“A-Palavra-Que-Não-Pode-Ser-Pronunciada” – Pagar com dados pessoais em Portugal e em Espanha

Doutrina

Por muito desconfortável que possa parecer, pagar com os seus próprios dados pessoais através do consentimento para o tratamento de dados no contexto da contratação digital é uma realidade. O Supervisor Europeu Da Proteção De Dados (EDPS) no Parecer 4/2017 sobre a Proposta 634/2015 relativa aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais e o Gabinete Europeu De Proteção De Dados (EDPB) nas Orientações 5/2020 sobre o consentimento para o tratamento de dados têm sido defensores deste desconforto. No entanto, a realidade do pagamento com dados tem continuado a desenvolver-se, o que torna necessário estabelecer regras mínimas em relação ao pagamento com dados.

Em primeiro lugar, um contrato em que os dados são a contraprestação é um contrato tão oneroso como qualquer outro contrato em que a contraprestação é monetária; por conseguinte, o consumidor também deve beneficiar de proteção. É o que se verifica, por exemplo, no Decreto-Lei 84/2021, que transpõe a Diretiva 2019/770, que estabelece que, quando o consumidor fornece dados pessoais para usufruir de conteúdos ou serviços digitais, deve ser protegido por um conjunto de direitos, nomeadamente em caso de incumprimento ou desconformidade.

A noção de onerosidade encontra-se na catalogação das causas do contrato no art. 1274.º do CC espanhol. Não existe equivalente no CC português, mas existe uma distinção entre onerosidade e gratuitidade em vários contratos em especial. Essencialmente, um contrato é oneroso quando é fonte recíproca de atribuições patrimoniais; e é gratuito quando, em vez dessa reciprocidade, apenas uma das partes se enriquece à custa da outra, sem dar qualquer contrapartida. Para classificar um contrato como oneroso, não importa se a contrapartida é monetária ou de qualquer outro tipo, desde que tenha utilidade económica em sentido lato. E os dados têm utilidade económica.

Estamos perante um pagamento com dados pessoais quando três circunstâncias estão presentes em simultâneo: (1) o tratamento dos dados baseia-se no consentimento da pessoa em causa; (2) o fornecedor do serviço ou do conteúdo digital associa a execução ao consentimento do consumidor; (3) se o consumidor retirar o consentimento ao tratamento dos dados, tem de enfrentar as consequências contratuais relacionadas com a restituição recíproca da execução, mas não sofre qualquer dano adicional.

O último requisito é mais uma consequência: se os dados constituem um pagamento que torna o contrato oneroso, a sua retirada deve ter consequências contratuais. Caso contrário, em vez de liberdade de consentimento, estaríamos perante uma irresponsabilidade de consentimento, o que geraria um desequilíbrio contratual inaceitável. No entanto, nenhum dano suplementar seria causado, uma vez que o RGPD o proíbe (art. 7.º, n.º 3, e cons. 42 in fine).

Apesar da realidade generalizada do pagamento com dados, existem dificuldades regulamentares associadas a uma certa interpretação do RGPD e à transposição e aplicação nacional do RGPD por alguns Estados-Membros. A Diretiva 2019/770, nos seus considerandos 39 e 40, deixa aos Estados-Membros a responsabilidade de regular as consequências contratuais da concessão e retirada do consentimento para o tratamento de dados pessoais, reconhecendo simultaneamente a natureza imperativa do RGPD neste ponto. O que nem o RGPD nem a Diretiva 2019/770 fazem é fornecer uma interpretação concreta da responsabilidade do consumidor em relação à utilização do seu consentimento para o tratamento de dados como pagamento. O artigo 7-4 do RGPD estabelece que, ao avaliar se o consentimento foi dado livremente, deve ser tido em conta se a prestação de um serviço está condicionada ao consentimento para o tratamento de dados pessoais que não são necessários para a execução desse contrato; mas não diz em que sentido é que isso deve ser tido em conta. Proponho, portanto, uma interpretação que permita a coexistência da proteção de dados pessoais e da economia de dados.

Em Espanha, o art. 6.3 da LO 1/2018 estabelece que “A execução do contrato não pode ser condicionada ao consentimento do titular dos dados para o tratamento de dados pessoais para fins não relacionados com a manutenção, o desenvolvimento ou o controlo da relação contratual”. Esta afirmação resume a posição do EDPB e da EDPS nos documentos acima referidos e implicaria uma proibição de pagamento com dados ou, no mínimo, uma antinomia com artigos como o 119.º do TRLDCU, que fala explicitamente de “dados como contraprestação”.

