Doutrina

Pet Welfare: A New Realm for Consumer Protection?

Doutrina

Products and services intended for pets, including pet food, toys and other accessories, veterinary drugs and insurances, have been regulated for quite some time in the EU. Conversely, pet welfare is an emerging concept that reflects changing societal attitudes towards companion animals and their status in households. Especially cats and dogs are increasingly viewed as family members rather than property items, thus warranting legal protection as far as their physical and mental welfare is concerned (Duarte Cardoso et al, 2017).

Still, the regulation of pet welfare may also have important implications in terms of consumer protection, namely if one considers pet owners as consumers in the context of B2C commercial transactions.  

The European Union (EU) is moving exactly in this direction.

On 7 December 2023, the European Commission published a legislative proposal for the welfare of dogs and cats, which is undergoing ordinary legislative procedure at EU level. This proposal is meant to lay down a comprehensive set of welfare requirements for such animals when involved in commercial activities, i.e., when kept in and sold by breeding establishments, pet shops (where national legislation so allows) or animal shelters. 

In the last 50 years, the EU has developed a wide-ranging body of law for the protection of animals. In 2009, the Treaty of Lisbon gave more political prominence to animal welfare by formally recognising animals as sentient beings and by requiring the EU and its Member States to take their welfare into account when developing and implementing other EU policies, such as agriculture, fisheries, research, or the internal market (Article 13 of the Treaty on the Functioning of the European Union).

However, until now EU legislation has mainly focussed on the protection of the welfare of farmed animals. General welfare requirements exist for the rearing, transport and slaughter of farmed animals, in addition to standards that are species-specific (e.g., laying hens, broilers, calves, pigs, etc.).

Conversely, references to pet welfare in EU animal welfare legislation are scant. One notable exception is Regulation (EC) No 1/2005, which regulates animal welfare during transport and sets out specific standards for the transport of dogs and cats in the context of commercial activities (notably, minimum age as well as feeding and watering requirements). These standards are currently being reviewed to ensure a higher level of protection for those companion animals.

Other than that, EU legislation currently requires dogs and cats to be identified through a microchip, but only when imported into the EU or moved from one EU Member State to another one. This requirement – which is laid down in the Animal Health Law – pursues animal health objectives rather than animal welfare ones and acknowledges that even the most seemingly harmless pet may carry diseases that can be transmitted to other animals as well as to humans (e.g., rabies).

But why are EU-wide welfare rules for companion animals necessary in the long run? And why are such rules also relevant for pet owners as consumers?

The number of dogs and cats living in European households has grown exponentially over the last years and turned into a commercial activity of great economic significance (valued 1.3 billion EUR annually and employing around 300,000 workers). This makes the trade of dogs and cats particularly exposed to illegal activities. Two EU control plans coordinated by the European Commission (the first one in 2018 and the second one in 2022 -2023) have shown that  illegal trade of dogs and cats is a highly profitable business for rogue traders with online platforms providing new opportunities for them to operate undisturbed and undetected. Forgeries of documents (e.g., vaccination and health certificates), sale of underage and/or unvaccinated pets and cross-border trafficking are amongst the most recurrent violations reported.

While the economic impact of this illegal trade remains quite hard to estimate, its prevalence and the associated risks – for animal health and welfare but also for human health – have warranted it the legal status of ‘organised crime’, following the adoption of the EU Strategy to Tackle Organised Crime 2021-2025.  

In addition, higher consumer demand for specific aesthetic traits – like shortened limbs in Basset Hounds or extremely folded ears in Scottish fold cats – have resulted in the adoption of industry breeding strategies that may be detrimental to the welfare of the animal as well as of its offsprings.

From this standpoint, prospective pet owners engaging in a commercial transaction for the purchase of a companion animal are no different from any other consumer. As such, they may reasonably expect law to afford adequate protection of their financial interests, their health and safety, for instance, by ensuring they receive complete, accurate and reliable information about the animal before purchasing it. This information might include:

– The identity of the pet (e.g., date of birth, sex, breed, etc.);

– Its origin (e.g., country, but also breeding / selling establishment, litter etc.); and

– Its health status as attested, e.g., by the vaccinations administered, genetic tests and other veterinary records, but also its physical and mental welfare resulting from the way in which the animal was bred and kept just before being sold.

The latest draft text of the European Commission’s proposal under exam – which was adopted in June this year and is the outcome of the first round of discussions held by EU Member States in Council – recognises the right of prospective pet owners to be duly informed by introducing more stringent traceability requirements for the whole EU.

Against this background, in the future most breeding establishments will have to be registered, audited and approved by national competent authorities before being able to operate (Articles 7 and 7a). In addition, all dogs and cats will have to be identified and duly registered in national databases (currently, most EU Member States ensure that for dogs but not for cats), which will be interconnected with an EU database to be managed by the European Commission (Articles 17 and 19). Prospective pet owners will be given the possibility to access the information kept in such databases, free of charge, with the objective to verify the authenticity of the information provided by the seller about the animal (Article 17, par. 6). As an additional guarantee, future EU legislation will require owners introducing their pets into the EU to pre-notify this movement to an additional IT system yet to be built, i.e., the EU Pet Traveller’s database (Article 21, par. 4a). This last requirement is intended to ensure stricter surveillance at EU borders to unveil cases where pets are introduced into the EU market for commercial purposes under the disguise of non-commercial movements.

Of course, the contours of the EU protection that prospective pet owners may come to enjoy in the future will ultimately depend on the outcome of the ongoing interinstitutional negotiations. Besides, EU tertiary legislation is poised to set out further details for its exercise, application and enforcement.    All in all, even if the primary goal of the European Commission’s legislative proposal is to regulate pet welfare, both as an element of EU’s agricultural policy and of a well-functioning internal market, its current text clearly shows that consumer protection has a role to play in this context. Ultimately, this may be regarded as the latest evolution in the broader societal shift we have been witnessing towards the recognition of the moral and legal status of companion animals in our lives.

Gold-Plating na Transposição do Direito Europeu do Consumo para o Ordenamento Jurídico Português

Doutrina

O conceito de gold-plating[1]

Quando o procedimento legislativo europeu acaba, com a publicação final dos diplomas no Jornal Oficial da União Europeia, começa frequentemente uma “fase intermédia” antes das novas normas se efetivarem. Nas diretivas, os destinatários são os Estados-Membros, que têm a obrigação de as transpor; os regulamentos, embora sejam diretamente aplicáveis, muitas vezes carecem de atos legislativos nacionais para a sua implementação efetiva.

É nesta fase em que um fenómeno muito particular frequentemente ocorre: o gold-plating.

Gold-Plating é o processo pelo qual um Estado-Membro, ao transpor ou implementar diplomas europeus, acrescenta requisitos, obrigações ou normas[2] que vão além do que está previsto na legislação transposta.

É importante frisar que o gold–plating é uma prática lícita e conforme o direito da União Europeia. O Estado-Membro exerce apenas a sua competência legislativa, discricionariamente, de forma permitida e frequentemente até prevista pelo diploma europeu em causa.

O gold-plating é frequentemente discutido no contexto de sistemas legislativos de multinível como uma ocorrência que, embora natural e admissível, deve ser acautelada devido aos seus possíveis efeitos nefastos. Na OCDE, e na União Europeia em particular, é tipicamente criticado devido à falta de transparência, por um lado, e os custos e barreiras inesperados que pode causar ao funcionamento do mercado interno, por outro lado. Se o objetivo é garantir a livre circulação de bens, serviços, pessoas e capital (além de dados), quaisquer discrepâncias entre os diplomas europeus, que pretendem uniformizar ou harmonizar o direito aplicável o máximo possível, e os diplomas nacionais que os transpõem ou implementam, são vistas como contradições, constituindo entraves ao mercado interno.

Neste sentido, se o gold-plating pode ter custos económicos avultados, incluindo a perda de competitividade das empresas e dos agentes económicos sediados nessas jurisdições, podemos perguntar-nos porque é que ocorre.

Múltiplas razões podem motivar o legislador nacional “a ir mais longe” do que o necessário. Pode ocorrer por razões puramente políticas, culturais, obrigações internacionais previamente assumidas ou outras, como preocupações sociais e ambientais.

Ocorrências de gold-plating são, por vezes, fáceis de antecipar, tendo em atenção o procedimento legislativo europeu. Nas (cada vez mais frequentes) diretivas de harmonização máxima, é relativamente fácil identificar as matérias em que houve discordância entre os Estados-Membros nas negociações e se optou por permitir a adoção de medidas diferentes. Estes pontos encontram-se normalmente sinalizados nos próprios diplomas, quando apresentam derrogações expressas, “válvulas de escape”, múltiplas opções para o mesmo objetivo ou mesmo intervalos admissíveis em certas obrigações (com tetos mínimos e/ou máximos). Noutros casos, são os considerandos que “reconhecem” esta discricionariedade aos Estados-Membros, admitindo que vários já têm normas e regimes anteriores que vão além do necessário, podendo mantê-los.

Gold-plating no Direito do Consumo Português

Tipicamente o Legislador Português não costuma afastar-se muito do texto dos diplomas europeus, recorrendo, na generalidade dos casos, à técnica de “copy-paste”, que resulta num elevado número de transposições mínimas, incorrendo assim em pouco gold-plating.

No entanto, no domínio do Direito do Consumo, o legislador português é mais criativo, porventura por razões históricas ou políticas, exercendo mais esta prática.

Cláusulas abusivas

Começando por um caso exemplar, em que os motivos históricos são patentes, temos a transposição da Diretiva 93/13/CEE (cláusulas abusivas), integrada no Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais.

As discrepâncias entre os dois diplomas são óbvias. A Diretiva, com os seus 13 artigos[3], aplica-se apenas a contratos de consumo e tem um anexo com uma “curta” lista de (17) cláusulas, meramente indicativa, que podem ser consideradas abusivas, dependendo das circunstâncias. Uma grey list.

Por sua vez, o diploma nacional, atualmente com 50 artigos[4], tem um regime aplicável a todos os contratos, incluindo os concluídos entre profissionais, e um regime aplicável apenas a contratos de consumo. Tem 4 listas de cláusulas bastante extensas, com cláusulas que são sempre consideradas abusivas, independentemente das circunstâncias, em todos os contratos e em contratos de consumo, e cláusulas tendencialmente abusivas, em todos os contratos e em contratos de consumo.

Compreende-se as razões que justificam este fenómeno. O Decreto-Lei é muito anterior à Diretiva (8 anos), sendo que a Diretiva é de harmonização mínima, permitindo esta “marca nacional” no regime jurídico. Finalmente, a Diretiva, na sua génese, resulta de uma teia de compromissos entre 4 visões bastante diferentes[5] de conceptualizar e considerar o seu objeto, e o caráter abusivo de cláusulas gerais. O seu texto teve, assim, de permitir formas bastante diferentes de conseguir alcançar o mesmo objetivo.

“Garantia legal” na compra e venda

Outra matéria em que é visível que, ao longo dos anos, o legislador português se quis demarcar do Direito da União Europeia, na medida do possível, diz respeito ao período de responsabilidade do profissional nos contratos de compra e venda de bens de consumo, comummente designado por prazo da “garantia legal”.

