Incumprimento dos prazos de entrega nas encomendas online

Doutrina

Imaginemos o seguinte cenário: saiu um novo livro da nossa série preferida e queremos lê-lo o mais rapidamente possível. Vamos de imediato à internet e, após várias pesquisas, concluímos que devemos encomendar através da página online da livraria Livros para todos os gostos. Ao lado do livro, aparece a opção: “Disponível para entrega. 2 a 5 dias úteis”.

Passado o 5.º dia útil, contactamos a livraria, que nos informa de que está com problemas com o fornecedor e que não sabe quando poderá proceder à entrega do livro. Remete ainda para um documento disponível no site, designado “Termos e Condições”, que tem uma cláusula 4.ª na qual a empresa se desresponsabiliza pelos prazos indicados nas suas ofertas.

O que fazer?

Deixemos desde já o alerta para a circunstância de o regime legal não ser especialmente protetor do consumidor nestes casos. Tal como não protege, na verdade, os concorrentes daquela livraria. Teríamos certamente optado pela livraria online do lado, que prometia entregar em 6 dias úteis, se soubéssemos que o prazo indicado pela livraria na qual encomendámos o livro não iria ser cumprido.

Comecemos pela parte mais fácil: os chamados “termos e condições”, que não são termos e condições, figuras jurídicas com um sentido próprio e bem diferente deste, mas cláusulas a incluir em contratos, normalmente escondidos nas páginas dos profissionais ou colocados em links pelos quais não se passa ou se passa rapidamente, não estão, em regra, incluídos no contrato, por força da aplicação das normas relativas à inserção das cláusulas contratuais gerais em contratos singulares. Veja-se, em especial, o art. 5.º do DL 446/85. Estando excluídas essas cláusulas do contrato, o profissional não pode invocar que os prazos de entrega são meramente indicativos.

Quanto aos prazos para entrega dos bens, aplica-se o art. 9º-B da Lei de Defesa do Consumidor.

O profissional “deve entregar os bens na data ou dentro do período especificado pelo consumidor” (n.º 1).

Se o profissional não entregar nesse prazo, o consumidor terá ainda, em regra, de dar um prazo adicional ao profissional antes de poder resolver o contrato (n.º 4). Só será possível a resolução imediata no caso de o profissional se recusar a entregar os bens, o prazo for essencial tendo em conta “todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato” ou tiver havido acordo quanto à essencialidade do prazo (n.º 5).

O problema é que a resolução do contrato, imediata ou diferida, não é normalmente a solução pretendida pelo consumidor. No caso que estamos a analisar, o consumidor não quer a destruição dos efeitos do contrato. Aquilo que quer é o livro. E, já agora, quer também uma compensação por não ter recebido o livro.

Se é certo que o consumidor tem direito a indemnização, nos termos gerais, o dano não é facilmente identificável nestas situações. Num sistema que não admite os danos punitivos e é bastante restritivo na atribuição de danos não patrimoniais, compensa a prática de ser agressivo na indicação dos prazos de entrega, sabendo que se pode depois incumprir.

As dificuldades são exatamente as mesmas se aplicarmos o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008), acrescendo o problema da prova dos pressupostos previstos no regime. Na prática, o direito a indemnização é limitado também neste diploma. Restam ao consumidor as opções já aqui (e aqui) referidas no blog do boicote e do buycott: opções de consumo conscientes, privilegiando-se quem cumpre.

Covid-19, transporte aéreo e outras viagens

Legislação

Já aqui trouxemos há algumas semanas as novidades legislativas nacionais em matéria de viagens organizadas e reservas em empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local, tendo então previsto que teríamos novidades em breve em matéria de transporte aéreo. É este o tema a que hoje nos dedicamos, embora, como verão, indo um pouco além, a outras viagens, incluindo as organizadas.

Em matéria de cancelamento de voos, vigora o Regulamento (CE) n.º 261/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos.

No dia 18 de março de 2020, foi emitida uma Comunicação pela Comissão Europeia com orientações interpretativas relativas aos direitos dos passageiros no contexto da pandemia.

