Comparação da Proteção do Utilizador Profissional e do Consumidor nas Plataformas Digitais

Doutrina

No passado mês de agosto, foi publicado em Diário da República o Decreto-Lei n.º 68/2023, de 16 de agosto, que vem, finalmente, estabelecer coimas para o incumprimento dos  deveres previstos no Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019 relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (Regulamento).

Este Regulamento concentra, num único documento, matérias que, no que à proteção do consumidor diz respeito, estão distribuídas por inúmeros diplomas europeus (nomeadamente, as Diretivas (UE) 2019/771 e (UE) 2019/770, a Diretiva (UE) 2019/2161 e o Regulamento (UE) 2022/2065), que estão atualmente refletidos nos mais variados diplomas nacionais.

Assim, o presente texto propõe-se a comparar a proteção conferida aos consumidores com aquela conferida aos utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer qual o papel que, em termos práticos, cada um destes intervenientes tem na relação triangular típica das plataformas digitais. Para tal, o exemplo que se afigura como típico será o das plataformas digitais de transporte, como é o caso da Uber ou da Bolt. Nessa sede, o consumidor será o cliente, o utilizador profissional o condutor e o prestador de serviços de intermediação em linha a plataforma.

Quanto ao regime que protege os utilizadores profissionais, este prevê, à semelhança do que decorre do direito do consumo, deveres de transparência na comunicação por parte dos prestadores de serviços de intermediação em linha (doravante “plataforma”).

Destaca-se, em especial, a necessidade de as cláusulas contratuais gerais estarem disponíveis em local acessível em todas as fases da relação contratual, incluindo em momento prévio à contratação.

Por outro lado, no que ao conteúdo mínimo das cláusulas contratuais gerais diz respeito, é possível afirmar que, quanto a determinados tópicos, o legislador foi mais longe na proteção do utilizador profissional, conferindo-lhe um direito à transparência quanto à afetação dos direitos de propriedade intelectual. Ainda no tópico da proteção da propriedade intelectual do utilizador profissional, o legislador adotou um papel protecionista, ao munir o utilizador profissional de conhecimento quanto ao regime aplicável às informações fornecidas ou geradas pelo próprio, no contexto do serviço de intermediação em linha.

Ao contrário do que se poderia esperar, não são raros os tópicos em que a proteção do utilizador profissional vai além da proteção do consumidor.

Outro exemplo prático desta abordagem, é o requisito, imposto pelo Regulamento, de as plataformas notificarem, num suporte duradouro, os utilizadores profissionais de qualquer proposta de alteração das suas cláusulas contratuais gerais.

Ainda que esta seja a abordagem de muitas empresas, de facto não existe na jurisdição portuguesa uma obrigação tão expressa quanto esta, que imponha a comunicação de alterações em formato duradouro. É facto que o próprio regime das Cláusulas Contratuais Gerais acaba por, indiretamente, obrigar a uma tal comunicação, por decorrência dos deveres de comunicação e informação. Sem prejuízo, não vigora entre nós uma obrigação expressa e direta que imponha uma tal comunicação em formato duradouro aquando de uma alteração das cláusulas.

Em termos práticos, a consequência que daqui advém é que haverá sempre margem para a empresa levar a tribunal a questão da comunicação efetiva dos típicos “termos e condições” a um consumidor. Por outro lado, quanto aos utilizadores profissionais, por decorrência da norma sob análise, ainda que tal opção não esteja, obviamente, proibida, existindo uma norma expressa a determinar a forma de comunicação de alterações às cláusulas, a predisposição de uma empresa para disputar o tema em tribunal será certamente mais reduzida.

Em contraste, encontramos também no âmbito do diploma que nos ocupa, direitos que podem beneficiar o consumidor. Prevê o Regulamento que as plataformas devem garantir que a identidade do utilizador profissional seja claramente visível, espelhando o disposto no artigo 45.º n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º 84/2021 de 18 de outubro. Também as obrigações de transparência quanto às classificações, vertidas no artigo 5.º do Regulamento, são semelhantes às aplicáveis à plataforma face ao consumidor, tendo estas obrigações sido introduzidas no direito do consumo por decorrência da transposição da Diretiva (UE) 2019/2161, relativa à defesa dos consumidores.

Destaca-se ainda uma outra obrigação, prevista no Regulamento, ilustrativa da opção do legislador de proteger de forma mais afincada o utilizador profissional do que o consumidor. O artigo 4.º do Regulamento limita a discricionariedade de a plataforma restringir, suspender e cessar a própria prestação de serviços. No fundo, para lançar mão da opção de restrição, suspensão ou cessação dos serviços a determinado utilizador profissional, a plataforma deve fundamentar e esclarecer o utilizador, bem como respeitar um pré-aviso de 30 dias (no caso da cessação).

Por fim, merece destaque o robusto procedimento interno de tratamento de reclamações que o legislador incumbe a plataforma de disponibilizar ao utilizador profissional, sendo este também um elemento sem paralelo no direito do consumo.

Quer o Regulamento, quer o diploma nacional de execução, encontram-se em pleno vigor e preveem coimas que poderão ir até ao valor de 5.000.000 euros.

No fundo, é possível concluir que o legislador europeu considerou que a posição frágil do utilizador profissional merece especial cuidado nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, tendo conferido a profissionais informados, que agem para fins relacionados com a sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, uma proteção mais abrangente do que ao consumidor, que em muitos casos, poderá dispor de menos informação do que o próprio utilizador profissional.                

Para os entusiastas do mundo das plataformas digitais que tenham interesse em explorar as obrigações legais impostas à parte B2B da relação triangular, recomenda-se a leitura do seguinte texto, que aborda o recente Digital Markets Act, onde são estabelecidas “regras harmonizadas que assegurem para todas as empresas (…) a disputabilidade e a equidade dos mercados no setor digital em que estejam presentes controladores de acesso, em benefício dos utilizadores profissionais e dos utilizadores finais”. Este diploma, ainda que preveja também obrigações para a fração B2B da relação triangular, restringe o seu âmbito de aplicação aos grandes players do mercado.

Transparência cerebral, telepat.ia e neurodireitos: Inteligência Artificial e a proteção jurídica da mente no século XXI

Doutrina

Quando não queremos que alguém saiba algo de nossa vida, não raro ouvimos aquele ditado popular: “se quer guardar bem um segredo, não o conte”. Correto? Não mais. No cenário tecnológico do século XXI, a ideia de comunicação direta de pensamentos e informações entre um indivíduo e uma Inteligência Artificial (IA) está se tornando possível, como foi demonstrada a transparência cerebral no World Economic Forum em Davos deste ano, o que expõe questões essenciais para debate sobre a proteção da mente humana e inaugura um novo domínio jurídico: os neurodireitos.

De fato, não se trata de telepatia. Outrossim, refere-se ao desenvolvimento de neurotecnologias, as quais têm muito a contribuir com usos clínicos e com a promoção da saúde da população de modo geral. Segundo a UNESCO, elas têm potencial para oferecimento de tratamentos e melhorias nas opções preventivas e terapêuticas para aqueles que sofrem de doenças neurológicas e mentais, bem como auxiliar os que não conseguem se comunicar ao traduzir a atividade cerebral em texto, voz ou imagens.

Mas as neurotecnologias vão além da área clínica. Nos últimos tempos, uma miríade de novos produtos com essas funcionalidades foi patenteada ou lançada no mercado de consumo, a exemplo dos novos Airpods da Apple (que são equipados com eletrodos aptos a medir a atividade cerebral), do Neuralink de Musk (uma interface direta entre computador e cérebro já em fase de testes em humanos que transmite sinais neuronais para dispositivos eletrônicos) e, mais recentemente, o sistema de IA da Meta, que promete decodificar o desdobramento de representações visuais no cérebro com uma resolução sem precedentes, como se pode perceber das imagens abaixo:

Fonte: Meta, 2023.

Tradicionalmente, a mente humana é considerada um santuário interno que permanece resistente à manipulação externa, diferenciando-se da natureza mais modulável e coercível do corpo tangível.  Mas essa ideia de que é o último refúgio da autonomia pessoal e do autogoverno e, em última instância, de liberdade, tem sofrido e sofrerá modificações em função justamente de neurotecnologias, dados relativos à atividade cerebral e IA, pois, com isso, poderá ser possível manipular ou influenciar indevidamente os pensamentos, as ideias, as emoções e tudo o que não é expresso, mas é processado internamente no tecido nervoso[1].

Existe um reconhecimento crescente de que dispositivos neurais não clínicos e não invasivos geram volumes substanciais de “Big Data Cerebral” que, combinado com outros tipos de dados, tornam o indivíduo completamente transparente perante quem utiliza essas tecnologias, o que gera importantes considerações científicas, éticas, de direitos humanos e regulatórias[2]. Como se viu, fornecedores estão trabalhando ativamente na criação de produtos e aplicativos que coletam e tratam dados neuronais para uma ampla gama de finalidades. Uma delas que é progressivamente aprimorada é a capacidade sem precedentes, tanto em termos de escopo quanto de precisão, de efetivamente “ler” a mente[3].