A situação em Portugal é menos problemática. Tanto na perspetiva da Lei 58/2019 (sobre proteção de dados) como na perspetiva do Decreto-Lei 84/2021 (que transpõe a Diretiva 2019/770).

Na perspetiva do direito do consumo, o Decreto-Lei 84/2021 refere que o consumidor fornece dados pessoais para usufruir de conteúdos e serviços digitais, mas não se refere “A-Palavra-Que-Não-Pode-Ser-Pronunciada” (“contraprestação”), seguindo, neste aspeto, o Parecer 4/2017 do EDPS em relação à então Proposta de Diretiva 634/2015. Neste sentido de prudência, o art. 3-3-b) do Decreto-Lei 84/2021 copia o art. 3-1-2 da Diretiva. Quanto à Lei 58/2019, não desenvolve o RGPD em matéria de consentimento e, portanto, não opta por nenhuma interpretação específica. Esta falta de desenvolvimento é uma vantagem, pois nem a Lei 58/2019 nem o Decreto-Lei 84/2021 impedem a interpretação do RGPD num sentido favorável ao pagamento com dados, ainda que não o designemos por esse nome

O Conceito de Pagamento na Diretiva das Práticas Comerciais Desleais – Acórdão C-371/20 TJUE

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante Tribunal ou TJUE) pronunciou-se recentemente sobre o processo C-371/20, um reenvio prejudicial sobre a interpretação do conceito de pagamento no ponto 11[1] do Anexo I da Diretiva 2005/29/CE de 11 de Maio de 2005, conhecida como a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais.

O tema da extensão do conceito de contraprestação nos contratos de consumo para incluir outras contrapartidas que não sejam pecuniárias tem sido particularmente debatido e trabalhado no Direito do Consumo Europeu, em especial quanto à questão do tratamento de dados pessoais[2].

A jurisprudência sobre este tema ainda é escassa (neste blog já foi analisado um caso italiano). No processo C-371/20, a alegada contraprestação não foi o tratamento de dados pessoais de consumidores, mas o envio e permissão de utilização de conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual a título gratuito.

Neste caso alemão, o Tribunal, seguindo de perto a opinião do Advogado-Geral Maciej Szpunar (AG), expandiu a sua interpretação do conceito de financiamento/pagamento, no contexto de uma prática comercial de inserção de promoções em conteúdos editoriais.

Segundo o TJUE, este conceito deve ser interpretado como abarcando qualquer contrapartida económica com valor patrimonial, independentemente da forma que esta assuma. No caso sub judice, a permissão de utilização de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual de forma gratuita constitui uma contrapartida com valor económico e, portanto, um pagamento pelas promoções.

Enquadramento Factual

Peek & Cloppenburg, uma sociedade comercial que se dedica à atividade de venda a retalho de vestuário, e a GRAZIA, uma revista de moda, realizaram uma parceira em 2011, para a organização de um evento, uma “noite de compras exclusivas” denominada “GRAZIA StyleNight by Peek&Cloppenburg”.

A revista GRAZIA publicou um artigo de dupla página sobre este evento, enquanto parte do conteúdo editorial da própria revista, sem identificação de este ter sido pago, isto é, do seu caráter publicitário. O artigo continha diversas imagens das lojas e produtos da “Peek & Cloppenburg”, que foram fornecidas por esta, com a autorização da sua utilização neste âmbito.

P&C Hambourg, uma sociedade concorrente de Peek&Cloppenburg, alegou que este incidente constitui uma prática comercial contrária à lei alemã que transpôs a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (UWG), ao constituir publicidade dissimulada paga nos conteúdos editorais da revista.

Ratio Decidendi

Uma das principais dificuldades do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal Alemão) deveu-se à própria interpretação do elemento literal da norma de transposição e da Diretiva[3].

Na versão em alemão da Diretiva, o termo “bezahlt” é geralmente associado ao pagamento de somas monetárias, de forma semelhante à versão inglesa, que utiliza “paid for” ea versão espanhola “pagando”. No entanto, algumas das restantes versões linguísticas do diploma utilizam expressões de carácter mais neutral, quanto à natureza da contrapartida, nomeadamente as versões francesa “financer” e italiana “i costi di tale promozione siano stati sostenuti”.