Neste documento, defende-se que o cancelamento resultante de medidas restritivas adotadas a nível nacional se ficou a dever a circunstâncias extraordinárias, para efeito do art. 5.º-3 do Regulamento 261/2004, o que determina que a transportadora aérea não é obrigada a pagar uma indemnização aos passageiros.

Não fica, naturalmente, afastado o direito ao reembolso do valor total pago, previsto nos arts. 5.º-1-a) e 8.º-1-a) do Regulamento, o qual deve ser feito no prazo máximo de sete dias, “em numerário, através de transferência bancária eletrónica, de ordens de pagamento bancário, de cheques bancários ou, com o acordo escrito do passageiro, através de vales de viagem e/ou outros serviços”.

O passageiro não tem, portanto, de aceitar qualquer solução que passe pelo reagendamento da viagem ou pela atribuição de um vale para utilização em momento posterior. Em alterativa ao reembolso do preço, o passageiro pode também exigir o reencaminhamento. O direito a assistência (art. 9.º do Regulamento) também se mantém.

Esta orientação é, no essencial, mantida pela Comissão Europeia na Recomendação, de 13 de maio de 2020, sobre vouchers oferecidos aos passageiros e viajantes como alternativa ao reembolso para viagens e serviços de transporte cancelados no contexto da pandemia da Covid-19, integrada no contexto da Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, de 13 de maio de 2020, sobre turismo e transporte em 2020 e mais além.

A Recomendação aplica-se, não apenas às viagens aéreas, mas também ao transporte ferroviário, marítimo e rodoviário e às viagens organizadas.

A aceitação de vouchers por parte dos clientes, em alternativa ao reembolso, é fortemente incentivada por esta Recomendação. Com efeito, no ponto 21 pode ler-se que “as organizações de consumidores e de passageiros nacionais e europeias devem incentivar viajantes e passageiros a aceitar, em alternativa ao reembolso em dinheiro, vouchers que apresentem as caraterísticas e beneficiem da proteção em caso de insolvência descritas nesta recomendação”.

Recomenda a Comissão, no ponto 2, que os vouchers tenham as caraterísticas indicadas nos pontos 3 a 12 e estejam cobertos por uma proteção em caso de insolvência “que seja suficientemente efetiva e robusta”.

No que respeita às caraterísticas dos vouchers, estes devem ter um período de validade mínima de doze meses, findo o qual, em caso de não utilização, o cliente deve ser automaticamente reembolsado no prazo de catorze dias. O cliente deve ser reembolsado do valor total do voucher ou do valor remanescente no caso de o ter utilizado parcialmente. Se o voucher tiver um período de validade superior aos doze meses, o cliente deve ter a possibilidade de solicitar o reembolso no máximo após doze meses.

O voucher deve poder ser utilizado para a reserva de viagens em data posterior ao seu período de validade. Deve igualmente poder ser utilizado junto do profissional para o pagamento de qualquer viagem que este comercialize, sugerindo-se aos profissionais que estendam esta possibilidade a viagens comercializadas por outros profissionais do mesmo grupo empresarial. No caso de a viagem ter sido contratada através de agência de viagens ou outro intermediário, nomeadamente plataforma digital, os vouchers devem poder ser utilizados para reservas através dessa agência de viagens ou intermediário.

Os profissionais devem ainda assegurar que os vouchers permitem aos clientes realizar a viagem inicialmente marcada (mesmo trajeto, mesmos serviços), independentemente do preço que a viagem tenha no momento da nova reserva. Esta possibilidade pode ficar sujeita, naturalmente, à disponibilidade de lugares.

O voucher deve poder ser transferido, sem custos, para qualquer outra pessoa (exceto, no caso das viagens organizadas, os custos que possam ser exigíveis por algum dos prestadores dos serviços incluídos no pacote).

Recomenda-se, ainda, que, “para tornar os vouchers mais atraentes”, os profissionais ponderem a atribuição de vouchers com um valor superior ao valor pago, exemplificando-se com a atribuição de um valor monetário adicional ou com a inclusão de outros serviços.