E isso pode ter diversas consequências negativas aos consumidores. Assim será, por exemplo, nos casos de utilização de dados neuronais para fins e marketing, tornando o sujeito ainda mais transparente, inclusive em seus gatilhos mentais, para fins de direcionamento de práticas comerciais e potencialmente tornando as dark patterns ainda mais efetivas; ou mesmo manipulando comportamentos ao adaptar produtos e serviços para explorar vulnerabilidades cognitivas ou emocionais, intensificando determinados tipos de emoções para que o sujeito se mantenha mais tempo na fruição de serviços digitais. Ainda, os dados neuronais podem revelar informações altamente pessoais e íntimas, como desejos, crenças e pensamentos, os quais se tem o direito de manter privados. A partir desses dados também se poderá barrar acessos a oportunidades – de consumo e outras, como o mercado de trabalho – a partir da seleção e favorecimento de pessoas com certos tipos de atividades cerebrais, o que pode resultar em discriminações contra aqueles com diversidade neurológica.

Com esses exemplos, vê-se que o potencial para uso indevido ou implementação inadequada suscita preocupações quanto à invasão nas esferas mais privadas das pessoas. Isso apresenta um espectro de riscos, incluindo neuromodulação, neurodiscriminação, homogeneização da identidade, manipulação, controle do comportamento social[4], além de poder infligir dano físico ou psicológico[5]. Nesse sentido, juridicamente, existe um debate em curso, especialmente nos países da América Latina, sobre a questão de se os dados neurais realmente constituem uma entidade inovadora que merece proteção sob estruturas distintas de direitos humanos.

Embora interpretações e aplicações adaptativas de direitos e leis já existentes possam ser cruciais, a paisagem em constante evolução exige a consideração de novos neurodireitos como direitos humanos, seja em favor da ampliação do atual quadro de direitos humanos para abranger direitos explicitamente adaptados ou mesmo totalmente novos que sejam aptos a proteger o domínio do cérebro e da mente de um indivíduo – os neurodireitos.

A questão de saber se os neurodireitos se qualificam como direitos humanos não é, contudo, isenta de críticas. Os direitos humanos são garantias legais essenciais, abstratas e universais. Esses direitos abordam aspectos vitais como vida, liberdade, igualdade e acesso a recursos básicos. Embora a lista tenha se expandido ao longo das últimas sete décadas, esse crescimento tem sido cauteloso devido a preocupações com a inflação e, consequentemente, a sua desvalorização. Isso porque são instrumentos poderosos que podem remodelar cenários legais e impactar inúmeras vidas e a economia, de modo que expandir o leque de direitos reconhecidos poderia levar à diluição de sua importância e eficácia. O temor é que, ao transformar cada interesse significativo ou preocupação válida em uma questão de direitos humanos, a natureza excepcional, o caráter exigível e a prioridade categórica dos direitos humanos possam ser comprometidos[6].

Dada a urgência da temática, porém, parece-nos que considerar neurodireitos como um novo desdobramento de direitos humanos é a abordagem mais adequada, haja vista que os direitos humanos desempenham um papel central na formatação de mandatos legislativos, diretrizes éticas e convenções sociais predominantes em escala global. Consequentemente, eles fornecem uma estrutura normativa de cunho também internacional e abrangente na qual a proteção de dados neuronais deve encontrar seu espaço, informando práticas de coleta e tratamento, bem como de governança para o ciclo de vida de tais dados. Portanto, adotar um approach baseado em direitos humanos pode servir como um guia orientador para aprimorar a compreensão, informar políticas públicas, nortear as atividades privadas e moldar regulamentações nesse domínio[7].

Como a sociedade lidará com a perspectiva de interfaces cérebro-computador capazes de decifrar pensamentos e transferir informações diretamente para sistemas de IA ainda é um capítulo a ser escrito. Na seara internacional, a discussão continua em aberto no que diz respeito à proteção de dados neuronais e o bem-estar mental[8].

De todo modo, o objetivo é proteger os indivíduos contra possíveis invasões no que toca à privacidade, a autonomia e a integridade mental, do mesmo modo que a liberdade cognitiva, a identidade pessoal, o livre arbítrio, a igualdade de acessos a melhoramentos cognitivos e a proteção contra discriminações (Iberdrola, s.d). Através do reconhecimento deliberado dos neurodireitos, pretende-se garantir que tanto os dados cerebrais das pessoas quanto o processamento desses dados sejam regidos por considerações éticas e de direitos humanos[9].

À medida que a “telepatia tecnológica” se torna uma possibilidade cada vez mais palpável, a proteção dos neurodireitos torna-se uma prioridade crucial. Garantir que os avanços tecnológicos sejam aplicados com responsabilidade e respeito pelos valores éticos e legais é essencial para moldar um futuro em que a mente humana volte a ser preservada como um santuário intocável. A urgência desse assunto fica evidente devido ao surgimento de técnicas inovadoras de mineração de dados, tecnologias amplamente difundidas e ao avanço da IA generativa, todos os quais instigam uma reflexão profunda sobre a necessidade de atualizações legais para proteger o valor informativo da “mente digital”[10], preocupação esta também em nível internacional (como a OCDE).

Dessa maneira, a proteção dos neurodireitos não é apenas um desafio jurídico relevante a todos, mas uma questão fundamental para a preservação da dignidade e liberdade individual no século XXI. Assim como o Chile e o México, o Brasil está se movendo em direção à fundamentalidade dos neurodireitos. A Proposta de Emenda à Constituição n. 29 de 2023 pretende alterar a Constituição Federal Brasileira para incluir, no rol dos direitos fundamentais, a proteção à integridade mental e à transparência algorítmica, incluindo no art. 5º o inciso LXXX: “o desenvolvimento científico e tecnológico assegurará a integridade mental e a transparência algorítmica, nos termos da lei”.

Para resolver essas questões complexas, os legisladores e juristas precisam se adaptar às mudanças tecnológicas rápidas e, ao mesmo tempo, garantir que os direitos humanos fundamentais sejam protegidos em uma visão transdisciplinar do problema envolvendo também eticistas, neurocientistas e desenvolvedores de inovações tecnológicas. Ainda, também será necessária a cooperação internacional entre blocos e países para o estabelecimento de um framework jurídico e de governança de dados neuronais, dada ainda a natureza transnacional das atividades das grandes plataformas e gatekeepers. Isso requererá a definição de padrões éticos e legais que abordem os desafios específicos trazidos pela interseção entre a IA e a mente humana, tendo a regulamentação cuidadosa como essencial para garantir que as novidades tecnológicas sejam usadas em benefício da sociedade e das pessoas… e não em seu detrimento.


[1] Ienca, M., et al. (2022). Towards a Governance Framework for Brain Data. Neuroethics, 15(20), 14 p.

[2] Susser, D., & Cabrera, L. Y. (2023). Brain Data in Context: Are New Rights the Way to Mental and Brain Privacy? AJOB Neuroscience, 1-12.

[3] Paz, A. W. (2022). Is Your Neural Data Part of Your Mind? Exploring the Conceptual Basis of Mental Privacy. Minds and Machines, 32, 395-415.

[4] Pintarelli, C. (2022). A proteção jurídica da mente. Revista de Direito da Saúde Comparado, 1(1), 104-119.

[5] Ienca, M., & Andorno, R. (2017). Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology. Life Sciences, Society and Policy, 13, 5. 1-27.

[6] Bublitz, J. C. (2022). Novel Neurorights: From Nonsense to Substance. Neuroethics, 15(1), 7.

[7] Kellmeyer, P. (2022). ‘Neurorights’: A Human Rights–Based Approach for Governing Neurotechnologies. In S. Voeneky, P. Kellmeyer, O. Mueller, & W. Burgard (Eds.), The Cambridge Handbook of Responsible Artificial Intelligence: Interdisciplinary Perspectives. pp. 412-426. Cambridge: Cambridge University Press.

[8] Ligthart, S. et al. (2023). Minding Rights: Mapping Ethical and Legal Foundations of ‘Neurorights’. Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 1–21.

[9] Ienca, M., et al. (2022). Towards a Governance Framework for Brain Data. Neuroethics, 15(20), 14 p.

[10] Ienca, M., & Malgieri, G. (2023). Mental data protection and the GDPR. Journal of Law and the Biosciences, 1-19.

Inteligência Artificial, a nova vulgaridade

Doutrina

A Inteligência Artificial tornou-se ubíqua em grande parte do mundo e para grande parte das pessoas. Está presente no consumo, no trabalho, na vida em geral, na guerra, nas coisas. O que é bom e mau, dá à humanidade superpoderes e tem, provavelmente, o poder de extinguir a espécie humana.

