Doutrina

Internet das Coisas e os desafios de um futuro não tão distante

Doutrina

A designação é genérica e, sem dúvida alguma, abstrata, mas a Internet das Coisas (‘IdC’, ou, em inglês e como é mais conhecida, Internet of Things – ‘IoT’) apresenta-se como um setor que, embora ainda longe da sua maturidade, já faz parte do quotidiano da maioria dos consumidores. Foi, pois, com o propósito de “compreender melhor o setor da IdC para os consumidores, o panorama da concorrência, as tendências emergentes e potenciais questões relacionadas com a concorrência” que a Comissão Europeia lançou, em 16.7.2020, um inquérito setorial sobre a IdC cujo Relatório Final (‘Relatório’) foi recentemente publicado[1].

Uma possível, mas provavelmente incompleta, definição breve de IdC aponta a mesma como um sistema de dispositivos informáticos relacionados entre si com a capacidade de transferir dados através de uma rede sem necessidade de interação humana podendo ser monitorizados ou controlados remotamente via internet. É, no fundo, tornar os objetos comuns em objetos “inteligentes”, como acontece, por exemplo, com relógios ou eletrodomésticos.

O inquérito setorial conduzido pela Comissão teve uma participação interessante e do seu âmbito foram excluídos os veículos conectados, telemóveis inteligentes e tablets. O Relatório assenta em 5 pilares, cujas principais conclusões se apresentarão de seguida.

Em primeiro lugar, ao nível das características dos produtos e serviços da IdC, o Relatório conclui que o número de dispositivos e serviços “inteligentes” tem vindo a crescer, oferecendo, assim, mais opções para os consumidores. Atualmente, os assistentes de voz assumem-se como um dos motores do desenvolvimento dos produtos e serviços da IdC, pois é através de assistentes como a Alexa (Amazon), Siri (Apple) ou Google Assistant que os utilizadores conseguem aceder às mais diversas funcionalidades que os dispositivos “inteligentes” oferecem.

Seguidamente, o Relatório descreve as principais características da concorrência no setor, identificando, entre outros, “o custo do investimento em tecnologia e a situação da concorrência como os principais obstáculos à entrada ou expansão no setor da IdC para os consumidores” (Relatório, §13). O principal problema parece situar-se a montante, ou seja, no mercado dos assistentes de voz, onde, de acordo com os inquiridos, não são esperados novos operadores de mercado (pelo menos no curto prazo), fruto dos elevados custos de desenvolvimento e operação. É, pois, esta situação que conduz a que a estratégia comercial da maioria das demais empresas assente no desenvolvimento dos seus produtos e serviços “inteligentes” com a integração de um dos três principais assistentes de voz. Contudo, qual bola de neve, esta estratégia comercial, ainda que compreensível e racional, agudiza a incapacidade destas empresas em competirem, a montante, com os atuais players do mercado dos assistentes de voz; resultando, também, em problemas a jusante, pois estes últimos operadores têm também uma forte oferta de produtos e serviços “inteligentes”, beneficiando da sua integração vertical e ecossistemas próprios.

De facto, a interoperabilidade nos ecossistemas da IdC é, de igual modo, uma peça-chave deste setor para que seja assegurado, por um lado, o uso pleno das funcionalidades de que os consumidores podem usufruir e, por outro, o aumento das opções de escolha de produtos e serviços “inteligentes”, combatendo a concentração da oferta em alguns fornecedores. A este respeito, são os sistemas operativos e os assistentes de voz que desempenham o papel primordial na ligação dos diferentes ecossistemas da IdC. Contudo, os problemas apontados acima quanto à concentração do poder de mercado a montante em poucas empresas também se fazem sentir aqui, pois são empresas como a Google ou a Apple que impulsionam a integração dos seus sistemas operativos ou assistentes de voz noutros produtos/serviços “inteligentes”. De acordo com o Relatório, estas empresas impõem processos de certificação que, regra geral, controlam de forma unilateral e as várias especificações que permitem a interoperabilidade são disponibilizados mediante a celebração de um contrato que, de acordo com a maioria dos inquiridos, não são abertos a negociação, a não ser que se trate de uma contraparte com forte poder negocial.

Numa outra vertente, o Relatório também se foca nas normas e processo de normalização, ou seja, uma componente mais técnica com o propósito de estabelecer as normas pertinentes para a integração e ligação de dispositivos, assim como aquelas que devem garantir a qualidade e segurança das comunicações no âmbito da IdC. Os inquiridos apontam para uma grande variedade de normas, mas encontram-se divididos entre aqueles que apelam a uma maior homogeneidade destas normas e aqueles que entendem que a normalização não é sinónimo de melhores condições.

Por fim, a matéria dos dados (pessoais e não só) na IdC foi também abordada pelo Relatório, o qual dá conta de uma grande recolha de dados seja por introdução manual, seja de forma automática, por exemplo através do funcionamento em segundo plano. Um dos exemplos dados pelo Relatório (§28) é o de um sistema de aquecimento “inteligente” que pode ser capaz de “recolher dados sobre a temperatura e a qualidade do ar dentro de casa, o movimento, o momento em que o sistema de aquecimento é ligado e desligado, podendo igualmente registar o momento em que os utilizadores saem e entram em casa”. Como este exemplo, há vários outros dispositivos que têm uma presença constante na vida e nas casas dos consumidores, o que lhes confere um valor acrescentado bastante interessante, nomeadamente para a criação de perfis de utilizador, entre outros fins. Ainda que muitos dos inquiridos indiquem que esta oportunidade comercial se encontra num estado embrionário, a mesma deve ser acompanhada com atenção para que cumpra a legislação aplicável e de modo a preservar a confiança dos consumidores, a confidencialidade, bem como o acesso aos dados e a sua integridade.

O Relatório descreve um setor complexo, em franco crescimento e com vários desafios que devem ser trabalhados desde início, pois, como nos ensina a sabedoria popular, o que nasce torto, tarde ou nunca se endireita. É inequívoco que os assistentes de voz se assumem como o produto mais avançado no domínio da IdC e que poderá moldar o futuro deste setor. Como é evidente, tal questão, aliada à estrutura concorrencial que este mercado parece apresentar e à falta de incentivo para a entrada de novos operadores no mesmo, configura um dos principais desafios concorrenciais, nomeadamente através de potenciais práticas negociais abusivas que o Relatório já parece sugerir. Daqui também pode derivar um outro problema cada vez mais comum no direito da concorrência: o self-preferencing. Será importante garantir que dispositivos “inteligentes” com sistema operativo ou assistente de voz de uma empresa não sugiram, numa lógica preferencial, produtos ou serviços dessas mesmas empresas.

Em suma, o Relatório apresenta-se como uma primeira boa fotografia do setor e que, espera-se, já terá impacto em algumas iniciativas legislativas da União Europeia no âmbito da propriedade industrial e mercados digitais (Relatório, §52). Será interessante ir acompanhando os desenvolvimentos neste âmbito, de modo a garantir o sempre difícil equilíbrio entre o progresso tecnológico e as obrigações legais aplicáveis.

[1] Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, relatório final – inquérito setorial sobre a Internet das Coisas para os consumidores {SWD(2022) 10 final}, de 20.1.2022 (COM(2022) 19 final. Disponível aqui.

Proibição de bloqueio geográfico injustificado e de outras formas de discriminação nas transações eletrónicas para os consumidores das Regiões autónomas dos Açores e da Madeira

Doutrina

No passado dia 10 de janeiro, foi publicada, em Diário da República, a Lei n.º 7/2022, em vigor a partir de 11 de março (art. 11.º), a qual visa proibir os comerciantes[1] que disponibilizam bens ou prestam serviços em território nacional, através de uma página na internet e/ou de aplicações móveis[2], de desenvolverem práticas de bloqueio geográfico (geoblocking) ou outras formas de discriminação nas transações em linha, baseadas, direta ou indiretamente, no local de residência ou de estabelecimento do consumidor (pessoa singular ou coletiva[3]), quando situado nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

O referido diploma visa suprir uma lacuna subsistente mesmo após a adoção do Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28 de fevereiro de 2018, cuja execução, no que tange às obrigações de designação das entidades responsáveis pela aplicação, fiscalização e prestação de assistência aos consumidores e à definição de um regime sancionatório que, de uma forma efetiva, proporcionada e dissuasora, garantisse o seu cumprimento, foi assegurada, na ordem jurídica interna, através da publicação do Decreto-Lei n.º 80/2019, de 17 de junho.

Com efeito, o Regulamento (UE) 2018/302, cujo objetivo consiste em prevenir o bloqueio ou restrição do acesso às interfaces em linha de um comerciante que opera num Estado-Membro dirigido a clientes (consumidores e empresas, em especial as micro, pequenas e médias empresas, que recebem serviços ou adquirem bens, ou procuram fazê-lo, na União, com o objetivo exclusivo de utilização final) de outros Estados-Membros que pretendem realizar transações transfronteiriças (o denominado “bloqueio geográfico”), assim como outras formas de discriminação direta ou indireta com base na nacionalidade ou no local de residência ou no local de estabelecimento dos clientes[4], não se aplica a situações meramente internas, em que todos os elementos de conexão de uma transação (nomeadamente, a nacionalidade, o local de residência ou o local de estabelecimento do cliente ou do comerciante, o local de execução, os meios de pagamento utilizados na transação ou na oferta, bem como a utilização de uma plataforma em linha) estão circunscritos num único Estado-Membro (art. 1.º, n.º 2).

Assim, com o propósito de conferir plena eficácia às disposições do art. 20.º da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006 (“Diretiva Serviços”), transposta para o ordenamento jurídico nacional através do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, e conferir especial proteção aos consumidores das Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores que, de forma recorrente, se veem impedidos de aceder a bens fornecidos ou serviços prestados de forma essencialmente automatizada “após comunicação do seu domicílio, ou, similarmente, avisados da indisponibilidade de envio de bens para as ilhas” e, por essa via, são alvo de práticas discriminatórias que acentuam as desigualdades estruturais já determinadas pela insularidade e pelo caráter ultraperiférico das Regiões Autónomas e colocam em crise o princípio constitucional da continuidade territorial (arts. 5.º, 6.º, 225.º-2, e 229.º-1, todos da CRP), a Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira apresentou à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 71/XIV/2.

À semelhança do Regulamento europeu, a Proposta de Lei n.º 71/XIV/2 e a Lei n.º 7/2022 que veio a ser aprovada, sob a forma de decreto (para publicação), no termo do processo legislativo, pretenderam abordar as principais práticas discriminatórias operadas pelos comerciantes na atividade de disponibilização de bens ou de prestação de serviços com recurso a tecnologias de informação, arrumando-as em três grupos (arts. 4.º a 6.º): 1) acesso às interfaces online[5]; 2) acesso a bens e serviços; 3) não discriminação por razões relacionadas com o pagamento[6].

Concretizando: em primeiro lugar, a fim de garantir a igualdade de tratamento e evitar a discriminação entre clientes de Portugal Continental e das Regiões Autónomas, os comerciantes que disponibilizam bens ou prestam serviços em território nacional não podem bloquear nem restringir, por meio de medidas de caráter tecnológico ou qualquer outro, o acesso do consumidor às suas interfaces online por razões relacionadas com o seu local de residência ou com o local de estabelecimento em território nacional (art. 4.º-1). Embora a existência de diferentes versões das suas interfaces em linha, dirigidas a consumidores de Portugal Continental e das Regiões Autónomas não resulte vedada, o redirecionamento de um cliente de uma versão da plataforma em linha para outra versão, diferente daquela a que o mesmo tentou aceder inicialmente, com fundamento no seu local de residência ou no seu local de estabelecimento em território nacional, é proibida, salvo se o consumidor consentir expressamente nesse redirecionamento (art. 4.º-2 e 3). O consentimento expresso do cliente deverá ser considerado válido para todas as visitas subsequentes do mesmo consumidor à mesma interface em linha, sem prejuízo de dever resultar sempre salvaguardada a possibilidade de aquele retirar esse consentimento em qualquer momento. As proibições impostas nos n.ºs 1 e 2 não são aplicáveis na eventualidade de o bloqueio, a restrição de acesso ou o redirecionamento se revelarem necessários para assegurar o cumprimento de obrigações legais impostas pelo Direito da União Europeia ou pelo ordenamento jurídico português às quais as atividades do comerciante se encontram sujeitas (art. 4.º-4).