Por fim, recomenda-se que os vouchers indiquem o período de validade e os direitos conferidos ao cliente e sejam emitidos num suporte duradouro, sendo remetidos ou entregues, por exemplo, em papel ou através de mensagem de correio eletrónico.

Trata-se de (meras) recomendações, mas parece-nos que, na prática, estas recomendações vão servir de referência nesta matéria ao longo dos próximos meses.

“Segunda chave do carro” – Comentário ao Ac. TRP, 20-02-2020, rel. Aristides Rodrigues de Almeida

Jurisprudência

Consultar acórdão

Resumo do caso

A situação fática colocada perante o tribunal foi a da celebração de um contrato de compra e venda de um automóvel, coligado com um contrato de mútuo celebrado entre o comprador do carro e uma instituição bancária. No momento da celebração do contrato, o vendedor do carro comprometeu-se a entregar uma segunda chave ao comprador, uma vez que não dispunha dela naquele momento. O comprador começou a utilizar normalmente o carro, até que este foi furtado. A segunda chave nunca chegou a ser entregue, pelo que o comprador exerceu o direito de resolução extrajudicial do contrato de compra e venda com base no incumprimento dessa obrigação, resolvendo ainda o contrato de mútuo com base na cessação daquele.

Questões interessantes do ponto de vista do Direito do Consumo

  1. Ónus de alegação e prova dos factos que permitem a qualificação do comprador como consumidor

Segundo as regras gerais, a alegação e prova dos factos que consubstanciam a qualidade de consumidor do autor cabem a este, na medida em que são factos que o beneficiam (art. 342.º-1 Código Civil). Ou seja, é ao autor que incumbe o ónus de alegar e provar, nomeadamente, a utilização que confere ao bem adquirido (art. 1.º-B-a) do DL n.º 67/2003), por forma a, dando-se como provado que esse uso é privado, gozar do estatuto de consumidor.

No entanto, convém esclarecer que o consumidor não tem o ónus de invocar esse estatuto/qualidade, ou seja, não tem de invocar as normas de direito (do consumo) aplicáveis ao caso, uma vez que é ao tribunal que incumbe a aplicação do direito, independentemente da configuração jurídica que as partes dão ao conflito (art. 5.º-3 do Código de Processo Civil). Este ponto foi salientado pelo TJUE, no Acórdão Faber (1), onde se pode ler que “o tribunal está obrigado, sempre que disponha dos elementos de direito e de facto necessários para tal ou deles possa dispor mediante mero pedido de esclarecimento, a verificar se o comprador pode ser qualificado de consumidor, ainda que este não tenha expressamente invocado essa qualidade”.

O próprio TRP reconheceu a mencionada jurisprudência europeia, não tendo, no entanto, considerado que dispunha dos elementos de facto suficientes para aferir essa qualidade do comprador do carro. Argumenta o tribunal, na fundamentação de direito, que o autor não se referiu ao uso destinado ao carro e que a natureza do bem (uma carrinha) não indicia por si só uma utilização privada do mesmo.

Parece-nos que o dever de averiguação do tribunal nacional reconhecido pelo TJUE não foi incumprido, na medida em que o ónus de alegação dos factos que sustentam a aplicação do direito do consumo ao litígio permanece na esfera do autor (art. 5.º-1 do CPC), ainda que de forma “atenuada”. Se o tribunal não considerou indiciada nas peças processuais  essa qualidade nem tal resultou da discussão em julgamento, não nos parece ser exigível ao tribunal o cumprimento de tal dever de pedido de esclarecimento, à luz dos princípios gerais do dispositivo e da autorresponsabilidade das partes.

2. Conceito de desconformidade do bem para efeitos de aplicação do DL n.º 67/2003

Após excluir a existência de um defeito no bem, nos termos do artigo 913.º CC, e bem assim afastar a aplicação do DL n.º 67/2003 pelas razões que vimos no ponto anterior, o TRP analisou, ainda assim, se o bem entregue pelo vendedor ao comprador em cumprimento do contrato era desconforme com este, nos termos da legislação de proteção do consumidor.