Em março de 2023, promovida pelo Future of Life Institute, foi amplamente divulgada uma carta que pedia aos gigantes tecnológicos uma pausa de seis meses na investigação em Inteligência Artificial. Vários proeminentes líderes empresariais, cientistas de renome e preocupados mais ou menos importantes assinaram-na e divulgaram-na. Elon Musk juntou-se ao movimento, embora pouco tempo depois já estivesse a lançar a xAI, para competir no campo da Inteligência Artificial Generativa, novidade que esteve na base deste sobressalto geral, de que o ChatGPT é a vedeta mais conhecida. Parece que o apelo, em vez de abrandar, acelerou a criação.

A OpenAI tornou acessível ao público, em novembro de 2022, o ChatGPT, que assentava no denominado GPT-3 (mais concretamente 3.5), estando GPT para generative pre-trained transformer e 3 para a versão utilizada. Como acontece com os outros sistemas de Inteligência Artificial, que vivem de dados com que aprendem (machine learning), quanto mais e melhor for a informação mais rápida e precisa é a aprendizagem e melhores são os resultados. Tornando uma ferramenta como o ChatGPT acessível ao público em geral, foi como fogo em estopa. Instantaneamente, milhões de pessoas por todo o mundo estavam a experimentar a novidade, tornando o seu crescimento muito rápido e o seu desenvolvimento facilitado pela quantidade de interações com esses “professores”.

Agora parece que está para sair o ChatGPT-5. E uma série de concorrentes de outras empresas e de outras áreas de aplicação, tanto na linguagem, como no campo das imagens, som e código, em que a Inteligência Artificial Generativa também é espantosa.

A ubiquidade da Inteligência Artificial assenta no desenvolvimento das suas potencialidades e na abrangência das suas aplicações. No consumo, seja online ou no “mundo real”, está subjacente à aquisição propriamente dita ou, pelo menos, presente algures na cadeia de valor inerente à produção e distribuição de bens e serviços. Já ninguém pensa nisso. As pessoas limitam-se a usar os dispositivos por onde os algoritmos se vão executando e aprendendo, fazendo habilidades espantosas e auxiliando os humanos mais afoitos a ensaiar uns truques de magia.

A evolução foi rapidíssima e global. Basta pegar na última década, deixando de fora a pré-história da viragem do milénio, há longínquos vinte anos, para cada um de nós olhar para o modo como fazíamos o que tínhamos a fazer, como vivíamos a nossa vida, como aprendíamos, como comprávamos, para se chegar à conclusão de que as mudanças são grandes e radicais.

Algumas ideias promissoras falharam, outras foram adiadas, outras substituídas, mas o caminho na direção da automatização, da ampliação da rede de Internet, colocando-a nos objetos, naquilo a que veio a ser denominado “Internet das Coisas”, na generalização do uso de máquinas que aprendem tem sido, e tudo indica que vá continuar a ser, inexorável.

A Inteligência Artificial é uma espécie de eletricidade do nosso tempo. Quando usamos o computador, o telemóvel, o carro, a casa, quando nos movemos, não pensamos que o fazemos porque temos eletricidade e, na maior parte das situações, porque temos disponível Inteligência Artificial. Isso acontece quando algo se torna um dado adquirido, tão presente que fica invisível, até desprezível, exceto quando falta. Foi o que aconteceu com a eletricidade, há mais de um século. É o que acontece com a Inteligência Artificial, há cerca de uma década. Assim como se passou a carregar num interruptor e a ter uma luz que iluminou as trevas milenares, achando normalíssimo que assim acontecesse, e como se passou a ligar um fio à parede para pôr a funcionar máquinas de todas as espécies, achando igualmente normalíssimo, também nos fomos recentemente habituando a que essas máquinas nos indicassem o caminho por onde devíamos seguir, nos fornecessem a informação de que não nos estávamos a lembrar, nos permitissem saber instantaneamente História, Geografia, Matemática ou qualquer outro saber, cumprissem ordens nossas, nos dessem ordens que cumprimos, nos indicassem o que comprar, onde o fazer, comparassem preços e produtos, recebessem e fizessem reclamações, conversassem connosco com uma paciência infinita de que nem o mais simpático dos humanos é capaz.

Não nos apercebemos, e provavelmente preferimos até não saber, do que está inerente aos resultados que desejamos. Em todos os campos. Cientistas credibilíssimos avisam há mais de cinquenta anos, com provas irrefutáveis, sobre as alterações climáticas e as suas consequências, mas nós queremos a nossa comodidade, o nosso carro, as nossas embalagens de plástico, as nossas fibras, a nossa roupa. A indústria têxtil é das mais poluentes, como magistralmente mostra a série de reportagens “O que vamos vestir amanhã?”, que abre uma janela de esperança à mitigação do problema através do uso de tecnologia. Estudos, princípios e regras, intensos avisos sobre o uso e, principalmente, o abuso da Inteligência Artificial não têm faltado. Por exemplo, no campo da ética, pode-se relembrar o esforço da União Europeia e de prestigiados cientistas para construir uma “Inteligência Artificial Confiável”. Salientam-se, pelo destaque mediático e pela intensidade, os avisos de 2014, de Stephan Hawking e Elon Musk sobre a ameaça, inclusive de extinção, que a Inteligência Artificial representava para a humanidade. Elon Musk voltou a avisar em 2023, ainda que não parecendo capaz de seguir os seus próprios conselhos, ao juntar-se ao grupo que subscreveu a carta-apelo promovida pelo Future of Life Institute.  Yuval Noah Harari, em maio de 2023, veio de propósito a Lisboa para nos deslumbrar e assombrar, numa Conferência em que explicou exatamente o que pensava sobre o assunto. Como faz há anos, por escrito, em best-sellers, e por todos os meios possíveis. Chamaram-lhe cientista “rockstar”. É ouvido e ignorado por todo o lado. O público acha-lhe graça, encolhe os ombros e consulta o telemóvel, talvez para procurar primeiro Harari e, depois, um restaurante para ir de seguida consumir um bom jantar, guiado por uma aplicação com glocalização, escolhendo o prato indicado por uma influencer famosa, tirando uma foto para colocar nas redes sociais enquanto a comida arrefece, criando permanentemente mais dados que os algoritmos deglutem sem dificuldade.

A Inteligência Artificial é a nova vulgaridade, acessível a todos, sempre presente e disponível. Ubíqua e não inócua.

Proteínas alternativas e denominações de venda: estado da arte na União Europeia

Doutrina

As proteínas alternativas são uma das apostas mais recentes do setor alimentar em termos de inovação. Nesta categoria enquadra-se um leque bastante amplo e diversificado de alimentos, desde os produtos plant-based (ou seja, à base de proteínas vegetais) e as algas até aos insetos e a carne cultivada.

No entanto, a característica comum a todos esses produtos é o facto de proporcionarem proteínas de qualidade para a nossa alimentação, sendo, à partida, mais sustentáveis. É por isso que estes produtos são apresentados como substitutos ou alternativas às fontes tradicionais de proteínas na nossa dieta, ou seja, carne, leite e seus derivados.

Na União Europeia (UE), o enquadramento jurídico das proteínas alternativas e, em especial, das suas denominações de venda apresenta vários desafios legais para empresas e consumidores.

Algumas destas inovações – como é o caso dos insetos e da carne cultivada – são considerados novos alimentos ao abrigo da legislação europeia (Regulamento (UE) 2015/2283). Isso implica que estes produtos necessitam de autorização prévia antes de poderem ser comercializados. A decisão de autorização poderá vir também a estabelecer requisitos de rotulagem em prol do consumidor final. Assim, no caso dos insetos, a espécie usada deverá ser indicada na rotulagem dos produtos, para além do aviso de que o seu consumo pode induzir reações alérgicas nos consumidores que sofrem de alergias a crustáceos e ácaros do pó.

No entanto, o caso da carne cultivada apresenta-se como mais complexo.

Esta inovação é o resultado de uma prática assente na reprodução de células animais em laboratório, eliminando o sacrifício do animal e muitos dos inputs agrícolas tradicionais. Daí as suas designações mais comuns de ‘carne in vitro’, ‘carne de laboratório’, ‘carne celular’ ou até ‘carne sintética’.

Embora a carne cultivada ainda não tenha sido objeto de autorizações a nível europeu, o seu potencial disruptivo preocupa bastante determinados círculos políticos, ao ponto de alguns governos europeus estarem a considerar projetos de lei para proibir a sua produção e comercialização. 

De qualquer das formas, no que diz respeito à rotulagem, serão as empresas que requerem a autorização da carne cultivada a ter de formular propostas para a sua designação no mercado.