Em segundo lugar, com o fito de permitir que os clientes das Regiões Autónomas possam participar em transações nas mesmas condições que os clientes fixados em Portugal Continental e, por essa via, disponham de acesso pleno e equitativo aos diversos bens e/ou serviços oferecidos, os comerciantes não podem aplicar condições gerais de acesso aos bens e/ou serviços diferentes em função do local de residência ou do local de estabelecimento do consumidor em território nacional (art. 5.º-1)[7] e têm a obrigação de disponibilizar condições de entrega dos seus bens ou serviços para a totalidade do território nacional (art. 5.º-2). A proibição prevista no n.º 1 do art. 5.º não deverá, porém, ser entendida como afetando a aplicação de qualquer limitação territorial ou de outra natureza relativamente à assistência pós-venda ou a serviços pós-venda oferecidos pelo comerciante ao cliente. Por sua vez, a norma impositiva do n.º 2 do mesmo art. 5.º também não deverá ser interpretada no sentido de impor uma obrigação suplementar de suportar custos de transporte e de montagem/desmontagem para além do estabelecido no contrato, em conformidade com o Direito nacional e com o Direito da União Europeia, pelo que não obsta a que os comerciantes proponham condições de entrega distintas em função do local de residência ou do local de estabelecimento do consumidor, nomeadamente quanto ao custo da entrega (art. 5.º-3).

Em terceiro e último lugar, sem prejuízo de, em princípio, serem livres de decidir os meios de pagamento que pretendem aceitar[8], os comerciantes não podem aplicar diferentes condições a operações de pagamento[9], no âmbito dos instrumentos de pagamento por si aceites, por razões relacionadas com o local de residência ou de estabelecimento do consumidor em território nacional, o local de domiciliação da conta de pagamento[10] ou o local de estabelecimento do prestador de serviços de pagamento (art. 6.º-1). Sem embargo, os comerciantes não ficam impedidos de cobrar encargos não discriminatórios pela utilização de um instrumento de pagamento, nos termos do já referido Regulamento (UE) n.º 2018/302, os quais não podem exceder os custos diretos suportados pelo comerciante para emissão de ordem de pagamento através de dispositivo personalizado ou conjunto de procedimentos acordados entre o utilizador e o prestador de serviços de pagamento (art. 6.º-3). E, bem assim, quando tal se justifique por razões objetivas, a proibição imposta no n.º 1 do art. 6.º também não impede que o comerciante suspenda a entrega dos bens ou a prestação do serviço até receber uma confirmação de que a operação de pagamento foi devidamente iniciada (art. 6.º-2)[11].

A fiscalização do cumprimento das normas previstas na Lei n.º 7/2022 compete à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica e às autoridades regionais com competência no âmbito da fiscalização económica (Autoridade Regional das Atividades Económicas, na Região Autónoma da Madeira, e Inspeção Regional das Atividades Económicas, na Região Autónoma dos Açores) – art. 7.º.

Uma derradeira consideração para recordar que, por força do disposto pelo art. 7.º do DL 24/2014, de 14 de fevereiro, nos sítios na Internet dedicados ao comércio eletrónico é obrigatória a indicação, de forma clara e legível, o mais tardar no início do processo de encomenda, da eventual existência de restrições geográficas ou outras à entrega e aos meios de pagamento aceites.

[1] “Comerciante” é, aqui, entendido como qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, com representação social ou não em território nacional, que atua, ainda que por intermédio de outra pessoa, com fins que se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional (art. 2.º, al. e)).

[2] Releva, aqui, a noção de “serviços prestados por via eletrónica”, i.e., serviços prestados pela Internet ou por meio de uma rede eletrónica cuja natureza torna a sua prestação essencialmente automatizada, envolvendo um nível muito reduzido de intervenção humana e impossível de assegurar sem recorrer às tecnologias da informação (art. 2.º, al. a)). Os serviços prestados por via eletrónica incluem, por exemplo, serviços de computação em nuvem (cloud), armazenamento de dados fora de linha, alojamento de sítios Web e fornecimento de barreiras de proteção, utilização de motores de busca e diretórios da Internet.

[3] “Consumidor” é, aqui, entendido como qualquer uma pessoa singular ou coletiva, residente ou com sede em território nacional, a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios (art. 2.º, al. b)).

[4] Outros critérios de distinção que conduzam ao mesmo resultado que a aplicação de critérios diretamente baseados na nacionalidade ou no local de residência (independentemente do facto de o cliente em causa estar presente, de forma permanente ou temporária, noutro Estado-Membro), ou no local de estabelecimento dos clientes podem ser aplicados, nomeadamente, com base em informações que indiquem a localização física dos clientes, tais como o endereço IP quando ligado a uma interface em linha, o endereço para a entrega dos bens, a escolha do idioma ou o Estado-Membro em que o instrumento de pagamento do cliente tiver sido emitido.

[5] “Interface online” é, aqui, entendida como qualquer forma de software, incluindo um sítio Web ou uma parte dele e as aplicações, nomeadamente móveis, explorada por um comerciante ou por outrem em seu nome, que proporciona aos consumidores o acesso aos bens ou serviços do comerciante para efeitos da realização de uma transação que tem por objeto esses bens ou serviços (art. 2.º, al. d)). Constitui contraordenação leve a violação do disposto no art. 4.º, punida com coima de € 50 a € 1500 ou de € 100 a € 5000, consoante o agente seja pessoa singular ou coletiva (arts. 8.º-1 e 9.º-1).

[6] Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos arts. 5.º e 6.º, punidas com coima de € 250 a € 3000 ou de € 500 a € 25 000, consoante o agente seja pessoa singular ou coletiva (arts. 8.º-2 e 9.º-2).

[7] Por “condições gerais de acesso” entendem-se os “termos e condições” e outras informações, incluindo os preços líquidos de venda, que regulam o acesso dos consumidores aos produtos ou serviços oferecidos por um comerciante, estabelecidos, aplicados e postos à disposição do público em geral, através de diferentes meios (designadamente, anúncios publicitários, páginas Web, documentação pré-contratual ou contratual), pelo comerciante ou por outrem em seu nome (art. 2.º, al. c)). Naturalmente, os “termos e condições” que são negociados individualmente entre o comerciante e os clientes não revestem a natureza condições gerais de acesso, para os efeitos da Lei n.º 7/2022.

[8] “Nos termos do Regulamento (UE) 2015/751 do Parlamento Europeu e do Conselho e da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, os comerciantes que aceitem um instrumento de pagamento com cartão de uma determinada marca e categoria não têm a obrigação de aceitar nem cartões dessa mesma categoria, mas de uma marca diferente de instrumentos de pagamento com cartão, nem outras categorias de cartão da mesma marca. Assim, os comerciantes que aceitem um cartão de débito de uma determinada marca não são obrigados a aceitar cartões de crédito dessa marca, ou, se aceitarem cartões de crédito ao consumidor de uma determinada marca, não são obrigados a aceitar cartões de crédito profissionais da mesma marca. De igual modo, um comerciante que aceite serviços de iniciação de pagamentos na aceção da Diretiva (UE) 2015/2366 não é obrigado a aceitar um pagamento que implique a celebração de um novo contrato ou a alteração de um contrato com um prestador de serviços de iniciação de pagamento.” (considerando (32) do Regulamento (UE) 2018/302).

[9] “Operação de pagamento” é, aqui, entendida como o ato, iniciado pelo ordenante ou em seu nome, ou pelo beneficiário, de depositar, transferir ou levantar fundos, independentemente de quaisquer obrigações subjacentes entre o ordenante e o beneficiário (art. 2.º, al. f)).

[10] O Regulamento (UE) n.º 260/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho já proíbe que os beneficiários, incluindo os comerciantes, exijam contas bancárias localizadas num determinado Estado-Membro para que um pagamento em euros seja aceite (art. 9.º-2).

[11] A Diretiva (UE) 2015/2366 introduziu requisitos rigorosos de segurança para a iniciação e o processamento de pagamentos eletrónicos, com vista a reduzir o risco de fraude tanto para os métodos de pagamento novos como para os mais tradicionais, sobretudo os pagamentos em linha. Os prestadores de serviços de pagamento são obrigados a aplicar a chamada “autenticação forte do cliente”, um processo de autenticação do ordenante baseada na utilização de dois ou mais elementos pertencentes às categorias conhecimento (algo que só o utilizador conhece), posse (algo que só o utilizador possui) e inerência (algo que o utilizador é), os quais são independentes, na medida em que a violação de um deles não compromete a fiabilidade dos outros, e que é concebida de modo a proteger a confidencialidade dos dados de autenticação (cf. art. 4.º, n.º 30). Para transações remotas, tais como os pagamentos em linha, os requisitos de segurança vão mais além, exigindo uma ligação dinâmica a um montante e a um beneficiário específicos, para reforçar a proteção do utilizador, minimizando os riscos em caso de erro ou ataques fraudulentos (art. 97.º-2). No entanto, nas situações em que o comerciante não disponha de outros meios para reduzir o risco de incumprimento por parte dos clientes, incluindo, em particular, dificuldades relacionadas com a avaliação da qualidade de crédito do cliente, o comerciante deverá ser autorizado a não fornecer os bens ou a não prestar os serviços até ter recebido a confirmação de que a operação de pagamento foi devidamente iniciada. Em caso de débito direto, o comerciante deverá ser autorizado a exigir um pagamento adiantado através da transferência de crédito antes de os bens serem enviados ou antes de o serviço ser fornecido. No entanto, qualquer diferença de tratamento deverá basear-se apenas em razões objetivas e bem fundamentadas (considerando (33) do Regulamento (UE) 2018/302).

“Garantia” das peças inseridas num bem no âmbito da sua reparação

Doutrina

A questão a que se pretende dar resposta neste pequeno texto consiste em saber se as peças inseridas no bem no âmbito de uma reparação beneficiam de uma “garantia legal”[1] autónoma e/ou nova em relação à do próprio bem. Para esta análise é fundamental refletir sobre o problema mais geral do destino da “garantia” em caso de substituição e de reparação.

A reparação a que este texto diz respeito é a reparação feita na sequência da falta de conformidade do bem, ao abrigo do artigo 15.º-1-a) do DL 84/2021. Se se tratar de uma reparação feita fora do período de responsabilidade do vendedor, às peças inseridas no bem é aplicável o DL 84/2021, nos termos do artigo 3.º-1-b), uma vez que estaremos perante um contrato misto com elementos de prestação de serviço e de compra e venda, tendo o consumidor os direitos previstos no diploma.

A matéria foi objeto de discussão em outubro de 2004, na sequência de pedido feito à UMAC (hoje NOVA Consumer Lab) pela Direção-Geral do Consumidor. Joana Galvão Teles, Pedro Félix, Sofia Cruz e eu preparámos, então, um parecer sobre “Venda de Bens de Consumo: Garantia das Peças Inseridas Num Bem no Âmbito da Sua Reparação”, posteriormente publicado na obra Conflitos de Consumo, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 225-244 (disponível aqui).

