Cyberpunk 2077 e o problema da falta de conformidade dos videojogos no seu lançamento

Doutrina

No passado dia 10 de Dezembro, foi lançado o muito aguardado Cyberpunk 2077, do estúdio e distribuidor polaco CD Project Red, responsável também pela muito conhecida franchise The Witcher. Após oito anos em desenvolvimento, dois adiamentos da data de lançamento e uma campanha publicitária muito intensa, os fãs puderam finalmente adquirir o videojogo. Este encontra-se disponível em lojas físicas e em lojas virtuais, como a da GOG (subsidiária da CD Project Red), a Steam, a Google Store, a Playstation Store e a Microsoft Store. O videojogo tem versões para computadores e para as consolas Playstation 4 e Xbox One, assim como para as recém-lançadas, ditas de nova geração, Playstation 5 e Xbox X e S.

No entanto, para desapontamento de muitos, o videojogo que adquiriram – sendo que 8 milhões de pessoas fizeram por pre-order, com a antecedência de muitos meses, com a promessa de alguns conteúdos bónus – tinha bastantes problemas, especialmente em termos de performance do software. Rapidamente, a Internet encheu-se de relatos de jogadores que partilhavam os bugs e glitches mais “engraçados” e absurdos. E relatos do facto de o software estar com tantos problemas que seria impossível, na realidade, utilizar o serviço digital que adquiriram, mesmo tendo computadores e equipamentos que cumprissem com os requisitos de sistema publicitados pela CD Project Red. A situação revelou-se especialmente grave nas consolas de “antiga geração”, a Playstation 4 e a Xbox One, em que os jogadores se queixaram de o videojogo não funcionar e provocar crashes em que a consola se desligava de forma inesperada e constante. Esta situação levou, inclusivamente, a que a Sony retirasse o videojogo da Playstation Store e concedesse um reembolso a todos os consumidores que o pedissem.

Mesmo com um lançamento controverso e cheio de problemas, não cumprindo o “produto” final as expectativas estabelecidas pelo marketing intenso, as promessas do estúdio e a própria descrição do produto nas lojas virtuais, a verdade é que isto não impediu que as vendas do Cyberpunk 2077 fossem um sucesso comercial gigantesco. Muitos consumidores não tiveram acesso a remédios adequados face às faltas de conformidade do software. As soluções oferecidas basearam-se, essencialmente, nas (heterogéneas) políticas comerciais das lojas físicas e das lojas virtuais, que variam de plataforma para plataforma e de Estado para Estado.

Este aparenta ser um cenário bastante problemático que, infelizmente, no caso da indústria dos videojogos, está muito longe de ser excecional. Na verdade, lançamentos desastrosos de videojogos num estado inacabado como o do Cyberpunk 2077 são mais comuns do que seria de esperar. Há, geralmente, vários casos como este por ano, ligados às maiores produtoras, com situações particularmente notórias pelo nível de embuste e mentiras flagrantes (por exemplo, No Man Sky em 2016 ou Fallout 76 em 2018). Habitualmente, nestes casos, as empresas vão lançando patches e updates durante os meses seguintes ao lançamento, que servem para reparar/consertar os principais problemas do software e para incluir funcionalidades e conteúdos que supostamente deviam ter sido incluídas no produto final já distribuído[1]. Porém, este processo pode demorar muito tempo, ou até nem se verificar de todo, existindo empresas com uma reputação conhecida de venderem videojogos inacabados, com publicidade enganosa, e que rapidamente abandonam esses projetos, optando por alocar imediatamente os seus recursos a novos produtos.

Além dos danos causados pelo lançamento de videojogos num estado inacabado, há certas práticas adotadas pelos maiores distribuidores do mercado que devem ser referidas aqui: as já referidas pre-orderse os “reviews embargos”.

Nas pre-orders, os consumidores pagam antecipadamente por um videojogo que ainda não foi lançado no mercado, sendo geralmente aliciados para tal com a inclusão de conteúdos extra-exclusivos e, por vezes, uma redução do preço.