Temos dois exemplos claros, um na transposição da antiga Diretiva 1999/44/CE pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, e o outro na mais recente transposição da Diretiva (UE) 2019/771 pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, em que nos vamos focar de seguida.

A Diretiva (UE) 2019/771, de harmonização máxima, estabelece que os Estados-Membros têm de transpor para o seu ordenamento jurídico um período de responsabilidade (com um período mínimo de 2 anos, mas permitindo períodos superiores) e de período de inversão do ónus da prova da existência de falta de conformidade no momento da entrega, a favor do consumidor (num período mínimo de 1 ano e máximo de 2 anos), deixando os Estados-Membros incluir medidas que suspendam ou interrompam o decurso deste prazo no caso de uma reparação ou substituição[6].

Portugal optou por estabelecer (i) um período de 3 anos de responsabilidade, (ii) um período de 2 anos no qual se prevê inversão do ónus da prova, (iii) que a substituição do bem tenha como efeito o recomeço do período de responsabilidade e (iv) prorrogações de 6 meses por cada reparação, até um máximo de 4 reparações ou 2 anos “extra” no período de responsabilidade.

Se compararmos a transposição portuguesa com o panorama nos restantes Estados-Membros, há muita diversidade nas soluções adotadas. A Alemanha e a Itália estabeleceram períodos de 2 anos no que respeita à responsabilidade do profissional e de 1 ano quanto à inversão do ónus da prova. Por sua vez, em França, ambos são de 2 anos, prevendo-se prorrogações de 6 meses em caso de caso de reparação.

Um olhar para o futuro

O gold-plating é um dos temas da Legística e da Ciência da Legislação com mais impacto e ramificações multidisciplinares. Em áreas como o Direito do Consumo, em que a influência europeia é tão vincada e em que as divergências entre ordenamentos jurídicos nacionais têm tanto impacto nos agentes económicos, nas expectativas dos consumidores e no funcionamento do mercado interno, o tema é especialmente interessante, quer para os juristas quer para os policy makers.

Aliás, um dos primeiros passos na preparação de uma proposta legislativa, no procedimento europeu[7], consiste na avaliação de impacto (“Legislative Impact Assessment”), que considera os efeitos desta prática, antes da intervenção ou a posteriori. Nos fitness check europeus, a Comissão tem de considerar sempre esta dimensão na sua análise da adequabilidade dos diplomas em vigor (se estão “fit for purpose”). A partir destes estudos, casos de gold-plating em transposições anteriores podem acabar por ser incorporados em novas propostas.

Estas questões são importantes quando consideramos as transposições recentes para o ordenamento jurídico português e aquelas que terão de ser realizadas nos próximos dois anos. Entre os diversos casos de gold-plating do DL 84/2021 que poderíamos estudar (desde o conceito abrangente de consumidor à como a “arrojada” responsabilidade dos prestadores de mercados em linha, prevista no art. 44.º), temos de regressar ao período de responsabilidade do profissional.

A Diretiva (UE) 2024/1799 (direito à reparação) prevê, no seu artigo 16.º, uma série de alterações à Diretiva (UE) 2019/771. Entre estas, o art. 16.º-2-a) indica que o exercício do direito de reparação de um bem por falta de conformidade prorroga o período de responsabilidade do profissional, por uma vez, em 12 meses (ou 1 ano). A alínea seguinte permite aos Estados-Membros manter ou introduzir prorrogações adicionais e/ou prazos mais longos. Este artigo e o considerando 40 colocam um desafio interessante ao legislador português, que reflete a importância desta reflexão.

O art. 18.º-4 do DL 84/2021 terá de ser necessariamente alterado. Embora os consumidores portugueses beneficiem atualmente de 3 anos de proteção + 6 meses + 6 meses + 6 meses + 6 meses (ou 3+2 anos), a primeira prorrogação de 6 meses, na sequência da primeira reparação, é incompatível com a nova letra da Diretiva. 

A alteração necessária pode culminar em inúmeros cenários:

  1. Sem qualquer tipo de gold-plating (2+1) – reduz-se o período de proteção “inicial” para 2 anos e estabelece uma única prorrogação de 1 ano com a reparação em caso de falta de conformidade. Os consumidores portugueses perdem efetivamente 2 anos de proteção.
  2. Sem gold-plating na nova medida (3+1) – período de 3 anos mantém-se e passa a ser possível uma única prorrogação de 12 meses. Os consumidores portugueses perdem 1 ano de “garantia”.
  3. Gold-plating (3+1+6m+6m) – mantém-se o período inicial de 3 anos, cumpre-se com 1 ano “extra” relativo à primeira reparação e mantém-se o direito a duas prorrogações adicionais de 6 meses. Mantém-se, no essencial, o nível de proteção pata os consumidores, embora a primeira prorrogação seja mais longa.
  4. Outras variações da hipótese acima, com diferentes valores no número de prorrogações adicionais que podem ser mais/menos longas. Por exemplo, 3+2 ou 3+1+1, 2+2+1, etc..

Uma única medida, que pode parecer tão simples e direta, oferece inúmeras hipóteses de transposição, com resultados radicalmente diferentes para consumidores e operadores económicos, num único Estado-Membro. Este exemplo demonstra a complexidade e a importância deste fenómeno e a necessidade do seu estudo ao nível do Direito do Consumo.

[1] Parte deste texto tem como base o artigo Martim Farinha e Manuel Cabugueira, “Metodologia de Identificação e Análise de Gold-Plating na Transposição de Diretivas Europeias”, e-Publica Vol. 10(3) Dez 2023, e resultou da investigação realizada no âmbito do projeto “LegImpact – A produção legislativa enquanto meio de realização de políticas públicas: análise quantitativa e de impacto socioeconómico”, financiado pela FCT com a bolsa de investigação PTDC/DIR-OUT/32353/2017.

[2] A antecipação da produção de efeitos de normas também é uma forma de gold-plating.

[3] Na versão original, tinha apenas 11 artigos.

[4] Originariamente, tinha 36 artigos.

[5] A perspetiva do Reino Unido, que não reconhecia uma regra geral sobre o caráter abusivo de cláusulas, a perspetiva alemã, a perspetiva francesa e a perspetiva nórdica.

[6] Na Diretiva de 1999/44/CE, estava previsto um prazo mínimo de 2 anos de responsabilidade do profissional (art. 4.º), que foi seguido à letra no Decreto-Lei n.º 67/2003 (art. 5.º), que manteve os 2 anos. No entanto, quanto à inversão do ónus da prova, a Diretiva previa apenas um período de 6 meses após a entrega do bem, enquanto a nossa lei equiparou este período ao da responsabilidade do profissional (2 anos).

[7] E a nível nacional também, nos decretos-lei e propostas do Conselho de Ministros.

Consumidor promitente-comprador (muito) menos protegido

Doutrina

Sem qualquer discussão pública e muito pouca publicidade ou preocupação (mediática), foi publicado recentemente no Diário da República o Decreto-Lei n.º 48/2024, de 25 de julho, que limita as situações em que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, por via de uma alteração do art. 759.º do Código Civil.

O que é que está, no essencial, em causa?

Imaginemos um casal jovem que pretende comprar uma casa para viver e descobre um apartamento perfeito, num prédio a estrear, quase pronto, por € 250 000. Alguns dias depois, a empresa construtora e o casal celebram um contrato-promessa de compra e venda do imóvel com eficácia obrigacional, pagando este, a título de sinal, € 50 000. O casal passa a habitar o apartamento de imediato, apesar de as obras não estarem ainda totalmente concluídas. Entretanto, o casal está em contacto com várias entidades bancárias para conseguir um bom crédito à habitação para financiar a compra da casa. Fica combinado entre as partes que o contrato definitivo (de compra e venda) será celebrado mais tarde, quando o casal tiver conseguido o financiamento.

Entretanto, uns dias depois, a empresa construtora é declarada insolvente. Não tendo o contrato-promessa eficácia real, o administrador da insolvência poderá recusar o seu cumprimento (v. arts. 102.º e 106.º-1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE), não se celebrando o contrato de compra e venda. Este regime é muito duvidoso do ponto de vista do equilíbrio e da justiça da solução, colocando o promitente-comprador a quem foi entregue o imóvel numa situação de tremenda fragilidade (jurídica e não só). Discutível, do ponto de vista da justiça material da solução, é igualmente a regra que não permite ao casal, neste caso, exigir a devolução do sinal em dobro, ou seja, € 100 000 (v. art. 442.º-2 do Código Civil), como crédito sobre a insolvência, nos termos do art. 102.º-3-c) do CIRE. Em qualquer caso, não há dúvida de que terá direito ao sinal em singelo, ou seja, aos € 50 000.

Neste momento, o casal é surpreendido com a notícia de que, sobre o imóvel, estava já constituída uma hipoteca, a favor de uma entidade financiadora da empresa construtora, no valor de € 5 000 000. Este valor é muito superior ao património da construtora, pelo que o casal apenas receberá qualquer valor se for pago antes da entidade financiadora.

Vejamos qual a solução legal consagrada até agora.

Nos termos do art. 755.º-1-f) do Código Civil, goza do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”. Apesar de alguma doutrina se manifestar contrária à existência de direito de retenção nos casos em que o administrador de insolvência pode licitamente recusar o cumprimento do contrato-promessa, o Ac. do STJ, de 27/4/2021, concluiu que isso é conciliável com o reconhecimento de um direito de retenção ao promitente-comprador[1]. Concordo com esta decisão, por se tratar da solução mais justa, do ponto de vista material, salvaguardando de forma adequada quer o princípio fundamental do pacta sunt servanda quer o equilíbrio social subjacente ao problema. O crédito do casal goza, portanto, de direito de retenção.

O art. 759.º-1 do Código Civil, na versão anterior, atribuindo relevância prática a este direito de retenção, previa que o titular do direito de retenção tinha o direito “de ser pago com preferência aos demais credores do devedor”, prevalecendo o direito de retenção “sobre a hipoteca, ainda que esta [tivesse] sido registada anteriormente” (n.º 2).

É importante realçar que o Ac. do STJ, de 20/3/2014, já limitara o âmbito deste regime, uniformizando jurisprudência no sentido de que, em contrato-promessa com eficácia obrigacional e tradição da coisa, apenas beneficia do direito de retenção, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador que possa ser qualificado como consumidor[2]. No Ac. do STJ, de 12/2/2019, foi uniformizada jurisprudência no sentido de que tem a qualidade de consumidor, para este efeito, “o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”.

Portanto, este regime aplicava-se (apenas) a consumidores, como o jovem casal da nossa história. O seu crédito seria graduado antes do crédito da entidade financiadora da construtora, o que aumentaria a probabilidade de receber o valor devido (ou, pelo menos, uma parte deste valor, se o património do insolvente não fosse suficiente para satisfazer a totalidade).

Vejamos agora qual a solução para o caso à luz do novo regime.

A alteração parece cirúrgica, tendo em conta as poucas palavras utilizadas, mas é muito significativa, retirando, sem lhe mexer, quase toda a relevância prática ao art. 755.º-1-f) do Código Civil.

A parte final do n.º 1 do art. 759.º do Código Civil é alterada, passando a circunscrever-se o direito ao pagamento preferencial, leia-se, antes do credor hipotecário (v. art. 759.º-2) aos “casos em que o crédito assegura o reembolso de despesas para a conservar ou aumentar o seu valor”. Estão em causa, por exemplo, as obras feitas pelo titular do direito de retenção para garantir que a coisa não se deteriora ou que aumenta o seu valor.

