Avaliação da solvabilidade do consumidor

Jurisprudência

Conforme prometido, regressamos hoje ao crédito ao consumo, com uma breve análise da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no Processo C‑679/18 (acórdão de 5 de março de 2020), que trata do dever de avaliação da solvabilidade do consumidor por parte do credor.

O tribunal é chamado a pronunciar-se, no essencial, sobre a questão de saber se podem ser estabelecidos limites no que respeita à invocação pelo consumidor do incumprimento do dever em causa e se o tribunal deve poder conhecer oficiosamente desse incumprimento.

Do ponto de vista do direito português, talvez o aspeto mais interessante consista em saber se a previsão apenas de uma sanção contraordenacional é suficiente para cumprir as obrigações resultantes do direito europeu. Lá chegaremos.

As normas relevantes para o caso são os arts. 8.º e 23.º da Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores. O art. 8.º-1 prevê que “os Estados-Membros devem assegurar que, antes da celebração do contrato de crédito, o mutuante avalie a solvabilidade do consumidor com base em informações suficientes, se for caso disso obtidas do consumidor e, se necessário, com base na consulta da base de dados relevante. Os Estados-Membros cuja legislação exija que os mutuantes avaliem a solvabilidade dos consumidores com base numa consulta da base de dados relevante podem reter esta disposição”. Segundo o art. 23.º, “os Estados-Membros devem determinar o regime das sanções aplicáveis à violação das disposições nacionais aprovadas em aplicação da presente diretiva e tomar todas as medidas necessárias para assegurar a aplicação das referidas disposições. As sanções assim previstas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.

Segundo o TJUE, estas disposições “devem ser interpretados no sentido de que impõem que um órgão jurisdicional nacional examine oficiosamente a existência de uma violação da obrigação pré‑contratual do mutuante de avaliar a solvabilidade do consumidor”, extraindo “as consequências que decorrem, no direito nacional, de uma violação dessa obrigação”.

Conclui ainda o tribunal que o direito europeu se opõe “a um regime nacional nos termos do qual a violação, pelo mutuante, da sua obrigação pré‑contratual de avaliar a solvabilidade do consumidor só é punida com a nulidade do contrato de crédito, acompanhada da obrigação de esse consumidor reembolsar ao mutuante o montante principal, num prazo adequado à sua capacidade financeira, na condição de o referido consumidor suscitar essa nulidade, e isso num prazo de prescrição de três anos”.

No que respeita à sanção propriamente dita (“nulidade do contrato de crédito, acompanhada da obrigação de esse consumidor reembolsar ao mutuante o montante principal, num prazo adequado à sua capacidade financeira”), o TJUE parece considerar que ela é adequada e dissuasiva (considerando 30).

O problema identificado pelo tribunal está na exigência de que o consumidor suscite a nulidade. Como já vimos, esta deve ser de conhecimento oficioso. E não deve estar sujeita a um prazo fixo de arguição de três anos.

Uma questão muito interessante, do ponto de vista do direito português, é a relação desta sanção civil com a sanção administrativa, também prevista no direito checo. Como sabemos, no direito português apenas se estabelece uma sanção contraordenacional para o incumprimento do dever de avaliar a solvabilidade do consumidor (arts. 10.º e 30.º-1 da Lei n.º 133/2009, na redação vigente), não estando prevista qualquer sanção civil.

No considerando 37, depois de concluir que a sanção (civil) não é efetiva, defende o tribunal que “esta conclusão não pode ser posta em causa pelo argumento invocado pelo Governo checo, nas suas observações escritas, segundo o qual as disposições nacionais em matéria de supervisão prudencial das instituições de crédito também preveem uma sanção administrativa sob a forma de uma coima até 20 milhões de CZK (cerca de 783 000 euros), em caso de concessão de um crédito em violação da obrigação de avaliar a solvabilidade do consumidor”. No início do considerando 38 realça-se, ainda, a circunstância de a sanção nunca ter sido aplicada na República Checa.

Da segunda parte do considerando 38 resulta de forma bastante clara que a sanção contraordenacional poderá não ser suficiente, à luz do direito europeu. Vejamos: “essas sanções não são, por si sós, suscetíveis de assegurar de modo suficientemente eficaz a proteção dos consumidores contra os riscos de sobreendividamento e de insolvência, pretendida pela Diretiva 2008/48, na medida em que não se repercutem na situação de um consumidor com quem tenha sido celebrado um contrato de crédito em violação do artigo 8.º desta Diretiva”.