Deste modo, é expectável que os requerentes optem por evitar designações que possam provocar a rejeição do produto pelos consumidores. Por exemplo, o termo ‘carne sintética’ alude a algo que não existe na natureza e que alguns consumidores poderiam até (erroneamente) crer ser o resultado de uma modificação genética. Por estas razões, tal designação apresenta muitos riscos em termos de marketing. Por outro lado, daqui a uns anos, com o scale up da produção da carne cultivada em estabelecimentos industriais, os termos ‘carne in vitro’ ou ‘carne de laboratório’ deixarão de fazer sentido.

Portanto, à luz destas razões, é legítimo concluir que ‘carne’ tout court será umas das opções para a designação da carne cultivada no mercado em que a indústria irá apostar.

No entanto, a legislação europeia em matéria de rotulagem e publicidade dos alimentos (Regulamento (UE) n.º 1169/2011) estabelece o princípio geral segundo o qual o consumidor deve ser informado acerca do processo que o alimento sofreu (ex. congelação, liofilização etc.).

Posto isto, parece-me que também no caso da carne cultivada será necessário deixar claro que o produto resulta de um processo tecnológico inovador. De outra forma, como é que o consumidor poderá distinguir essa inovação da carne convencional e exercer o seu direito de escolha? A este respeito, é também útil olhar para a experiência de outras jurisdições. Assim, nos Estados Unidos, onde algumas empresas já obtiveram a autorização para a comercialização da carne cultivada, exigiu-se o uso de denominações de venda bastante específicas, do género cell-cultivated chicken.             

Relativamente aos produtos plant-based, estes apresentam igualmente problemáticas próprias no que toca às suas denominações de venda.

Atualmente, a legislação europeia (Regulamento (CE) n.º 1308/2013) reserva o uso de termos como ‘leite’, ‘queijo’ ou ‘manteiga’ apenas para os produtos lácteos, salvo algumas exceções taxativas (como ‘leite de coco’ ou ‘manteiga de amendoim’ conforme previsto pela Decisão 2010/791/CE). Que essa legislação tenha de ser interpretada no sentido que uma bebida à base de soja não pode ser comercializada como ‘leite de soja’ foi confirmado já há alguns anos pelo próprio Tribunal de Justiça da UE (TJUE), no acórdão TofuTown.

Mesmo assim, a questão das denominações de venda dos alimentos plant-based continua a ter relevância para as alternativas aos produtos cárneos e da pesca. Efetivamente, para estes produtos, o legislador da UE não estabeleceu uma lista de termos reservados como fez para o leite e derivados, resultando, no entanto, difícil de compreender as razões subjacentes a esta diferença de tratamento.

Face à ausência de harmonização europeia sobre esta matéria, França introduziu recentemente disposições nacionais para regulamentar o uso dos meaty names (Décret n° 2022-947 du 29 juin 2022 relatif à l’utilisation de certaines dénominations employées pour désigner des denrées comportant des protéines végétales). Outros países europeus estão neste momento a ponderar a adoção de leis com o mesmo intuito, pondo assim em grave risco a unidade do mercado comunitário.

No entanto, o TJUE terá oportunidade de se pronunciar sobre esta questão em breve, no procedimento prejudicial C-438/23 Protéines France. Neste caso, que tem precisamente como pano de fundo a legislação francesa referida acima, o TJUE foi questionado se, ao abrigo do direito europeu, os Estados membros da UE têm efetivamente competência legislativa para regulamentar esta matéria. Em suma, no que diz respeito às denominações de venda das proteínas alternativas, a complexidade do quadro legal europeu é patente. Uma vez que estas inovações vieram para ficar, seria oportuno que o legislador europeu trabalhasse no sentido de assegurar maior coerência e segurança jurídica no que lhes diz respeito, descartando firmemente soluções puramente nacionais. É só desta forma que se pode garantir o mesmo nível de proteção dos consumidores e de condições de concorrência no espaço europeu

Direito do Cliente a Copos de Água Gratuitos

Doutrina

Os clientes de empreendimentos turísticos, estabelecimentos de alojamento local e estabelecimentos de restauração e bebidas têm direito, desde 2021, a exigir a disponibilização gratuita de copos de água da torneira.

Este direito encontra-se previsto no art. 25.º-A-5 do DL 152-D/2017, na redação dada pela Lei 52/2021. Na versão do DL 102-D/2020, que aditou o art. 25.º-A, já se previa a disponibilização de água, mas admitia-se que esta tivesse custos, ainda que necessariamente inferiores ao da água embalada.

O regime pode ser incluído no âmbito do Direito do Consumo, tendo como objetivo claro a promoção de práticas sustentáveis e uma melhor gestão de resíduos.

O art. 25.º-A estabelece que, “nos estabelecimentos do setor HORECA, é obrigatório manter à disposição dos clientes um recipiente com água da torneira e copos não descartáveis higienizados para consumo no local, de forma gratuita”.

Vejamos a quem se aplica o diploma.

O direito é conferido a “clientes”. O regime não se aplica, portanto, apenas a consumidores. Qualquer cliente, seja ou não consumidor, tem direito à água. Exige-se, no entanto, que a pessoa seja cliente do estabelecimento. Isto significa que o direito pode apenas ser exercido por alguém que tenha, naquele momento, celebrado um contrato com o estabelecimento em causa. Se, por exemplo, alguém entrar num café e quiser apenas beber um copo de água, a norma não se aplica.

O direito pode ser exercido nos estabelecimentos do setor HORECA, o que inclui, nos termos do art. 3.º-1-iii), os empreendimentos turísticos, os estabelecimentos de alojamento local e os estabelecimentos de restauração e bebidas.

Os empreendimentos turísticos podem ser estabelecimentos hoteleiros (hotéis, aparthotéis, pousadas e hotéis rurais), aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos, conjuntos turísticos (resorts), empreendimentos de turismo de habitação, empreendimentos de turismo no espaço rural [casas de campo (que podem ser turismo de aldeia) e agroturismo] e parques de campismo e de caravanismo (arts. 4.º e 11.º a 19.º do DL 39/2008).

Os estabelecimentos de alojamento local podem ser moradias, apartamentos, quartos ou estabelecimentos de hospedagem, incluindo hostéis (art. 3.º do DL 128/2014).

Nos termos do art. 2.º do RJACSR (Regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração), considera-se estabelecimento de bebidas “o estabelecimento de serviços destinado a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele” e estabelecimento de restauração “o estabelecimento destinado a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, não se considerando contudo estabelecimentos de restauração ou de bebidas as cantinas, os refeitórios e os bares de entidades públicas, de empresas, de estabelecimentos de ensino e de associações sem fins lucrativos, destinados a fornecer serviços de alimentação e de bebidas exclusivamente ao respetivo pessoal, alunos e associados, e seus acompanhantes, e que publicitem este condicionamento”.

Inclui-se no âmbito do regime qualquer tipo de restaurante, incluindo os que funcionam apenas em sistema de take away, cafés, pastelarias, bares ou discotecas, entre outros estabelecimentos.

A obrigação, de fonte legal, mas que pressupõe, como referimos, a existência de um contrato entre as partes, consiste em disponibilizar um recipiente com água da torneira e copos não descartáveis higienizados para consumo no local.

Podemos identificar aqui vários elementos.

A água tem de ser da torneira. O estabelecimento pode disponibilizar gratuitamente água embalada aos clientes, no exercício da sua autonomia privada, mas não pode deixar de, em simultâneo, disponibilizar a água da torneira, nos termos do regime em análise. Por razões de promoção da sustentabilidade, o cliente pode preferir a água da torneira. Naturalmente, não deve ser disponibilizada água que não seja adequada ao consumo humano. Se, em determinado momento, a água da torneira não estiver em condições de ser bebida, deixa de ser exigida a sua disponibilização. O estabelecimento deve, no entanto, fazer todos os esforços para normalizar a situação o mais rapidamente possível.

Os copos têm de ser não descartáveis e estar higienizados. Assim, o estabelecimento não pode cumprir a obrigação disponibilizando copos descartáveis, nomeadamente de utilização única, tendo de garantir o serviço de lavagem regular de copos.

O sistema deve permitir o consumo no local, não bastando que o consumidor tenha acesso à água com vista ao seu consumo fora do estabelecimento. O cliente pode beber mais do que um copo de água, mas terá de utilizar o mesmo copo. É a solução mais adequada ao objetivo de promover práticas mais sustentáveis.

Pode colocar-se igualmente a questão de saber o que significa “disponibilizar” a água, ou seja, se o estabelecimento tem de ter a água (numa garrafa) ou a própria torneira e os copos em local visível e de livre acesso pelo cliente para se servir ou se basta oferecer a possibilidade de, a pedido, fornecer a água e o copo. Em estabelecimentos de restauração e bebidas com balcão e recolha dos produtos pelo cliente antes de sentar ou de consumir, será uma boa prática permitir ao cliente que se sirva livremente. Nos estabelecimentos em que os produtos são servidos diretamente na mesa (por exemplo, a maioria dos restaurantes), deve entender-se que é suficiente trazer a água e os copos quando o cliente faz o pedido. Nestes casos, deve assinalar-se que o estabelecimento, se for pedida água, deve trazer água da torneira e não uma garrafa de água. Deve, no mínimo, perguntar ao cliente o que este prefere.