Em português, a expressão utilizada na Diretiva é “tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção”. Embora semelhante à versão francesa, esta linguagem também poderia suscitar algumas dúvidas aos juristas portugueses.

Devido a estas discrepâncias no elemento literal, o TJUE (para. 36 e 37) e o AG (para. 46 e seguintes) avançaram para o elemento sistemático e teleológico, considerando assim o contexto e os objetivos prosseguidos pela Diretiva.

Dado que:

1. o objetivo principal deste diploma é garantir um elevado nível de proteção dos consumidores na União Europeia contra práticas comercias desleais;

2. as práticas enumeradas no Anexo I são sempre consideradas desleais independentemente das circunstâncias;

3. o objetivo da norma em assegurar a transparência na publicidade de produtos e serviços no domínio da imprensa escrita e outros meios de comunicaç3ão social;

4. restringir o conceito de pagamento apenas à transmissão de quantias pecuniárias não corresponderia à prática jornalística e publicitária e retiraria o efeito útil desta disposição;

5. vários estudos realizados pelo Parlamento Europeu sobre práticas de publicidade dissimulada e enganosa na Internet, nas redes sociais, fóruns, blogues, publicações de influencers, concluíram que estas são financiadas direta ou indiretamente por operadores económicos, devendo aplicar-se esta Diretiva;

6. restringir o conceito de pagamento teria inevitavelmente um efeito prejudicial na confiança dos consumidores, na neutralidade da imprensa e nas regras da concorrência.

O Tribunal concluiu que o conceito de pagamento deve aplicar-se sempre que o profissional conceder qualquer contrapartida económica, independentemente da sua forma e valor, seja em quantias monetárias, bens, serviços ou qualquer outra vantagem patrimonial pela realização da ação publicitária.

A disposição, a título gratuito, a favor da revista GRAZIA, de imagens protegidas por direitos de propriedade intelectual pode ser considerada pelo Bundesgerichtshof como um financiamento direto da publicação.

As conclusões deste acórdão têm implicações bastante interessantes para o Direito do Consumo Europeu.

Em primeiro lugar, revela a importância de considerar as diferentes versões linguísticas dos diplomas europeus, os problemas que podem surgir e o valor dos restantes elementos interpretativos, nomeadamente o sistemático e teleológico.

Em segundo, embora o caso em apreço apenas incida nos conteúdos editoriais, tanto o Tribunal e o Advogado-Geral demonstraram abertura à aplicação desta Diretiva às novas realidades do marketing digital, onde a publicidade oculta é endémica, especialmente quanto às práticas de muitos influencers, frequentemente direcionadas a menores.

Por fim, a expansão do conceito de pagamento a diferentes tipos de contraprestações económicas com valor patrimonial poderá ser um indicador de que este raciocínio também poderá ser considerado (e aplicado) pelo Tribunal noutras diretivas de Direito do Consumo Europeu.


[1] “11. Utilizar um conteúdo editado nos meios de comunicação social para promover um produto, tendo sido o próprio profissional a financiar essa promoção, sem que tal seja indicado claramente no conteúdo ou através de imagens ou sons que o consumidor possa identificar claramente (publi-reportagem). Esta disposição não prejudica a Directiva 89/552/CEE”

[2] A Diretiva (UE) 2019/770, dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais (DCD) e a Diretiva (UE) 2019/2161, da Modernização do Direito do Consumo (MD) na sua alteração à Diretiva 2011/83/UE, já incluem o tratamento de dados pessoais fornecidos pelos consumidores (desde que não seja realizado para o cumprimento de requisitos legais ou no cumprimento das obrigações contratuais) no seu âmbito objetivo.

[3] Na jurisprudência do TJUE, nomeadamente o Acórdão C-512/12 4finance, a necessidade de aplicação uniforme dos atos legislativos da UE implica que estes diplomas não podem ser interpretados considerando apenas uma versão linguística isoladamente. É assim necessário considerar as várias versões linguísticas em conjunto na interpretação literal. Após este exercício é que se deve avançar para a interpretação sistemática e teleológica da norma (Acórdão C-281/12 Trento Sviluppo e Centrale Adriatica).