Impõe-se, portanto, a previsão de uma sanção civil, a qual não se encontra consagrada no direito português.

Crédito ao consumo na jurisprudência do TJUE no primeiro semestre de 2020

Jurisprudência

Estamos de volta com mais um post sobre a jurisprudência do TJUE sobre direito do consumo, dedicando-nos hoje a duas decisões sobre crédito ao consumo. Deixamos uma terceira decisão, sobre avaliação da solvabilidade do consumidor, para um post autónomo, que será publicado muito em breve.

No Processo C‑66/19 (acórdão de 26 de março de 2020), está em causa a informação que deve constar do contrato de crédito ao consumo.

Nos termos do art. 10.º-2-p) da Diretiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores, o contrato de crédito deve especificar de forma clara e concisa, entre outros elementos, informação sobre “a existência ou inexistência do direito de retratação [leia-se direito de arrependimento], o prazo e o procedimento previstos para o seu exercício e outras condições para o seu exercício, incluindo informações sobre a obrigação do consumidor de pagar o capital levantado e os juros, de acordo com a alínea b) do n.º 3 do artigo 14.º, bem como o montante dos juros diários”.

O direito de arrependimento encontra-se previsto no art. 14.º da Diretiva, estabelecendo o n.º 1 que “o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias de calendário para exercer o direito de retratação [arrependimento] do contrato de crédito sem indicar qualquer motivo”, começando a correr o prazo “a contar da data da celebração do contrato de crédito” ou “a contar da data de receção, pelo consumidor, dos termos do contrato e das informações a que se refere o artigo 10.º, se essa data for posterior”.

No contrato em causa neste processo, este elemento, tal como outros, não constava diretamente no documento contratual, remetendo o documento para a legislação alemã aplicável, da qual consta a informação (considerando 14).

O TJUE foi primeiro chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se as informações sobre o prazo incluem a informação sobre o início da sua contagem. O tribunal responde afirmativamente a esta questão, o que significa que tem de constar do contrato, não apenas o prazo, mas também quando é que se inicia a sua contagem.

A segunda questão diz respeito à simples remissão no contrato para a legislação, que o TJUE considera ser insuficiente. Com efeito, defende o tribunal que não basta remeter para um diploma legal que contenha as informações em causa, devendo estas constar do próprio documento contratual. As circunstâncias do caso tinham a particularidade de a norma legal não conter também as informações em causa, mas remeter para outro dispositivo legal, mas este aspeto não nos parece ter sido decisivo para a decisão do tribunal, que teria sido a mesma no caso de a norma legal em causa conter ela própria as informações. Isto é visível na afirmação constante do considerando 47: “uma simples remissão, constante das condições gerais de um contrato, para um texto legislativo ou regulamentar que estipula os direitos e as obrigações das partes não é suficiente”.

No Processo C‑779/18 (acórdão de 26 de março de 2020), está em causa o custo do crédito e a informação a ele relativa.

No essencial, a legislação polaca introduz um conceito adicional, não previsto na Diretiva, de “custo do crédito excluindo juros”. O tribunal polaco questionou o TJUE sobre se a introdução deste conceito colocava em causa o direito europeu, tendo em conta que a Diretiva é de harmonização máxima (art. 22.º-1).

É importante ter em conta que, como consta do considerando 47, “resulta dos elementos dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que as disposições nacionais relativas ao custo do crédito excluindo juros se limitam a estabelecer um limite máximo e um método de cálculo desse custo, bem como as consequências do desrespeito desse limite máximo”. Não parece ser, portanto, acrescentada qualquer obrigação de informação suplementar relativamente às que estão previstas no art. 10.º-2.

Este é um aspeto importante para entender a decisão do tribunal, que conclui que o normativo polaco em causa é conforme ao direito europeu se não introduzir obrigações de informação suplementares.

Assim, é possível impor limites ao custo do crédito excluindo custos, mas a indicação do custo do crédito excluindo juros não pode ser imposta enquanto elemento de informação a constar do documento contratual.