Tem-se tornado comum, em especial em restaurantes, fornecer a água em recipientes de vidro do próprio estabelecimento, dando a entender, ou dizendo-o diretamente, que se trata de água da torneira com algum tratamento, nomeadamente filtragem. Esta prática pode ser problemática, na medida em que pode confundir o cliente no que diz respeito ao direito em análise neste texto. O estabelecimento tem sempre de garantir a disponibilização gratuita de água da torneira, independentemente de fornecer água filtrada a troco de um preço.

O regime não prevê um dever de informação ao cliente, por parte do estabelecimento, o que pode ser problemático. Sem informação, o exercício do direito torna-se menos provável. Como se deixou escrito ao longo do texto, exige-se do estabelecimento, no mínimo, o esclarecimento, num pedido concreto de água por um cliente, da existência da opção prevista no diploma em análise.

Não ajuda ao esclarecimento dos consumidores uma frase que consta do relevantíssimo Guia preparado recentemente pela Direção-Geral do Consumidor e pela AHRESP com “Regras e Boas Práticas na Restauração”. Na p. 12, a propósito de “Copos de água”, pode ler-se que, “caso a disponibilização do copo de água da torneira implique um serviço por parte do estabelecimento, já poderá haver lugar a cobrança, desde que tal conste da lista de preços”. A única interpretação compatível com a lei parece ser a de que se alude aqui a serviços como a filtragem da água, mas tal prática não afasta, como já se deixou dito, a obrigatoriedade de fornecer também, a título gratuito, água da torneira (ainda que não-filtrada).

O direito previsto no regime encontra-se, tal como todos os direitos, limitado pelos princípios gerais do ordenamento jurídico, nomeadamente a boa-fé ou o fim económico e social. Haverá abuso do direito se, entre outras práticas, por exemplo, o cliente pretender beber um número excessivo de copos de água, utilizar mais do que um copo por pessoa num determinado momento ou utilizar a água para uma finalidade que não seja a de beber.

Kits de reparação self-service: sustentabilidade e (des)proteção do consumidor

Doutrina

No último trimestre de 2021 foi publicado o Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, que veio transpor para a Ordem Jurídica Portuguesa a Diretiva (EU) 770/2021 e a Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativas a contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais e contratos de compra e venda de bens, respetivamente.

Além do seu propósito de modernizar a legislação de Direito do Consumo e fazer refletir a realidade digital que atualmente faz parte da nossa vida, estas novas normas procuram também promover a sustentabilidade, como aliás é percetível em prorrogativas como a do artigo 21.º do referido Decreto-Lei, que prevê o dever de o produtor disponibilizar peças sobresselentes durante um prazo de 10 anos após a colocação da última unidade do bem em mercado, procurando prolongar a vida dos bens e evitando a sua substituição desnecessária.

É inegável que todo o processo de industrialização, assim como a adoção das novas tecnologias de produção em massa, tem impulsionado o desenvolvimento económico e sido absolutamente fundamentais para a melhoria da qualidade de vida de todos os que temos a sorte de poder aproveitar os resultados desta produção de bens.

Não obstante, é inevitável reconhecer que esses avanços têm tido um impacto significativo no meio ambiente, em particular para a nossa análise, nos resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos. O Parlamento Europeu divulgou que se reciclam menos de 40% dos resíduos deste tipo de equipamentos, evidenciando um atraso notório na reciclagem em relação à produção.

Nesse sentido, tornou-se essencial implementar medidas que prevejam e promovam a sustentabilidade em todos os setores da economia, incluindo no setor dos equipamentos elétricos e eletrónicos. Este processo implica não só a busca por processos de produção mais eficientes e ecologicamente responsáveis, como também a redução do desperdício através da adoção de práticas que visem a reparação de bens de forma a conservá-los durante mais tempo, evitar a sua substituição desnecessária e, consequentemente, conservar o nosso planeta para as futuras gerações.

A interseção entre a industrialização e a sustentabilidade é fundamental para garantir um equilíbrio entre o progresso económico e a preservação ambiental.

Neste contexto, as empresas começam a pôr em prática a venda de kits de reparação em self-service, que consistem na venda ou aluguer de ferramentas e de peças específicas para que os consumidores possam, com a ajuda das instruções, também disponibilizadas, reparar os seus equipamentos eletrónicos em casa.

A Apple e a Samsung já disponibilizam estes kits de reparação em vários países da Europa, incluindo Espanha, pelo que se pode esperar que possa ser uma realidade em breve no nosso país.

Em primeiro lugar, importa distinguir esta realidade quando aplicada durante o período de responsabilidade do profissional (anteriormente conhecido como “garantia”) – três anos – ou num período posterior. Isto ocorre porque, do ponto de vista do comportamento do consumidor, a sua disponibilidade para aderir a este processo de reparação self-service pode variar consoante se encontre dentro ou fora do período de responsabilidade do profissional, no limite, mostrando mais ou menos resistência a estas novas soluções.

Durante os primeiros três anos, os consumidores podem sempre solicitar ao profissional a reparação dos seus equipamentos eletrónicos, pelo que não deverão tender a optar por adquirir, durante esse período, um kit de reparação self-service e correr o risco de abrir o equipamento e não conseguir reparar ou cometer algum erro e danificar ainda mais o seu equipamento eletrónico.

Esse risco existe porque, embora a garantia associada aos kit de reparação self-service seja sempre adicional em relação à garantia legal originária durante o período de responsabilidade do profissional, as empresas que venderam os bens podem não querer assumir a responsabilidade por erros que os consumidores possam cometer durante a reparação self-service, se não estiverem diretamente relacionadas com aspetos sob o controlo desses profissionais, por exemplo, defeitos nas ferramentas ou instruções deficientes ou insuficientes. Note-se que embora os kits de reparação self-service possuam uma garantia própria, esta deverá apenas incluir a sua conformidade e não o ato ou as consequências da reparação em si.

Os kits de reparação self-service serão, assim, uma solução mais atrativa para a fase da vida dos equipamentos eletrónicos após o término do período de responsabilidade do profissional. Isto ocorre porque, a partir desse momento, as reparações dos equipamentos já correm por conta dos consumidores e são frequentemente dispendiosas, levando muitas vezes os consumidores a pensar em “comprar um novo” em vez de reparar.

Agora, caso os kits de reparação self-service sejam vendidos por valores razoáveis, podem representar uma excelente alternativa, tanto para os consumidores, como para as empresas que valorizam a manutenção de clientela e os valores de sustentabilidade.

Em suma, tudo evidencia que Portugal pode em breve estar no radar destas empresas multinacionais de tecnologia e é positivo considerar estas opções de reparação para não só otimizar a vida nos nossos equipamentos eletrónicos, como também fomentar a consciencialização ecológica e sustentável que deve pautar os nossos comportamentos enquanto consumidores atentos e cautelosos.

“A-Palavra-Que-Não-Pode-Ser-Pronunciada” – Pagar com dados pessoais em Portugal e em Espanha

Doutrina

Por muito desconfortável que possa parecer, pagar com os seus próprios dados pessoais através do consentimento para o tratamento de dados no contexto da contratação digital é uma realidade. O Supervisor Europeu Da Proteção De Dados (EDPS) no Parecer 4/2017 sobre a Proposta 634/2015 relativa aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais e o Gabinete Europeu De Proteção De Dados (EDPB) nas Orientações 5/2020 sobre o consentimento para o tratamento de dados têm sido defensores deste desconforto. No entanto, a realidade do pagamento com dados tem continuado a desenvolver-se, o que torna necessário estabelecer regras mínimas em relação ao pagamento com dados.

Em primeiro lugar, um contrato em que os dados são a contraprestação é um contrato tão oneroso como qualquer outro contrato em que a contraprestação é monetária; por conseguinte, o consumidor também deve beneficiar de proteção. É o que se verifica, por exemplo, no Decreto-Lei 84/2021, que transpõe a Diretiva 2019/770, que estabelece que, quando o consumidor fornece dados pessoais para usufruir de conteúdos ou serviços digitais, deve ser protegido por um conjunto de direitos, nomeadamente em caso de incumprimento ou desconformidade.

A noção de onerosidade encontra-se na catalogação das causas do contrato no art. 1274.º do CC espanhol. Não existe equivalente no CC português, mas existe uma distinção entre onerosidade e gratuitidade em vários contratos em especial. Essencialmente, um contrato é oneroso quando é fonte recíproca de atribuições patrimoniais; e é gratuito quando, em vez dessa reciprocidade, apenas uma das partes se enriquece à custa da outra, sem dar qualquer contrapartida. Para classificar um contrato como oneroso, não importa se a contrapartida é monetária ou de qualquer outro tipo, desde que tenha utilidade económica em sentido lato. E os dados têm utilidade económica.