Apesar de o Comité Económico e Social e o Parlamento Europeu, nos seus pareceres, terem sugerido que se regulasse a matéria (defendendo-se o recomeço do prazo de “garantia” após a reparação), a Diretiva 1999/44/CE deixou a questão em aberto. O DL 67/2003, na versão originária, não resolveu a questão. Face a essa omissão, defendemos no referido parecer que “as peças novas colocadas no bem no âmbito da sua reparação, dentro do período da garantia legal, não eram abrangidas por um novo período de garantia legal”. Na nossa perspetiva, a lei deveria tratar da mesma forma os casos em que o consumidor exerce o direito à reposição da conformidade, quer este seja exercido através de reparação ou de substituição.

Em 2008, o DL 67/2003 foi alterado pelo DL 84/2008, passando a prever-se, no artigo 5.º-6, que, “havendo substituição do bem, o bem sucedâneo goza de um prazo de garantia de dois ou de cinco anos a contar da data da sua entrega, conforme se trate, respetivamente, de bem móvel ou imóvel”.

Ao contrário do que tínhamos defendido no Parecer, distinguiu-se expressamente entre a reparação e a substituição, tornando a substituição muito mais apetecível para o consumidor. Assim, face ao regime anterior, em caso de reparação, o período de “garantia” inicial continuava a correr, sem qualquer alargamento. Em caso de substituição, reiniciava-se esse período de “garantia”.

A lei não definiu, contudo, se às peças inseridas no âmbito de uma reparação era ou não aplicável o artigo 5.º-6. Na nossa perspetiva, embora com dúvidas, a resposta deveria ser negativa. Tratando-se de reparação (e não de substituição), não se estabelecia um novo período de “garantia”.

A Diretiva 2019/771 também não regula a matéria, sendo este um tema em relação ao qual os Estados-Membros mantêm alguma liberdade (v. considerando 44).

Ao transpor a Diretiva 2019/771, Portugal veio finalmente esclarecer a dúvida de forma expressa, utilizando a possibilidade conferida pelo referido considerando 44 na sua plenitude. Com efeito, no artigo 18.º do DL 84/2021 prevê-se o que acontece ao período de “garantia”, quer no caso de reparação, quer no caso de substituição.

Se se tratar de substituição, aplica-se o artigo 18.º-6, reiniciando-se o prazo, tal como estava previsto no regime anterior. Não há, aqui, novidades.

A novidade é a norma relativa à reparação (artigo 18.º-4), a qual abrange, naturalmente, os casos em que uma peça é inserida no bem no âmbito dessa reparação. Nesse caso, o bem reparado beneficia de um prazo de “garantia” adicional de seis meses. Assim, em caso de reparação, não se reinicia a contagem do período de “garantia”, mas este é alargado em seis meses.

Pela primeira vez no ordenamento jurídico português, resulta claro que a peça inserida no âmbito dessa reparação não tem uma “garantia” autónoma, uma vez que a conformidade não foi reposta por via de substituição, a qual implica a devolução do bem desconforme e a entrega de um novo bem conforme.

Por exemplo, imaginemos um contrato de compra e venda de um automóvel. Em caso de desconformidade, o consumidor pode exercer o direito à reposição da conformidade através de reparação. Se, no âmbito dessa reparação, for necessário substituir o motor, o novo motor não beneficia de uma “garantia” autónoma e nova, mas todo o automóvel beneficiará de um alargamento do período de garantia em seis meses. A resposta será a mesma se, por exemplo, a reparação tiver como objeto a pintura para remoção de um risco ou a substituição dos estofos.

Embora continue a discordar de uma solução que passe pela existência de regras distintas em caso de reparação ou substituição quanto ao reinício do período de “garantia”, o DL 84/2021 tem o mérito de resolver em definitivo a questão das peças inseridas no bem no âmbito de uma reparação. A solução em que a substituição é mais favorável para o consumidor do que a reparação é particularmente criticável em termos de sustentabilidade do planeta.

A solução constante do artigo 18.º-4 tem algumas parecenças com a que se encontra prevista no direito francês. Com efeito, o primeiro parágrafo do artigo L. 217-13 do Code de la consommation, na redação dada pela Ordonnance n.° 2021-1247, estabelece que “o bem reparado no quadro da garantia legal de conformidade beneficia de uma extensão dessa garantia em seis meses” (tradução minha). Note-se que, neste caso, ao contrário da lei portuguesa, não se prevê qualquer limite ao número de extensões do período da “garantia” (em Portugal, o limite corresponde a quatro extensões). Contrastando com o que sucede em Portugal, em França, o período de “garantia” não se reinicia em caso de substituição do bem. Tal apenas sucede, nos termos do segundo parágrafo do artigo L. 217-13 do Code de la consommation, na redação de 2021, nos casos em que o consumidor tenha escolhido a reparação, mas o profissional não tenha reparado o bem, tendo sido posteriormente reposta a conformidade por via de substituição. É a única situação em que a substituição do bem implica o reinício do período de “garantia”. Trata-se de um incentivo à reparação, mensagem oposta àquela que é dada pela lei portuguesa.

[1] O conceito de “garantia” não deveria ser utilizado neste contexto, uma vez que pode ser enganoso na perspetiva do consumidor. A sua constante utilização na linguagem comum justifica a referência neste texto. Como defendo na obra Compra e Venda e Fornecimento de Conteúdos e Serviços Digitais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro, Almedina, 2022, p. 16, «se já era discutível a utilização da palavra “garantia” face ao DL 67/2003, essa expressão é ainda mais enganosa com o novo regime. Na nossa perspetiva, não sendo os dois prazos idênticos, não se pode falar em garantia. Reforçando a ideia, parece-nos estar mais próximo de um eventual prazo de “garantia” o período de dispensa ou liberação do ónus da prova de anterioridade da desconformidade do que o período de responsabilidade do vendedor». Neste texto, por “garantia” deve entender-se o período de responsabilidade do vendedor acrescido do período dentro do qual se prevê a dispensa ou liberação do ónus da prova da anterioridade da desconformidade.

2021 – Mais um Ano Intenso no NOVA Consumer Lab

Doutrina

Fazemos hoje um balanço do ano de 2021 no NOVA Consumer Lab. Este foi um ano novamente marcado pela pandemia, em especial pela esperança dada pela vacinação e pela incerteza que continua a marcar as nossas vidas.

No domínio do Direito do Consumo, foi um ano marcado por uma profusão legislativa sem paralelo na nossa história. A Lei de Defesa do Consumidor e o regime das cláusulas contratuais gerais foram tantas vezes alterados em 2021 como o tinham sido nos trinta anos anteriores. Temos um novo regime da compra e venda e do fornecimento de conteúdos e serviços digitais e alterações relevantes nos principais diplomas que regulam as relações de consumo.

Se, em 2020, o NOVA Consumer Lab tinha aproveitado o primeiro confinamento para intensificar e diversificar as suas atividades, 2021 foi um ano de reforço e de afirmação da unidade de investigação, atenta a tudo o que se passa no consumo e no Direito do Consumo em Portugal, na Europa e no Mundo.

A equipa cresceu, contando hoje com trinta e nove investigadores: Afonso Leitão, Alyne Calistro, Ana Jorge Teixeira, Ana Machado, André Alfar Rodrigues, Carlos Filipe Costa, Edgar Palma, Eduardo Freitas, Eduardo Matos, Elisa Arruda, Fabrizio Esposito, Filipa Ribas de Oliveira, Francisca Lopes, Francisco Arga e Lima, Gabriela dos Santos, Gonçalo Veiga da Silva, Guilherme Oliveira e Costa, Hatice Bilge Demir, Joana Campos Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira, Jorge Morais Carvalho, José Filipe Ferreira, Leonor Gambôa Machado, Lua Mota Santos, Maria Miguel Oliveira da Silva, Martim Farinha, Matilde Bettencourt, Miguel de Azevedo Moura, Natália Veiga Rebelo, Patrícia Assunção Soares, Paula Ribeiro Alves, Paulo Lacão, Pedro Ferreira, Rafael Carvalho, Sara Fernandes Garcia, Sofia Assunção Soares, Sofia Lopes Agostinho, Suzana Rahde Gerchmann e Yasmin Waetge.

Em 2021, estreámos um novo site, preparado pela Matilde Bettencourt:  https://novaconsumerlab.novalaw.unl.pt. Iniciámos igualmente a produção de uma newsletter mensal, da responsabilidade de Hatice Bilge Demir. Continuamos ainda presentes nas seguintes redes sociais: Facebook, Instagram, Linkedin e YouTube. Para aceder ao nosso grupo no WhatsApp e receber as novidades em primeira mão, basta seguir esta ligação.

Consumer Conference

O grande projeto de 2021 foi a realização da Consumer Conference’21, com o tema “Sustainability. Consumption”, nos dias 21 e 22 de abril.

Ao longo dos dois dias, tivemos cerca de 350 participantes.

Nos vários painéis, intervieram personalidades de vários continentes. A sessão de abertura contou com a presença da Diretora da Faculdade, Mariana França Gouveia, do Secretário de Estado do Comércio, Serviços e Proteção do Consumidor, João Torres, e do Comissário Europeu para a Justiça e a Proteção do Consumidor, Didier Reynders. Participaram ainda, seguindo a ordem constante do programa, Antonino Serra-Cambaceres, Catarina de Albuquerque, Göran Finnveden, Marco B.M. Loos, Ana Barbosa, Natália Rebelo, Ana de Jesus, Anne-Lise Sibony, Samuel Becher, Carl Dalhammar, Emilia Mišćenić, Guilherme Oliveira e Costa, Marvin Henry, Maryna Henrysson, Minna Lammi, Rita Lopes, Salomé Pimentel Areias, Vasileios Rizos, William Neale, Alberto De Franceschi, Christian Twigg-Flesner, Claire Bright, Claudia Lima Marques, Evelyne Terryn, Hans-Wolfgang Micklitz, Iakovina Kindylidi, Tiago Sérgio Cabral, Joasia Luzak, Jorge Morais Carvalho, Marija Bartl, Nils Behrndt, Assunção Cristas, Francesco Montanari, Gonçalo Veiga da Silva, Jorge Moreira da Silva, Lennart Olsson, Lucia A. Reisch, Lucila de Almeida, Luís Pereira Dias, Marta Santos Silva, Tom Hartmann, Antonio Davola, Fabrizio Esposito, Francesca Gennari, Jagna Mucha e Yannick van den Berg. As notas biográficas dos oradores podem ser consultadas aqui.

A organização esteve a cargo de Ana de Jesus, Fabrizio Esposito, Gonçalo Veiga da Silva, Jorge Morais Carvalho, Maria Miguel Oliveira da Silva, Natália Veiga Rebelo e Paula Ribeiro Alves.

Os vídeos estão todos disponíveis no YouTube.

Blog

O NOVA Consumer Blog já conta com mais de 200 textos, dos quais mais de 130 foram publicados em 2021.

Se olharmos para as etiquetas, verificamos que, a par da COVID-19, há outros temas com grande relevância: arbitragem, cláusulas contratuais gerais, consumo digital, crédito ao consumo, inteligência artificial, plataformas digitais, práticas comerciais desleais, RALC, serviços públicos essenciais, sustentabilidade e venda de bens de consumo.

