Do Luxo ao Lixo ao Luxo: O Upcycling e seus Desafios para o Direito das Marcas

Doutrina

O upcycling tem vindo a ganhar destaque como uma nova filosofia de consumo e uma forma inovadora de expressão individual. Ao contrário da reciclagem tradicional, que envolve a transformação de resíduos em matéria-prima para a criação de novos produtos, o upcycling procura dar uma nova vida a bens já existentes, acrescentando valor e muitas vezes alterando radicalmente a sua estética ou funcionalidade. Embora frequentemente associado a um movimento criativo, o upcycling também pode ser uma atividade comercial, com cada vez mais designers individuais a especializarem-se nesta prática e a transformá-la em pequenos negócios.

No mundo da moda, essa tendência tem sido particularmente forte, atraindo grande atenção do público. Um exemplo é a designer mexicana Luisa Hurtado que transforma em bolsas os jeans das mais diversas marcas, tendo vídeos sobre esta arte que ultrapassam 34 milhões de visualizações. Esta nova abordagem à moda sustentável tem atraído cada vez mais consumidores, que veem no upcycling não apenas uma alternativa ecológica, mas também uma forma de adquirir peças únicas e exclusivas.

Do ponto de vista legal, um dos principais desafios do upcycling prende-se com o potencial conflito com os direitos das marcas originais. Muitas empresas argumentam que a reutilização dos seus produtos – sobretudo quando mantém seus elementos identificadores, como logotipos – constitui uma forma de free riding, ou seja, uma apropriação indevida do prestígio da marca para promover um novo produto sem que a empresa original tenha qualquer controlo sobre ele.

O problema central está na função essencial da marca: garantir a origem e a qualidade dos bens que coloca no mercado. Se, por exemplo, um criador independente reutiliza jeans da Levi’s para criar bolsas com este logo aparente, mas não há nos novos produtos um controlo de qualidade da marca Levi’s, estará o criador a enganar o consumidor sobre a origem daquele bem? As empresas podem afirmar que tais práticas induzem o consumidor a erradamente presumir que o novo produto tem a chancela da empresa, assim comprometendo a integridade da marca. Mas será que esta alegação se aplica a todos os casos?

Muitos dos designers que trabalham com upcycling não tentam esconder a transformação que realizam. Pelo contrário, fazem questão de documentar todo o processo, mostrando claramente que os produtos foram alterados e dando ênfase ao valor artístico e sustentável do upcycling. Além disso, muitos colocam a sua própria assinatura nos produtos, reforçando a ideia de que aquele bem é um item “upcycled” e não uma criação original da marca representada pelo logo que carrega. Em Portugal, a legislação já prevê a importância da comunicação clara ao consumidor no artigo 8.º da Lei de defesa dos Consumidores. Se comunicação do upcycling for suficientemente clara e inequívoca, ainda se pode falar em uma probabilidade de confusão por parte do consumidor? A resposta ainda não é clara, não existindo até o momento decisões dos Tribunais Portugueses ou do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) sobre o tema.

Apesar da incerteza jurídica, muitos académicos defendem que o upcycling não deve ser considerado uma violação dos direitos de propriedade intelectual (PI), seja dos direitos de autor ou do direito da marca. As suas análises são fundamentadas e consolidadas, sustentando que a PI não deve ser uma barreira à criatividade e, principalmente, às iniciativas que promovam a economia circular. O contexto regulatório europeu também aponta nessa direção. A Waste Framework Directive e a nova EU Strategy for Sustainable and Circular Textiles incentivam fortemente a reutilização de materiais e a redução de resíduos, alinhando-se com os princípios do upcycling. Talvez seja necessária uma interpretação também do direito das marcas de modo a não se tornar um obstáculo a estas práticas. É uma discussão que ainda está em aberto, mas é inegável que o upcycling representa um passo importante para um modelo de consumo mais sustentável. Desde que as práticas sejam transparentes e não induzam o consumidor em erro, o reaproveitamento criativo de materiais pode desempenhar um papel fundamental na economia circular, reduzindo desperdício e incentivando uma moda mais responsável.

O Conceito de Pagamento na Diretiva das Práticas Comerciais Desleais – Acórdão C-371/20 TJUE

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante Tribunal ou TJUE) pronunciou-se recentemente sobre o processo C-371/20, um reenvio prejudicial sobre a interpretação do conceito de pagamento no ponto 11[1] do Anexo I da Diretiva 2005/29/CE de 11 de Maio de 2005, conhecida como a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais.

O tema da extensão do conceito de contraprestação nos contratos de consumo para incluir outras contrapartidas que não sejam pecuniárias tem sido particularmente debatido e trabalhado no Direito do Consumo Europeu, em especial quanto à questão do tratamento de dados pessoais[2].

A jurisprudência sobre este tema ainda é escassa (neste blog já foi analisado um caso italiano). No processo C-371/20, a alegada contraprestação não foi o tratamento de dados pessoais de consumidores, mas o envio e permissão de utilização de conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual a título gratuito.

Neste caso alemão, o Tribunal, seguindo de perto a opinião do Advogado-Geral Maciej Szpunar (AG), expandiu a sua interpretação do conceito de financiamento/pagamento, no contexto de uma prática comercial de inserção de promoções em conteúdos editoriais.

Segundo o TJUE, este conceito deve ser interpretado como abarcando qualquer contrapartida económica com valor patrimonial, independentemente da forma que esta assuma. No caso sub judice, a permissão de utilização de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual de forma gratuita constitui uma contrapartida com valor económico e, portanto, um pagamento pelas promoções.