Estamos perante um pagamento com dados pessoais quando três circunstâncias estão presentes em simultâneo: (1) o tratamento dos dados baseia-se no consentimento da pessoa em causa; (2) o fornecedor do serviço ou do conteúdo digital associa a execução ao consentimento do consumidor; (3) se o consumidor retirar o consentimento ao tratamento dos dados, tem de enfrentar as consequências contratuais relacionadas com a restituição recíproca da execução, mas não sofre qualquer dano adicional.

O último requisito é mais uma consequência: se os dados constituem um pagamento que torna o contrato oneroso, a sua retirada deve ter consequências contratuais. Caso contrário, em vez de liberdade de consentimento, estaríamos perante uma irresponsabilidade de consentimento, o que geraria um desequilíbrio contratual inaceitável. No entanto, nenhum dano suplementar seria causado, uma vez que o RGPD o proíbe (art. 7.º, n.º 3, e cons. 42 in fine).

Apesar da realidade generalizada do pagamento com dados, existem dificuldades regulamentares associadas a uma certa interpretação do RGPD e à transposição e aplicação nacional do RGPD por alguns Estados-Membros. A Diretiva 2019/770, nos seus considerandos 39 e 40, deixa aos Estados-Membros a responsabilidade de regular as consequências contratuais da concessão e retirada do consentimento para o tratamento de dados pessoais, reconhecendo simultaneamente a natureza imperativa do RGPD neste ponto. O que nem o RGPD nem a Diretiva 2019/770 fazem é fornecer uma interpretação concreta da responsabilidade do consumidor em relação à utilização do seu consentimento para o tratamento de dados como pagamento. O artigo 7-4 do RGPD estabelece que, ao avaliar se o consentimento foi dado livremente, deve ser tido em conta se a prestação de um serviço está condicionada ao consentimento para o tratamento de dados pessoais que não são necessários para a execução desse contrato; mas não diz em que sentido é que isso deve ser tido em conta. Proponho, portanto, uma interpretação que permita a coexistência da proteção de dados pessoais e da economia de dados.

Em Espanha, o art. 6.3 da LO 1/2018 estabelece que “A execução do contrato não pode ser condicionada ao consentimento do titular dos dados para o tratamento de dados pessoais para fins não relacionados com a manutenção, o desenvolvimento ou o controlo da relação contratual”. Esta afirmação resume a posição do EDPB e da EDPS nos documentos acima referidos e implicaria uma proibição de pagamento com dados ou, no mínimo, uma antinomia com artigos como o 119.º do TRLDCU, que fala explicitamente de “dados como contraprestação”.

A situação em Portugal é menos problemática. Tanto na perspetiva da Lei 58/2019 (sobre proteção de dados) como na perspetiva do Decreto-Lei 84/2021 (que transpõe a Diretiva 2019/770).

Na perspetiva do direito do consumo, o Decreto-Lei 84/2021 refere que o consumidor fornece dados pessoais para usufruir de conteúdos e serviços digitais, mas não se refere “A-Palavra-Que-Não-Pode-Ser-Pronunciada” (“contraprestação”), seguindo, neste aspeto, o Parecer 4/2017 do EDPS em relação à então Proposta de Diretiva 634/2015. Neste sentido de prudência, o art. 3-3-b) do Decreto-Lei 84/2021 copia o art. 3-1-2 da Diretiva. Quanto à Lei 58/2019, não desenvolve o RGPD em matéria de consentimento e, portanto, não opta por nenhuma interpretação específica. Esta falta de desenvolvimento é uma vantagem, pois nem a Lei 58/2019 nem o Decreto-Lei 84/2021 impedem a interpretação do RGPD num sentido favorável ao pagamento com dados, ainda que não o designemos por esse nome

Green Claims Directive Proposal: hello from the other side

Doutrina, Legislação

No passado dia 22 de março, foi divulgada a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à fundamentação e comunicação de alegações ambientais explícitas (Green Claims Directive). Esta Proposta surge no seguimento da Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera as Diretivas 2005/29/CE e 2011/83/UE no que diz respeito à capacitação dos consumidores para a transição ecológica através de uma melhor proteção contra práticas desleais e de melhor informação, visando adensar o regime legal e complementar as propostas de alteração à Diretiva relativa às práticas comerciais desleais. Além da Green Claims Directive, também no passado dia 22 de março foi divulgada a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre as regras comuns para a promoção da reparação de bens e que propõe alterar o Regulamento n.º 2017/2394 e as Diretivas 2019/771 e 2020/1828.

 O mote da sustentabilidade no consumo já tinha sido dado em 2019, um ano mais longínquo do que há 4 anos atrás, com o Pacto Ecológico Europeu. A perspetiva de que o consumidor é também ele uma parte ativa na causa ambiental conheceu oficialmente a luz do dia há já quase meia década. Muitos anos depois, no final de 2020, com a Nova Agenda do Consumidor, a intenção de combate ao greenwashing ficou mais clara, sobretudo após ser detetada a proliferação do fenómeno. Greenwashing, para todos os efeitos, será a prática que consiste em maquilhar uma empresa ou um bem, apresentando-a/o como benigna/o ambientalmente (sustentável, portanto), sendo que essas características não têm correspondência de facto, visando atrair mais consumidores, sobretudo os interessados nessas características. Este é sem dúvida o momento para a discussão destas matérias, com uma União Europeia cada vez mais comprometida com o direito do consumo e suas ligações extraprivatísticas, mais uma vez se verificando o empenho da UE em regular para o seu tempo e no sentido das causas dos europeus.

A Proposta que esta semana veio a público representa uma tentativa de legislar o fenómeno do greenwashing, que já vem sendo bem conhecido como prática habitual junto dos consumidores. O setor empresarial foi expedito no ajustamento às intenções de consumo mais sustentável por parte dos consumidores nos últimos anos, prezando por alegações ambientais ou de sustentabilidade social mesmo quando (i) tais referências eram esvaziadas de conteúdo; (ii) tais referências eram absolutamente falsas; (iii) tais referências, sendo verdadeiras, dissimulavam práticas não sustentáveis.

Um estudo da Comissão que analisou 150 alegações ambientais, em vários produtos, verificou que 53,3% dessas alegações eram vagas, enganosas ou infundadas, 40% não tinham qualquer fundamento factual e 50% da rotulagem verde não era objeto de verificação (ou, sendo, era fraca). Os próprios consumidores apresentam desconfiança em relação a estas alegações ambientais, em geral. Se, por um lado, esse ceticismo é demonstrativo da maior atenção dos consumidores em relação à atuação do profissional, por outro prejudica claramente a sua disponibilidade de escuta de alegações fidedignas, fazendo com que o consumidor, muitas vezes, ao duvidar da alegação, fique paradoxalmente desinformado.

Neste sentido, a Proposta de Diretiva relativa à capacitação dos consumidores para a transição ecológica já apresentara, em 2022, algumas medidas legislativas tendentes à superação do greenwashing. Especificamente no que ao diploma das práticas comerciais desleais diz respeito, são de destacar as seguintes propostas de alteração:

(i) Alargamento da lista das ações consideradas enganosas, estabelecidas no artigo 6.º, n.º 1 da Diretiva 2005/29/CE, visando incluir os conceitos de “impacto ambiental ou social”, “durabilidade” e “reparabilidade”;

(ii) Alteração do artigo 6.º, n.º 2 da mesma Diretiva, no sentido de se poder considerar enganosa, no seu contexto factual, a apresentação de uma alegação ambiental que não assente em compromissos e metas claras, objetivas e verificáveis, nem um sistema de controlo independente;

(iii) Aditamento de novas práticas comerciais que devem ser consideradas desleais em qualquer circunstância (artigo 5.º, n.º 5 da Diretiva e Anexo I), nomeadamente:

– Exibição de um rótulo de sustentabilidade que não se baseia num sistema de certificação ou que se baseia num sistema de certificação que não foi criado por autoridades públicas;

– Fazer uma alegação ambiental genérica para a qual o profissional não consegue demonstrar um desempenho ambiental reconhecido e relevante para a alegação;

– Fazer uma alegação ambiental sobre o bem na sua totalidade quando se refere apenas a uma determinada parte desse bem;

– Apresentar como característica distintiva do bem requisitos impostos por lei a todos os bens no mercado da União.