Escreveram textos no blog os seguintes investigadores do NOVA Consumer Lab: Afonso Leitão, Alyne Calistro, Ana Machado, André Alfar, Carlos Filipe Costa, Eduardo Freitas, Eduardo Matos, Elisa Arruda, Fabrizio Esposito, Francisca Faria Lopes, Francisco Arga e Lima, Guilherme Oliveira e Costa, Hatice Bilge Demir, Joana Campos Carvalho, Jorge Morais Carvalho, José Filipe Ferreira, Leonor Gambôa Machado, Lua Mota Santos, Maria Miguel Oliveira da Silva, Martim Farinha, Miguel de Azevedo Moura, Patrícia Assunção Soares, Paula Ribeiro Alves, Rafael Carvalho, Sara Fernandes Garcia, Sofia Assunção Soares, Sofia Lopes Agostinho e Yasmin Waetge.

Já foram também publicados textos dos seguintes autores convidados: António Pedro Pinto Monteiro, Claudia Lima Marques, Donato Maria Matera, Fernando Martins, Francesca Gennari, Jesús Mendoza Díaz, José Engrácia Antunes, Maria Raquel Guimarães, Nuno Sousa e Silva e Rosa Barceló Compte.

Na rubrica Consumo em Ação foram publicados vários casos práticos resolvidos na disciplina de Direito do Consumo por estudantes da NOVA School of Law: André Neves, Beatriz Alves, Beatriz Pereira, Carolina Silva, Diogo Sereno, Francisco Colaço, Heloísa Monte, Inês Alves, Joana Sousa, Leonor Guiomar, Luís Cruz, Luís Neves, Mariana Soeiro, Pedro Barata, Pedro Catanho, Shiping Shen e Tiago Pedro.

Podcast

O NOVA Consumer Podcast tem um novo episódio de quinze em quinze dias, às segundas-feiras.

A equipa é atualmente composta por Alyne Calistro, Ana Jorge Teixeira, Carlos Filipe Costa, Guilherme Oliveira e Costa, Jorge Morais Carvalho, Leonor Gambôa Machado, Maria Miguel Oliveira da Silva, Paula Ribeiro Alves e Sara Fernandes Garcia.

A primeira temporada terminou no dia 4 de janeiro de 2021. A segunda temporada decorreu entre 25 de janeiro e 26 de julho, tendo sido dedicada ao tema “consumo e sustentabilidade”. A terceira temporada, novamente mais generalista, estreou a 25 de outubro e irá manter-se no início de 2022.

Temporada 1 – Generalista

  1. Jorge Morais Carvalho, Diretor do NOVA Consumer Lab (22 de junho de 2020)
  2. Teresa Moreira, Diretora do Serviço das Políticas da Concorrência e dos Consumidores da UNCTAD (6 de julho)
  3. Maria Cristina Portugal, Presidente do Conselho de Administração da ERSE (20 de julho)
  4. Paula Ribeiro Alves, Jurista e Doutoranda nos temas da IA, Big Data e Privacidade (3 de agosto)
  5. Antonino Serra Cambaceres, Advocacy Manager na Consumers International (17 de agosto)
  6. Carlos Ferreira de Almeida, Professor Catedrático Jubilado de Direito Privado na NOVA (31 de agosto)
  7. Claudia Lima Marques, Professora de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (14 de setembro)
  8. Mário Beja Santos, Escritor e Pioneiro de Defesa do Consumidor (28 de setembro)
  9. Armando Flores, Cofundador do Centro de Defesa do Consumidor de El Salvador (12 de outubro)
  10. Isabel do Carmo, Médica Especialista em Endocrinologia, Diabetes e Nutrição (26 de outubro)
  11. Juliana Pereira da Silva, Presidente do Instituto de Pesquisas e Estudos da Sociedade de Consumo (9 de novembro)
  12. Direito do Consumo em Portugal e no Brasil – Uma conversa entre investigadores do NOVA Consumer Lab (23 de novembro)
  13. Sandra Passinhas, Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (7 de dezembro)
  14. Juan Trimboli, Presidente da Fundación Ciudadana por un Consumo Responsable do Chile (21 de dezembro)
  15. Mariana França Gouveia, Diretora da NOVA School of Law (4 de janeiro de 2021)

Temporada 2 – Consumo e Sustentabilidade

  1. Catarina Barreiros, Criadora do Blog e Podcast Do Zero (25 de janeiro)
  2. Marta Santos Silva / Luísa Cortat, Universidade de Maastricht/KU Leuven e Universidade UN Flores – Programa Green Talents (8 de fevereiro)
  3. Helen Duphorn, Country Retail Manager at IKEA (22 de fevereiro)
  4. Tiago Melo Cartaxo, Professor Convidado da NOVA School of Law (8 de março)
  5. Episódio Especial, Investigadores (15 de março)
  6. Raquel Vareda, Médica de Saúde Pública e Doutoranda em Saúde Internacional (22 de março)
  7. Assunção Cristas, Professora da NOVA School of Law (5 de abril)
  8. Sofia Guedes Vaz, Engenheira e Filósofa Ambiental (19 de abril)
  9. Filipe Morato Gomes, Viajante e Autor do Blog Alma de Viajante (3 de maio)
  10. João Joanaz de Melo, Engenheiro do Ambiente, Professor e Fundador do GEOTA (17 de maio)
  11. Gil Ubaldo, Coorganizador da Greve Climática Estudantil (31 de maio)
  12. Salomé Pimentel Areias, Fundadora da Fashion Revolution em Portugal (14 de junho)
  13. Maria Miguel Oliveira da Silva, Investigadora em direito do consumo e direitos humanos (28 de junho)
  14. Claire Bright, Professora da NOVA School of Law (12 de julho)
  15. Vasco Becker-Weinberg, Professor e investigador da NOVA School of Law em Direito do Mar (26 de julho)

Temporada 3 – Generalista

  1. António Pinto Monteiro, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (25 de outubro)
  2. Marta Ferreira, Assistente Convidada na FFUP e Criadora do Blog A Pele Que Habito (8 de novembro)
  3. Rute Couto, Professora no IPB e Vice-Presidente da apDC (22 de novembro)
  4. Pedro Hartung, Diretor Jurídico do Instituto ALANA (6 de dezembro)
  5. Sónia Queiróz Vaz, Sócia Co-coordenadora do Departamento de PI-TMT da Cuatrecasas (20 de dezembro)

Talks

Foram realizadas quatro NOVA Consumer Talks durante o ano de 2021.

– 13 de janeiro de 2021 | Mandatory Mediation in Consumer Disputes | João Pedro Pinto-Ferreira & Pablo Cortés (University of Leicester). Moderadora: Joana Campos Carvalho. Disponível no YouTube.

– 3 de fevereiro de 2021| 13h | Reviews and Endorsements in Digital Marketplaces | Pedro Ferreira, Madalena Narciso (Maastricht University) & Christoph Busch (Osnabrück University). Moderador: Jorge Morais Carvalho. Disponível no YouTube.

– 3 de março de 2021 | 13h | E-Commerce in the European Union and in China | Natália Veiga Rebelo, Jiangqiu Ge (Fudan University) & Geraint Howells (NUI Galway & University of Manchester). Disponível no YouTube.

– 20 de outubro de 2021 | 13h | Primeiras Notas sobre o Decreto-Lei n.º 84/2021.

Livros e artigos

Em 2021, foram publicados os seguintes artigos com indicação de filiação ao centro:

– Martim Farinha, “Modifications on the digital content or digital service by the trader in the Directive (EU) 2019/770“, in RED – Revista Electrónica de Direito, Vol. 25, n.º 2, 2021, pp. 84-111;

– Maria Miguel Oliveira da Silva, “A exploração laboral no setor têxtil e o direito do consumidor à informação: Que convergência?“, in RED – Revista Electrónica de Direito, Vol. 25, n.º 2, 2021, pp. 334-357;

– Jorge Morais Carvalho & Martim Farinha, “Os Desafios do Mercado Digital para o Direito dos Contratos de Consumo à Luz do Direito Europeu”, in Direito do Consumidor e Novas Tecnologias, Fórum, Belo Horizonte, 2021, pp. 309-327;

– Jorge Morais Carvalho, “O Regime Português das Cláusulas Contratuais Gerais”, in Revista de Direito do Consumidor, n.º 135, 2021, pp. 257-334;

– Jorge Morais Carvalho, “The Premature Obsolescense of the New Deal for Consumers”, in EuCML – Journal of European Consumer and Market Law, Vol. 10, n.º 3, 2021, pp. 85-88;

– Jorge Morais Carvalho, Francisco Arga e Lima & Martim Farinha, “Introduction to the Digital Services Act, Content Moderation and Consumer Protection”, in Revista de Direito e Tecnologia, Vol. 3, n.º 1, 2021, pp. 71-104;

– Jorge Morais Carvalho, “Sentenças Airbnb Ireland e Star Taxi App, Conceito de Serviço da Sociedade da Informação e Regulação de Plataformas Digitais”, in Revista de Direito Comercial, 2021, pp. 481-510.

O n.º 222 da revista Vida Judiciária (setembro/outubro 2021) é dedicado ao direito do consumo, tendo contado com a colaboração do NOVA Consumer Lab.

Inclui uma entrevista com Jorge Morais Carvalho e artigos dos seguintes investigadores: Ana Machado, Carlos Filipe Costa, Francisco Arga e Lima, Jorge Morais Carvalho, José Filipe Ferreira, Maria Miguel Oliveira Silva, Martim Farinha, Matilde Bettencourt, Paula Ribeiro Alves, Sofia Lopes Agostinho, e Yasmin Waetge.

O NOVA Consumer Lab colaborou ainda na Newsletter temática “Arbitragem e Direito do Consumo”, publicada pelo Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados.

Anuário

O número de 2020 do Anuário foi publicado no início de 2021.

Inclui nove artigos, dos quais quatro em inglês – Shannon König (“Regulation of Ride-Hailing Companies in Germany and Portugal”), Pedro Fonseca Barros Ferreira (“Reviews and Endorsements in Online Marketplaces and Consumer Protection”), Gabriela Hiwatashi dos Santos (“A “New Deal for Consumers”? The European Regulatory Framework for Online Search Queries and Rankings under the Omnibus Directive (Directive (EU) 2019/2161)”) e Helena Gonçalves de Lima (“Burden of Proof of (Lack of) Conformity in Directive 2019/770: A Comparison with the Directive 2019/771”) – e cinco em português – José Engrácia Antunes (“O Regime Geral da Contratação de Consumo”), Alyne Grazieli Calistro (“Responsabilidade Civil dos Influenciadores Digitais”), Francisca Faria Lopes (“COVID-19 e o Avião Que Nunca Chegou a Descolar”), Paula Ribeiro Alves (“Sensibilidade e Bom Senso – Comentário ao Acórdão do TJUE no Caso Orange (Processo C-61/19), Relativo aos Requisitos do Consentimento para Tratamento de Dados Pessoais”) e Jorge Morais Carvalho (“Conformidade do Bem com o Contrato no Regime Português da Venda de Bens de Consumo”).

O número de 2021 já se encontra em fase avançada de produção. Irá contar com os seguintes textos:

(i) Articles in English

– Online Marketplaces and Information Duties: the Liability Gap of the New Article 6a (d) of the Consumers Rights Directive – Adriana Alves Henriques

– The Dutch versus the EU: the consumer-induced legal shifts of sustainable and resource-oriented initiatives in the Netherlands – Tom Hartmann

(ii) Artigos em Português

– A responsabilidade dos prestadores de mercados em linha na venda de bens, conteúdos e serviços digitais − o conceito de “influência decisiva” – Sara Fernandes Garcia

– A erosão da propriedade e o direito ao conserto no Brasil – Laís Bergstein

– O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro: análise crítica e empírica – Ana Francisca Pinto Dias e Carlos Filipe Costa

– As contas de serviços mínimos bancários – Cláudia M. Alves

(iii) Teses de Mestrado

– Personalised prices: striving for transparency from a data protection and european consumer law perspective – Elisa Schenfel de Arruda

– E-contracts B2C: O confronto entre as regras de transferência do risco e o direito de arrependimento – João Pinto Monjardino

– A proteção do consumidor em contratos digitais: análise dos contratos celebrados com dados pessoais como contraprestação – Matilde Bettencourt

Academia do Consumo para os CIAC

A primeira fase do projeto da Academia do Consumo para os CIAC, projeto da Jurisnova, financiado pelo Fundo para a Promoção dos Direitos dos Consumidores, incluiu a realização de formação à distância.

