Recentemente, têm sido objeto de atenção situações em que o acesso a serviços abertos ao público é recusado sem qualquer explicitação dos critérios subjacentes. Um dos exemplos mais conhecidos é o de certas casas nocturnas europeias, como o Berghain, em Berlim, cuja política de porta suscitou ampla atenção mediática internacional e análise académica. Casos como este revelam uma prática que, embora não seja nova, merece análise à luz do Direito do Consumo: a exclusão de consumidores no âmbito de serviços oferecidos ao público, sem informação clara e prévia sobre a inexistência de garantia de acesso.
Esta dinâmica manifesta-se através de políticas de acesso seletivo operacionalizadas por funcionários colocados à porta desses estabelecimentos, que recusam a entrada a potenciais clientes sem qualquer justificação, muitas vezes após longos períodos de espera em fila. Embora tal prática seja informalmente conhecida entre frequentadores desses ambientes — e até de certa forma integrada na identidade de certos espaços —, essa notoriedade social não equivale, por si só, a uma informação devidamente comunicada ao público em geral.
À primeira vista, a prática da recusa de entrada poderia ser entendida como uma expressão da liberdade de empresa, consagrada no artigo 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, permitindo-se ao profissional organizar o seu modelo de negócio e gerir o acesso ao espaço que explora, desde que dentro dos limites da legalidade.
Todavia, a liberdade de empresa não tem caráter absoluto. O seu exercício encontra limites noutros direitos fundamentais e nos regimes jurídicos de proteção do consumidor. É neste ponto que a recusa de acesso baseada em critérios desconhecidos e imprevisíveis deixa de ser apenas uma questão de organização empresarial e passa a suscitar problemas jurídicos relevantes, nomeadamente quanto ao cumprimento dos deveres de informação pelo profissional, à possível deslealdade das práticas comerciais e à proteção das legítimas expectativas do consumidor.
Antes de mais, importa esclarecer que o Direito do Consumo não confere, em regra, um direito de acesso ao serviço em termos absolutos: o facto de um serviço ser oferecido ao público não implica uma obrigação de contratar nem elimina a possibilidade de recusa de entrada. Em abstrato, pode admitir-se que um profissional opere um modelo de acesso seletivo, sem garantia de admissão, e que o consumidor aceite voluntariamente o risco de ver o acesso negado, integrando essa incerteza na própria experiência oferecida.
A questão não reside, portanto, na existência de um eventual direito a ter acesso a determinado espaço de lazer, mas na possibilidade de o consumidor decidir em condições informadas. O foco desloca-se do acesso em si para a proteção da autonomia decisória e das expectativas legítimas do consumidor.
No entanto, ainda que o modelo em si seja considerado lícito, impõe-se questionar em que termos essa seletividade deve ser comunicada ao consumidor. A mera difusão social ou informal da ideia de que a entrada pode ser recusada não equivale, do ponto de vista do Direito do Consumo, a uma informação clara, acessível e corretamente comunicada pelo profissional no âmbito da sua atividade. A ausência de comunicação adequada pode, ademais, afetar a expectativa legítima do consumidor, sobretudo quando este investe tempo e possivelmente incorre em despesas na tentativa de acesso ao serviço, tais como com deslocação, alojamento e alimentação, por exemplo.
Quanto à divulgação da informação de que a entrada pode ser negada, ainda que venha a ser disponibilizada à entrada do estabelecimento, tal não é, por si só, suficiente para cumprir o dever de informação do profissional. A indicação visível na porta pode assumir um papel complementar, mas não substitui a necessidade de comunicação prévia e acessível no âmbito da oferta ao público, a qual pode ser realizada de forma mais eficaz através dos meios habitualmente utilizados para a divulgação do serviço, como o site oficial ou as redes sociais. Isto porque, quando o aviso apenas surge no momento do acesso físico ao serviço, o consumidor já incorreu em custos de tempo, deslocação ou eventuais outras despesas, pelo que a informação deixa de cumprir adequadamente a sua função.
Neste contexto, o regime das práticas comerciais desleais assume relevância para a salvaguarda dos direitos do consumidor. Nos termos da Diretiva 2005/29/CE, a avaliação da deslealdade de uma prática não se limita à existência de uma decisão económica imediata, abrangendo também situações em que a omissão de informação relevante seja suscetível de influenciar o comportamento económico do consumidor. A ausência de informação clara e adequada acerca da inexistência de garantia de acesso ao estabelecimento pode, em certos contextos, ser qualificada como uma omissão enganosa, na medida em que pode afetar a decisão do consumidor de se deslocar, aguardar em filas e organizar o seu consumo com base numa expectativa que pode vir a não se concretizar.
Neste ponto, importa delimitar o alcance dos deveres de informação do profissional. A exigência de informação clara acerca da ausência de garantia de acesso ao estabelecimento não implica, necessariamente, um dever de revelar ou justificar os critérios concretos de seleção aplicados aos consumidores. A discricionariedade na admissão pode, em abstrato, integrar licitamente o modelo de negócio de determinados serviços abertos ao público, não implicando, em regra, um dever de divulgação prévia de critérios objetivos de seleção. Tal não significa, porém, que a margem de atuação do profissional seja irrestrita: a ausência de divulgação prévia de critérios não afasta a aplicação das proibições de discriminação nem impede o escrutínio jurídico do exercício concreto da recusa quando existam indícios de práticas abusivas ou discriminatórias.
Não se trata, assim, de qualificar automaticamente estas práticas como desleais ou ilícitas – mesmo porque tal avaliação somente pode ser feita de forma casuística –, mas de reconhecer que não são juridicamente neutras. Quando um serviço é oferecido publicamente e apresentado como acessível, a ausência de informação clara sobre limitações a esse acesso pode comprometer a possibilidade de o consumidor tomar uma decisão informada, sobretudo quando essa limitação não resulta de critérios objetivos ou previamente comunicados.
A análise exige, por isso, uma apreciação contextual das circunstâncias: nem toda a recusa de acesso configura uma violação dos direitos dos consumidores, tal como nem toda a prática seletiva exige a divulgação de critérios internos. O ponto crítico reside no equilíbrio entre a liberdade do profissional para organizar o seu modelo de negócio e o dever de não colocar o consumidor numa situação de assimetria injustificada de informação, suscetível de influenciar de maneira relevante o seu comportamento económico.
Em síntese, as políticas de acesso seletivo em serviços abertos ao público situam-se numa zona cinzenta entre a liberdade de empresa e os deveres de transparência e diligência profissional que informam o Direito do Consumo europeu. Mais do que fornecer respostas definitivas, estes casos convidam a uma reflexão crítica sobre os limites da liberdade de empresa quando confrontada com o direito à informação e a proteção das expectativas legítimas do consumidor, num contexto em que o consumo não se esgota na simples fruição de um serviço, mas envolve também a experiência associada ao acesso e ao valor que lhe é atribuído enquanto elemento distintivo da própria oferta.