Os “review embargos” consistem na prática das produtoras de, ao enviarem antecipadamente cópias dos seus produtos a jornalistas para estes testarem, proibirem que estes publiquem as suas avaliações até depois do lançamento oficial. Impede-se, desta forma, que os consumidores (que já pagaram pelas pre-orders) possam ser alertados do estado do produto a tempo de cancelar a sua compra. Nos casos raros em que algum jornalista “furou” o embargo, publicando o seu artigo antes de tempo, este acabou blacklistedpelas principais empresas, deixando de receber o produto para testar com antecedência.

Do ponto de vista do Direito do Consumo, toda esta controvérsia levanta várias questões interessantes.

Na ótica processual, temos as questões de saber (i) qual é a jurisdição na qual deve ser iniciada a ação, (ii) qual é a lei aplicável ao contrato e (iii) que meios de resolução extrajudicial de litígios podem ser utilizados.

Os EULA (End-User Licensing Agreements) incluem, geralmente, cláusulas sobre estas temáticas, que por vezes procuram afastar as normas especiais do Regulamento Roma I e do Regulamento Bruxelas I, o que pode levantar problemas aos consumidores.

Num plano substantivo, a Diretiva dos Direitos dos Consumidores (Diretiva 2011/83/UE) classifica os videojogos como conteúdos digitais, estabelecendo que as comunicações pré-contratuais fazem parte integrante do contrato e atribuindo um direito ao arrependimento ou à livre resolução do contrato aos consumidores nos contratos realizados à distância ou fora do estabelecimento comercial. No entanto, no seu artigo 16.º-m), estabelece que o consumidor pode abdicar deste direito nos contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam disponibilizados em suporte duradouro. Na prática, esta situação ocorre com facilidade, por via da inclusão desta cláusula nos Termos e Condições que o consumidor é “forçado” a aceitar na loja virtual.

No entanto, nem tudo está perdido para o consumidor.

Embora em muitas ordens jurídicas dos Estados Membros da União Europeia não existam normas quanto a requisitos de conformidade de serviços digitais e que atribuam direitos ao consumidor em caso de desconformidade, esta situação está em vias de resolução. Com efeito, a Diretiva 2019/770, relativa aos contratos de fornecimento de serviços e conteúdos digitais, deverá ser transposta ainda este ano, com entrada em vigor das normas de transposição a 1 de Janeiro de 2022. Ainda mais recentemente, foi aprovada a Diretiva 2020/1828, sobre as ações coletivas de proteção dos direitos dos consumidores, que irá colmatar as lacunas existentes em alguns Estados Membros e agilizar a propositura de ações para a reparação de danos causados pela violação do direito de consumo europeu e das leis nacionais, incluindo as Diretivas 2011/83/UE e 2019/770.

Assim, com a transposição destas normas e com o aprofundamento do Mercado Único Digital na União Europeia, os consumidores irão beneficiar de uma maior proteção dos seus direitos. Situações como o lançamento do Cyberpunk 2077, em que serviços digitais são distribuídos num estado inacabado sem a devida indicação, tornar-se-ão, espera-se, mais raras.

[1] No caso da CD Project Red, quatro dias depois do lançamento do Cyberpunk 2077, esta publicou um statement neste sentido, admitindo que esconderam as falhas das versões nas consolas antigas e prometendo dois patches, em Janeiro e Fevereiro, que consertarão os problemas, assim como o direito ao reembolso a quem o pedisse. https://en.cdprojektred.com/news/important-update/

Digital Services Act e Digital Markets Act – Novas regras europeias para os serviços digitais e para os mercados digitais

Legislação

Por Jorge Morais Carvalho e Martim Farinha

O dia que muitos aguardavam com ansiedade chegou. A Comissão Europeia apresentou um projeto ambicioso de reforma da legislação em matéria de serviços digitais e de mercados digitais (o Digital Services Act package, na versão em inglês).

Os principais objetivos elencados pela Comissão para este pacote legislativo passam pela proteção dos consumidores, por um lado, e pela existência de mercados digitais mais justos e eficientes, por outro lado.