A coordenação executiva está a cargo de Joana Campos Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira, Jorge Morais Carvalho e Maria Miguel Oliveira da Silva.

Integram o projeto técnicos dos seguintes municípios: Matosinhos, Seia, Vila Nova de Famalicão, Figueira da Foz, Vila do Conde, Guarda, Marco de Canaveses, Palmela, Trofa, Santa Maria da Feira, Setúbal, Póvoa de Varzim, Loures, Guimarães, Beja, Tomar, Soure, Oliveira de Azeméis, Porto, Lousada, Coimbra, Abrantes, Lagos, Santo Tirso, Alvito, Mirandela, Tavira, Alentejo Litoral, Braga, Vila Nova de Cerveira, Vizela, São João da Madeira, Vila Nova de Gaia, Baião, Sesimbra, Seixal, Resende, Mafra, Valongo, Maia, Amarante, Sintra, Miranda do Corvo, Cascais (duas entidades), Mangualde, Açores, Funchal, Albufeira, Monção, Valença, Arcos de Valdevez, Viana do Castelo e Paços de Ferreira.

Participam também técnicos de alguns centros de arbitragem: TRIAVE, CNIACC, CIAB, CACRC, CICAP e CASA.

As vinte sessões de formação lecionadas na primeira fase foram articuladas com a Direção-Geral do Consumidor e tiveram por objeto os temas e estruturas que seguidamente se enumeram:

1. 12.1.2021

Abertura

Introdução à formação e ao Direito do Consumo

2. 19.1.2021

Lei de Defesa do Consumidor e conceito de consumidor

3. 26.1.2021

Impacto da COVID-19 no Direito do Consumo

4. 2.2.2021

Cláusulas contratuais gerais

5. 9.2.2021

Indicação de preços

Redução de preços

6. 23.2.2021

Práticas comerciais desleais

Trocas e devoluções

7. 2.3.2021

Contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento

8. 16.3.2021

Crédito ao consumo

9. 23.3.2021

Contratos digitais

10. 30.3.2021

Fornecimento de conteúdos e serviços digitais

11. 13.4.2021

Indemnizações no Direito do Consumo

12. 20.4.2021

Rotulagem e segurança dos produtos

13. 27.4.2021

Proteção de dados pessoais e contratos de consumo

14. 4.5.2021

Venda de bens de consumo

15. 11.5.2021

Serviços públicos essenciais

16. 18.5.2021

Gestão das reclamações pelas empresas

17. 25.5.2021

Gestão das reclamações pelas entidades reguladoras e fiscalizadoras

18. 1.6.2021

Resolução alternativa de litígios de consumo

19. 8.6.2021

Gestão das reclamações pelos centros de arbitragem

20. 15.6.2021

Livro de Reclamações

Balanço da 1.ª fase e perspetivas futuras A segunda fase do projeto inclui a realização de quatro sessões de formação presencial. Decidiu-se realizar quatro sessões em quatro locais diferentes do território de Portugal continental, com o objetivo de abranger a maioria dos CIAC (Albufeira, Lisboa, Santa Maria da Feira e Vizela). As sessões foram realizadas entre 22 de outubro e 16 de dezembro, tendo os temas sido articulados com a Direção-Geral do Consumidor.

Turkish consumer law– Legal persons as consumers

Doutrina

The Directive 2011/83/EU on Consumer Rights (Hereinafter the directive) came into force in 2011 after a long drafting period. The Act on Consumer Protection no. 6502 (Hereinafter, TCPA) that came into force in Turkey on 07.11.2013 resembles the Directive on Consumer Rights. The TCPA changed some of the main points of consumer law in Turkey. However, when the Turkish Grand National Assembly was harmonizing the new act with the Directive, even though to the principle of full compliance, they expanded the definition of “consumer”. This blog post summarizes the main difference in this definition and some of its consequences on daily life.

According to the definition provided for in article 2 of the Directive, a consumer is “…any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession”. However, in article 3(k) of TCPA natural or legal persons who act for purposes outside his/her trade, business, craft, or profession are qualified as consumers.[1] For consumers who are natural persons, Turkish consumer law is in line with EU law. However, the striking difference in the definition of “consumer” between the EU consumer law and Turkish consumer law is that while only natural persons are considered as consumers in EU law, legal persons can also be consumers in Turkish consumer law under some circumstances.

This leads to legal persons who do not aim for commercial and business transactions to benefit from consumer rights. In other words, each legal person who obtains goods and services for his/her special/private needs and purposes without seeking profit and commercial purposes is considered a consumer in Turkish law.

In cases where it is difficult for the seller/supplier to determine whether the other party of the contract is a consumer or not, the Turkish Court of Cassation states the nature of the contract should be determined by looking at the conditions at the time of the conclusion of the contract. It also states that the “business associations” (i.e. general partnership, limited partnership, company, cooperatives, etc.) can also be considered as consumers. However, the business association should clearly state to the other party that it is using the good or service for consumption purposes at the time the contract is concluded, or this situation should be clearly understandable by the counterparty.

What happens if a legal person uses the goods or services with a mixed purpose? The Turkish Court of Cassation states that if the goods and services are used for both private and commercial purposes by the legal person, they can not benefit from consumer rights, moreover, they are not considered as consumers. As a matter of fact, the Court of Cassation has stated in one of its decisions[2] that a commercial partnership that purchased a vehicle in its own name and used this vehicle in the business and sometimes in a private manner can not be qualified as a consumer. The private purpose shall be pure without any business purpose and shall be used for non-commercial purposes.

In the light of these explanations, Turkish law departs from the scope of application of the Directive in terms of legal persons. Therefore, although the principle of full compliance is violated at this point, there is a deviation in Turkish consumer law from EU law in favor of the consumer. I consider it as a positive step in consumer law.

[1] See Turkish Consumer Protection Act no. 6502 https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6502.pdf .

[2] The Turkish Court of Cassation, 13.HD, 1815 E., 5112 K.

As ações inibitórias e a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide: breves reflexões

Doutrina

O Direito do Consumo tem assumido uma preponderância cada vez maior na sociedade que hoje conhecemos. Tal relevância é, desde logo, demonstrada pela consagração no art.º 60.º da Constituição da República Portuguesa dos direitos dos consumidores.

Em pleno século XXI, o grau de conhecimento dos consumidores relativo aos seus direitos e ao modo de efetivação dos mesmos tem vindo a aumentar. No atual quadro legislativo nacional, assume especial relevância o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro (doravante LCCG), que instituiu o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, no âmbito do qual se pretende, particularmente, destacar a consagração do regime jurídico das ações inibitórias. Com relevância para o presente texto é de sublinhar o art.º 25.º da LCCG, no qual, sob a epígrafe “Acção inibitória, se prevê o seguinte: “As cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15.º, 16.º, l8.º, 19.º, 21.º e 22.º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares”.

Conforme bem explica João Alves, identificam-se duas importantes finalidades e tipologias das ações inibitórias: “na acção inibitória repressiva, pretende-se fazer cessar a violação de um interesse difuso e o seu objecto é a abstenção da continuação dessa violação. Na acção inibitória preventiva, procura-se prevenir a violação de um interesse difuso, o seu objecto é a abstenção dessa violação”[1].

Por conseguinte, a nossa opção temática centrar-se-á numa breve análise do regime das ações inibitórias no âmbito do processo civil, em especial na sua relação com uma das causas de extinção da instância, designadamente, a da impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º, al. e) do Código de Processo Civil – adiante denominado por CPC). 

Assim, imaginemos, do ponto de vista prático, que o Ministério Público (na posição processual de Autor) intenta uma ação inibitória contra uma determinada empresa (que ocupa a posição processual de Ré nos autos), na qual peticiona a declaração de nulidade de um conjunto de cláusulas contratuais e a condenação da empresa em abster-se de se prevalecer das referidas cláusulas e da sua utilização em contratos futuros. Nesta hipótese, quando a ação inibitória foi intentada encontravam-se em vigor um conjunto de documentos contratuais com cláusulas contratuais gerais de teor abusivo. Contudo, após a propositura da ação e no decurso da mesma, os referidos documentos foram sendo sucessivamente alterados e substituídos, na medida em que se verificou a necessidade de conformar o conteúdo de todos os clausulados dos documentos contratuais com as novas exigências legais e regulamentares e com as novas regras emanadas das entidades de supervisão.

Neste contexto, na hipótese em equação, a principal questão sob análise é a seguinte: o facto de uma determinada empresa (Ré), após a propositura da ação e durante o seu decurso ter eliminado ou alterado as cláusulas dos documentos contratuais, que o Ministério Público reputava de abusivas, pode tornar inútil a própria decisão final sobre a demanda judicial?

Esta matéria reveste particular interesse teórico e prático, sendo que entendemos que será controverso apontar uma solução consensual e unânime para todas as ações inibitórias que estejam ou venham a correr os seus termos nos Tribunais. Assim, parece-nos estar em causa a função predominantemente preventiva da ação inibitória e a própria utilidade da decisão que venha a ser proferida pelo Tribunal enquanto pressuposto do interesse processual. Veja-se, a título ilustrativo, o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do processo n.º 403/09.5TJLSB.L1.S1, proferido em 11/04/2013, na parte em que afirma o seguinte: “[…] a questão da utilidade das acções inibitórias não pode ser dissociada, de modo algum, da efectiva utilização dos clausulados contratuais gerais, que eventualmente violem a LCCG, por parte do predisponente, sendo certo que demonstrada a cessação daquela aplicação, e a sua substituição por novos clausulados, poderá ficar comprometida a apreciação judicial da acção inibitória, seja por se entender verificar uma situação de inutilidade superveniente da lide, caso as cláusulas sejam alteradas já no decurso da acção (287.º, al. e), do CPC), seja por se entender que ocorre ilegitimidade processual ou falta de interesse em agir (do MP), se o clausulado tiver sido modificado/alterado ainda antes da instauração da acção inibitória (arts. 493.º, n.º 2, 494.º e 495.º, do CPC)”.

De facto, a finalidade das ações inibitórias, ao contrário das ações que envolvem um consumidor individual, é a de analisar o caráter abusivo de uma cláusula suscetível de ser incorporada em contratos futuros e não de uma cláusula inserida num contrato concreto já celebrado. Por conseguinte, a natureza preventiva das ações inibitórias envolve fundamentalmente a apreciação, em abstrato, de cláusulas relativas a contratos não celebrados, o que significa que tal suscetibilidade de utilização futura necessita de ser comprovada judicialmente. Nesse sentido, cremos que poderão estar reunidas as condições para que a ação inibitória seja extinta por inutilidade superveniente da lide, nos termos e para os efeitos da al. e) do art.º 277.º do CPC.

Por último, parece-nos ainda importante relacionar esta matéria com o regime previsto no art.º 611.º do CPC, que consagra o princípio da atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes. Na hipótese equacionada supra, considerando que a empresa alterou as cláusulas constantes nos documentos contratuais após a propositura da ação inibitória, então é defensável dizer-se que o Tribunal deverá ter em consideração, aquando da prolação da sentença, tais alterações contratuais, na medida em que uma decisão judicial deve reportar-se à situação existente no momento em termina a discussão da causa. Neste sentido, atendendo ao princípio do dispositivo e ao princípio ínsito no art.º 611.º do CPC é de considerar que uma decisão judicial não deve ser alheia às situações fácticas que se verificam até à data em que a mesma é proferida, o que significa que pode haver fundamento suficiente para que a ação seja julgada extinta por inutilidade superveniente da lide.

