1. O que é e para que serve a avaliação da solvabilidade
A avaliação da solvabilidade (que pode ser designada, em inglês, por credit scoring) é uma análise que o credor, num contrato de crédito, realiza ao potencial mutuário para estimar a sua capacidade de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de crédito (ver, por exemplo, o artigo 4.º, n.º 1-c), do Decreto-Lei 74-A/2017).
Um contrato de crédito é um contrato duradouro. As obrigações do mutuário não se reduzem ao pagamento, embora, evidentemente, a obrigação de pagamento seja fundamental. O mutuário também deve fornecer informações suficientes sobre a sua situação financeira e fazê-lo de forma honesta.
Do ponto de vista da sua execução, as técnicas de avaliação da solvabilidade podem ser divididas em tradicionais (baseadas em julgamentos relacionais) ou automatizadas (utilizando técnicas de tratamento automatizado da informação, juntamente com «algoritmos», no sentido mais amplo do termo). Em qualquer uma das modalidades, é composta por três fases: (1) recolha de informações; (2) tratamento ou processamento de informações; e (3) classificação de crédito. As técnicas tradicionais baseiam-se no conhecimento subjetivo do pessoal da entidade (relacional) sobre as características do requerente. Estão sujeitas a preconceitos, enviesamentos ou informação incompleta. A utilização de algoritmos objetivou, na maioria das vezes, a avaliação da solvabilidade, embora noutras tenha provocado uma padronização dos preconceitos ou enviesamentos de quem concebe o algoritmo.
A classificação de crédito indica se o requerente do crédito é fiável, de risco médio ou de alto risco. Isto permite decidir sobre a concessão (ou não) do crédito ou se se fixa uma taxa de juro mais elevada ou garantias adicionais de pagamento.
Como se pode imaginar, todas as partes envolvidas na celebração e execução de um contrato de crédito estão interessadas no bom andamento do contrato. Os interesses de cada parte são, no entanto, diferentes, e convém ter isso em mente, pois em situações específicas eles podem ser excludentes e sobrepor-se.
As instituições de crédito estão interessadas na viabilidade do contrato, no reembolso do capital mutuado e no pagamento dos juros acordados.
O mercado de crédito está igualmente interessado na viabilidade do contrato, mas não tanto de forma singular, como o banco, mas no sentido de evitar uma acumulação excessiva de ativos tóxicos que possa gerar uma crise de confiança como a que se viveu após 2008.
O Estado está igualmente interessado na viabilidade do contrato, embora para evitar que uma eventual crise de confiança no mercado de crédito leve a uma crise da dívida. Esta situação também a vivemos na UE após a crise de 2008.
Last, but not least, o interesse do consumidor na viabilidade do contrato reside em prevenir o seu próprio sobreendividamento. Como bem afirma Leonor Gomes Martins, «o crédito ao consumo passou a ser visto como uma ferramenta quase inevitável para gerir a vida financeira diária das famílias, e não apenas associado à compra de bens mais valiosos, pois muitas destas encontram-se numa situação em que o seu rendimento não é suficiente para cobrir as despesas correntes». Esta realidade não se limita a Portugal e parece estar a aumentar nos últimos anos, o que é preocupante.
À luz do exposto, parece lógico que a avaliação da solvabilidade seja uma atividade inerente à prática bancária, apesar de só recentemente ter sido introduzida como obrigação nas normas relativas ao crédito ao consumo. No entanto, a partir da crise de 2008, tornou-se evidente que era necessário introduzir normas relativas à avaliação da solvência creditícia dos requerentes de crédito no âmbito da promoção dos chamados empréstimos responsáveis.
2. Breve cronologia normativa da credit scoring na UE e situação atual em Espanha e em Portugal
A promoção dos empréstimos responsáveis foi tentada com pouco sucesso na Proposta de Diretiva relativa aos Contratos de Crédito ao Consumo de 2002, como explica com grande clareza Esther Arroyo. A Diretiva relativa aos Contratos de Crédito ao Consumo de 2008 (DCCC/2008) não incorpora a noção de crédito responsável, mas introduz os primeiros critérios relativos à avaliação da solvabilidade creditícia no artigo 8.º, n.º 1, segundo o qual: «Os Estados-Membros devem assegurar que, antes da celebração do contrato de crédito, o mutuante avalie a solvabilidade do consumidor com base em informações suficientes, se for caso disso obtidas do consumidor e, se necessário, com base na consulta da base de dados relevante». Esta disposição foi transposta nos diferentes Estados-Membros da UE com uma redação semelhante. Em Portugal, o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho; em Espanha, o artigo 14.º da Lei n.º 16/2011, de 24 de junho.