O pacote inclui, no essencial, duas propostas de regulamento:

– Proposta de Regulamento Serviços Digitais (explicação aqui);

– Proposta de Regulamento Mercados Digitais (explicação aqui).

A análise de todos estes documentos pressupõe um trabalho de leitura minucioso e exaustivo, pelo que deixamos aqui apenas algumas notas gerais ligadas ao impacto que algumas normas poderão ter na regulação das relações de consumo.

Seguindo a lógica do diploma, o Digital Services Act regula os serviços de intermediação em linha, que incluem, entre outros, os serviços de hospedagem (hosting), que por sua vez incluem, entre outros serviços, as plataformas em linha (mercados em linha, lojas de aplicações, plataformas da economia colaborativa e redes sociais), que por sua vez incluem, entre outros serviços, as plataformas em linha de grande dimensão (consideradas como tais se tiverem um número igual ou superior a 45 milhões de utilizadores).

O Digital Services Act vem assim atualizar e complementar a Diretiva sobre o Comércio Eletrónico (Diretiva 2000/31/EC), um dos principais diplomas europeus de caráter horizontal em serviços digitais nos últimos 20 anos, que há muito tempo era objeto de apelos de reforma devido a todas as transformações que se têm verificado na Internet e na forma como consumidores, empresas e plataformas interagem nesta.

As regras a que estão sujeitas as categorias de prestadores de serviços de intermediação em linha identificados vão sendo cada vez mais exigentes, atingindo o grau mais elevado, naturalmente, nas plataformas de grande dimensão (v. arts. 10.º e segs.).

Uma das normas mais relevantes no que respeita à proteção do consumidor é a do art. 5.º-3, que estabelece que a isenção de responsabilidade dos prestador de serviços de hospedagem “não se aplica no que respeita à responsabilidade nos termos da legislação de defesa do consumidor de plataformas em linha que permitam aos consumidores celebrar contratos à distância com profissionais, sempre que tal plataforma em linha apresente o elemento específico de informação ou permita de outra forma que a transação específica em causa leve um consumidor médio e razoavelmente bem informado a acreditar que a informação, ou o produto ou serviço objeto da transação, é fornecida pela própria plataforma em linha ou por um destinatário do serviço que atue sob a sua autoridade ou controlo”.

A proposta de regulamento também prevê a implementação de obrigações de monitorização e de due dilligence das plataformas digitais, quanto à eliminação de conteúdos e serviços ilegais, incluindo mecanismos para a denúncia (flag) destes pelos consumidores e outros utilizadores das plataformas (art. 11.º), criando a figura dos denunciantes de confiança (trusted flaggers), e, em contrapartida, sistemas para a contestação destas denúncias e subsequente remoção de conteúdos ou serviços pelos visados (art. 17.º). As decisões de remoção de conteúdo e as sanções aplicadas aos utilizadores têm de ser devidamente jusitificadas. A liberdade de expressão e a transparência das decisões tomadas no âmbito destes litígios foram assim acauteladas pela Comissão, que afasta a solução de filtros de upload, não se pretendendo que a arbitrariedade, o abuso e a censura se tornem a regra.

As plataformas também terão de identificar claramente as empresas e os agentes económicos que utilizem os seus serviços para chegar aos consumidores (know your business customer), assumindo um papel relevante em matérias como o combate ao contrabando e à contrafação ou a comercialização de produtos perigosos.

A utilização de algoritmos para a gestão, envio e partilha de conteúdos e serviços digitais, incluindo a colocação de anúncios, também passará a ter novas regras. Os consumidores têm de ser informados de forma clara e percetível sobre os principais parâmetros utilizados no que respeita à seleção das pessoas a quem é dirigida a publicidade.

O Digital Markets Act visa regular uma parte das plataformas em linha de grande dimensão, que designa de gatekeepers, sendo um diploma enquadrável essencialmente no direito da concorrência.