Deixa de estar abrangido o crédito do promitente-comprador a quem o imóvel tenha sido entregue e decorrente do incumprimento do contrato-promessa pelo promitente-vendedor (quer este tenha ou não eficácia real). Trata-se de um regime que visa, no essencial, apenas reduzir os direitos dos consumidores, uma vez que esta regra protegia apenas o promitente-comprador que fosse consumidor.

O casal da nossa história terá de abandonar o apartamento e, provavelmente, não irá receber nada, perdendo os € 50 000 do sinal, uma vez que o crédito da entidade financiadora passa a ser graduado antes do seu e dificilmente haverá no património da empresa construtora, que se encontra insolvente, bens suficientes para a satisfação de qualquer outro crédito.

Esta alteração legislativa encontrava-se prevista, segundo o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/2024, no projeto 18.3 do Plano de Recuperação e Resiliência. Terá sido, assim, imposta pelas instituições europeias. No confronto entre o direito do consumidor que adquiriu uma casa a uma empresa a não perder, além do direito a adquirir e a residir no imóvel, o valor do sinal e o da entidade financiadora, em princípio o banco ou outra instituição de crédito que financiou a construtora, a receber o seu crédito, prefere-se atualmente este último.

A justificação está na circunstância de este ser anterior àquele, ou seja, de a hipoteca ser anterior ao direito de retenção. A solução anterior frustrava as expectativas do credor hipotecário, que era confrontado com uma alteração (relativamente) imprevisível da sua posição, na medida em que o direito de retenção não é passível de registo.

No entanto, do ponto de vista social parecia ser essa a única via aceitável – e legítima, do ponto de vista da justiça. Parece iníquo que o consumidor, provavelmente desconhecendo a existência da hipoteca, ou sequer da existência da possibilidade de não-celebração do contrato de compra e venda, não veja, no mínimo, satisfeito, o direito à devolução do valor pago.

Das duas, uma: (i) ou a alteração deste regime tem uma importância efetiva (e significativa) para a atividade financeira em geral, caso em que é muito preocupante a solução adotada, uma vez que estaremos a falar de muitas situações reais de consumidores que ficam simultaneamente sem o imóvel e sem o dinheiro; (ii) ou a alteração tem escassa relevância efetiva para a atividade financeira em geral e alguns consumidores ficarão prejudicados sem que haja uma vantagem significativa para os credores hipotecários, não sendo aquela justificada. Uma alteração tão significativa deveria ter sido acompanhada, desde o início, ou seja, desde o momento da sua inclusão no Plano de Recuperação e Resiliência, de alguma discussão, justificando-se ainda a adoção simultânea de outras medidas com vista a mitigar os efeitos desta.

[1] O tribunal justifica assim a manutenção do direito de retenção: “(…) tendo em vista a tutela da intensa expetativa do promitente-adquirente, no caso de promessa sinalizada em que tenha havido tradição da coisa, de a vir a adquirir e que se justifica, tanto em caso de incumprimento imputável ao promitente-alienante, como no caso de recusa lícita de cumprimento pelo administrador de insolvência, até porque esta é reflexamente imputável ao incumprimento daquele”.

[2] Note-se que, neste acórdão, o STJ entendeu que a recusa de cumprimento é um ato ilícito e culposo e, como tal, o promitente-comprador consumidor tinha direito à devolução do sinal em dobro (e direito de retenção). Em 2021, o STJ alterou a perspetiva, apontando no sentido de se tratar de um ato lícito, que não confere o direito ao sinal em dobro, mantendo-se, no entanto, o direito de retenção. Esta é, sem dúvida, a solução mais equilibrada, que permite ao consumidor promitente-comprador a quem foi entregue o imóvel receber preferencialmente o valor do sinal que pagou. Esse equilíbrio, como se verá, é totalmente colocado em causa pela alteração legislativa de 2024.

Uma reflexão sobre a Comissão Von der Leyen (2019-2024) e o Direito Europeu do Consumo

Doutrina

No passado dia 9 de junho, ocorreram as eleições para o Parlamento Europeu, nas quais os cidadãos europeus puderam votar nos seus representantes. O início de um novo ciclo é a oportunidade ideal para refletir sobre o ciclo que termina da Comissão Von der Leyen (2019-2024).

A Comissão Von der Leyen

Como sabemos, este ciclo teve um início atribulado com as eleições europeias de 2019 e com o falhanço do sistema do Spitzenkandidaten. Ursula Von der Leyen acabou por ser a escolhida para liderar a Comissão Europeia como um compromisso Franco-Germânico, depois de Manfred Weber (a escolha avançada pelo PPE, que vencera as eleições) ter sido rejeitado. A Comissão mal tinha iniciado os seus trabalhos, preparando as agendas legislativas que iriam marcar as propostas do seu mandato, quando a pandemia da COVID-19 se abateu com estrondo. Depois de muita desconfiança inicial, é mais ou menos consensual que as instituições europeias sobreviveram a este teste de fogo.

Mas, se o desafio monumental que foi pandemia da COVID-19 marcou a atuação do trio Comissão-Conselho-Parlamento durante a primeira metade do mandato 2019-2024 (com a coordenação da compra e distribuição de vacinas, o fecho de certas fronteiras, a autorização de auxílios de estado extraordinários, a emissão de dívida conjunta e o PRR (Recovery and Resilency Plan), entre outros aspetos), os últimos dois anos foram marcados por outra tragédia que abalou profundamente a posição da União Europeia no mundo, o seu papel, em política externa e económica (com destaque para a sua política energética): a invasão da Ucrânia pela Rússia.

No entanto, a atuação da Comissão e das instituições europeias não se restringiu a estes acontecimentos, não foram unicamente reativas. A Comissão lançou várias agendas legislativas para o mandato, a partir das quais surgiram vários documentos e posições, dos quais destacamos algumas propostas legislativas, que após serem recebidas e trabalhadas pelo Parlamento e pelo Conselho, culminaram em diretivas e regulamentos aprovados e publicados no Jornal Oficial da União Europeia.

A política da Comissão para o Direito do Consumo – A Nova Agenda do Consumidor

Neste âmbito, e focando a nossa análise em políticas de Direito do Consumo e proteção dos consumidores, temos de destacar a Nova Agenda do Consumidor – Reforçar a resiliência dos consumidores para uma recuperação sustentável (New Consumer Agenda), aprovada em novembro de 2020.

Nesta comunicação, a Comissão apresentou a sua visão e os objetivos que pretendia prosseguir nesta área, ainda muito marcada pelas consequências da pandemia (desde as dificuldades económicas, às burlas e práticas comerciais desleais): a) transição ecológica; b) transformação digital; c) exercício efetivo dos direitos dos consumidores (em específico quanto às dificuldades causadas pela pandemia e o papel da UE através do Regulamento 2017/2394 do mecanismo de cooperação das autoridades e as ações coordenadas); d) necessidades de consumidores vulneráveis; e) cooperação internacional.

Desta “Nova Agenda”, dois pontos acabam por receber o grosso da atenção e dos trabalhos, tendo acabado por ser englobados nas duas principais agendas-bandeiras da Comissão Von der Leyen:

  1. O programa da Década Digital 2030 (Europe’s Digital Decade) lançada pela Comunicação da Comissão em 2021 sobre Orientações para a Digitalização até 2030: a via europeia para a Década Digital (COM/2021/118 final), que foi depois implementada pela Decisão (UE) 2022/2481 (acompanhada pelo Staff Working Document (2021) 247 final, que detalha as várias áreas de atuação e objetivos); e o
  2. O Pacto Ecológico Europeu (European Green Deal), lançado pela Comunicação da Comissão (COM/2019/640 final), em dezembro de 2019.

A transição digital e a transição ecológica e sustentável foram os motes que guiaram grande parte das prioridades legislativas da Comissão e, por consequência, uma parte muito considerável dos trabalhos dos outros vértices do triângulo institucional do procedimento legislativo europeu.

Principais Procedimentos Legislativos para o Direito do Consumo

Com este enquadramento, destacamos alguns dos principais procedimentos legislativos relacionados com o Direito do Consumo Europeu, de forma não exaustiva:

  1. O Regulamento (UE) 2022/2065 dos Serviços Digitais (Digital Services Act, DSA), inicialmente lançado no final de 2020 como uma das metades do Pacote dos Serviços Digitais, é um dos principais diplomas deste mandato, atualizando substancialmente o regime jurídico da responsabilidade dos prestadores de serviços intermediários digitais, criando um framework para a moderação e combate à proliferação de conteúdos ilegais com medidas que visam a proteção dos direitos fundamentais dos utilizadores, como a liberdade de expressão e o direito de acesso à informação. Embora medidas de Direito do Consumo não constassem da proposta original, através de emendas propostas pelo Parlamento Europeu, a versão que agora temos em vigor tem um conjunto de normas com implicações diretas nesta área, protegendo os consumidores online quanto a dark patterns e publicidade e nos contratos celebrados com comerciantes através de mercados em linha.
  2. O Regulamento (UE) 2022/1925 dos Mercados Digitais (Digital Markets Act, DMA), proposto como a segunda metade do Pacote dos Serviços Digitais, é um diploma essencialmente de Direito da Concorrência, que procura regular várias práticas dos controladores de acesso (gatekeepers) na prestação de serviços essenciais de plataforma (core platform services), e sua relação com outros prestadores de serviços. Embora não seja um diploma intrinsecamente de Direito do Consumo, tem bastantes implicações para este, com destaque para o artigo 5.º, também relacionado com Proteção de Dados.
  3. O Regulamento (UE) 2024/1689 de Inteligência Artificial, o muito aguardado AI Act. Vai ter muito impacto no futuro, nos serviços prestados a consumidores, com algumas questões multidisciplinares a serem consideradas.
  4. A Diretiva (EU) 2024/1799 do Direito à Reparação vem reforçar este direito dos consumidores, tanto no período da garantia legal, como depois, procurando promover a economia circular e a sustentabilidade.
  5. A Diretiva (UE) 2024/825 da Capacitação dos Consumidores vem alterar as diretivas das práticas comerciais desleais e dos direitos dos consumidores para reforçar os deveres de informação e transparência.
  6. A Diretiva (UE) 2023/2225 sobre os contratos de crédito aos consumidores e que revoga a Diretiva 2008/48/CE, vem reforçar as obrigações de informação, a avaliação da condição económica e solvabilidade do consumidor, com um maior âmbito de aplicação.
  7. A Diretiva (UE) 2013/2673 dos contratos de serviços financeiros celebrados à distância, que procura clarificar as normas sobre a prestação de informação pré-contratual e o direito de “retratação”[1] e que introduz novas regras para a comercialização de serviços financeiros no contexto digital, desde o combate a dark patterns na interface e o direito de solicitar intervenção humana em certos casos, quando as informações tenham sido prestadas de forma automatizada (roboadvice).
  8. O Regulamento (UE) 2024/1781 de EcoDesign vem reforçar os requisitos de sustentabilidade dos produtos, delegar poderes à Comissão para adotar decisões sobre estes requisitos e estabelecer um “passaporte digital do produto” para contratos públicos ecológicos, e um regime para evitar a destruição de produtos não vendidos.
  9. A proposta de Diretiva das Alegações Ecológicas (Green Claims) procura combater as práticas de greenwashing. Aprovada pelo PE, aguarda decisão do Conselho.
  10. A proposta de nova Diretiva da responsabilidade civil dos produtores por produtos defeituosos vem finalmente substituir a antiga Diretiva 85/374/CEE e modernizar este importante regime jurídico. Aprovada pelo PE, aguarda decisão do Conselho.
  11. A proposta de Diretiva de Responsabilidade Civil de Inteligência Artificial, que terá bastante impacto para os consumidores, devido às presunções e o acesso à prova e documentação.
  12. O pacote de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo (RALC), tem duas propostas muito relevantes para esta área: a proposta de uma nova Diretiva RALC, a substituir a anterior, e a revogação (sob a forma de regulamento) do Regulamento de plataforma ODR (online dispute resolution), o sistema que permite a consumidores e profissionais resolverem por negociação(via contacto direto)/mediação/arbitragem os seus litígios transfronteiriços e que nunca teve a adesão e o sucesso desejados.
  13. A proposta de Diretiva dos Passageiros Aéreos, que vem alterar alguns aspetos da Diretiva 2015/2302. Ainda não foi provada pelo Conselho ou pelo PE, não existindo acordo político.
  14. A proposta de Diretiva dos Serviços de Pagamento (PSD3) e uma proposta de Regulamento dos Serviços de Pagamentos. Ambas aprovadas pelo PE, aguardam aprovação no Conselho. Não houve um acordo político anterior.
  15. A proposta de Regulamento sobre a Segurança dos Brinquedos. Aprovada pelo PE, aguarda aprovação no Conselho, não existindo um acordo político anterior.