Crédito ao consumo e crédito social chinês

Doutrina

Crédito, palavra que vem do latim creditu, significa acreditar, ter confiança. É figura antiga e, juridicamente, tem a sua mais intensa manifestação, no mútuo, em regra de dinheiro e oneroso. Alguém entrega determinada quantia a outrem e crê, por isso é credor, que a mesma lhe vai ser devolvida. São normalmente estipulados juros como contrapartida. Sendo excessivos, consubstanciam usura[1]. Ao longo da História ocorreram várias vicissitudes, por vezes extremamente desagradáveis, como a prisão por dívidas e por usura.

O crédito tem, subjacente, duas ideias. Do lado do credor, a confiança de que o dinheiro entregue vai ser devolvido gerando, entretanto, alguma remuneração e do lado do consumidor, a possibilidade de aceder imediatamente a algo que precisa ou deseja, diferindo o pagamento.

O sistema de crédito social chinês tem, subjacente, duas ideias. Do lado do Estado e do credor, a confiança é substituída pela posse de informação pessoal detalhada que determina se o consumidor vai ou não pagar, assistida por uma vertente punitiva que desincentiva fortemente algum desvio. Do lado do consumidor, a possibilidade de consumir e viver bem se for bom cidadão e de ser fortemente limitado no consumo e na vida se calhar a ser incluído numa lista negra.

No mundo ocidental industrializado, o crédito ao consumo é um instrumento relacionado com a massificação da compra de bens e serviços, impulsionada pela necessidade de reconstrução da Europa de meados do século XX destruída pela guerra. O incentivo à procura que estimulasse a oferta e a resposta do mercado criando bens e serviços, originava um crescimento económico que restaurava os Estados devassados. Desenvolve-se, assim, a denominada sociedade de consumo, ligada ao capitalismo, pressupondo o funcionamento livre do mercado.

Na China, um regime comunista de partido único, política e economicamente centralizado zelava para que o Estado se mantivesse fechado, evitando relações com outros países. Além de ser esta a caraterística dominante da sua história milenar, permitida pela sua própria riqueza e dimensão, a cedência a relações comerciais com os europeus no século XIX saiu-lhe desmesuradamente cara.

No entanto, vários fatores de que se destaca a globalização, vieram originar na China a vontade de enriquecer, produzir e consumir, de acrescentar à relevância política e militar, a relevância económica no mercado global, o que deu origem a uma espécie de contradição nos termos, um regime comunista capitalista.

Ora, é neste contexto que crédito ao consumo liberal e capitalista se mistura com o que usualmente é considerado totalitarismo comunista, originando o “Sistema de Crédito Social” chinês[2].

É um programa que, com total transparência[3], o Governo chinês criou e com toda a clareza explicou: “[Desejamos] permitir aos cidadãos de confiança que passeiem livremente sob o céu e dificultar aos desacreditados darem um único passo”, no Esboço de Planeamento para a Construção de um Sistema de Crédito Social (2014-2020). Conforme planeado, começou a ser implementado em 2014.

Para a sua concretização, foi instalado um sistema de vigilância generalizado, através de câmaras que, ligadas a potentes sistemas de inteligência artificial (AI – Artificial Intelligence) de reconhecimento facial, permitem verificar infrações no espaço público.

Segundo a CNN, na sequência da Pandemia de Covid-19, a vigilância alargou-se ainda mais, sendo instaladas câmaras à porta, e até dentro das casas, dos que estavam em quarentena.

Não tendo o Governo chinês capacidade para aceder a toda a informação que pretendia para a construção do seu sistema, estabeleceu “parcerias” com empresas “privadas”, essencialmente de comércio online, que a recolhiam principalmente para estabelecer classificações (scores) em que iriam basear as suas decisões sobre a concessão ou recusa de crédito ao consumo.

A Sesame, por exemplo, terá ligação direta à base de dados do Supremo Tribunal do Povo que possui uma lista negra, em tempo real, dos que desrespeitam as sentenças dos tribunais, incluindo devedores. Com base nessa informação as pessoas podem ser banidas de acesso a crédito, impedidas de comprar bens mais caros e de viajar (não podem, por exemplo, adquirir bilhetes de avião ou comboio). O objetivo seria compeli-las a cumprir as decisões judiciais.