O art. 1.º-1 estabelece, desde logo, que “o presente regulamento estabelece regras harmonizadas que garantem mercados concorrenciais e equitativos no setor digital em toda a União onde os gatekeepers estão presentes”. Nos termos do art. 3.º-1, uma plataforma (incluindo motores de busca, redes sociais, partilha de vídeo, comunicação interpessoal, sistemas operativos, nuvem, publicidade) será designada gatekeeper se tiver um impacto significativo no mercado interno, explorar um serviço que sirva de importante porta de entrada para utilizadores empresariais para chegar aos utilizadores finais e tiver (ou ser previsível que venha a ter) uma posição sólida e duradoura nas atividades que desenvolve.

O diploma visa garantir aos profissionais que dependem destes gatekeepers para o exercício da sua atividade um maior equilíbrio na relação. Pretende-se que exista um ambiente negocial mais justo, sem cláusulas abusivas ou práticas desleais. Os consumidores serão protegidos por via indireta, como é regra no direito da concorrência.

Entre as práticas que passam a ser expressamente proibidas para os gatekeepers estão a impossibilidade de impedir que os consumidores removam as aplicações pré-instaladas, de agregar dados pessoais recolhidos e tratados em dois serviços diferentes (ainda que do mesmo gatekeeper) sem o devido consentimento do titular [1] e favorecer os seus próprios serviços e conteúdos face a terceiros nas suas plataformas.

O valor das coimas para o incumprimento do regime poderá chegar a 10% do volume de negócios anual total da empresa a nível mundial, em conformidade com os valores do regime da Diretiva ECN + (UE) 2019/1, de harmonização do direito da concorrência.

[1] Essencialmente, o que se verificou no caso da autoridade alemã contra a Facebook, em que esta foi acusada da prática de abuso de posição dominante por agregar os dados pessoais dos utilizadores do Facebook, do Instagram e do Whatsapp. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4

Proteção do Consumidor na Proposta da Comissão Europeia para a Regulação de Crypto-assets

Legislação

No passado dia 24 de setembro, a Comissão Europeia publicou um novo Pacote Financeiro Digital, que já foi tratado num artigo deste Blog. Entre as propostas legislativas, encontra-se um Regulamento sobre Crypto-assets, criados através da utilização de Distributed Ledger Technology (DLT), com recurso a protocolos blockchain.

A proposta deste regulamento surge no seguimento do crescimento exponencial dos mercados de crypto-assets em 2017, da publicação do Plano Fintech da Comissão em Março de 2018 e das conclusões dos estudos da Autoridade Bancária Europeia (EBA) e da Autoridade Europeia de Mercados de Valores Mobiliários (ESMA) em 2019, sobre a aplicabilidade de Direito Europeu a estes ativos.

Atendendo aos desafios e problemas levantados pelos reguladores, a proposta da Comissão assumiu a forma de um regulamento, versando sobre a definição de crypto-assets, as suas categorias, os requisitos para a sua emissão na UE, para a criação e funcionamento de plataformas de exchange destes, a fiscalização destas atividades, entre vários assuntos, tendo como objetivo a proteção de investidores e consumidores sem limitar excessivamente a inovação.

Nas matérias ligadas ao Direito de Consumo são de destacar as seguintes opções do legislador europeu:

no considerando 14 é referida a obrigatoriedade de publicação de um white paper – uma já reconhecida prática de mercado, que antes deste Regulamento era marcada frequentemente pela falta de precisão das informações contidas nestes documentos – com regras e requisitos claros, previamente aprovado pelas entidades reguladoras para uma oferta pública, com as informações necessárias sobre os direitos associados à aquisição do ativo, as funcionalidades deste e uma descrição da tecnologia empregue, para que potenciais compradores, consumidores ou investidores possam tomar uma decisão livre e devidamente informada;
pequenas e médias empresas ficam isentas da obrigação da publicação do white paper, porém, segundo o considerando 16, o Direito do Consumo Europeu mantém-se aplicável nestes casos. Entre os diplomas aplicáveis, são enumeradas as diretivas sobre as Práticas Comerciais Desleais, sobre as Cláusulas Contratuais Abusivas e a Diretiva dos Direitos dos Consumidores (DDC), garantindo-se um nível de proteção aos consumidores nas relações contratuais com estas entidades menos fiscalizadas;
no considerando 45, os detentores de e-money tokens – o termo utilizado para referir criptomoedas na proposta da CE, que tenham como referência uma única moeda com curso legal – têm o direito a requerer ao emissor das mesmas a conversão destas na moeda de referência, com a possibilidade de o emissor cobrar uma taxa de câmbio proporcional;
é assegurado aos consumidores que adquirem utility tokens – o termo utilizado para referir tokens que têm como função possibilitar o acesso a bens e serviços na DLT (como a celebração de smart contracts na rede Ethereum) – o direito de retratação, mais conhecido no ordenamento jurídico português como direito à livre resolução ou direito ao arrependimento, que pode ser exercido perante o emissor dos ativos, nos termos do art. 12.º do Regulamento.

Este direito é exercido nos mesmos moldes do que na DDC, sem a alegação de motivos, com um prazo de 14 dias e prevendo-se a devolução integral do valor pago sem penalizações, utilizando a mesma forma de pagamento para o reembolso.

Em relação a este último ponto, é necessário frisar que, sem a inclusão deste preceito, o exercício do direito ao arrependimento com base na DDC quanto às utility tokens será muito improvável, dado que estas seriam consideradas conteúdos digitais (v. art. 2.º-11 da DDC), aplicando-se assim a exceção do art. 16.º-m), que permite que o consumidor abdique deste direito a priori, bastando que o contrato de fornecimento das tokens inclua esta cláusula. Quanto às restantes categorias de tokens previstas no Regulamento (e-money e asset-referenced), estão fora do âmbito de aplicação quer do referido art. 12.º quer da DDC (art. 16.º-b)).

Estas são apenas algumas das principais propostas do legislador europeu em matéria de Direito do Consumo incluídas no Regulamento, que ainda podem sofrer muitas mutações, revisões e mesmo ser eliminadas durante o processo legislativo que irá brevemente decorrer no Conselho e no Parlamento Europeu.

Proteção dos consumidores no Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas

Legislação

No passado dia 4 de agosto de 2020, a ANACOM entregou ao Governo e à Assembleia da República o seu Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (CECE), que irá substituir a Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

O CECE corresponde a um pesado pacote legislativo da União Europeia, com vista à modernização do setor das telecomunicações em todo o mercado único, de forma transversal, em matérias de regulação, segurança, concorrência, proteção dos utilizadores finais e, claro, a implementação da tecnologia 5G.

O CECE (Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018), que tem como prazo final de transposição o dia 20 de dezembro, foi alterado posteriormente pela Retificação da Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2018, pelo Regulamento de Execução (UE) 2020/1070, de 20.07.2020, e pelo Regulamento de Execução (UE) 2019/2243, da Comissão, de 17.12.2019.

Encontramos as disposições relativas ao Direito do Consumo, em particular, nos arts. 98.º a 116.º do CECE, sendo que as normas constantes dos arts. 102 a 115º são de harmonização máxima. Estas disposições são transpostas para o Anteprojeto da ANACOM nos artigos 109.º a 144.º, num capítulo dedicado aos “Direitos dos utilizadores finais”.

Estas disposições do Anteprojeto abordam inúmeras matérias, das quais destacamos: não discriminação e garantia de direitos fundamentais (arts. 110.º e 111.º); requisitos de informação pré-contratuais (arts. 112.º, 115.º, 119.º e 120.º); pacotes de serviços (art. 113.º); critérios de transparência, avaliação e comparação dos termos e qualidade dos serviços prestados (arts. 112.º, 117.º, 118.º e 120.º); suspensão e incumprimento (arts. 127.º a 129.º); duração, denúncia e resolução do contrato, com destaque para cláusulas de fidelização e mobilidade dos utilizadores (arts. 130.º a 137.º); mudança do fornecedor (arts. 138.º e 139.º); resolução alternativa de conflitos e reclamações (art. 141º e 142º).