Como se pode observar, uma parte substancial da lista é constituída por procedimentos que ainda estão a decorrer. Em alguns casos, os acordos interinstitucionais foram celebrados a tempo e o PE aprovou os diplomas em vésperas das eleições, tendo estes apenas ficado “pendentes” junto do Conselho.

É ainda necessário destacar dois pontos, relativos a procedimentos “herdados” da Comissão anterior e às transposições realizadas neste período.

Ainda antes da efetivação da Nova Agenda para os Consumidores, o Parlamento Europeu que tomou posse com as eleições de 2019 teve de fechar vários temas que herdou do mandato anterior.

Estavam pendentes dois importantes procedimentos legislativos do Pacote Novo Acordo para os Consumidores de 2018 (New Deal for Consumer) da Comissão Juncker 2014-2019. Foram fechadas neste período a Diretiva (UE) 2019/2161 de Modernização do Direito do Consumo Europeu (Diretiva Omnibus), ainda em dezembro de 2019, e a Diretiva (UE) 2020/1828 relativa às ações coletivas de proteção dos consumidores, em novembro de 2020.

Durante os anos de 2019-2024, os Estados-Membros tiveram de realizar a transposição de diversas diretivas de Direito do Consumo do ciclo legislativo anterior, da Comissão Junker, da sua agenda do Mercado Único Digital e do Novo Acordo dos Consumidores. Temos de destacar a Diretiva (UE) 2019/770 (conteúdos e serviços digitais), a Diretiva (UE) 2019/771 (compra e venda), e a já referida Diretiva 2019/2161 que alterou as antigas diretivas sobre as cláusulas contratuais abusivas, práticas comerciais desleais, indicação de preços e direitos dos consumidores.

A transposição destes diplomas representou, num curto período de tempo, em especial entre 2021 e 2022, uma reforma transversal e estrutural do Direito de Consumo, dos seus principais diplomas, em todos os Estados-Membros. A eficácia destas medidas e a sua transposição estão a ser estudadas neste momento. Em especial, no que respeita às matérias digitais e à vulnerabilidade dos consumidores, aguarda-se a publicação do estudo Digital Fairness – fitness check on EU Consumer Law. As conclusões deste estudo deverão ter um grande impacto na política legislativa da próxima Comissão.

Olhando agora para os trabalhos da Comissão Von der Leyen 2019-2024, o Direito Europeu do Consumo teve bastante importância, mas o modus operandi foi diferente. Após as Diretivas de 2019, existia a necessidade de permitir a transposição e consolidação destes regimes, recorrendo-se antes a alterações incisivas para responder a casos de “obsolescência precoce” dessas normas e responder às reforçadas preocupações no âmbito digital e ambiental. O desfasamento causado pelos períodos de transposição vai “mascarar” superficialmente um pouco o impacto dos novos diplomas, mas apenas para aqueles que não estão a prestar a devida atenção. Os novos diplomas (e os que forem fechados entretanto[2]) introduzem medidas com grande impacto económico, ambiental, social e digital. O Direito Europeu do Consumo mantém-se, assim, em constante evolução, com grande importância para todos os atores e agentes no mercado interno, incluindo consumidores, profissionais, produtores e plataformas.

[1] Ou de livre resolução do contrato, nos primeiros 14 dias ou 12 meses, dependendo do cumprimento dos deveres de informação pré-contratual.

[2] As notícias sobre o boicote de vários Estados-Membros às reuniões do Conselho e também da Comissão Europeia em participar nas negociações, devido às ações da presidência húngara, lançam muitas dúvidas neste calendário.

Sharenting, responsabilidade parental e o DSA: responsabilidade civil, conhecimento efetivo e risco sistémico

Doutrina

A prática de partilhar imagens ou vídeos de crianças nas redes sociais pelos pais (share + parenting) e outros familiares é conhecida como “sharenting”. Note-se que, apesar do caráter expressivo do termo, os pais não são os familiares que mais partilham fotografias de crianças. Os primos, os irmãos mais velhos e os tios e tias partilham mais frequentemente do que os avós e os pais das crianças. Esta é uma prática que põe em risco os direitos fundamentais dos menores nas redes sociais e à qual a resposta da lei e das autoridades públicas tem sido bastante limitada. Os processos de responsabilidade civil revelam-se excessivamente lentos, tendo em conta a importância do tempo quando se trata da exposição de menores no ambiente digital, e os meios de intervenção das autoridades (por exemplo, o artigo 84.º, n.º 2, da LOPDgdd, que obriga o Ministério Público a atuar) não foram até hoje utilizados.

Talvez o Regulamento dos Serviços Digitais (DSA) nos permita, enquanto consumidores e utilizadores de redes sociais, contribuir para a proteção dos menores contra estas práticas, especialmente quando aqueles que publicam estes conteúdos lucram com eles (influenciadores).

Existem poucos estudos sobre a incidência do sharenting entre os menores, um dos quais é o relatório EU Kids Online, que analisa comportamentos como os seguintes: (1) pais que publicam fotografias sem perguntar aos menores, (2) menores que pedem aos pais para eliminarem conteúdos, (3) menores que se sentem frustrados quando veem conteúdos publicados e (4) consequências negativas para a vida social dos menores em resultado da publicação de conteúdos. As respostas por país podem ser vistas no gráfico abaixo:

A maioria das situações de sharenting tende a envolver práticas sociais com uma influência relativamente baixa (o que não significa que não representem um risco para as crianças), que correspondem ao equivalente funcional no ambiente digital de mostrar fotografias ou vídeos de crianças a familiares e amigos: pessoas cujas contas nas redes sociais têm poucos seguidores, que são cuidadosas nas definições de privacidade das contas e que publicam conteúdos neutros (não íntimos ou humilhantes) sobre crianças. Podemos referir-nos a esta prática como “partilha social”. Se a conta atingir um certo nível de notoriedade, ou se o número de publicações exceder um número significativo, falamos de “oversharenting”, o que não é aceitável devido ao risco que representa para os direitos dos menores. No entanto, deve ter-se em conta que qualquer prática de sharenting comporta um risco para os menores, na medida em que, uma vez carregado o conteúdo na Internet, há pouco controlo sobre a sua difusão (e muito menos sobre a sua eliminação).

A prática de sharenting que representa o maior risco para os menores é o sharenting lucrativo, efetuado por aqueles conhecidos como “instamamis” ou “instapapis”: influenciadores cujo conteúdo está em grande parte (ou mesmo quase inteiramente) relacionado com menores. O sharenting lucrativo deve ser sempre considerado como “oversharenting”.

A prática do sharenting comporta riscos para os direitos fundamentais dos menores, que serão mais ou menos acentuados consoante o nível de notoriedade e o número de publicações. Concretamente, estão em risco o direito à honra (menores em situações domésticas que podem causar constrangimento), o direito à privacidade (menores em situações que gostariam de excluir do conhecimento geral, quer causem ou não constrangimento), o direito à própria imagem (em fotografias ou vídeos em que aparecem sem o seu consentimento) e o direito à proteção de dados (não só imagens ou vídeos, uma vez que a autoimagem também é um dado pessoal, mas também áudios ou textos em que são mencionados menores). A prática do sharenting é igualmente prejudicial ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade e contrária ao interesse superior da criança. Por fim, a segurança dos menores também é posta em causa, como alertou o Tribunal da Relação de Évora em 2015, precisamente num caso de sharenting.

Todos estes direitos são reconhecidos tanto a nível internacional como nacional. Podemos citar, sem sermos exaustivos, o artigo 26.º da Constituição Portuguesa, segundo o qual “todos têm direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção jurídica contra quaisquer formas de discriminação (nº 1) e “a lei estabelecerá garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias” (nº 2), o artigo 18.º, segundo o qual “é garantido o direito à honra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à imagem” (n.º 1), e “a lei limita a utilização da informática para garantir a honra e a reserva da intimidade da vida privada e familiar dos cidadãos e o pleno exercício dos seus direitos” (nº 4); e o artigo 10.º da Constituição espanhola (“a dignidade da pessoa humana, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são a base da ordem política e da paz social”). O direito à proteção de dados é reconhecido no artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, juntamente com o direito ao respeito pela vida privada e familiar (artigo 7.º), bem como pelo RGPD e respetivas implementações nacionais.

O consentimento da criança é essencial para avaliar se algum dos direitos acima mencionados foi violado (outros, como a honra ou a privacidade, dependem não só do conteúdo, mas também das características do conteúdo e das repercussões sociais que este tem). No âmbito dos seus deveres de responsabilidade parental (art. 1877.º e 1878.º CC-PT; art. 154.º CC-ESP, art. 18.º Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989), os pais devem proteger a identidade digital da criança e, se esta ainda não tiver capacidade jurídica para consentir, fazê-lo em seu nome. No entanto, o consentimento que os pais podem dar em nome dos filhos deve ser utilizado em benefício destes e não para pôr em risco os seus direitos. Os menores devem adquirir progressivamente a autonomia negocial (art. 127.º do CC-PT; art. 2.º da LOPJM), razão pela qual é por vezes difícil determinar o momento a partir do qual têm capacidade para consentir, consoante as circunstâncias. No que diz respeito ao sharenting, parece que a idade a partir da qual podem consentir (ou opor-se) é de 13 anos, que é a idade a partir da qual podem exprimir o seu consentimento em conformidade com o artigo 8.º do RGPD. Este limite mínimo de idade é seguido em Portugal (art. 16.º da Lei da Proteção de dados pessoais) e é aumentado em um ano em Espanha (art. 7.2 da LOPDgdd).

