, a produção de prova e a realização de audiências, o prazo de 90 dias pode ser insuficiente.

O TRP segue, neste aspeto, o entendimento já anteriormente defendido no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21/1/2020, referido em comentário ao nosso último post sobre esta matéria.

2) O prazo de 12 meses para a prolação da sentença arbitral conta a partir da data da designação do árbitro.

Só a partir desse momento se pode considerar iniciado, para este efeito, o processo arbitral, uma vez que os poderes jurisdicionais do tribunal arbitral não podem ser anteriores a esse momento. Também aqui se reconhece, tal como na decisão que analisámos há alguns dias, a necessidade de separar claramente o processo de mediação do processo de arbitragem.

3) Não determina o encerramento automático do processo arbitral a ultrapassagem do prazo de 15 dias a contar da data da audiência para notificação da sentença arbitral às partes, previsto no art. 15.º do Regulamento do CICAP.

O incumprimento desta regra não preclude o dever de proferir a sentença arbitral, ainda que em momento posterior, não constituindo, portanto, fundamento de anulação da sentença arbitral.

Uma decisão em sentido oposto seria contrária ao interesse das partes no sentido da celeridade processual. A anulação da decisão implicaria que o processo voltasse ao início, repetindo-se todos os passos anteriores. Ora, se apenas falta a prolação da sentença e não existe qualquer outro problema com o processo, seria manifesta a irrazoabilidade da consequência.

4) O dever de fundamentação da decisão arbitral não é idêntico ao de uma decisão judicial, mas deve “ter o conteúdo mínimo exigível que permita apreender o sentido, as razões e o percurso racional seguido pelo árbitro na interpretação dos meios de prova”.

Concorda-se com a argumentação do tribunal. Já se defendeu[2] que o critério essencial para determinar o alcance do dever de fundamentação é o da inteligibilidade da decisão para as partes. Será inteligível a decisão que as partes puderem compreender, tendo em conta o caso concreto. O grau de fundamentação não deve, assim, ser igual em todas as situações, dependendo da complexidade, devendo ser mais bem explicada a matéria de facto, de direito ou ambas, consoante a dificuldade da questão em termos de compreensão. Numa situação simples, admite-se que a fundamentação pode ser sucinta, bastando, assim, em princípio, o mínimo para que remete a ideia de que só a falta absoluta de fundamentação constitui fundamento de anulação. Deve, no entanto, salientar-se que o aspeto essencial não é a extensão (ou a quantidade) da motivação, mas o seu conteúdo. A necessidade de uma análise crítica da prova também depende das circunstâncias do caso. Quando, para a compreensão da decisão, for necessário perceber como é que o tribunal se posicionou face à prova produzida, é anulável a sentença que não o explique, uma vez que é posta em causa a sua inteligibilidade para as partes.

No caso em análise, a fundamentação ultrapassava, em muito, o mínimo exigido pelo Direito.

5) A ação de anulação da sentença arbitral não visa resolver os problemas causados à parte vencida no processo pela ausência de possibilidade de recurso dessa mesma decisão.

Os fundamentos para a anulação da decisão são essencialmente formais, não servindo esta ação para o tribunal estadual avaliar se a decisão proferida pelo tribunal arbitral foi correta do ponto de vista, quer dos factos, quer do Direito. Em suma, o TRP não anula a decisão arbitral e revela uma total compreensão da arbitragem em geral e da arbitragem de consumo em particular.

[1] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, pp. 129 e segs..

[2] Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2017, pp. 95 e segs..

Questões sobre arbitragem de consumo – Ac. do TRL, de 11/03/2021

Jurisprudência

No dia 11 de março de 2021, o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu uma decisão muito relevante em matéria de arbitragem de consumo, no âmbito de uma ação de anulação de uma decisão arbitral do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA).

Foram várias as questões (processuais) tratadas nesta decisão, decidindo o TRL, em resumo, o seguinte:

1) A Lei n.º 63/2019, de 16 de agosto, que veio introduzir na Lei de Defesa do Consumidor um mecanismo de arbitragem (dita) necessária para o profissional no caso de o consumidor assim o determinar, aplica-se a processos que se iniciem após a data da sua entrada em vigor.