Uma das principais inovações está relacionada com o caso de mudança de morada pelo consumidor durante o período de fidelização, em que este passa a estar protegido face a deteriorações no serviço. Até aqui, se, com a mudança de morada, o serviço piorasse ou tivesse de sofrer um downgrade devido a condições técnicas (por exemplo, na morada anterior tinha sido estipulada a prestação de internet por fibra ótica, mas a operadora só fornece por satélite na nova localização), o consumidor poderia ser forçado a manter o contrato até ao termo final do período de fidelização. Na minha opinião, trata-se de um caso de alteração de circunstâncias, que permite a resolução do contrato sem penalização dentro do período de fidelização. No entanto, esta corrente não é de todo consensual. Se o novo art. 132.º-1 do Anteprojeto for aprovado, o consumidor poderá livremente denunciar o contrato, sem ser forçado a pagar a penalização relativa à fidelização. O consumidor em situação de emigração ou de desemprego também passará a estar expressamente protegido (art. 133.º).

Aguardaremos com entusiamo as próximas etapas do procedimento legislativo relativo à transposição desta Diretiva, que deverá acontecer até 20 de dezembro deste ano.

Automóvel Desconforme e a Hierarquia de Direitos – Comentário ao Acórdão do TRG de 20-02-2020

Jurisprudência

Consultar acórdão

Sumário

I – Os direitos à reparação ou à substituição previstos no artigo 914º do Código Civil – e também no artigo 12, n.º 1 da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, que veio estabelecer «o regime legal aplicável à defesa dos consumidores» – não constituem pura alternativa ou opção oferecida ao comprador, antes se encontrando subordinados a uma sequência lógica.

II – Assim, o consumidor tem o poder-dever de seguir primeiramente e preferencialmente a via da reposição da conformidade devida, pela reparação ou substituição da coisa, sempre que possível e proporcionada, em nome da conservação do negócio jurídico, tão importante numa economia de contratação em cadeia, e só subsidiariamente o caminho da redução do preço ou resolução do contrato.

III – Isto porque, embora a lei (art. 5º do DL nº 67/2003) não hierarquize os direitos conferidos ao consumidor, numa interpretação conforme à Diretiva (Diretiva nº 1999/44/CE, de 25/05), há prevalência da “reparação/substituição” sobre o par “redução/resolução”, pois a concorrência eletiva dos diversos direitos do consumidor não é absoluta, por não prescindir de uma “aticização da escolha” através do princípio da boa fé, sendo que o art. 4º nº 5 do diploma citado recorre à cláusula do abuso de direito.

Enquadramento

– O Autor, consumidor que pretendia resolver os seus problemas de deslocação, adquiriu um automóvel em segunda mão (da marca BMW), por contrato de compra e venda verbal, pelo valor de € 15 500. O automóvel estava publicitado no site do stand como tendo 96 000 kms e estando em ótimas condições de funcionamento.

– Logo no início da utilização do automóvel surgiram problemas técnicos, tendo o autor recorrido a uma oficina. Na oficina, verificou-se que o automóvel tinha diversos problemas, faltando peças e estando outras estavam bastante danificadas. O automóvel necessitava também de atualizações de software.

– O Autor comunicou as desconformidades ao profissional, o stand, por email, tendo também tentado o contacto telefónico. Foi ignorado sucessivamente, tendo-lhe sido recusada a reparação. A resolução extrajudicial do litígio também foi recusada.

– No mês seguinte, o Autor colocou o automóvel numa oficina da marca BMW para realizar um check-up, tendo-se verificado vários outros problemas técnicos. Concluiu-se também que a quilometragem estava adulterada, com grandes diferenças no valor.

– Face à recusa de reparação e comunicação pelos Réus, o Autor colocou o automóvel a ser reparado por sua conta para poder utilizá-lo.

– O tribunal de primeira instância aceitou o pedido do réu de redução do preço do automóvel com base na desconformidade, tendo esta decisão sido confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães.