Na mais recente Proposta (Green Claims Directive), é reforçada a intenção de prevenção de manobras de greenwashing, regulando a forma como as empresas fundamentam e comunicam as suas alegações sustentáveis. No artigo 3.º, é proposto o estabelecimento de requisitos específicos quanto aos contornos de fundamentação das alegações ambientais que o profissional faça. Com particular interesse para o consumidor, no artigo 5.º são propostos os moldes de comunicação das alegações ambientais, nomeadamente, entre muitos outros, a inclusão da informação acerca de como o consumidor deve utilizar o bem de forma a obter o desempenho ambiental esperado e alegado (n.º 3). Estes moldes de comunicação são bastante alargados, provavelmente demasiado. Por outro lado, a Proposta vem também procurar regular as alegações ambientais comparativas, estabelecendo igualmente a forma como estas devem ser comunicadas ao consumidor. Além disso, como não poderia deixar de ser, a Proposta vem apresentar os requisitos que devem ser respeitados para que o profissional possa utilizar um determinado sistema de certificação ambiental. Muito interessante notar que um desses requisitos se prende com a existência de um sistema de reclamações e de resolução de litígios para questões relacionadas com a rotulagem/certificação. Não é menos interessante que a Proposta pareça sugerir que se encete o caminho para a diminuição da proliferação de sistemas de certificação, o que se compreende, considerando os já 230 rótulos disponíveis na UE.

Todas estas propostas são passíveis de contribuir para a promoção de consumidores mais informados e para o desincentivo à implementação de práticas de greenwashing pelo setor empresarial, como é evidente. No entanto, não é tão claro que o resultado da implementação de todas estas propostas venha a refletir-se em consumidores melhor informados, sobretudo se atentarmos na imensa quantidade de informação que deve ser comunicada ao consumidor (também) neste potencial diploma legislativo. Além disso, importa precisar que o caminho atual não se basta com uma estratégia de regulação a estrear do fenómeno. Na verdade, agora, importa justamente também implementar estratégias que devolvam a confiança e a certeza aos consumidores.

Lei n.º 10/2023 completa a transposição da Diretiva (UE) 2019/2161

Doutrina

Em dezembro de 2021, o Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10 de dezembro, transpôs para a ordem jurídica portuguesa uma parte significativa da Diretiva (UE) 2019/2161, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de novembro de 2019, também conhecida por “Diretiva Omnibus”, por alterar uma série de diplomas europeus em matéria de Direito do Consumo. Em texto anterior, Sofia Assunção Soares comentou aqui no blog as alterações feitas em matéria de práticas comerciais desleais.

Como se pode ler no preâmbulo do referido decreto-lei, excluiu-se então “a matéria sancionatória que se insere na reserva legislativa de competências da Assembleia da República”. Com a dissolução da Assembleia da República em dezembro de 2021, foi necessário aguardar pela nova legislatura e por um novo processo legislativo para termos a transposição completa do diploma europeu.

Este processo ficou concluído agora, com a publicação da Lei n.º 10/2023, de 3 de março, que, como indica o seu art. 1.º-a), “completa a transposição da Diretiva (UE) 2019/2161”. Além das alterações no domínio das sanções contraordenacionais, aproveitou-se para corrigir alguns problemas do anterior diploma de transposição.

São alterados cinco diplomas legais, relativos às cláusulas contratuais gerais, à indicação de preços, às práticas com redução de preços, às práticas comerciais desleais e aos contratos celebrados à distância. Com exceção deste último, nos restantes as alterações circunscrevem-se à matéria sancionatória.

Não abordo neste texto em pormenor as alterações em matéria sancionatória, mas não quero deixar de fazer duas notas sobre o assunto.

Em primeiro lugar, deve destacar-se que as sanções contraordenacionais no caso de infrações com impacto em pelo menos três Estados-Membros da União Europeia passam a ter um limite máximo das coimas correspondente a 4% do volume de negócios anual do infrator nos Estados-Membros em causa ou, se não houver essa informação, a dois milhões de euros. Sobre esta possibilidade, falámos neste texto de fevereiro de 2021. A perspetiva adotada acabou por ser minimalista, não se aproveitando a transposição da Diretiva para aumentar o valor das coimas no que respeita às restantes infrações.

Em segundo lugar, lamento que não se tenha aproveitado a oportunidade para incluir um regime sancionatório na Lei de Defesa do Consumidor. Tal regime sancionatório é imposto pelo direito europeu. Ao transpor parte das normas da Diretiva 2011/83/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, na Lei de Defesa do Consumidor (v. arts. 8.º e 9.º-A), impunha-se prever consequências em caso de incumprimento das normas. As sanções contraordenacionais são uma parte muito relevantes dessas consequências. Acresce que as regras relativas ao limite máximo das coimas também têm de ser aplicadas em caso de infrações aos arts. 8.º e 9.º-A da Lei de Defesa do Consumidor (v. art. 24.º da Diretiva 2011/83/UE, na redação dada pela Diretiva 2019/2161) e não existe, de momento, base legal para a sua aplicação. Também o Decreto-Lei n.º 59/2021, de 14 de julho, que estabelece o regime aplicável à disponibilização e divulgação de linhas telefónicas para contacto do consumidor, deveria ter sido alterado, uma vez que transpõe o art. 21.º da Diretiva 2011/83/UE, alterada pela Diretiva 2019/2161. A matéria sancionatória deve, portanto, ser igualmente adaptada às alterações introduzidas por este último diploma.

Além das alterações em matéria sancionatória, a Lei n.º 10/2013 introduziu algumas modificações noutros domínios no Decreto-Lei n.º 24/2014, que regula os contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento.

As alterações visam corrigir imperfeições na transposição, na sequência do DL 109-G/2021.

Numa técnica duvidosa do ponto de vista legístico, corrige-se o português de algumas normas. Por exemplo, o art. 4.º-B-1-b) do DL 24/2014 passa a prever que o prestador do mercado em linha tem de “identificar, de forma clara e inequívoca, as avaliações feitas em troca de algum benefício, quando disso tenha ou deva ter conhecimento”. Na versão anterior, determinava-se que tinha o dever de “identificar de forma clara e inequívoca a avaliação cujos autores tenham recebido algum benefício em troca da sua avaliação, quando disso tenha, ou deva ter, conhecimento”. Com o mesmo objetivo, v. a nova redação do art. 4.º-B-3. É pena que, por exemplo, na nova redação do art. 17.º-1-l), o português tenha sido, por sua vez, um pouco maltratado (“fornecimento, que não em suporte material, de conteúdos digitais, se a execução do contrato tiver tido início e do mesmo resultar para o consumidor a obrigação de pagar, quando (…)”).

São ainda corrigidas algumas remissões para outros artigos do mesmo diploma, as quais tinham ficado erradas na sequência do DL 109-G/2021 – v. arts. 4.º-3 e 10.º-2 e 3 do DL 24/2014. Outras correções ficaram por fazer. Por exemplo, é necessário corrigir, no art. 5.º, a remissão para o artigo anterior. O artigo anterior é o art. 4.º-B e não o art. 4.º, para o qual se pretende remeter nesse preceito.

São, no entanto, feitas duas alterações de substância ao regime, impostas pelo direito europeu.

No art. 12.º, são introduzidas normas sobre o destino dos dados que não sejam dados pessoais do consumidor em caso de este exercer o direito de arrependimento. Estas normas constavam da Diretiva 2019/2161 (alteração ao art. 13.º da Diretiva 2011/83/UE) e não tinham sido transpostas anteriormente para a ordem jurídica portuguesa. Estas normas têm paralelo no art. 36.º do DL 84/2021, a propósito da resolução do contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em caso de desconformidade com o contrato.

No art. 4.º-1-a) do DL 24/2014, são eliminadas duas palavras (“caso existam”), mas a alteração é bastante significativa. Até agora, num contrato celebrado à distância, o profissional apenas tinha o dever de indicar o seu número de telefone e o seu endereço de correio eletrónico, caso existissem. Com a eliminação daquelas duas palavras, o profissional passa a ter de disponibilizar quer o número de telefone quer o endereço de correio eletrónico. Isto significa que deixa de ser possível ter uma atividade profissional de contratação à distância sem criar um sistema de contacto pelos consumidores por estas duas vias.

Como escrevi em texto publicado com A.R. Lodder, a solução anterior “permitiria a um empresário individual que não gostava de atender chamadas telefónicas de consumidores que encomendam online dizer que não tinha um número de telefone disponível para o seu negócio”[1]. Dá-se agora preferência à possibilidade de o consumidor tratar das questões relativas aos contratos à distância por via telefónica. Em suma, todos os profissionais que contratem à distância passam a ter de disponibilizar um número de telefone e um endereço de correio eletrónico.


[1] A.R. Lodder & Jorge Morais Carvalho, “Online Platforms: Towards an Information Tsunami with New Requirements on Moderation, Ranking, and Traceability”, in European Business Law Review, Vol. 33, n.º 4, 2022, pp. 537-556, p. 542.