Neste sentido, defende o TRL que “a Lei n.º 63/2019 não preconiza uma mutação da ordem jurídica intolerável e opressiva dos mínimos de certeza e segurança, vindo apenas facultar ao consumidor uma forma adicional mais acessível de fazer valer os seus direitos, não se congeminando uma expetativa da outra parte a uma «decisão fora da arbitragem» tutelável pelo Direito”. Este argumento está em linha com o que é referido na decisão arbitral: “aquilo que a empresa poderia alegar é que a arbitragem é uma forma mais acessível ao consumidor. Porém, parece-nos que o argumento de que a parte tinha a expectativa de que a outra tivesse maior dificuldade em exigir o cumprimento não é atendível”.

2) Os processos nos centros de arbitragem de consumo têm várias fases, relevando, para este efeito, o momento em que dá entrada o requerimento de arbitragem (e não o momento em que se inicia o processo, na fase da informação ou da mediação).

Neste caso, o consumidor tinha recorrido ao CASA antes da entrada em vigor do novo regime, mas o processo apenas transitou para arbitragem já depois da entrada em vigor. O TRL considera que os procedimentos anteriores à arbitragem são distintos desta e devem ser separados para efeito de aplicação do regime vigente. Assim, o processo arbitral teve início já com o novo regime em vigor, pelo que o consumidor podia impor à empresa a resolução do litígio por arbitragem.

3) A parte que se recusa a proceder ao pagamento do preparo relativo à intervenção do perito no processo arbitral pode, se for informada sobre a referida consequência, ser impedida de colocar questões ou de pedir esclarecimentos ao perito durante a audiência de julgamento.

Neste caso, a demandada, notificada para o efeito, não pagou os cerca de € 30 indicados nem se pronunciou sobre as questões submetidas ao perito. O TRL defende que, “segundo o princípio da autorresponsabilidade das partes, as partes sofrem as consequências jurídicas prejudiciais da sua negligência ou inépcia na condução do processo, que fazem a seu próprio risco”.

4) A ação de anulação não permite a reapreciação da prova produzida.

A demandada pretendia que o TRL reavaliasse a prova produzida, alterando a decisão em matéria de facto. Esta reavaliação poderia ser feita no âmbito de um recurso da decisão arbitral, mas não de uma ação de anulação.

Em suma, o TRL julga improcedente a ação e não anula a decisão arbitral. Trata-se de um acórdão com muita qualidade e relevância prática significativa para a arbitragem de consumo.

Por uma arbitragem de consumo mais verde (e mais eficiente para consumidores e empresas)

Doutrina

Por Joana Campos Carvalho e Jorge Morais Carvalho

Está em curso a nível internacional uma campanha para tornar as arbitragens mais verdes (Campaign for Greener Arbitrations). Esta campanha visa aumentar a sensibilidade da comunidade arbitral para a sua significativa pegada de carbono. O objetivo passa por trabalhar com todos os intervenientes relevantes para promover as melhores práticas na gestão sustentável das arbitragens, estimulando todos os profissionais a comprometerem-se com os Princípios Orientadores da Campanha e a reduzirem as suas emissões de carbono, assinando o Compromisso Verde (Green Pledge).

Se é certo que as emissões de carbono poderão ser mais significativas na arbitragem comercial, em especial na arbitragem comercial internacional, tendo em conta o maior volume de documentos e o maior número de pessoas envolvidas em cada processo, não é menos verdade que a arbitragem de consumo pode desempenhar aqui um papel muito relevante na prossecução de um tão importante desígnio do Mundo nos dias de hoje. A adesão dos nossos centros de arbitragem a esta campanha seria um sinal muito positivo para o sistema, podendo ter igualmente a vantagem de tornar mais eficientes e menos dispendiosos os processos para os centros e para as partes.

Vejamos algumas das práticas do Compromisso Verde que poderiam – e deveriam – ser aplicadas à arbitragem de consumo em Portugal:

1) Troca de correspondência por via eletrónica, com a ressalva dos casos em que a correspondência em papel é expressamente necessária. A utilização do correio eletrónico também tem uma pegada de carbono, mas menor do que o envio de cartas. Além de ser mais sustentável, a utilização do e-mail enquanto meio preferencial de contacto torna o processo consideravelmente mais eficiente, em especial na arbitragem de consumo, que se pretende rápida e com custos reduzidos.