Comentário

Este acórdão recente do Tribunal da Relação de Guimarães vem recuperar uma orientação muito defendida pela doutrina e pela jurisprudência portuguesas[1] nos primeiros anos da transposição da Directiva 1999/44/CE pelo Decreto-Lei n.º 67/2003: a de que existe uma hierarquia nos direitos dos consumidores elencados no art. 4.º-1, com prioridade para os direitos à reparação e à substituição do bem desconforme, só subsidiariamente podendo ser exercidos os direitos à redução adequada (ou proporcional) do preço ou à resolução do contrato.

O TRG até reconhece que atualmente a orientação predominante na doutrina e jurisprudência[2] é de que não existe hierarquia entre estes direitos[3], sendo a sua escolha livre pelos consumidores, com a exceção da impossibilidade ou do abuso do direito (art. 4.º-5).

A argumentação utilizada no sentido de defender a hierarquia assenta nos seguintes pontos:

“O consumidor tem o poder-dever de seguir primeiramente e preferencialmente a via da reposição da conformidade devida, pela reparação ou substituição da coisa, sempre que possível e proporcionada, em nome da conservação do negócio jurídico (…)”;
“(…) Que embora a lei (art. 5º do DL n.º 67/2003) não hierarquize os direitos conferidos ao consumidor, numa interpretação conforme a Directiva (Directiva 1999/44/CE, de 25/05), há prevalência da “reparação/substituição” sobre o par “redução/resolução”, pois a concorrência electiva dos diversos direitos do consumidor não é absoluta, por não prescindir de uma “eticização da escolha” através do princípio da boa fé, sendo que o art. 4º nº 5 do diploma citado recorre à cláusula do abuso de direito”.

O Tribunal considerou assim que, ainda que o legislador tenha conscientemente procurado afastar-se do texto da Diretiva através de uma previsão normativa mais protetora do consumidor, aberta e flexível, o consumidor está vinculado pelo princípio da boa fé a procurar a manutenção da relação contratual pela reposição da conformidade pelo profissional.Alude-se ainda a uma interpretação conforme à Diretiva. Segundo o Tribunal, exigir a redução do preço primeiramente, sem dar oportunidade ao profissional de ser ele a repor a conformidade, constituíria assim abuso de direito. A mesma lógica se aplica à resolução do contrato, que é ainda mais grave, por comprometer a própria relação contratual.

Assim, embora tente evitar concluir que o diploma consagra uma hierarquia formal, o Tribunal reconhece a existência de uma hierarquia material/funcional ao refugiar-se na “sequência lógica”.

Infelizmente, este tipo de interpretações da lei irá sempre causar muitas dúvidas e uma incerteza jurídica no consumidor e no profissional, que, olhando para a letra da lei, dificilmente irão descortinar a existência deste mecanismo, mesmo que esta seja a solução que melhor equilibra os interesses de ambos.

No caso sub judice, independentemente do exposto, o Tribunal sempre teria chegado à decisão final de confirmar o recurso, dada a recusa de reparação pelo stand, mas a ratio decidendi deste acórdão não deixa de ser um sinal claro da recuperação desta orientação, que fora abandonada até por alguns dos seus primeiros defensores.

Antecipar-se-á aqui já o futuro, tendo em conta a Diretiva (UE) 2019/771, no seu artigo 13º. Voltaremos ao tema muito em breve. Fiquem atentos.

[1] Como exemplo: Acórdão do STJ de 15/03/2005

[2] Como exemplo: Acórdão do STJ de 5/05/2015

[3] “Com a entrada em vigor do DL 67/2003, a doutrina tem vindo a aceitar que a vontade do legislador é efectivamente afastar a hierarquia no exercício dos direitos decorrentes do cumprimento defeituoso na compra e venda de consumo; o que já é reconhecido mesmo entre autores que não concordam com tal opção legislativa.

Também a jurisprudência, após a entrada em vigor do DL 67/2003, vem adoptando a opinião de que foi afastada a hierarquia no exercício dos direitos – sendo já a mais numerosa” – Acórdão TRG de 20/2/2020.