Recapitulando a factualidade em análise, sabemos que apenas no momento da entrega do veículo objeto do contrato é que o comprador se apercebeu de que não lhe seriam entregues duas chaves. Nesse momento foi convencionada essa entrega em momento posterior, constituindo-se tal obrigação.

Essa obrigação nunca chegou a ser cumprida, o que implica a conclusão de que o bem entregue não corresponde completa e perfeitamente ao que foi convencionado pelas partes. É precisamente este um dos pontos em que o art. 2.º-1 do DL n.º 67/2003 se revela mais protetor da posição jurídica do comprador do que o regime geral do Código Civil. O conceito de “desconformidade” daquele diploma é mais abrangente do que o “defeito” previsto no regime do contrato de compra e venda civil.

Não aderimos também à argumentação do TRP quando invoca o conhecimento do facto no momento de entrega do bem para afastar a existência de uma desconformidade relevante (nos termos do art. 3.º-2 do DL n.º 67/2003). É que, como vimos, foi precisamente no momento de entrega do carro que o conteúdo do contrato se alterou/clarificou e em que se constituiu uma obrigação de entrega (da segunda chave) complementar.

Concluímos, portanto, que se o TRP houvesse entendido estar perante um contrato de consumo, deveria considerar existir uma desconformidade entre o bem entregue e o convencionado entre as partes, nomeadamente porque um dos elementos do objeto do contrato, a segunda chave, não havia sido entregue.

O que ficou dito não implica que se defenda a legitimidade do exercício de resolução, como melhor veremos no ponto 3).

3. Direito de resolução do contrato em casos de “incumprimento insignificante”

Como vimos, o comprador do carro pretendia ver reconhecido judicialmente o direito de resolução do contrato, alegando o incumprimento da obrigação de entrega da segunda chave do carro como fundamento. Considerando tal pedido improcedente, o tribunal entendeu que o incumprimento de tal obrigação acessória era insignificante no contexto global do contrato, não admitindo um remédio tão drástico (arts.  802.º-2 e 762.º-2  do CC). Salientou também que o vendedor não se encontrava ainda em incumprimento definitivo por não ter sido convencionado prazo para o prazo para a entrega da chave nem ter sido realizada a interpelação admonitória (arts. 805.º- 1 e 2-a) e 808.º CC), nem tão pouco se poderia alegar a perda objetiva de interesse na prestação devido ao furto do carro ocorrido na pendência da situação de mora do vendedor, na medida em que o artigo 808.º CC exige que essa perda de interesse seja resultado da própria mora e não de um evento exógeno, como é o caso (furto do carro).

Aderindo no essencial à fundamentação do tribunal, interessa-nos perceber se a solução seria idêntica caso fosse aplicável o DL n.º 67/2003 (que, como vimos no ponto 1), não era).

Ora, a resposta à pergunta parece-nos ser positiva. Ainda que entendamos, como explanado no ponto 2), existir uma desconformidade entre o bem entregue e o convencionado, não podemos deixar de concordar que, no contexto global do contrato, tal desconformidade seria mínima.

Ora, ainda que não exista qualquer hierarquia entre os direitos conferidos ao consumidor pelo art. 4.º do DL n.º 67/2003, seria manifestamente exagerado recorrer à resolução do contrato para reagir a tão mínimo incumprimento, configurando-se tal pretensão como abuso de direito (nos termos dos arts. 4.º-5 do DL 67/2003 e 334.º do CC).  Assim, parece-nos que seria mais adequado ao caso a redução do preço pago pelo comprador correspondente ao preço de aquisição de uma segunda chave.

Notas

(1) Acórdão TJUE de 04-06-2015, no processo C-497/13

Covid-19 e o cancelamento de viagens e reservas – Decreto-Lei n.º 17/2020

Legislação

Foi hoje publicado no Diário da República o Decreto-Lei n.º 17/2020, de 23 de abril, que estabelece medidas excecionais e temporárias relativas ao setor do turismo, no âmbito da pandemia da doença Covid-19.

Trata-se de um conjunto de medidas que já era esperado, em linha com as medidas que já tinham sido tomadas em matéria de viagens de finalistas (art. 11.º do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março), que também constituem, em regra, viagens organizadas, e de espetáculos de natureza artística (Decreto-Lei n.º 10-I/2020, de 26 de março).