2) Utilização preferencial de instalações de videoconferência como alternativa às viagens (incluindo para inquirição de testemunhas). Esta é a principal mudança que, na nossa perspetiva, se impõe na arbitragem de consumo. Reduz, sem dúvida, a pegada ecológica. E permite, além disso, a consumidores e profissionais não terem de se deslocar aos centros de arbitragem para as diligências relativas aos processos, em especial para o julgamento arbitral. Se há algo de positivo que resulta da experiência de pandemia em curso é a demonstração de que circulávamos muitas vezes sem sentido, perdendo tempo em atividades desnecessárias. Com as técnicas certas e a formação adequada, tudo num processo arbitral pode ser feito à distância, com a mesma proximidade e com a mesma ou muito mais qualidade. A experiência do último ano demonstra-o.

Não há nenhum princípio fundamental do processo justo que seja, em abstrato, afetado com a realização de um julgamento à distância ou com a inquirição de testemunhas através de uma plataforma como o Zoom. Uma das preocupações poderá ser com o respeito pelo princípio da imediação. Este princípio, que não é um princípio fundamental, impõe que o julgador deve ter o contacto mais direto possível com as pessoas que servem como fontes de prova[1]. Ora, a proximidade não tem de ser física. Pelo contrário, no Zoom, a expressão facial das pessoas até está mais próxima, podendo ser mais fácil lê-la do que numa sala de audiência. Não havendo, em abstrato, violação de qualquer princípio, o árbitro deve ter o cuidado de avaliar a existência de eventuais violações no caso concreto, tal como faz em qualquer audiência presencial. Por exemplo, se, no caso concreto, a ligação à internet de uma das partes é muito instável, pode estar colocado em causa o princípio do contraditório. Nessa situação, o árbitro deve tomar medidas, por exemplo a remarcação da audiência. Noutro exemplo, se o árbitro se aperceber de que alguém está na mesma sala a tentar influenciar a testemunha deve tomar medidas para que a isenção desta seja salvaguardada. Pode, também, haver casos em que o árbitro considere que, por alguma razão, naquele caso concreto faz mais sentido a audiência ser presencial. Por exemplo se as pessoas são todas da mesma cidade e uma das partes é mais idosa e demonstra ter muitas dificuldades informáticas. Os princípios do processo justo são suficientemente flexíveis para acomodar a realização de audiências arbitrais de consumo à distância. A barreira será mais relacionada com a circunstância de ser uma mudança e algo a que os profissionais da justiça não estão habituados, o que causa alguma insegurança. Por esse motivo, pode ser importante também descansar as partes e os advogados, explicando como tudo se vai passar para que se possam sentir seguros e confortáveis durante o processo.

Argumentos contrários à realização de diligências à distância na arbitragem de consumo, por natureza mais flexível e informal, esbarram também com a prática comum de fazer diligências à distância em arbitragens comerciais internacionais, muitas vezes de muitos milhões de euros. O ambiente agradece. E a generalidade dos consumidores e empresas também.

3) Evitar a impressão de documentos e ter o processo apenas em versão digital. Julgo que esta prática já será dominante nos centros de arbitragem de consumo em Portugal. Há muitos anos, quando a gestão dos processos do CNIACC estava no NOVA Consumer Lab, da NOVA School of Law, tomámos a decisão de tornar os processos exclusivamente digitais, não se imprimindo qualquer documento e incentivando as partes a comunicarem com o centro apenas por meios digitais. Também aqui se ganha ao nível da redução da pegada ecológica, mas também ao nível da eficiência e dos custos do processo arbitral.

A questão coloca-se igualmente no âmbito da mediação. Já existe também um Green Pledge neste domínio, com site em português. Como se pode ler nessa página, o passo que muitos mediadores tiveram de dar para a mediação online, em resposta à pandemia da Covid-19, demonstrou que há formas de mediar amigas do ambiente que são, simultaneamente, facilmente acessíveis e eficazes. A associação a estes compromissos é fácil. E esta associação pode depois ser anunciada. Fica, pois, o desafio lançado a mediadores/as e árbitros/as de consumo.

[1] José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, 4.ª ed., Gestlegal, 2017.