Tendo em conta os riscos que a prática do sharenting representa para os menores, vale a pena perguntar se existem elementos de defesa contra a mesma.

Podemos começar por dizer que é possível exigir a responsabilidade civil derivada da lesão de direitos de personalidade (arts. 70.º e 483.º CC-PT; art. 1902.º CC-ESP) associada a um exercício ilegítimo dos deveres de responsabilidade parental (art. 334.º CC-PT). É certo que a posição jurisprudencial tradicional da imunidade dos ilícitos familiares deve ser ultrapassada, como bem salienta Mariana García Duarte Marum (pp. 114-115), embora não seja menos verdade que um dos primeiros casos conhecidos de condenação por sharenting condena precisamente uma mãe por publicar posts sobre o quão mal a atitude do filho para com ela a fazia sentir (Sentença do Tribunal de Roma de 21 de dezembro de 2017). Do mesmo modo, pode ser invocada a responsabilidade civil pela violação do direito à proteção de dados, nos termos do art. 82.º do RGPD. Neste caso, colocar-se-ia a questão de saber se os pais devem ser considerados “responsáveis pelo tratamento de dados” nos termos do art. 82.º, n.º 1, do RGPD, ou apenas as próprias redes sociais. Neste último caso, parece razoável estabelecer como critério mínimo para a responsabilidade o facto de terem conhecimento efetivo da ilegalidade do conteúdo, uma questão que discutiremos mais adiante. Em todo o caso, é necessário provar a conduta negligente ou dolosa do arguido para que se possa invocar a responsabilidade civil, não sendo suficiente a mera violação do RGPD (Sentença do TJUE de 4 de maio de 2023).

As dúvidas que acabámos de apontar não são o maior obstáculo à proteção dos menores contra o sharenting através da responsabilidade civil (quer geral, quer por violação das normas de proteção de dados). De facto, em Portugal, Itália e Espanha já existem sentenças de tribunais regionais ou provinciais que condenam o sharenting. O maior problema é a lentidão (associada a qualquer procedimento judicial) com que os conteúdos seriam removidos e o consequente prejuízo que a sua permanência nas redes geraria para os menores. Neste contexto, é possível que o Regulamento dos Serviços Digitais, que entrou em vigor em fevereiro de 2024, possa proporcionar um meio mais ágil de bloquear e, se for caso disso, remover conteúdos relativos a menores nas redes sociais.

Nos termos do artigo 6.º do Regulamento Serviços Digitais (DSA), “em caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista na armazenagem de informações prestadas por um destinatário do serviço (por exemplo, redes sociais), o prestador do serviço não é responsável pelas informações armazenadas a pedido de um destinatário do serviço, desde que: não tenha conhecimento efetivo da atividade ou conteúdo ilegal e, no que se refere a uma ação de indemnização por perdas e danos, não tenha conhecimento de factos ou de circunstâncias que evidenciem a ilegalidade da atividade ou do conteúdo” (art. 6.1.a). É considerado “conhecimento efetivo” aquelas notificações que “permitem a um prestador diligente de alojamento virtual identificar a ilegalidade da atividade ou das informações em causa sem um exame jurídico pormenorizado” (art. 16.3).

É importante notar que, para que a notificação obrigue a rede social a agir, deve ser suficientemente pormenorizada e precisa, em conformidade não só com o n.º 3 do artigo 16.º do DSA, mas também com o considerando 53, que estabelece que “os mecanismos de notificação e ação deverão permitir a apresentação de notificações que sejam suficientemente precisas e devidamente fundamentadas para permitir que o prestador de serviços de alojamento virtual em causa tome uma decisão informada e diligente, compatível com a liberdade de expressão e de informação, relativamente aos conteúdos a que se refere a notificação, em especial se esses conteúdos devem ser ou não considerados ilegais e devem ser suprimidos ou o acesso aos mesmos deve ser bloqueado. Esses mecanismos deverão facilitar a apresentação de notificações com uma explicação das razões pelas quais a pessoa ou a entidade que apresenta a notificação considera que o conteúdo é ilegal e uma indicação clara da localização desse conteúdo. Sempre que uma notificação contenha informações suficientes para permitir a um prestador diligente de serviços de alojamento virtual identificar, sem um exame jurídico pormenorizado, que é evidente que o conteúdo é ilegal, deverá considerar-se que a notificação dá origem ao conhecimento efetivo ou ao conhecimento da ilegalidade”.

Quando a rede social recebe uma notificação (por exemplo, através das suas caixas de correio de denúncia de conteúdos) que a informa de forma suficientemente pormenorizada sobre conteúdos de partilha de conteúdos e indica os direitos fundamentais dos menores que podem ser afetados, deve agir de forma diligente e imediata para bloquear ou remover esses conteúdos, sob pena de ser considerada responsável pelos mesmos, uma vez que, de acordo com o n.º 1, alínea b), do artigo 6.1.b do DSA, o prestador de um serviço da sociedade da informação será responsável pelo conteúdo que aloje “a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, atue com diligência no sentido de suprimir ou desativar o acesso aos conteúdos ilegais”.

O artigo 6.º, em conjugação com o artigo 16.º e o considerando 53, permite a adoção de medidas contra práticas específicas de partilha de bens, independentemente da frequência com que os pais ou familiares praticam a partilha de bens (desde que os direitos dos menores estejam efetivamente em risco, embora seja esse o caso na maioria das situações de partilha de bens) e independentemente da dimensão da plataforma.

Se a plataforma for considerada de grande dimensão (very large online platform, VLOP) nos termos do artigo 33.º do DSA, devem aplicar-se medidas de atenuação dos riscos que sejam razoáveis, proporcionadas e eficazes e adaptadas aos riscos sistémicos específicos identificados nos termos do artigo 34.º. Em 25 de abril de 2023, a Comissão Europeia publicou a primeira lista de plataformas de muito grande dimensão, incluindo redes sociais como o Facebook, o Instagram, o TikTok ou o YouTube. Em 16 de maio de 2024, a Comissão Europeia abriu um processo contra a Meta em relação ao risco de dependência em menores e ao chamado efeito de orifício dos coelhos, mas ainda não se tem conhecimento de ter iniciado um processo semelhante em relação aos riscos de sharenting. Em Espanha, a Lei Orgânica de Proteção de Dados Pessoais e Garantia dos Direitos Digitais foi além do mero desenvolvimento nacional do RGPD e, no n.º 2 do artigo 84.º, estabelece que “a utilização ou difusão de imagens ou dados pessoais de menores nas redes sociais e serviços equivalentes da sociedade da informação que possam implicar uma ingerência ilícita nos seus direitos fundamentais determinará a intervenção do Ministério Público, que solicitará as medidas cautelares e de proteção previstas na Lei Orgânica 1/1996, de 15 de janeiro, de Proteção Jurídica de Menores”. Apesar da clareza da redação literal da norma, não se conhecem ainda ações intentadas pelo Ministério Público em casos de lenocínio lucrativo.

O consumidor médio e a imoralidade de Pablo Escobar

Doutrina

No dia 17 de Abril de 2024, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) manteve a recusa do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) em registar a marca “Pablo Escobar” para uma grande variedade de bens e serviços em toda a União Europeia (UE). A recusa baseia-se no fato de que a marca em questão seria contrária à ordem pública ou aos bons costumes, motivo para recusa previsto no artigo 7 (1)(f) do Regulamento sobre a Marca Comunitária.

A decisão não é a primeira do tribunal a seguir esta tendência. Por exemplo, a marca “La mafia se sienta a la mesa” já teve seu registo cancelado na UE. A corte argumenta que ao remeter a agentes criminosos, tais marcas banalizam a seriedade das atividades criminosas cometidas e, assim, entram em conflito com valores fundamentais da UE, a exemplo da dignidade da pessoa humana (Para mais, veja EUIPO Case-law Research Report: Trade marks contrary to public policy or accepted principles of morality).

No presente caso, o curioso reside na argumentação do requerente, Escobar Inc., empresa estabelecida nos Estados Unidos (EUA). Além de afirmar que Pablo Escobar nunca foi condenado criminalmente, é também ressaltada sua reputação enquanto “Robin Hood Colombiano”, diante das boas obras que também haveria realizado para a população da Colômbia. A requerente constrói uma argumentação de que o nome Pablo Escobar já estaria descolado das atividades criminosas um dia cometidas pelo próprio, tornando-se uma figura da cultura pop geral, amplamente aceite (e até mesmo querida) pela sociedade, como representado na famosa série da Netflix “Narcos”. A requerente ainda traz exemplos como “Al Capone”, também um famoso antigo líder de grupo criminoso nos EUA, e que é uma marca registada na UE.

A corte, por sua vez, é taxativa em afirmar que tais fatos não retiram a associação do nome Pablo Escobar a um símbolo do crime organizado o que, portanto, não deve ser protegido pela UE enquanto marca registada. Segundo o tribunal, o consumidor médio espanhol – frisa-se: aquele com parâmetros médios de sensitividade e tolerância – iria considerar a marca como contrária aos standards morais da sociedade espanhola, a qual possui maiores vínculos com a história de Pablo Escobar e seus atos na Colômbia.

A decisão do caso, assim como de todos os outros que abordam similares questões, é fundamentado na ideia de “consumidor médio”. Este conceito é amplamente debatido pela doutrina, sendo considerado, muitas vezes, uma noção das cortes que não reflete a realidade (Para mais, veja Rossella Incardona & Cristina Poncibò e Lotte Anemaet). Entretanto, um ponto que não foi levantado no caso em questão, e que pode ter grande importância numa análise de moralidade e bons costumes, é o contexto em que os produtos associados à marca seriam vendidos.

Para registar uma marca, é necessário indicar a quais bens ela se destina. Ao observar a marca “Al Capone”, seu registo restringe-se a produtos de tabaco, charutos, cigarrilhas e cigarros. A marca “Pablo Escobar”, por outro lado, destinava-se a uma grande variedade de bens, desde veículos, a cosméticos, utensílios de casa, comidas, bebidas alcoólicas e não-alcoólicas, roupas e jogos. Ademais, incluía também serviços como propaganda, construção civil, telecomunicação, viagens, educação, restauração, e até mesmo babysitting.

Apesar de não ressaltado pela corte, o consumidor médio de cada um desses produtos irá inevitavelmente variar. Enquanto ao tratar de produtos para cigarros é necessário que o consumidor seja maior de 18 anos, o mesmo não ocorre para produtos como brinquedos ou serviços educacionais e de babysitting. Muito pelo contrário, nesse caso imagina-se enquanto consumidor médio uma criança ou adolescente. Assim, levanta-se uma questão: há parâmetros diferentes ao considerar tão distintos consumidores médios? Poderia uma marca como “Pablo Escobar” ser registada, por exemplo, apenas para bebidas alcoólicas?

O Advogado-Geral Szpunar levantou semelhante questão na sua opinião para o caso “Fack Ju, Goethe”, marca que também gerou discussão em torno da sua moralidade por ser um trocadilho em alemão com a expressão inglesa “Fuck you, Goethe”. No parágrafo 85, ele afirma que, embora o pedido da requerente abranja uma diversa lista de bens e serviços, a viabilidade do registo em apenas algumas categorias não foi levantada durante o recurso. Por isso, ele optou por não se pronunciar sobre essa possibilidade. A decisão da corte no caso Pablo Escobar traz à tona os mesmos debates sobre marcas, moralidade, a interpretação da perceção cultural da sociedade atual e a definição do “consumidor médio”. No entanto, não oferece novas respostas. Como podemos avançar na compreensão desses conceitos? Será que uma definição clara de tal “consumidor médio” é possível? Como garantir uma aplicação justa e consistente de padrões morais em diferentes contextos?