No essencial, o cancelamento de viagens organizadas ou de reservas em empreendimentos turísticos ou estabelecimentos de alojamento local (marcadas para o período entre 13 de março de 2020 e 30 de setembro de 2020) não permite ao viajante a resolução imediata do contrato e o consequente direito ao reembolso, que só poderá ser efetivado no início do ano de 2022.

Excetuam-se os viajantes que se encontrem em situação de desemprego, que podem pedir o reembolso da totalidade do valor despendido até ao dia 30 de setembro de 2020 (arts. 3.º-6 e 4.º-8).

Salvo esta situação, os clientes têm (apenas) o direito de optar (i) pela emissão de um vale, transmissível, de igual valor ao pagamento efetuado e válido até 31 de dezembro de 2021 ou (ii) pelo reagendamento da viagem até 31 de dezembro de 2021.

Caso o vale não seja utilizado ou o reagendamento não seja efetuado até ao dia 31 de dezembro de 2021, o cliente terá, então, direito ao reembolso, o qual deve ser efetuado no prazo de 14 dias.

Ao contrário do que resultaria da aplicação das regras gerais (v. art. 795.º-1 do Código Civil) e de outras normas especiais aplicáveis ao setor, o cliente terá de esperar até ao ano de 2022 para obter o reembolso.

No que respeita ao cancelamento de reservas em empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local, o art. 4.º contém algumas normas adicionais.

Assim, este regime não é aplicável às reservas reembolsáveis, devendo aplicar-se nesse caso as regras de cancelamento dos empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local (ou, dizemos nós, se for o caso, das plataformas em linha).

O art. 4.º-5 estabelece, por sua vez que “o reagendamento só pode ser efetuado diretamente com o empreendimento turístico e estabelecimento de alojamento local”. Não pode, portanto, ser efetuado através da plataforma em linha. E o direito à emissão de um vale? Numa interpretação a contrario sensu, parece que este direito pode ser exercido perante a plataforma em linha. Julgamos, no entanto, que esta possibilidade dependerá da relação contratual existente entre o cliente e a plataforma, não podendo ser dada uma resposta em abstrato.

Como se pode ler no preâmbulo, “este regime procura encontrar um equilíbrio entre a sustentabilidade financeira dos operadores económicos e os direitos dos consumidores que, não obstante o contexto atual, não podem ser suprimidos ou eliminados”. Os direitos não podem ser suprimidos ou eliminados, mas são reduzidos, inclusivamente em relação ao regime geral, com o objetivo de garantir a sustentabilidade dos setores económicos em causa.

São apenas especialmente protegidos os consumidores mais vulneráveis, neste caso os que se encontram em situação de desemprego.

Este regime ainda não abrange as viagens aéreas, mas prevemos que em breve seja adotada legislação idêntica neste domínio.

Covid-19 e os espetáculos artísticos – Decreto-Lei n.º 10-I/2020

Legislação

Os contornos e o alcance da crise que estamos a atravessar são ainda desconhecidos, mas temos assistido nas últimas semanas a um grande número de intervenções legislativas que visam regular as relações de consumo.

Um dos primeiro diplomas aprovados neste domínio diz respeito a espetáculos de natureza artística não realizados devido à crise pandémica em curso.

Nos termos do art. 9.º-1-a) do Decreto-Lei n.º 23/2014, de 14 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 90/2019, de 5 de julho, “o promotor do espetáculo constitui-se na obrigação de restituir aos espectadores a importância correspondente ao preço dos bilhetes” no caso de “não realização do espetáculo no local, data e hora marcados”. Esta obrigação de restituir constitui-se independentemente da razão pela qual o espetáculo não se realizou, correndo, assim, o risco por conta do promotor. É o que resulta de forma clara, numa interpretação a contrario sensu, do n.º 2 do mesmo preceito, que determina que o promotor não tem de restituir a importância correspondente ao preço dos bilhetes em caso de interrupção do espetáculo se esta resultar de “motivo de força maior verificado após o início do espetáculo”.