Netflix – A mudança da política de partilha de passwords e o Direito do Consumo

Doutrina

Em 2017, a Netflix publicou um tweet em que se podia ler: “Amor é partilhar uma password”. A empresa não só estava ciente do fenómeno de partilha de contas entre familiares e amigos, como parece que até a incentivou (em Portugal temos também inúmeros exemplos). A estrutura do modelo de subscrições com vários ecrãs e os perfis de utilizadores permitem esta prática. É possível afirmar que a partilha de contas permitiu a muita gente ter acesso ao serviço, dado que a divisão do custo da mensalidade entre várias pessoas permite a cada uma delas pagar um valor inferior do que se tiver uma conta individual, beneficiando a Netflix com a captação destes consumidores.

Considerando as comunicações passadas da Netflix, é necessário analisar se existem problemas nesta nova política de partilha de passwords face ao Direito do Consumo.

Depois de já ter sido testada no Peru, no Chile e na Costa Rica, os utilizadores em Portugal, Espanha, Nova Zelândia e Canadá foram surpreendidos no início de fevereiro com uma notificação no login da conta e com um email explicando o funcionamento da nova política.

Em resumo:

  • O titular de conta deverá definir uma “localização principal”, a rede de WI-FI de uma morada física em que todos os restantes “membros” da conta residam. Utilizadores extra que estejam noutras moradas não podem aceder à conta, exceto se for comprado um “membro extra” (sendo que o plano de subscrição base não tem esta opção, o plano padrão pode comprar um novo membro e o premium pode obter dois).
  • Embora a Netflix não tenha sido totalmente transparente sobre o método utilizado para a verificação da residência conjunta, diversos leaks parecem apontar para um sistema que utiliza o endereço de IP dos vários dispositivos (televisões inteligentes, telemóveis, tablets e computadores) ligados à rede WI-FI definida como localização principal com alguma periodicidade. Quando foi testado na Costa Rica, os dispositivos deveriam ligar-se pelo menos uma vez por mês (31 dias) à rede WI-FI principal para poderem continuar a ser utilizados.
  • Existe a possibilidade de, excecionalmente, conseguir utilizar dispositivos que não cumpram o critério anterior, recorrendo ao pedido e envio para o email associado de códigos de verificação com duração limitada (para permitir viagens e deslocações).
  • Além disto, a Netflix acrescentou novas funcionalidades para a gestão e controlo da conta pelos utilizadores, assim como a portabilidade de perfis (com os seus históricos de visualização) para novas contas.

Se analisarmos esta mudança de política, a primeira questão levantada é se corresponde a uma alteração do contrato. A resposta é negativa. Se verificarmos a atual versão do contrato de licença de utilização da Netflix, de 5 de janeiro de 2023, na secção 4 (“Serviço Netflix”), no parágrafo 2, é indicado que “o serviço Netflix e quaisquer conteúdos acedidos através do serviço destinam-se apenas a uso pessoal e não comercial e não podem ser partilhados com pessoas fora da sua residência, salvo se tal for permitido pelo seu plano de subscrição”. A secção 5 (“Palavras-passe e Acesso à Conta”) não acrescenta quaisquer informações sobre a questão da residência. Os planos de subscrição não continham informações sobre o mesmo.

Se consultarmos versões anteriores do contrato, nomeadamente a versão de 2 de novembro de 2021, a versão de 31 de dezembro de 2019 ou a versão de 11 de maio de 2018, verificamos que não houve alterações do enunciado, com exceção do acrescento do trecho “salvo se tal for permitido pelo seu plano de subscrição” em janeiro de 2023, que permite a compra dos “membros extra”.

Segundo este enunciado, a “mudança de política” em fevereiro, com as novas funcionalidades, corresponde à implementação de medidas que visam garantir o cumprimento do contrato pelo consumidor. No entanto, as declarações públicas da Netflix, como os famosos tweets já referidos, podem indicar que este seja um caso de falta de conformidade objetiva à luz do artigo 29.º, n.º 1 alínea b) e n.º 6 e 7 do Decreto-lei n.º 84/2021, de 18 de outubro.

Embora seja possível fazer um exercício de interpretação criativa que possa atribuir um maior peso ao argumento de que a Netflix nunca quis permitir ou incentivar a partilha de contas e passwords, é particularmente óbvio que, pelo menos até ao final de 2022, esta não era a conclusão que deveria ser acolhida à luz do critério de interpretação das declarações contratuais (artigo 236.º Código Civil). Ainda assim, as novas declarações da Netflix no final de 2022 e a alteração do contrato no início de janeiro de 2023 permitem afastar a falta de conformidade com o contrato.

As novas funcionalidades introduzidas devem ser classificadas como uma alteração ao serviço digital, à luz do artigo 39.º do Decreto-lei n.º 84/2021, de 18 de outubro (correspondendo ao regime das modificações do serviço digital do artigo 19.º da Diretiva (UE) 2019/770), dado que estamos perante um contrato oneroso de fornecimento contínuo de serviço e conteúdos digitais.

Estas normas permitem ao profissional alterar características dos serviços e conteúdos digitais que estejam a ser fornecidos, sem ser necessária uma alteração do contrato, desde que o contrato as preveja adequadamente e estas sejam devidamente comunicadas ao consumidor.

As alterações aos serviços e conteúdos digitais podem ser implementadas por diversas razões. Podem ser implementadas para garantir a conformidade com o contrato, como é o caso das atualizações de segurança e a inclusão de novas funcionalidades e conteúdos previstos na publicidade e no contrato; para cumprir obrigações legais, como é o caso do respeito pelos direitos de terceiros; ou discricionariamente, desde que as razões sejam consideradas válidas, como alterações à interface, à marca do profissional, e melhorias de performance do serviço. Caso as alterações realizadas impliquem custos adicionais para os consumidores e ou tenham um impacto negativo (que não seja mínimo) no acesso e utilização destes, as obrigações de informação são agravadas, podendo haver direito à resolução do contrato.

Desta forma, a mudança de política de partilha de passwords implementada em fevereiro não é uma alteração ao contrato, mas uma alteração ao serviço, permitida pelo contrato. Apenas quando os consumidores comprarem os “novos membros” para as suas contas é que estarão a alterar o contrato.

À luz do regime do artigo 39.º-1, devemos considerar que a implementação destas medidas pela Netflix cumpre dois dos requisitos, mas não cumpre os outros dois. Assim, (1) é permitida pelo contrato com uma razão válida e (2) os consumidores foram informados antecipadamente de forma clara e compreensível das características da alteração e da data de implementação num suporte duradouro (por notificação no serviço e por e-mail). Porém, (3) esta alteração pode implicar custo adicionais para o consumidor e (4) tem um impacto negativo no acesso e utilização dos serviços.

Dado que a Netflix não permite a manutenção do serviço sem as alterações (art. 39.º-6), devemos analisar a extensão do impacto negativo para perceber se o exercício do direito de resolução não é desproporcionado (artigo 39.º-2 e 4).

Segundo os critérios indicados no artigo 39.º-4 (“a natureza, a finalidade e demais características habituais nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo”), é possível concluir pela admissibilidade do exercício do direito de resolução do contrato, nos termos dos artigos 36.º a 38.º. É necessário destacar que a Netflix parece não concordar com este raciocínio, pois omitiu as informações relativas ao direito de resolução no e-mail e na notificação remetidos aos utilizadores. A sua inclusão é obrigatória segundo o artigo 39.º-1-d-ii e 3.

Assim, os consumidores podem resolver o contrato com a Netflix, devendo ser ressarcidos dos montantes referentes a meses futuros que tenham sido pagos antecipadamente (artigo 36.º-1). Caso as medidas comecem a produzir efeitos no decurso de um mês já pago (o que dependerá do plano de pagamentos de cada conta), pode haver lugar à devolução do montante proporcional relativo ao período após a implementação das medidas (artigo 36.º-2).

Dado que a Netflix tipicamente não oferece planos que não sejam mensais (embora já esteja a planear testar subscrições anuais em alguns mercados, similares aos seus concorrentes), a utilidade prática do exercício do direito de resolução dos arts. 36.º e 39.º-2 será bastante limitada para a generalidade dos utilizadores.

Face a tudo isto, somos forçados a concluir que a Netflix considera que os ganhos com a implementação destas medidas ultrapassam o risco de perda de utilizadores. Os restantes serviços concorrentes estarão a observar a situação, de forma a perceber a viabilidade de copiar as medidas. Embora a concorrência feroz nos primeiros anos das “streaming wars” tenha trazido alguns benefícios aos consumidores (como mais produção de conteúdos), pode aparentemente também trazer também desvantagens no longo prazo. No futuro, é possível especular que a “balcanização” deste mercado pode levar à recriação dos antigos pacotes de canais na televisão, mas com serviços de streaming, forçando os consumidores ao pagamento de conteúdos que não lhes interessam em contratos com cláusulas de fidelização.

Finalmente, se, em tempos, a conveniência do serviço da Netflix foi um fator substancial no combate à pirataria, o grande fracionamento do mercado e a subida do valor das mensalidades dos vários serviços levanta a possibilidade de que estes ganhos sejam revertidos.