[1] JOÃO ALVES, “Algumas notas sobre a tramitação da ação inibitória de cláusulas contratuais gerais”, in Revista do CEJ, n.º 6, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2007, p. 76.

Campanhas publicitárias de Natal e o abuso da vulnerabilidade infantil

Doutrina

Com a aproximação das festas de fim de ano é também chegado o período das luzes alucinantes, das músicas cativantes, das cores chamativas e da exploração do lúdico infantil. Por consequência, é também chegado o momento das campanhas de Natal voltadas especificamente a estimular o consumo massivo de produtos e serviços, justamente no período em que muitas das famílias assistem em seus lares ao recebimento das tão esperadas bonificações financeiras de fim de ano.

Voltadas a atrair a atenção de todo e qualquer consumidor durante os meses de novembro e dezembro, as campanhas de promoção de vendas de Natal são difundidas de forma ainda mais assertiva e por vias cada vez mais expansivas para atingir um número maior de consumidores. Merece, entretanto, especial atenção a publicidade que, neste período, faz uso de um grande apelo psicológico voltando-se às crianças.

De repente, temos bonecas, carrinhos, computadores portáteis, roupas, sapatos, jogos e um infindável número de produtos a despontarem exponencialmente nas listas infantis para o “Papai Noel”, se revelando, curiosamente, logo a seguir a anúncios publicitários que apontam para a necessidade de compra.

Explorando o uso de ferramentas de captação da atenção por meio de estímulos auditivos e visuais, esta modalidade de publicidade explora o desenvolvimento psicológico e cognitivo das crianças, exigindo-lhes o processamento, para além de experiências sensoriais, das perceções relacionadas ao consumo. Não são apenas luzes a piscar e músicas a tocar para atrair crianças, mas também o acompanhamento do processo de formação da figura “criança-consumidora” que está envolvida neste trabalho publicitário.

De acordo com o trabalho desenvolvido por Mônica Almeida Alves, nomeadamente, Marketing infantil – um estudo sobre a influência da publicidade televisiva nas crianças, ainda em 2011, as crianças ultrapassam quatro fases no crescimento enquanto consumidoras, sendo a primeira relacionada à observação do espaço e conduta de compra normalmente realizada pelos pais. Já a fase a seguir, próxima aos 2 anos, envolve a capacidade de conexão entre publicidade por imagem e produtos expostos fisicamente no mercado. Na terceira fase, já próxima dos 4 anos, por sua vez, as crianças detêm, de forma mais clara, o conhecimento sobre a relação entre publicidade, produto e loja, passando a possuir uma lista de anseios que parte no desejo, mas só é levada a cabo com a aquisição do produto.

Por fim, já inseridas em uma quarta fase, as crianças passam a ser consumidoras, adquirindo diretamente elas próprias, ou já identificando claramente, por meio de pedidos direcionados aos pais, os produtos que poderiam vir a lhes satisfazer os anseios.

Acompanhando este processo de desenvolvimento, as agências publicitárias e empresas percebem o enorme potencial relacionado às crianças, sobretudo se visto sob uma perspetiva futura de que os “pequenos” de hoje, tornar-se-ão “grandes consumidores” dentro de alguns anos. Trata-se de uma fidelização a longo prazo voltada não somente a produtos infantis, mas à captação psicológica de potenciais consumidores.

Mais ainda, como fator agravante para este cenário, ressalta-se o fato de que para além dos meios televisivos, atualmente as crianças possuem como vício os programas emitidos também via streaming, na Internet e nas telas de seus computadores ou ainda de seus smartphones. Vale dizer, cada dia mais, as publicidades voltadas a jovens e crianças assentam-se na exploração do reconhecimento público e na definição da identidade almejada nesta fase da vida.

Ainda que a publicidade voltada aos jovens e crianças tenha elementos identificadores próprios, como o aludido uso de cores, sons e animações, não precisamos mais do que cinco minutos diante de um anúncio para perceber que algumas características comuns a toda a espécie de propaganda se repetem. Este é o caso especialmente notável do denominado “efeito priming”, que se trata de uma ação cerebral de reprocessamento de informações já contidas na memória sobre determinados produtos, marcas ou serviços e decorrente da constante repetição do estímulo publicitário em diferentes formatos e vias, provocando-nos emoções e sentimentos até mesmo nostálgicos.

Ferramentas psicológicas nesse sentido, obviamente, não reguladas em lei, são utilizadas de forma muito mais evidente nas propagandas de final de ano, justamente para estimular a fixação a longo prazo da marca ou produto. É como lembrar das músicas que nossas avós nos cantavam nas noites de Natal, mas desta vez com slogans de uma marca que nos pareçam engraçados ou ainda com o jingle de fim de ano em algum supermercado ou loja de mobiliários que, passados anos, nunca nos sairão da cabeça. E é este mesmo o propósito.

Ocorre, entretanto, que a nível legal, desde 2007, o Parlamento Europeu vem tratando de coordenar os Serviços de Comunicação Social e Audiovisual oferecidos pelos Estados-Membros, como se denota através da Directiva 2007/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007. Mais ainda o Código da Publicidade de Portugal, que vem a estabelecer diferentes tipos de regras relacionadas à publicidade, tem especial secção voltada às restrições ao conteúdo da publicidade com detido cuidado sobre o tema “menores”.

Através de seu Art.14º, o Código determina que a publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica, abstendo-se de explorar suas fragilidades. Deverá ainda a propaganda abster-se de explorar a inexperiência e falta de maturidade típica do grupo destinatário. E, por fim, não poderá ainda explorar a confiança que as crianças e jovens venham a depositar em seus pais ou tutores, denotando, nomeadamente, que fica impedido o uso de ferramentas publicitárias que distorçam a confiança existente entre pais e filhos, na tentativa de persuasão em favor da aquisição de um produto ou serviço.

Indo ainda um pouco mais longe, vemos que o Art. 12°, e) do Regime das Práticas Comerciais Desleais, por sua vez, consagra como prática agressiva em qualquer circunstância “incluir em anúncio publicitário uma exortação directa às crianças no sentido de comprarem ou convencerem os pais ou outros adultos a comprar-lhes os bens ou serviços anunciados”.

Não sugerimos desligar a TV, retirar das crianças os aparelhos telefônicos, nem mesmo impedi-las de viver e associar tudo o que lhes será demonstrado e oferecido durante o processo de desenvolvimento, crescimento e sociabilização. Não! Mas para já, fica reforçada a necessidade de detida atenção na influência que a psicologia publicitária possa ter sobre os menores.

El Impacto de la Inteligencia Artificial como Producto de Consumo

Doutrina

Por Jesús Mendoza Díaz, Doctorando en el Área de Derecho Civil de la Universidad de Jaén[1]

La Inteligencia Artificial (IA) está encaminada a ser un “trending topic” en el ámbito jurídico, siendo la principal artífice de la nueva digitalización en el mundo, y posiblemente la gran revolución del siglo XXI.  La IA se encuentra hoy dotada de una triple facultad, cuyas cualidades para interpretar, discernir y decidir sobre un elenco de posibilidades, la catapultan a sustituir al ser humano en una multitud de facetas que nunca se han visto. La clave de este proceso se concentra en el “machine learning” y en el “deep learning” de los algoritmos, que pueden originar decisiones automáticas, a través del auto-aprendizaje adquirido.

No obstante, se cuestiona, en muchos casos, en la confiabilidad del algoritmo, dado que a veces pueden resultar opacos, con patrones oscuros o sin la información suficiente, llegando a producir situaciones ilegales y supuestos de discriminación para los consumidores. Convirtiéndose así la inteligencia artificial en un arma arrojadiza y volátil, cuyos riesgos deben ser evaluados por el Derecho y por los sistemas jurídicos nacionales, para ofrecer una pronta respuesta a los ciudadanos ante la eventualidad de los daños.

A su vez, se ha ido configurando un nuevo tipo de consumidor, más adicto a las nuevas tecnologías, más innovador y progresista, en concordancia con la época actual que estamos viviendo, en el que no existe ningún reparo en adentrarse en un mundo virtual lleno de apps y de datos contenciosos, sin conocer a ciencia cierta las oportunidades y peligros que ello conlleva. Pero si hablamos de la naturaleza de la inteligencia artificial, que a menudo depende de conjuntos de datos amplios y variados, puede perfectamente integrarse en cualquier producto o servicio que circula libremente por el mercado interior.

La Unión Europea ha decidido solucionar dicha cuestión, proponiendo las primeras directrices para configurar la primera ley sobre inteligencia artificial en territorio europeo. En su primera resolución del año 2017, prevé la posibilidad de que los robots con inteligencia artificial más sofisticados, posean una “personalidad jurídica específica”, que les otorgaría legitimidad para responder de manera unipersonal frente a los daños causados con la posible creación de un patrimonio propio y de un fondo de compensación. Esta formulación surge como alternativa económica para enajenar la responsabilidad civil de los fabricantes y productores e incentivar la producción científica. Sin embargo, en el resto de las resoluciones, véanse el Libro Blanco sobre inteligencia artificial en 2020 y la Resolución del Parlamento Europeo en 2020, no hacen referencia ni contemplan esta posibilidad. De lo que no cabe duda, es que los robots con inteligencia artificial, desde el punto de vista jurídico serán sometidos al concepto de “producto” y de “producto defectuoso”.

A pesar de ello, actualmente las normas tradicionales sobre consumo no están preparadas para acoger los nuevos supuestos de responsabilidad civil que se originen de la inteligencia artificial. Los términos “producto” y “consumidor” siguen siendo ambiguos y confusos; dado que, por ejemplo, en España, se refiere como producto a cualquier bien mueble, o así, como el gas o la electricidad[2]. Y en Portugal, por ejemplo, el legislador no distingue bien entre consumidor de bienes y usuarios de servicios[3]. Inevitablemente dichas legislaciones son anteriores al nacimiento de la nueva inteligencia artificial, por ello, la Unión Europea está encaminada a crear una normativa sui generis con una repercusión trascendental sobre el resto de las directivas y de leyes nacionales, en las que sea posible incluir de manera notoria y específica a la robótica con inteligencia artificial como un producto de consumo.

[1] Trabajo apoyado económicamente por la Escuela de Doctorado de la Universidad de Jaén, para optar a la Mención internacional en el título de doctor en el momento de presentar la tesis doctoral.

[2] Artículo 136 TRLGDCU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

[3] Artículo 2 LDC (Ley nº 24/96 de 31 de julio, para la defensa de los consumidores).

Interação entre a arbitragem necessária e o procedimento de injunção

Doutrina

Não raras vezes os centros que integram a rede de arbitragem prevista no art. 4.º da Lei n.º 144/2015 recebem reclamações de consumo em que o requerente formula, a final, pedido de declaração de inexistência de obrigação pecuniária alegadamente emergente de contrato concluído com o requerido. Pode suceder que, em momento anterior ou posterior ao início da fase de mediação em sede de RALC[1], a cobrança do correspetivo crédito pecuniário seja peticionada por meio de procedimento de injunção[2] apresentado pelo alegado credor (demandado nos procedimentos de RALC) contra o alegado devedor (demandante nos procedimentos de RALC).

A partir do acima exposto, propomo-nos desenvolver uma breve reflexão sobre se e em que medida a providência de injunção proposta pelo profissional influi no prosseguimento do processo de arbitragem e, por esta via, no conhecimento do mérito da causa pelo tribunal arbitral, não sem antes produzirmos duas breves considerações preliminares.