Se não existisse esta norma especial, aplicar-se-ia o regime resultante do Código Civil. No caso de um espetáculo, o prazo encontra-se estipulado pelas partes (integrado no contrato, em regra, na sequência da sua inclusão na proposta contratual emitida pelo promotor, a qual é depois objeto de aceitação por parte do consumidor), sendo um elemento essencial do contrato. Não podendo o promotor cumprir a sua obrigação por motivo que não lhe é imputável, teremos uma situação de impossibilidade objetiva, que determina a extinção da obrigação (art. 790.º do Código Civil). Sendo o contrato sinalagmático, fica neste caso o consumidor “desobrigado da contraprestação e tem o direito, se já a tiver realizado, de exigir a sua restituição nos termos prescritos para o enriquecimento sem causa” (art. 795.º-1 do Código Civil). Da remissão para o regime do enriquecimento sem causa poderá eventualmente resultar que o promotor não tenha de proceder à restituição por inteiro. No entanto, sendo liberado de uma dúvida, verifica-se um não-empobrecimento (poupança) do promotor do espetáculo com as despesas relativas a este. O promotor teria, assim, sempre, se se aplicasse o regime geral do Código Civil, de restituir um valor próximo daquele que foi pago pelo consumidor.

Ora, o Decreto-Lei n.º 10-I/2020, de 26 de março, alterado pela Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, veio estabelecer medidas excecionais e temporárias de resposta à pandemia da doença Covid-19 no âmbito cultural e artístico, em especial quanto aos espetáculos não realizados.

Nos termos do art. 2.º-1. o diploma aplica-se aos “espetáculos não realizados entre os dias 28 de fevereiro de 2020 e até 90 dias úteis após o término do estado de emergência”. No momento da publicação deste texto, ainda não terminou o estado de emergência, pelo que não é possível perceber ao certo a que período se aplica o regime excecional.

Aos espetáculos não realizados neste período não se aplica, assim, o art. 9.º-1-a) do Decreto-Lei n.º 23/2014, pelo que o portador do bilhete não pode exigir de imediato a restituição da importância correspondente ao preço dos bilhetes.

A regra geral prevista no art. 4.º-1 do Decreto-Lei n.º 10-I/2020 é a do reagendamento do espetáculo. Pode ler-se no preâmbulo que, “em primeiro lugar, os espetáculos não realizados devem, sempre que possível, ser reagendados, devendo todos os agentes culturais envolvidos na realização do espetáculo intentar todos os esforços para a sua concretização, segundo as regras da boa fé”.

O espetáculo terá de ocorrer no prazo máximo de um ano após a data inicialmente prevista (art. 4.º-2), admitindo-se a mudança do local, da data (naturalmente, sendo esta mudança o pressuposto do regime) e da hora (n.º 3).

Quanto ao local, a alteração “fica limitada à cidade, área metropolitana ou a um raio de 50 km relativamente à localização inicialmente prevista” (n.º 4). Apesar de não ser claro o sentido da alternativa introduzida neste preceito, parece-nos que a interpretação mais adequada, tendo em conta a letra do preceito e sem discriminar em função de o espetáculo estar marcado ou não para uma cidade, consiste em fazer prevalecer o critério da distância, não podendo o espetáculo ser marcado para um local a mais de 50 km do local inicialmente previsto.

Não pode ser aumentado o preço nem cobrado qualquer valor ao consumidor relativo à substituição do bilhete (n.os 7 e 8).

O promotor só deve cancelar o espetáculo se não for possível o reagendamento do espetáculo, devendo restituir integralmente o preço a quem for portador de bilhete (art. 5.º).

O art. 6.º coloca a hipótese de substituição do espetáculo, mas o efeito desta norma é muito reduzido, uma vez que não se trata de um direito potestativo do portador do bilhete, mas de uma solução que pode ser obtida por acordo entre as partes. Assim, se o portador do bilhete pedir a substituição por outro espetáculo, “os agentes podem proceder à substituição do bilhete” (itálico nosso), não estando, portanto, vinculados a fazê-lo. Ora, por acordo, além desta, qualquer outra solução é admissível.