Enquadramento Factual

Peek & Cloppenburg, uma sociedade comercial que se dedica à atividade de venda a retalho de vestuário, e a GRAZIA, uma revista de moda, realizaram uma parceira em 2011, para a organização de um evento, uma “noite de compras exclusivas” denominada “GRAZIA StyleNight by Peek&Cloppenburg”.

A revista GRAZIA publicou um artigo de dupla página sobre este evento, enquanto parte do conteúdo editorial da própria revista, sem identificação de este ter sido pago, isto é, do seu caráter publicitário. O artigo continha diversas imagens das lojas e produtos da “Peek & Cloppenburg”, que foram fornecidas por esta, com a autorização da sua utilização neste âmbito.

P&C Hambourg, uma sociedade concorrente de Peek&Cloppenburg, alegou que este incidente constitui uma prática comercial contrária à lei alemã que transpôs a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (UWG), ao constituir publicidade dissimulada paga nos conteúdos editorais da revista.

Ratio Decidendi

Uma das principais dificuldades do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal Alemão) deveu-se à própria interpretação do elemento literal da norma de transposição e da Diretiva[3].

Na versão em alemão da Diretiva, o termo “bezahlt” é geralmente associado ao pagamento de somas monetárias, de forma semelhante à versão inglesa, que utiliza “paid for” ea versão espanhola “pagando”. No entanto, algumas das restantes versões linguísticas do diploma utilizam expressões de carácter mais neutral, quanto à natureza da contrapartida, nomeadamente as versões francesa “financer” e italiana “i costi di tale promozione siano stati sostenuti”.

Em português, a expressão utilizada na Diretiva é “tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção”. Embora semelhante à versão francesa, esta linguagem também poderia suscitar algumas dúvidas aos juristas portugueses.

Devido a estas discrepâncias no elemento literal, o TJUE (para. 36 e 37) e o AG (para. 46 e seguintes) avançaram para o elemento sistemático e teleológico, considerando assim o contexto e os objetivos prosseguidos pela Diretiva.

Dado que:

1. o objetivo principal deste diploma é garantir um elevado nível de proteção dos consumidores na União Europeia contra práticas comercias desleais;

2. as práticas enumeradas no Anexo I são sempre consideradas desleais independentemente das circunstâncias;

3. o objetivo da norma em assegurar a transparência na publicidade de produtos e serviços no domínio da imprensa escrita e outros meios de comunicaç3ão social;

4. restringir o conceito de pagamento apenas à transmissão de quantias pecuniárias não corresponderia à prática jornalística e publicitária e retiraria o efeito útil desta disposição;

5. vários estudos realizados pelo Parlamento Europeu sobre práticas de publicidade dissimulada e enganosa na Internet, nas redes sociais, fóruns, blogues, publicações de influencers, concluíram que estas são financiadas direta ou indiretamente por operadores económicos, devendo aplicar-se esta Diretiva;

6. restringir o conceito de pagamento teria inevitavelmente um efeito prejudicial na confiança dos consumidores, na neutralidade da imprensa e nas regras da concorrência.

O Tribunal concluiu que o conceito de pagamento deve aplicar-se sempre que o profissional conceder qualquer contrapartida económica, independentemente da sua forma e valor, seja em quantias monetárias, bens, serviços ou qualquer outra vantagem patrimonial pela realização da ação publicitária.

A disposição, a título gratuito, a favor da revista GRAZIA, de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual pode ser considerada pelo Bundesgerichtshof como um financiamento direto da publicação.

As conclusões deste acórdão têm implicações bastante interessantes para o Direito do Consumo Europeu.

Em primeiro lugar, revela a importância de considerar as diferentes versões linguísticas dos diplomas europeus, os problemas que podem surgir e o valor dos restantes elementos interpretativos, nomeadamente o sistemático e teleológico.

Em segundo, embora o caso em apreço apenas incida nos conteúdos editoriais, tanto o Tribunal e o Advogado-Geral demonstraram abertura à aplicação desta Diretiva às novas realidades do marketing digital, onde a publicidade oculta é endémica, especialmente quanto às práticas de muitos influencers, frequentemente direcionadas a menores.

Por fim, a expansão do conceito de pagamento a diferentes tipos de contraprestações económicas com valor patrimonial poderá ser um indicador de que este raciocínio também poderá ser considerado (e aplicado) pelo Tribunal noutras diretivas de Direito do Consumo Europeu.


[1] “11. Utilizar um conteúdo editado nos meios de comunicação social para promover um produto, tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção, sem que tal seja indicado claramente no conteúdo ou através de imagens ou sons que o consumidor possa identificar claramente (publi-reportagem). Esta disposição não prejudica a Directiva 89/552/CEE”

[2] A Diretiva (UE) 2019/770, dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais (DCD) e a Diretiva (UE) 2019/2161, da Modernização do Direito do Consumo (MD) na sua alteração à Diretiva 2011/83/UE, já incluem o tratamento de dados pessoais fornecidos pelos consumidores (desde que não seja realizado para o cumprimento de requisitos legais ou no cumprimento das obrigações contratuais) no seu âmbito objetivo.

[3] Na jurisprudência do TJUE, nomeadamente o Acórdão C-512/12 4finance, a necessidade de aplicação uniforme dos atos legislativos da UE implica que estes diplomas não podem ser interpretados considerando apenas uma versão linguística isoladamente. É assim necessário considerar as várias versões linguísticas em conjunto na interpretação literal. Após este exercício é que se deve avançar para a interpretação sistemática e teleológica da norma (Acórdão C-281/12 Trento Sviluppo e Centrale Adriatica).