Assim, cumpre referir, em primeiro lugar, que a injunção se trata de um procedimento especial, que visa conferir força executiva a requerimento destinado a exigir o cumprimento das obrigações pecuniárias emergentes de contratos até € 15.000,00[3]. O procedimento injuntivo inicia-se com um requerimento apresentado pelo credor junto do Balcão Nacional de Injunções (BNI), secretaria-geral com competência exclusiva para a tramitação eletrónica do procedimento. Uma vez notificado para pagar, duas possibilidades se colocam em função do comportamento do requerido: ou o requerido não deduz oposição e o secretário judicial apõe fórmula executória no requerimento injuntivo (art. 14.º- 1 do Anexo ao DL 269/98) ou opta por deduzir oposição e o procedimento converte-se numa Ação Especial para o Cumprimento de Obrigações Pecuniárias Emergentes de Contratos (arts. 16.º-1 e 17.º-1 do Anexo ao DL 269/98).

Em segundo lugar, para os efeitos do presente texto, vamos considerar que o litígio de consumo submetido a resolução por entidade de RALC integra a “arbitragem necessária” que resulta da aplicação conjugada dos arts. 1.º-2 e 15.º-1 da Lei n.º 23/96 ou do disposto pelo art. 14.º-2 e 3 da Lei n.º 24/96 (ou, em alternativa, que o profissional se encontra vinculado à jurisdição do centro de arbitragem por força de declaração de adesão plena), pelo que assiste ao consumidor o direito potestativo de remeter a contenda à apreciação de tribunal adstrito a centro de arbitragem institucionalizada.

Isto posto, assentes as considerações que antecedem, estamos em condições de abordar o objeto deste texto – a interação entre a arbitragem necessária e o procedimento de injunção –, o que nos propomos realizar em face de quatro diferentes cenários, a tratar autonomamente.

1) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem antes de aquele ser notificado de injunção apresentada junto do BNI, por iniciativa do profissional

Para a melhor compreensão dos contornos que encerra esta primeira hipótese (assim como as que se tratarão de seguida), afigura-se pertinente, antes de mais, discernir se e em que medida pode verificar-se um dos pressupostos processuais negativos previstos no art. 577.º, al. i) do CPC – litispendência ou caso julgado –, o que se afere, em relação a ambas as circunstâncias impeditivas do conhecimento do mérito da causa pelo julgador, pela tríplice identidade quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir entre ações (arts. 580.º-1 e 581.º do CPC).

Acresce que a litispendência pressupõe a existência de uma ação anterior ainda em curso e deve ser deduzida na ação proposta em segundo lugar, isto é, a ação para a qual o réu/demandado foi citado posteriormente (art. 582.º-1 e 2 do CPC)[4]. Já a situação de caso julgado – aqui entendida como exceção de caso julgado (e não como autoridade de caso julgado)[5] – depende do trânsito em julgado de sentença (ou despacho saneador) que decida do mérito da primeira causa (arts. 580.º-1 e 619.º-1 do CPC), assim definindo a relação material controvertida com força obrigatória dentro e fora do processo[6].

Ora, a injunção «não se trata (…) de qualquer forma processual diversa das já existentes na nossa lei adjetiva, mas sim do estabelecimento de uma “fase desjurisdicionalizada”, visando facultar relativamente a dívidas de montante reduzido a possibilidade (…) de acesso à acção executiva sem passagem pelo processo declarativo, garantida que se mostra a defesa do devedor através dos mecanismos normais de oposição à execução, decorrentes do artigo 815.º do Código de Processo Civil [de 1961][7]», sendo que “[a] atividade do secretário judicial não implica resolução, com recurso a critérios jurídicos, de quaisquer conflitos de interesses, não divergindo substancialmente daquela que às secretarias judiciais é atribuída por diversas disposições do processo”[8], pelo que os seus atos não revestem natureza materialmente jurisdicional[9].

Assim, retomando a hipótese em apreço, considerando que a injunção não reveste a natureza de uma verdadeira ação em que se lance mão de uma atividade jurisdicional de natureza cognitiva, carece de sentido a convocação do pressuposto processual da litispendência, isto mesmo que o demandado-injungente só venha a ser notificado da reclamação de consumo em data posterior ao momento da notificação do requerimento injuntivo ao demandante-injungido.

2) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem e notificada ao profissional depois de o demandante-injungido ser notificado nos termos do art. 12.º-1 do DL n.º 269/98, mas antes da dedução de oposição por aquele último (ou de decorrido o prazo para o efeito)

Em relação ao quadro fático ora apresentado, para além do que já se deixou consignado acerca da (im)pertinência da convocação do pressuposto processual da litispendência, acompanhamos o entendimento segundo o qual “deve permitir-se que o consumidor inicie a arbitragem quando é notificado na injunção, desde que o faça antes da sua primeira intervenção no [procedimento de injunção]. Deve, depois, apresentar (…) oposição no procedimento de injunção, alegando a exceção de preterição do tribunal arbitral, uma vez que, nesse momento, já existe convenção de arbitragem [potestativa] (…) A empresa pode desistir da ação ou, se não o fizer, o juiz deve absolver o réu da instância, tendo em conta a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral – arts. 96.º-b) e 577-a) do CPC”[10].

Note-se que, caso o demandante-injungido não invoque a exceção de preterição de tribunal arbitral (necessário) aquando da apresentação de oposição à injunção, tal implica a revogação tácita do ato, antes praticado, de sujeição do litígio à arbitragem de conflitos de consumo. Por outras palavras, com a apresentação de oposição à injunção nesses termos, o consumidor adota comportamento concludente no sentido da submissão do seu litígio a tribunal estadual, o que importa a perda de competência do tribunal arbitral para o julgamento da demanda[11].

3) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem e notificada ao profissional depois de oposição à injunção apresentada pelo demandante-injungido

Por sua vez, no cenário ora em equação, considerando que a dedução de oposição à injunção importa a apresentação dos autos à distribuição que imediatamente se seguir em tribunal estadual (arts. 16.º-1 e 17.º-1 do Anexo ao DL n.º 269/98) – e a consequente transmutação do procedimento de injunção em ação declarativa –, o que é objeto de notificação ao réu pelo BNI[12], cremos que, aqui, de modo diverso, o centro de arbitragem deverá equacionar a verificação da exceção de litispendência com a ação judicial e, por via disso, concluir pela extinção do processo de RALC sem apreciação do mérito da causa (cf. art. 11.º-1-c) da Lei n.º 144/2015).

4) Reclamação de consumo apresentada pelo consumidor junto do centro de arbitragem depois de aposta fórmula executória ao requerimento injuntivo, por não apresentação de oposição à injunção, no prazo concedido para o efeito (art. 14.º-1 do Anexo ao DL n.º 269/98)

Finalmente, na hipótese que se descreve imediatamente acima, em linha com o que já preconizámos acerca da natureza jurídica do procedimento de injunção, forçoso é concluir que não se revela possível a formação de caso julgado material naquele procedimento, na medida em que nenhuma decisão jurisdicional de mérito é nele adotada, nem nenhum acolhimento legal se encontra para a tentativa de equiparação do ato de aposição de fórmula executória pelo secretário judicial a uma proclamação do Direito para o caso concreto, visto que tal ato se traduz num mero controlo “tabeliónico”[13] dos requisitos formais e objetivos previstos no DL n.º 269/98.

Assim, secundamos o entendimento de acordo com o qual a existência de um título executivo consistente em requerimento de injunção (e ao qual tenha sido aposta fórmula executória) e relativo a uma qualquer obrigação pecuniária emergente de contrato não impede o devedor de instaurar uma ação na jurisdição arbitral – ainda que os meios de defesa invocáveis possam resultar limitados pelo efeito preclusivo previsto no art. 14.º-A do Anexo ao DL n.º 269/98[14]–[15] –, sem que tal implique ou envolva qualquer julgamento a respeito da validade do referido título executivo[16]. E não se diga, em sentido contrário, que a ação arbitral não é o meio adequado para o devedor apresentar os seus meios de defesa, devendo antes fazê-lo em sede de oposição à execução, pois, se fosse de acolher idêntica compreensão, na eventualidade de nunca haver lugar à propositura de tal processo executivo, então o devedor, na prática, acabaria por se ver impedido de reagir perante um tribunal e colocar termo à situação de dúvida sobre a existência ou inexistência do direito do credor.

Em abono da posição que perfilhamos, para a qual a questão da validade do título executivo não judicial apenas releva no plano do processo executivo que, com base nele, seja instaurado, convocamos o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 264/2015, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art. 857.º-1 do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho[17], “quando interpretada no sentido de limitar os fundamentos de oposição a execução[18] instaurada com base em requerimentos de injunção a qual foi aposta a fórmula executória”, pelo que a referida norma da lei processual civil postula atualmente, com a alteração operada pela Lei n.º 117/2019, de 13 de setembro, que “[s]e a execução se fundar em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, para além dos fundamentos previstos no artigo 729.º[19], aplicados com as devidas adaptações, podem invocar-se nos embargos os meios de defesa que não devam considerar-se precludidos, nos termos do artigo 14.º-A do regime dos procedimentos para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª Instância, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de setembro, na sua redação atual”.

[1] Como se referiu aqui, nos centros de arbitragem de conflitos de consumo vigora uma lógica de “multi-step dispute resolution”, surgindo a mediação como fase prévia, seguida da conciliação e da arbitragem.

[2] O regime dos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a € 15.000 – procedimento de injunção e Ação Especial para o Cumprimento de Obrigações Pecuniárias Emergentes de Contratos (AECOP) – encontra-se previsto no Anexo ao DL n.º 269/98, de 1 de setembro.

[3] Embora não relevando para o objeto do presente texto, cumpre referir que, nos termos do art. 10.º-1 do DL n.º 62/2013, de 10 de maio, “[o] atraso de pagamento em transações comerciais, nos termos previstos no presente diploma, [também] confere ao credor o direito a recorrer à injunção, independentemente do valor da dívida”.

[4] Exceto se, em ambas as ações, a citação tiver sido feita no mesmo dia, caso em que a ordem das ações é determinada pela ordem de entrada das respetivas petições iniciais (art. 582.º-3 do CPC).

[5] Sobre o caso julgado material, instituto que pode ser analisado numa dupla perspetiva – como exceção de caso julgado e como autoridade de caso julgado –, vide Miguel Teixeira de Sousa, “O objecto da sentença e o caso julgado material (O estudo sobre a funcionalidade processual)”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 325, pp. 176 e 179.

[6] No que tange aos limites objetivos do caso julgado, embora alguma doutrina qualificada, sustentando uma compreensão restritiva, circunscreva a eficácia do caso julgado à parte injuntiva da decisão, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem adotando, de forma pacífica e constante, um entendimento mais amplo do alcance do caso julgado, considerando que os “precisos limites e termos em que [a sentença] julga” (art. 621.º do CPC) abrangem não só a conclusão do silogismo judiciário, mas também todas as questões e exceções suscitadas e solucionadas, ainda que implicitamente, na sentença, que funcionam como premissas necessárias e fundamentadoras da decisão final – cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06.06.2016, proferido no Processo n.º 1226/15.8T8PNF.P1, com vastas referências doutrinais e jurisprudenciais. Note-se que o efeito preclusivo do caso julgado conhece limites temporais, visto que a sentença só é válida rebus sic stantibus, pelo que a sua força se impõe enquanto se mantiverem os pressupostos que a determinaram (João de Castro Mendes, Limites Objetivos do Caso Julgado em Processo Civil, Edições Ática, pp. 178 e ss.).

[7] Correspondente ao atual art. 731.º do CPC.