Em 2014, foi publicada a Diretiva UE 2014/17, de 4 de fevereiro, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, que regula a obrigação de avaliação da solvabilidade no seu artigo 18.º, n.º 1, segundo o qual: «Os Estados-Membros asseguram que, antes da celebração do contrato de crédito, o mutuante proceda a uma rigorosa avaliação da solvabilidade do consumidor. A avaliação deve ter devidamente em conta os fatores relevantes para verificar a probabilidade de o consumidor cumprir as obrigações decorrentes do contrato de crédito». Esta norma foi adaptada às legislações nacionais. No caso de Portugal, através do Decreto-Lei 74-A/2017, de 23 de junho, no seu artigo 16.º; no caso de Espanha, na Lei 5/2019, de 14 de março, no seu artigo 11.º.
À margem dos detalhes regulamentares nas diferentes normas de transposição nacional, pode-se apreciar no sublinhado de ambas as diretivas o efeito da crise económica de 2008, provocada, entre outras razões, por uma política de crédito pouco responsável. De acordo com a DCCI/2014, a avaliação da solvabilidade deve ser «rigorosa» (não teria já de o ser anteriormente?) e deve ter em conta «fatores relevantes» para verificar a probabilidade de o consumidor cumprir as obrigações do contrato de crédito.
A expressão «fatores relevantes» (em contraste com «informações suficientes», que é a expressão de 2008) faz referência indireta a um debate interessante sobre quais as informações que devem ser tidas em conta na avaliação da solvência creditícia: (1) apenas informações negativas, como incumprimentos, atrasos, falências, etc., contidas em ficheiros de incumpridores; ou, (2) juntamente com as anteriores, informações positivas de solvência, como nível de rendimentos, poupanças, estabilidade laboral ou património? Os chamados ficheiros mistos de solvabilidade (ou seja, aqueles que incorporam informações positivas e negativas) oferecem uma imagem mais completa do requerente de crédito, evitando que requerentes fiáveis sejam excluídos do acesso ao crédito por uma entrada nos ficheiros de incumpridores.
O panorama normativo em matéria de credit scoring na UE é completado pela Diretiva UE 2023/2225, de 18 de outubro, relativa aos contratos de crédito aos consumidores (DCCC/2023), e pelo Regulamento UE 2024/1689, de 13 de junho, relativo à Inteligência Artificial (Regulamento IA). A DCCC/2023, que revoga a DCCC/2008, regula novamente a avaliação da solvabilidade no artigo 18.º, segundo o qual: «Os Estados-Membros devem exigir que, antes da celebração de um contrato de crédito, o mutuante proceda a uma avaliação rigorosa da solvabilidade do consumidor. Essa avaliação deve ser efetuada no interesse do consumidor, a fim de evitar práticas de concessão de empréstimos irresponsáveis e o sobreendividamento, e deve ter devidamente em conta os fatores relevantes para verificar a probabilidade de o consumidor cumprir as suas obrigações decorrentes do contrato de crédito».
O artigo 18.º do DCCC/2023 é muito mais extenso, mas o texto em negrito permite-nos perceber que a UE tomou partido a favor do interesse do consumidor ao obrigar a realização de avaliações de solvência. Se a proteção do interesse do consumidor na avaliação da solvabilidade for incompatível com a dos outros três interesses concorrentes, o interesse do consumidor deve prevalecer sobre os demais. É importante ter este aspeto em conta em futuros projetos de transposição normativa. Por enquanto, nem Espanha nem Portugal publicaram propostas de transposição, apesar de a norma dever ser transposta para os ordenamentos jurídicos nacionais até 20 de novembro de 2025, o mais tardar. O prazo máximo para transposição é 20 de novembro de 2025; as medidas da DCCC/2023 serão aplicáveis a partir de 20 de novembro de 2026 (art. 48.1). A partir dessa data (26 novembro 2026), a DCCC/2023 terá efeito direto, ou seja, os consumidores poderiam invocá-la como norma diretamente aplicável (TJUE Caso Van Gend en Loos). A proximidade do prazo de transposição e a ausência de propostas normativas nacionais em Espanha e Portugal tornam também aconselhável que as entidades credoras adaptem a sua política de crédito a esta norma, a fim de prevenir possíveis reclamações dos consumidores.
Por fim, o Regulamento IA considera que os sistemas de IA de alto risco são aqueles destinados a ser utilizados para avaliar a solvência de pessoas singulares ou estabelecer a sua notação de crédito (Anexo III.5.a). Isto implica que deverão cumprir requisitos de comercialização na UE mais rigorosos, previstos no Capítulo III.