Dados intra commercium e extra commercium – A propósito do tema da Worldcoin

Doutrina

A CNPD decidiu, a 26 de março, suspender a recolha de dados biométricos faciais e da íris que a empresa Worldcoin recolhe há vários meses. A decisão surge na sequência de uma avalanche de denúncias recebidas pela CNPD, denunciando a recolha de dados biométricos de menores sem autorização dos pais ou representantes legais, bem como deficiências na informação prestada para a recolha desses dados, e na sequência de uma recomendação de prudência da própria CNPD aos cidadãos relativamente ao fornecimento desses dados, encorajando “as pessoas a refletirem sobre a sensibilidade dos dados que pretendem fornecer, que são únicos e fazem parte da sua identidade, e os riscos que tal implica, e a ponderarem o significado de a cedência dos seus dados biométricos envolver, em contraprestação, um eventual pagamento”. É preciso ainda ter em conta que, em troca dos dados, a empresa entregou criptomoedas cuja existência tem sido reportada como duvidosa (já para não falar da sua elevadíssima volatilidade em geral).

Em Espanha, no início de março, a AEPD ordenou a suspensão cautelar da atividade da Worldcoin pelos mesmos motivos que a CNPD hoje apresenta. A medida foi objeto de recurso pela Worldcoin. Porém, a Audiencia Nacional considerou que a atuação da AEPD foi correta, porque a salvaguarda do interesse geral, que consiste na garantia do direito à proteção dos dados pessoais dos seus titulares, deve prevalecer sobre o interesse particular da empresa recorrente, de conteúdo fundamentalmente económico. A Audiencia Nacional argumenta que, se se verificasse que a Worldcoin cumpre o RGPD, poderia solicitar uma compensação financeira baseada na medida cautelar, estando reunidos os respetivos requisitos. Não parece muito provável, uma vez que a medida cumpre os três requisitos fundamentais: fumus boni iuris, periculum in mora e proporcionalidade.

O caso, como se pode ver, deu origem a um intenso debate em Espanha e em Portugal, bem como noutros países da União Europeia. A conduta da empresa é duvidosa – e não só devido às deficiências na informação contratual fornecida ou às características da contraprestação oferecida. São também utilizadas práticas questionáveis nos stands de informação e venda da Worldcoin para convencer as pessoas (muitas delas menores de idade) a vender os seus dados biométricos.

Há, no entanto, outro aspeto que importa analisar. Estamos a falar da natureza intra commercium dos dados pessoais.

Há alguns meses, neste blog, discuti os requisitos do pagamento com dados, partindo do princípio de que esta realidade é legalmente possível, e até aconselhável, apesar das reticências expressas na altura pelo EDPS e pelo EDPB, recentemente atualizadas em relação ao debate em torno do modelo “pay or ok”. Isto implica também que a lei deve encarar os dados pessoais não só como parte de um direito fundamental (art. 8.º da Carta Europeia de Direitos Fundamentais; art. 18.º, n.º 4, da Constituição Espanhola; art. 26.º da Constituição Portuguesa), mas também como um ativo económico, ou seja, como bens num sentido patrimonial, que podem ser transacionados e, por conseguinte, utilizados como contraprestação. Se os dados podem constituir uma contraprestação, devem também poder ser uma prestação principal. Por outras palavras, se uma pessoa pode pagar certos bens e serviços digitais com os seus dados pessoais, nada deve impedi-la, pela mesma razão, mas em sentido inverso, de entregar os seus dados pessoais em troca de pagamento (seja em moeda com curso legal, criptomoeda ou qualquer outro tipo de contraprestação).

De acordo com esta lógica, não deveria haver qualquer impedimento à comercialização de dados pessoais, apesar de o direito à proteção de dados ser um direito fundamental; tal como o direito à vida privada e familiar (art. 7.º da Carta Europeia de Direitos Fundamentais; art. 18.º, n.º 1, da Constituição Espanhola; art. 26.º da Constituição Portuguesa), o que não impede que sejam objeto de comercialização através da venda de direitos de imagem a marcas comerciais, da venda de exclusivos de pessoas conhecidas, ou da própria atividade de alguns influencers e youtubers, que claramente comercializam tanto a sua imagem como a sua privacidade.

O caso Worldcoin sugere uma reflexão mais aprofundada sobre o carácter intra commercium dos dados pessoais: será que todos os dados pessoais devem ser comercializáveis e, portanto, servir de contraprestação para o pagamento de certos bens e serviços digitais (ou vice-versa)?

Uma primeira resposta a esta questão pode ser afirmativa: todos os dados pessoais devem ser comercializáveis porque o direito fundamental à proteção de dados pode ser comercializável na mesma medida que outros direitos fundamentais que lhe são próximos, como o direito à privacidade pessoal ou familiar ou o direito à própria imagem. A comercialidade do direito à própria imagem não difere em função do conteúdo da imagem pessoal que é objeto de comércio: é tão comercial posar para uma marca como ser filmado nu para um filme. Será diferente a questão das regras específicas aplicáveis a cada atividade, além da comercialização do direito à própria imagem. Pensemos, por exemplo, na atuação de menores em filmes.

A segunda resposta que pode ser dada é não. Esta resposta, formulada em termos absolutos, já foi partilhada pelo EDPS e pelo EDPB, e já foi respondida em várias ocasiões, em relação à desproporcionalidade da posição e do argumento. Resta, portanto, optar por uma resposta à moda galega: depende. Segundo esta opção (a nosso ver mais precisa e proporcionada), os dados pessoais não devem ser considerados comercializáveis ou não pelo simples facto de serem dados pessoais, mas em função do tipo de informação a que se referem. Deve estabelecer-se uma presunção geral iuris tantum de comercialidade e prever-se restritivamente as categorias de dados pessoais que devem ser excluídas do comércio. Uma primeira tentativa de situar este “depende” seria a grande divisão traçada pelo RGPD entre dados pessoais comuns e categorias especiais de dados pessoais. É claro que os dados pessoais “comuns” seriam totalmente comercializáveis.

O RGPD define dados pessoais como “qualquer informação relativa a uma pessoa identificada ou identificável” (art. 4.1) e distingue duas grandes categorias de dados pessoais: dados pessoais comuns e categorias especiais de dados pessoais. Os dados pessoais comuns são definidos por exclusão: todos os dados que não são considerados categorias especiais de dados pessoais. As categorias especiais de dados pessoais são os dados que revelam a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas ou a filiação sindical; e os dados genéticos, os dados biométricos, os dados relativos à saúde, à vida sexual e à orientação sexual de uma pessoa singular (art. 9.1 RGPD).

As categorias especiais de dados pessoais representam um risco mais elevado para os direitos e liberdades fundamentais (Cons. 51 RGPD), razão pela qual o art. 9.1 RGPD prevê uma proibição geral de tratamento destas categorias de dados. Na prática, este sistema bipartido implica o seguinte: (1) em princípio, todo o tratamento de dados deve ser efetuado de acordo com uma base legítima, tal como estabelecido no art. 6 RGPD. No caso de categorias especiais de dados, não só deve ser selecionado pelo menos um fundamento de legitimação do art. 6 RGPD, como também deve ser encontrada uma exceção à proibição geral de tratamento de categorias especiais de dados (art. 9.1 e 9.2 RGPD).

Embora seja verdade que, em geral, o tratamento de categorias especiais de dados implica um risco maior para os direitos e liberdades das pessoas em causa, nem todos eles devem ser excluídos do comércio, mas apenas aqueles cujo tratamento não está sujeito a um controlo ou regulamento específico e que, por si só, implica um risco ainda maior para os direitos e liberdades não só das pessoas em causa, mas da população em geral. Recordemos que partimos da presunção iuris tantum de que os dados pessoais são bens intra commercium e que, por conseguinte, a exclusão do comércio de certas categorias de dados deve encontrar uma razão justificada que permita destruir a presunção e que mesmo essa razão deve ser interpretada de forma restritiva.

Que dados pessoais devem então ser excluídos do comércio?

Entendemos que a exclusão deve estender-se principalmente a três categorias de dados pessoais, tal como definidas no RGPD: (1) dados genéticos, (2) dados biométricos e (3) dados relativos à saúde:

– Os dados genéticos são “dados pessoais relativos às características genéticas herdadas ou adquiridas de uma pessoa singular que fornecem informações únicas sobre a fisiologia ou a saúde dessa pessoa, obtidas, nomeadamente, a partir da análise de uma amostra biológica dessa pessoa” (art. 4.13 RGPD);

– Os dados biométricos são “dados pessoais obtidos a partir de um tratamento técnico específico, relativos às características físicas, fisiológicas ou comportamentais de uma pessoa singular, que permitem ou confirmam a identificação única dessa pessoa, tais como imagens faciais ou dados dactiloscópicos” (art. 4.14 RGPD);

– E os dados relativos à saúde são “dados pessoais relativos à saúde física ou mental de uma pessoa singular, incluindo a prestação de serviços de saúde, que revelem informações sobre o seu estado de saúde” (art. 4.15 RGPD).

As interfaces cérebro-computador (ICC) permitem medir e registar a atividade gerada pelo cérebro, que servirá de identificador biométrico. As ondas cerebrais registadas por uma BCI são traduzidas em dados fisiológicos depois de processadas e descodificadas. Aplicando ferramentas avançadas de análise de dados e sistemas de IA, é possível inferir pensamentos, sentimentos, estados de saúde, traçar o perfil do indivíduo e fazer inferências sobre o seu passado, presente e futuro. Por outro lado, o cérebro é um identificador único, tal como a impressão digital ou o genoma. Além disso, a neurotecnologia permite não só recolher informações neurológicas em tempo real, mas também gerar estímulos que alteram a atividade cerebral e modificam o comportamento da pessoa a curto e a longo prazo. Em última análise, esta tecnologia e a utilização de dados neurológicos apresentam sérios riscos para os direitos e liberdades fundamentais dos indivíduos. Isto levou alguns Estados, como o espanhol, a começar a propor a elaboração de direitos dos cidadãos em relação à utilização das neurotecnologias, embora, por enquanto, apenas como propostas regulamentares sujeitas a debate (Artigo XXVI Carta dos Direitos Digitais). No que nos diz respeito, os neurodados devem ser entendidos como uma subcategoria dos dados biométricos.

Os dados genéticos, os dados biométricos e os dados relativos à saúde são as únicas três categorias especiais de dados pessoais definidas no art. 4 RGPD e as únicas para as quais o RGPD permite que os Estados-Membros introduzam restrições ao tratamento, desde que não constituam um obstáculo à sua livre circulação (art. 9.4 RGPD). Estas circunstâncias demonstram a importância destas três categorias de dados pessoais, além de serem categorias especiais de dados.