[8] Sumário do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 95-399-2 de 27.06.1995, proferido no Processo n.º 94-0440.

[9] Sumário do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 95-654-1 de 21.11.1995, proferido no Processo n.º 95-0213.

[10] Neste sentido, Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, 2019, pp. 190-191.

[11] Assim, a Sentença do Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto – Tribunal Arbitral de Consumo de 28.08.2015, proferida no Processo n.º 1219/2015, Relator: Paulo Duarte.

[12] Sendo devido, nesse caso, o pagamento de taxa de justiça pelo autor e pelo réu, no prazo de 10 dias a contar da data da distribuição – descontando-se, no caso do autor, o valor pago pela apresentação do requerimento de injunção (art. 7.º-6 do Regulamento das Custas Processuais).

[13] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.12.2018, proferido no Processo n.º 96/18.9T8CBR-A.C1.

[14] “Artigo 14.º-A (Efeito cominatório da falta de dedução da oposição)

1. Se o requerido, pessoalmente notificado por alguma das formas previstas nos n.ºs 2 a 5 do artigo 225.º do Código de Processo Civil e devidamente advertido do efeito cominatório estabelecido no presente artigo, não deduzir oposição, ficam precludidos os meios de defesa que nela poderiam ter sido invocados, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

2. A preclusão prevista no número anterior não abrange:

a) A alegação do uso indevido do procedimento de injunção ou da ocorrência de outras exceções dilatórias de conhecimento oficioso;

b) A alegação dos fundamentos de embargos de executado enumerados no artigo 729.º do Código de Processo Civil, que sejam compatíveis com o procedimento de injunção;

c) A invocação da existência de cláusulas contratuais gerais ilegais ou abusivas;

d) Qualquer exceção perentória que teria sido possível invocar na oposição e de que o tribunal possa conhecer oficiosamente.”

[15] Sem prejuízo da remissão expressa operada pela norma do art. 857.º-1 do CPC para o art. 14.º-A do Anexo ao DL n.º 269/98, cremos que este último artigo tem um âmbito de aplicação mais alargado, não se circunscrevendo à oposição à execução, antes se estendendo a todos os meios de reação/tutela jurisdicional possíveis à disposição do devedor.

[16] Neste sentido, a Sentença do CIAB – Tribunal Arbitral de Consumo de 13.09.2018, proferida no Processo n.º 1592/2018, Relator: Paulo Duarte.

[17] Na sua redação primitiva, a norma do art. 857.º-1 do CPC rezava nos seguintes termos: “Se a execução se fundar em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, apenas podem ser alegados os fundamentos de embargos previstos no artigo 729.º, com as devidas adaptações, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”

[18] Como se esclarece no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.03.2019, proferido no Processo n.º 751/16.8T8LSB.L2.S1, a oposição à execução mediante embargos reveste a estrutura de ação declarativa autónoma de simples apreciação, cujo objeto é definido, na respetiva petição inicial, pelo executado, valendo cada um dos fundamentos materiais invocados como verdadeiras causas de pedir.

[19] Norma em que se elencam os fundamentos taxativos de oposição à execução baseada em sentença.

Atrasos na entrega de encomendas online

Doutrina

Com o final do mês de novembro a aproximar-se, começamos a entrar no período do ano em que os consumidores mais recorrem às compras online[1]. Este período, que se inicia com a Black Friday, celebrada tradicionalmente nos Estados Unidos da América no dia seguinte ao dia de Ação de Graças, ou seja, na quarta sexta-feira do mês de novembro, e que termina com o dia de Natal, gera um volume de negócio tão intenso que, em Portugal, no ano de 2020, foram entregues mais de 5,8 milhões de encomendas durante este período.

Apesar de muitos portugueses continuarem a comprar produtos nas lojas físicas, o comércio online tem vindo a crescer nos últimos anos, tendo atingido um crescimento de cerca de 80% em pouco mais de um ano, acelerado pela pandemia da doença Covid-19, pela proliferação de plataformas digitais de compra e venda de produtos (marketplaces), e pela aposta dos vendedores no e-commerce.

A compra de bens à distância tem associadas várias vantagens e desvantagens, mas um dos aspetos que pode causar maior transtorno aos consumidores é a demora na entrega das encomendas.

Quando um consumidor decide comprar um produto fora da loja física, poderá estar a concluir um contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial. O regime legal destas modalidades de contratos está previsto no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, que apresenta no art. 3.º, al. f) a definição de contratos celebrados à distância – “um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração” – ; e, no art. 3.º, al. g), a definição de contrato celebrado fora do estabelecimento comercial  – “o contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele, incluindo os casos em que é o consumidor a fazer uma proposta contratual”. Importa ainda referir que os contratos “celebrados no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido, pessoal e individualmente, contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do fornecedor de bens ou prestador de serviços” também se integram na categoria dos “contratos celebrados fora do estabelecimento comercial (subalínea i) da alínea g) do artigo 3.º do DL n.º 24/2014, de 14 de fevereiro)

Contudo, nem todos os contratos que possam ser enquadrados nestas definições estão abrangidos pela totalidade das disposições legais deste diploma. O art. 2.º, n.º 2 refere que os artigos 4.º a 21.º não são aplicáveis, entre outros, aos contratos relativos a serviços financeiros, aos contratos celebrados através de máquinas distribuidoras automáticas ou de estabelecimentos comerciais automatizados e aos contratos de jogo de fortuna ou azar.

Quando estiver em causa uma relação de consumo que se situe dentro do âmbito de aplicação deste diploma, aplicar-se-ão as disposições relacionadas com o prazo de entrega do bem, previstas no art. 19.º.

Este artigo, sob a epígrafe “Execução do contrato celebrado à distância”, estabelece que:

“1 – Salvo acordo em contrário entre as partes, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve dar cumprimento à encomenda no prazo máximo de 30 dias, a contar do dia seguinte à celebração do contrato.

2 – Em caso de incumprimento do contrato devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado, o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve informar o consumidor desse facto e reembolsá-lo dos montantes pagos, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquela indisponibilidade.

3 – Decorrido o prazo previsto no número anterior sem que o consumidor tenha sido reembolsado dos montantes pagos, o fornecedor fica obrigado a devolver em dobro, no prazo de 15 dias úteis, os montantes pagos pelo consumidor, sem prejuízo do seu direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que possa ter lugar.

4 – O fornecedor pode, contudo, fornecer um bem ou prestar um serviço ao consumidor de qualidade e preço equivalentes, desde que essa possibilidade tenha sido prevista antes da celebração do contrato ou no próprio contrato e o consumidor o tenha consentido expressamente, e aquele informe por escrito o consumidor da responsabilidade pelas despesas de devolução previstas no número seguinte.

5 – Na situação prevista no número anterior, caso o consumidor venha a optar pelo exercício do direito de livre resolução, as despesas de devolução ficam a cargo do fornecedor.”

Começando pelo n.º 1 deste artigo[2], a lei postula um regime supletivo, nos termos do qual o prazo máximo para “dar cumprimento à encomenda” (entenda-se entregar a encomenda) é de 30 dias. Este prazo terá de ser sempre objeto de uma interpretação e aplicação casuísticas tendo em conta o contrato celebrado, uma vez que o período de entrega do bem pode pôr em causa a sua utilidade. Vejamos: um contrato relativo a um espetáculo que se vai realizar no dia seguinte requerer que o bilhete seja disponibilizado antes do início do espetáculo. Se o bilhete apenas for entregue 29 dias depois, o consumidor sai prejudicado e estaremos perante um caso de incumprimento definitivo, visto que o bilhete que permite acesso ao espetáculo não foi entregue atempadamente, em violação do princípio da boa-fé[3]. Importa referir que é sempre importante que o consumidor atente na informação disponibilizada no portal onde efetua a encomenda, bem como os incorretamente designados “termos e condições”, que podem conter uma cláusula referente a prazos de entrega diferente do que está previsto na lei.

Quando o vendedor não conseguir entregar a encomenda dentro do prazo acordado, “devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado”, deverá informar o consumidor e reembolsá-lo dos montantes pagos, no prazo máximo de 30 dias a contar da data do conhecimento daquela indisponibilidade (n.º 2). As chamadas “roturas de stock” são algo frequente nesta época do ano, pelo que a lei prevê soluções que visem diminuir o prejuízo no consumidor se este tiver perdido o interesse no bem, tendo em conta o tempo decorrido. Contudo, importa referir que “este regime visa conferir um acréscimo de proteção ao consumidor e não melhorar a posição do profissional face ao regime geral. Assim, o consumidor pode resolver de imediato o contrato, mas não tem de o fazer, podendo continuar a exigir, se assim o entender, o cumprimento da obrigação por parte do profissional. A indisponibilidade do bem ou serviço encomendado não exime o profissional do cumprimento pontual do contrato”[4].

Caso o fornecedor dos bens não restitua ao consumidor o preço do bem num prazo de 30 dias contados da comunicação de indisponibilidade, o fornecedor fica obrigado a devolver em dobro os montantes pagos num prazo adicional de 15 dias úteis, sem prejuízo dos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes do incumprimento do contrato (n.º 3)[5].

Por fim, o vendedor pode não devolver o preço pago se as partes tiverem acordado que a devolução do preço em caso de incumprimento de entrega da encomenda pode ser substituída pelo fornecimento de outro bem ou serviço de qualidade e preço equivalentes.

Em suma, a legislação de consumo prevê que o prazo máximo para o fornecedor entregar uma encomenda seja de 30 dias, se não tiver havido acordo entre o fornecedor e o consumidor a estabelecer prazo diferente. Se o prazo de 30 dias for ultrapassado ou se for previsível que seja ultrapassado devido a impossibilidade de entregar da encomenda, o vendedor deverá informar o consumidor do incumprimento do contrato e devolver o preço que o consumidor pagou, num prazo de 30 dias após ter lhe ter dado conhecimento deste facto. Se o vendedor não reembolsar o valor pago naquele prazo, fica obrigado a devolver em dobro essa quantia.

Com a chegada da Black Friday e a aproximação do Natal, é provável que muitas lojas comecem a ter produtos em falta e que tenham dificuldades em entregar as encomendas dentro do prazo. Como tal, é importante que os consumidores se mantenham atentos, lendo os “termos e condições” das lojas online e os prazos de entrega previstos, e que estejam cientes de que, não existindo acordo noutro sentido, os vendedores estão obrigados a entregar os produtos num prazo máximo de 30 dias.

[1] Swilley, Esther and Goldsmith, Ronald E. Black Friday and Cyber Monday: Understanding consumer intentions on two major shopping days. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0969698912001233?casa_token=BJmmwMoJSBcAAAAA:EtxDSQmrPCzoKkdq0T0tdwtnGJETpqW4CAgVA_94g3LKdioV6b9w69bTQx8Ywf_doqv8TPQoARY.

[2] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, pág. 206, defende que deve ser feita uma interpretação ab-rogante deste art. 19.º n.º 1, por não serem aqui respeitados vários aspetos indicados no art. 18.º n.º 1 da Diretiva 2011/83/UE. Aplica-se neste caso o art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor, que é mais protetora do consumidor. Na prática, para o objetivo do texto, poderá ter-se em conta qualquer um dos preceitos.

[3] Art. 762.º, n.º 2 do Código Civil: “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”.

[4] Morais Carvalho, Jorge, e Pinto-Ferreira, João Pedro. Contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial, Anotação ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro. Almedina, 2014, pág. 144.

[5] Numa breve nota, é interessante verificar que a lei portuguesa, que transpõe a Diretiva n.º 2011/83/EU, garante um maior nível de proteção do consumidor quando comparado com a diretiva, que não prevê a devolução em dobro do preço do bem com a ultrapassagem destes prazos.