Shazeda Ahmed, em estudo disponível no Citizen Lab da Univesidade de Toronto, analisa o sistema do “Sesame Credit’s social credit score”.

Assim, o crédito vai estando menos ligado à confiança e mais ligado à tecnologia e à Inteligência Artificial que determinam, com base num sistema de recolha e tratamento de informação instituído na sociedade, quem tem ou não acesso e em que condições ao crédito em geral e ao crédito ao consumo em particular. Determinam também, dentro de lógica semelhante, quem é bom ou mau cidadão, com as simpáticas ou dramáticas consequências de tal classificação.

[1] Tipifica o Código Civil, no seu artigo 1142º, que “Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.” e trata a usura, no artigo 1146º, limitando os juros possíveis.

[2] Informação mais detalhada em artigo da revista Wired “The complicated truth about China’s social credit system”, aqui.

[3] Cfr, por exemplo, notícia publicada no Jornal de Negócios, disponível aqui.

Primeiros textos sobre as relações de consumo em tempos de Covid-19

Recensão

Hoje dedicamo-nos aos primeiros textos escritos a propósito da influência da epidemia SARS-CoV-2 e da infeção epidemiológica por Covid-19 no direito português do consumo.

Uma das características fundamentais dos textos escritos em tempos de crise pandémica é a sua inevitável desatualização, dada a incrível profusão de diplomas legislativos. A título de exemplo, refere-se o Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, que já conta com 11 alterações, o que corresponde a uma média superior a uma alteração por semana.

No dia 9 de abril de 2020, publicamos no Observatório Almedina o texto “Direito do Consumo em Tempos de Pandemia – O Efeito das Crises no Nível de Proteção dos Consumidores“, no qual, além da breve análise de alguns diplomas legais até então aprovados, chamamos a atenção para duas tendências dos momentos de crise: (i) desproteger os consumidores para aliviar os profissionais de alguns custos e assim garantir a sua subsistência; (ii) acentuar a proteção de grupos de pessoas particularmente desprotegidas pelas dificuldades económicas em que se encontram. Os diplomas entretanto aprovados confirmam estas tendências.

Ainda sobre a realidade portuguesa, destacamos o texto de Nuno Manuel Pinto Oliveira “Covid-19, Contratos de Crédito, Contratos de Arrendamiento y Contratos de Viajes del Sector Turístico en Portugal“, publicado no Vol. VII, n.º 2 (2020), da Revista de Derecho Civil. Neste número são ainda publicados textos sobre o impacto da crise nos direitos alemão, austríaco, espanhol, francês, italiano, inglês, romeno, suíço, colombiano e mexicano. É ainda apresentado um quadro comparativo relativo a algumas medidas relativas a contratos de crédito.

Depois de uma breve introdução, em que salienta que o regime da alteração de circunstâncias foi considerado insuficiente, por se aplicar indistintamente a todos os contratos e por invocar conceitos indeterminados, cuja concretização causa incerteza jurídica, o autor analisa sucessivamente as medidas temporárias aprovadas em matéria de crédito ao consumo, arrendamento e viagens organizadas e reservas em alojamentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local.

O autor conclui que existem indícios preocupantes de incoerência nos regimes jurídicos aprovados, chamando a atenção para a dificuldade que consumidores e empresas poderão ter para cumprir os contratos de crédito em outubro de 2020, reembolsando o capital e os juros agravados.

Sobre o crédito ao consumo em tempos de Covid-19 também já se pronunciou Miguel Pestana de Vasconcelos, na Revista de Direito Comercial, com um texto que tem como título “Contratos de Crédito Bancário e Covid-19. O Regime da Moratória Decorrente do Dec.-Lei n.º 10-J/2020” (pp. 1107-1134).

Salienta o autor que o regime constante do Decreto-Lei n.º 10-J/2020 é “muito complexo, mas gera diversas dúvidas – o que em grande parte, mas não só, se explica pela urgência com que foi elaborado -, quanto a seu âmbito de aplicação, em termos objetivos, ou seja, quanto aos créditos, de articulação com os regimes gerais de direito bancário, no âmbito da insolvência e recuperação, assim como no da responsabilidade bancária”.