O tráfico de dados genéticos, biométricos e relativos à saúde deve ser objeto de uma regulamentação específica, de modo a que a sua circulação constitua um “tráfico regulamentado”, devido à natureza especial das informações a que se referem. Esta é a razão das possíveis restrições nacionais que o RGPD permite que os Estados-Membros imponham e, sobretudo, a razão da atual construção do Espaço Europeu de Dados de Saúde (EEDS). No âmbito do EEDS, foi publicada uma Proposta de Regulamento sobre o Espaço Europeu de Dados de Saúde, relativa à utilização de dados de saúde, ou seja, dados de saúde e dados genéticos (art. 2.2, alíneas a), b) e c)). No que diz respeito aos dados biométricos, o seu impacto particular nos direitos e liberdades fundamentais refletiu-se no Regulamento relativo à Inteligência Artificial, que classifica os sistemas de identificação biométrica como de alto risco (Anexo III, nº 1, e Cons. 44 e 54).

Uma questão discutível é a de saber onde termina a fronteira dos dados biométricos ou relacionados com a saúde ou, por outras palavras, como lidar com a vis expansiva destas categorias de dados. Um exemplo desta vis expansiva é o facto de uma fotografia de uma pessoa poder ser considerada um dado biométrico se permitir a identificação unívoca ou de uma pessoa (Cons. 51 RGPD), ou o facto de, por vezes, a mera consulta de determinados sítios web também poder ser considerada um dado relativo à saúde (Cons. 68 a 73 da Sentença do TJUE, de 4 de julho de 2023).

Em suma, o princípio da livre circulação de dados pessoais protegido e promovido pelo RGPD (e anteriormente pela Diretiva 95/46/CE) deve levar ao entendimento de que o tráfego económico de dados pessoais é legal, desde que os requisitos para qualquer troca de serviços onerosos sejam cumpridos de acordo com as regras dos Estados-Membros em matéria de obrigações e contratos. Isto implica que o pagamento com dados pessoais para determinados bens e serviços deve ser entendido como possível, por exemplo, escolhendo entre o pagamento com dados de modo a permitir uma navegação personalizada com base em perfis (ver o art. 38 do Digital Services Act) ou pagamento monetário pelo mismo serviço, como recentemente recordado pelo TJUE, na Sentença de 4 de julho de 2023 (Cons. 150 em particular). Do que precede deve resultar que é igualmente lícito vender os próprios dados pessoais em troca de uma contraprestação.

No entanto, embora se deva partir do princípio de que todos os dados pessoais são comercializáveis, devem ser excluídos do comércio os dados pessoais cujo tratamento (e especialmente cujo tráfico não está sujeito a regulamentação específica) tem um maior impacto nos direitos e liberdades fundamentais. Estes dados são, a nosso ver, os dados biométricos (incluindo os neurodados), os dados genéticos e os dados relativos à saúde.

Considerar certas categorias de dados como dados fora do comércio não implica que essas categorias de dados não sejam objeto de análise, nem exclui o desenvolvimento de perfis com base nessa análise de dados. Trata-se apenas de fazer avançar a barreira da proteção, não no final da cadeia de valor dos dados (ou seja, proteção contra atividades de definição de perfis de indivíduos específicos), mas no início (recolha e tráfico livres dos dados que alimentam os perfis). A livre circulação destas categorias de dados também não seria impedida: trata-se apenas de submeter essa circulação a um controlo público no interesse de uma melhor proteção dos direitos e liberdades afetados pela informação a que estas categorias de dados se referem. Aliás, isto já está no espírito do Regulamento europeu relativo ao espaço de dados de saúde.

De acordo com isto, a atividade desenvolvida pela Worldcoin não só constituiria um tratamento de dados questionável pelas razões já invocadas por autoridades nacionais como a AEPD ou a CNPD, mas também por se tratar de um tráfego oneroso de dados pessoais extra commercium.

The EU Deforestation Regulation Through the Consumer Lens

Doutrina

On 21st March, the first day of spring, we celebrate the International Day of Forests. This is an important occasion to be reminded of the role that forests play on our planet. Forests are unique ecosystems that help preserve natural biodiversity while acting at the same time as carbon sinks. However, over the last decades forest loss and degradation have progressed at unprecedented rates, mainly because of human- induced activities. In this context, agricultural practices such as rearing of livestock and crop cultivation are often singled out as one of the main culprits of forest conversion into commercially exploited land.

Concerned by the negative environmental consequences of forest loss and degradation in terms of biodiversity preservation and climate change, some countries that are large consumers of products associated with deforestation passed – or are considering introducing – legislative measures to halt it. This is the case of the European Union (EU), which is the very first jurisdiction in the world that laid down an ad hoc legal framework addressing deforestation driven by agricultural expansion.

Regulation (EU) 2023/1115 – also known as EUDR (i.e., EU Deforestation Regulation) – represents the reference legal text on the subject matter. The latter provides for a complex set of mandatory due diligence requirements for producers and traders of specific commodities and derived products that are mostly associated with deforestation. Currently, the EUDR targets largely traded food and feed products such as meat, coffee, cocoa (including chocolate), soy, palm oil as well as other common goods such as wood and rubber.

Businesses affected by the EUDR requirements are currently working to implement their due diligence systems by the end of the year when the regulation becomes applicable. Such systems are meant to guarantee that no product contributing to deforestation is placed on the EU market or exported from the EU to other countries.

Overall, the implementation process of the EUDR has been quite complex for concerned companies,  warranting the adoption by the European Commission of an extensive guidance document in the form of Frequently Asked Questions. Likewise, various trading partners of the EU have repeatedly raised concerns over EUDR impact on international trade during its negotiations and even more now that the EU should classify them based on the deforestation risk they present.

Yet, even though the EUDR is often portrayed as an instrument through which sustainable consumption practices can be promoted, consumers deserve little or no attention in the current text of the regulation. If one searches for the word ‘consumers’ within the EUDR, it will be immediately evident that such references are scant, marginal (as they mostly feature in the recitals of the regulation), and never employed by the EU legislator to ensure the high level of consumer protection pursued by the EU Treaties.

Against this background, one might wonder whether, ultimately, the EUDR will have any implications for European consumers.

In my view, this question should be responded affirmatively although a distinction needs to be made between economic and legal implications.

EUDR economic implications for consumers are obvious. Most likely, the costs of the investments needed to set up and operate the due diligence systems required by the EUDR will be eventually passed onto consumers. Besides, the EUDR may also have the (unintended) effect of restricting consumer choice in case, faced with difficulties in ensuring the sourcing of deforestation-free products, companies decide to suspend or even stop supplies.

Conversely, EUDR legal implications for consumers are less obvious. This is because they become apparent only if one considers the interplay of EUDR provisions with other EU legal acts. The joint reading of the EUDR alongside Regulation (EU) No 1169/2011 on the provision of food information to consumers and Directive 2005/29/EC, which regulates unfair commercial practices in a B2C context  (‘UCPD’), represents one of the most interesting examples to showcase this.

Indeed, companies that are subject to the EUDR and comply with its requirements, at some point, might wish to capitalize the investments made in due diligence and communicate their efforts to consumers. Therefore, the question that here arises is whether a claim like ‘deforestation-free’ or with a similar meaning (e.g., ‘no deforestation’, ’zero deforestation’, etc.) can be made on EUDR-compliant products to appeal to the most environmentally conscious consumers.

In principle, for food products like coffee, cocoa, meat, and palm oil, Regulation (EU) No 1169/2011 already provides an answer to that question by setting out that ‘food information shall not be misleading, particularly […] by suggesting that the food possesses special characteristics when in fact all similar foods possess such characteristics  […]’ (Article 7, par. 1, lett. c)). In other words, since all food products targeted by the EUDR will have to comply with its requirements when placed on the EU market with no exceptions, all of them will be deforestation-free. Therefore, no company will be able to communicate, in a B2C context, that it complies with EUDR requirements as a distinctive feature of its products, as opposed to the products sold by its competitors, because, otherwise, such information might mislead consumers.

For goods other than food products, a similar principle has been recently introduced within the UCPD regime through the adoption of Directive (EU) 2024/825. The latter, together with the European Commission’s Proposal for a Green Claims Directive, constitutes a key legal instrument to strengthen consumers protection against greenwashing in the EU. More precisely, the latest UCPD amendment has broadened the list of B2C marketing practices that are prohibited in all circumstances by including the situation in which a trader presents ‘requirements imposed by law on all products within the relevant category as a distinctive feature of its offer’. Owing to the mandatory nature of EUDR requirements for all the commodities and derived products identified by the regulation, this provision significantly limits the possibility for businesses to make deforestation-free marketing claims.

Then, if such claims will not be allowed on commodities and products targeted by the EUDR, will companies have any chance to communicate their commitments and achievements in the fight against forest loss and degradation?

Once again, it is not the EUDR to give us the answer we look for, but the UCPD as amended by Directive (EU) 2024/825. The latter provides for an outright ban on the display of ‘sustainability labels’ on consumer goods, unless such labels are granted and regulated by public or private independent certification schemes, whereas the notion of ‘sustainability label’ encompasses labels, logos and other graphic forms that allude to the environmental and/or social characteristics of a product. Therefore, for what matters here, labels awarded by certification schemes that focus on the responsible forest management might well qualify as ‘sustainability labels’ under EU law. At present, such labels seem to be one of the few legitimate ways that companies have at their disposal to inform consumers about their corporate efforts in the fight against deforestation.

In conclusion, B2C communication has certainly not been given sufficient attention during the elaboration and the implementation of the EUDR. This is quite striking if one considers that, on the other hand, the regulation provides for the naming and shaming of companies infringing its requirements at EU level, which may cause them considerable reputational damages including among consumers.   However, looking ahead, at some point the EU legislator should take stock of the experience gained with the application of the EUDR and consider if deforestation-related claims may warrant any specific regulation or guidance to ensure consumers are adequately protected and businesses operate on a level playing field in the EU market.

Novas regras para a sustentabilidade: sobre agora ser proibido dar com uma mão e tirar com a outra (entre outras boas notícias)

Doutrina, Legislação

No passado dia 20 de fevereiro, foi adotada a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera as Diretivas 2005/29/CE e 2011/83/UE no que respeita à capacitação dos consumidores para a transição ecológica, através de uma melhor proteção contra as práticas desleais e de melhor informação. Já no ano passado, aqui, tínhamos mencionado a iniciativa, apesar de nos termos concentrado na Green Claims Directive, que se encontra ainda em discussão e completará de forma mais eficiente o diploma sobre o qual nos debruçamos hoje.

A Proposta que hoje analisamos tem o intuito de capacitar os consumidores para a tomada de decisões de transação mais informadas, de promover o consumo sustentável, de eliminar práticas que prejudiquem a economia sustentável e de assegurar uma aplicação mais benéfica e mais coerente com o quadro jurídico da UE sobre a defesa do consumidor.

Em termos sintetizados, visa reforçar as regras de Direito do Consumo, nomeadamente (mas não só) no que toca à limitação da proliferação de práticas comerciais desleais que induzem os consumidores em erro quanto ao caráter sustentável do bem. Um hot topic desde que os consumidores aprenderam a pronunciar a palavra sustentabilidade, apesar de ainda não serem fluentes neste idioma.

No seguimento da discussão da Proposta, o Parlamento Europeu sugeriu adensar este mote com regras jurídicas mais específicas, de forma a prevenir práticas comerciais desleais em matéria de sustentabilidade, designadamente as seguintes:

– Obsolescência programada dos bens;

– Práticas de greenwashing;

– (Algumas) práticas de bluewashing; e

– Rotulagem obscura e/ou inidónea.

Dali resultaram as seguintes sugestões:

1. Alterar a Diretiva 2011/83/UE relativa aos direitos dos consumidores, nomeadamente quanto à obrigação do profissional de disponibilizar ao consumidor informações de forma clara e compreensível, tais como:

– Indicação da existência da “garantia legal” de conformidade dos bens e dos seus principais elementos, incluindo a sua duração mínima de dois anos, de forma bem visível, utilizando o aviso harmonizado;

– Em caso de garantia comercial de durabilidade prestada pelo produtor sem custos adicionais, abrangendo a totalidade do bem e com uma duração superior a dois anos, indicação de que o bem beneficia dessa garantia, a respetiva duração e indicação da existência da “garantia legal” de conformidade, de forma bem visível, utilizando o rótulo harmonizado;

– Nos contratos à distância, fornecimento de informações sobre as condições de pagamento e de entrega, incluindo opções de entrega respeitadoras do ambiente (por exemplo, bicicleta);

– Criação de um aviso harmonizado e de um rótulo harmonizado, de fácil reconhecimento e compreensão para os consumidores e fáceis de utilizar e reproduzir pelos profissionais.

2. Alterar a Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais, de forma a serem adicionados os aspetos ambientais, sociais e circulares à lista das principais características de um produto relativamente às quais:

2.1. As práticas do comerciante possam ser consideradas enganosas:

– Alegações ambientais referentes ao desempenho ambiental futuro sem compromissos claros, objetivos, publicamente disponíveis e verificáveis;

– Publicidade alusiva a benefícios para os consumidores que são irrelevantes e/ou que não resultam de qualquer característica própria do bem ou da empresa (por exemplo: “brincos sem glúten”, “telemóvel vegan” ou “shampoo sem lactose”);

– Utilização de alegações ambientais com afirmações genéricas sem fundamento (tais como, “amigo do ambiente”, “natural”, “biodegradável” ou “eco”) ou que, sob o manto da informação ambiental, implicam a retirada de conclusões relacionadas com outras características que não as ambientais (tais como “responsável”, “sustentável”, “consciente”).

E, de forma mais fascinante:

2.2. Aditamento de novas práticas à lista negra de práticas comerciais desleais, como, por exemplo:

– Exibição de rótulos de sustentabilidade não contemplados nos sistemas de certificação oficiais ou marcas de certificação criadas por autoridades públicas;

– Alegar, com base na compensação de emissões de gases com efeito de estufa, que um produto tem um impacto neutro, reduzido ou positivo no ambiente em termos de emissões de gases com efeito de estufa;

– Alegar falsamente que, em condições normais de utilização, um bem tem uma determinada durabilidade em termos de tempo ou intensidade de utilização;

– Fazer uma alegação ambiental sobre a totalidade do produto ou sobre a totalidade da atividade do profissional, quando esta diga respeito apenas a um determinado aspeto do produto ou a uma atividade específica da empresa/do profissional.

Interessa-nos hoje em particular este último ponto. Apesar de as novas regras incluírem, em alguns segmentos, a sustentabilidade social, no que toca a este último ponto parece fixar-se apenas nas alegações ambientais. Para melhor enquadramento, encontramos referência à parte social da sustentabilidade nos seguintes pontos:

– Inclusão de características (ambientais e) sociais não correspondentes à verdade na lista das ações enganosas (no art. 6.º-1 da Diretiva 2005/29/CE);

– Inclusão de características (ambientais e) sociais na prestação de informação durante a comparação de produtos (no art. 7.º da Diretiva 2005/29/CE);

– Inclusão de características (ambientais e) sociais nas regras relativas à rotulagem de sustentabilidade (no art. 2.º da Diretiva 2005/29/CE).

Como se percebe, existe ainda alguma resistência (ou timidez) em legislar para a sustentabilidade social, estando a atividade legislativa em torno da sustentabilidade ambiental muito mais desempoeirada. É compreensível, uma vez que a discussão sobre a ligação entre os problemas sociais e o consumo ainda está em ascensão, mas sobretudo porque não é evidente que tratar ambas as questões em conjunto seja o caminho mais profícuo.

Em todo o caso, há várias hipóteses em que os dois temas dão origem aos mesmos problemas e que encontrarão agora resposta neste diploma. Vejam-se alguns exemplos:

1. Caracterização de um pneu como “superverde”, quando não corresponde à verdade;

2. Alegação de que o consumidor, ao comprar um bem, “melhora a vida dos agricultores”, quando não corresponde à verdade;

3. Alegação de que o bem é “muito mais sustentável/ecológico/responsável/reciclável/durável/biodegradável do que as outras marcas no mercado” (se não for divulgado o método de comparação, os produtos objeto da comparação e os fornecedores desses produtos, bem como as medidas em vigor para manter essas informações atualizadas);

4. Exibição de um rótulo com as seguintes mensagens ou símbolos: “Trade Faire”; “UN”; “Green Piece”; “ESG”.

Por outro lado, não estando a sustentabilidade social incluída em muitos outros preceitos deste diploma, casos há que certas alegações sociais ficarão de fora do escopo destas novas regras, apesar de a lógica de washing ficar protegida nas alegações ambientais. Veja-se:

1. Empresa A: “Compensamos o ambiente”, “impacto climático reduzido” ou “a nossa política tem crédito de carbono”;

2. Empresa B: “Por cada t-shirt vendida, doamos 1€ à UNICEF” (t-shirt produzida com recurso a trabalho infantil).

Neste exemplo, a empresa A pode ser responsabilizada ao abrigo do novo acrescento à “lista negra”, uma vez que faz alegações com base na compensação de emissões. Já a empresa B não pode ser responsabilizada a esta luz, apesar de fazer alegações com base em compensações sociais.

Veja-se ainda:

1. Empresa A: “Feito a partir de material reciclado” (quando só a embalagem o é);

2. Empresa B: “Sapatos produzidos em condições justas” (quando só as solas o são).

Aqui, a empresa A pode ser responsabilizada ao abrigo da nova “lista negra”, uma vez que faz uma alegação ambiental que sugere que todo o bem é composto por material reciclado quando só uma parte dele o é. Já a empresa B não pode ser responsabilizada à luz desta nova inserção, uma vez que o preceito apenas diz respeito a alegações ambientais e não sociais, apesar de se tratar da mesma lógica de distorção da interpretação por parte do consumidor.

1. Empresa A: “Temos certificação [sistema de certificação ecológico]” (quando, por exemplo, apenas um dos bens vendidos pela empresa é certificado);

2. Empresa B: “Temos certificação [sistema de certificação social]” (quando, por exemplo, apenas um dos bens vendidos pela empresa é certificado);

Neste exemplo, também a empresa A poderá vir a ser responsabilizada ao abrigo da nova “lista negra”, já não a empresa B. No primeiro exemplo, tratando-se de uma alegação ambiental, a empresa A procura beneficiar da certificação que obteve para apenas um dos bens da sua gama, parecendo tentar sugerir que essa certificação diz respeito a toda a sua atividade. Já a empresa B, fazendo uma alegação social, não está abrangida pela norma.

Por fim, veja-se este caso:

Numa gama de 10 embalagens de café do mesmo produtor/vendedor, apenas um dos segmentos apresenta certificação Fairtrade.

Este caso não se encontra contemplado nos exemplos anteriormente analisados e não é igualmente subsumível às novas proibições, trazendo um outro problema aplicável quer às alegações ambientais quer sociais. Agora, a mesma empresa apresenta uma gama de produtos certificados e outros não certificados (devidamente identificados), o que levanta dúvidas éticas acerca de uma prática empresarial que tanto aceita transacionar bens resultantes de boas práticas sustentáveis ambientais/sociais como bens que daí não resultam. Será este o próximo nível das práticas de green e bluewashing?

As questões hoje analisadas ainda farão correr muita tinta. Para já, aguardemos as assinaturas da Presidente do Parlamento Europeu de o Presidente do Conselho e a respetiva publicação do diploma.

O vinho mais barato da carta

Doutrina

Em muitos restaurantes, ocorre um fenómeno estranho que consiste na rutura de stock da garrafa de vinho mais barata da carta. O cliente, ao pedir essa garrafa de vinho, é informado de que esta não se encontra disponível, tendo de escolher outra. Por vezes, essa informação é acompanhada de uma sugestão de outra garrafa de vinho, normalmente sem indicação do respetivo preço[1]. Veremos neste texto se estas práticas são lícitas, à luz dos princípios da transparência e da lealdade.

A apresentação de uma lista ou carta com a indicação da comida e das bebidas constitui uma proposta contratual apresentada pela entidade gestora do restaurante (que designaremos simplesmente por restaurante) ao cliente. O restaurante fica numa situação de sujeição e o cliente tem o direito potestativo de fazer um pedido consistente com a informação constante da carta, pedindo o que aí estiver indicado. Se o cliente pedir uma garrafa de vinho constante da carta, celebra-se então um contrato relativo a essa garrafa. Este contrato é um contrato misto, pois inclui, além da própria garrafa (objeto principal do contrato, que aponta no sentido de se tratar de um contrato essencialmente de compra e venda), o serviço associado à sua abertura e, por vezes, à colocação nos copos, o aluguer dos copos e tudo o que está subjacente à utilização do espaço (utilização das cadeiras e da mesa, música, etc.). Celebrado o contrato, o restaurante tem de fornecer a garrafa de vinho. Se se recusar a fazê-lo, haverá incumprimento da obrigação por parte do restaurante.

O restaurante pode incluir na carta a indicação de que o vinho não se encontra disponível. Pode haver um risco ou uma cruz ao lado ou por cima da garrafa de vinho em causa. Neste caso, a proposta não inclui essa garrafa de vinho, não se desencadeando os efeitos referidos no parágrafo anterior. Se não for incluída essa informação, poderá ainda considerar-se a possibilidade de uma rutura de stock. No entanto, para que o argumento da rutura de stock seja eficaz, legitimando a conduta do restaurante, é necessário que tal tenha sucedido imediatamente antes do pedido, não tendo dado tempo para, antes da disponibilização da lista, ser incluída a informação referida no início deste parágrafo.

Antes da celebração do contrato, o restaurante deve informar o consumidor sobre os bens e serviços fornecidos e o respetivo preço, nos termos do art. 8.º da Lei de Defesa do Consumidor. Essa informação pode constar da carta, mas a norma não será cumprida se, apresentada a carta, não houver indicação clara relativamente a objetos indisponíveis. Acresce que, qualquer sugestão feita oralmente pelo representante do restaurante, deve igualmente, nos termos da mesma norma, ser acompanhada da informação relativa ao preço. A omissão do preço, ainda que este conste da lista, constitui uma violação do art. 8.º da Lei de Defesa do Consumidor.

Esta prática coloca ainda em causa o princípio da lealdade. Isto porque pode ser suscetível de levar o cliente a adquirir uma garrafa de vinho mais cara do que aquela que pretendia inicialmente.

Aplica-se, então, o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008).

Podemos estar perante uma omissão enganosa (arts. 9.º e 10.º), por faltar, pelo menos, uma informação essencial para a decisão de contratar do consumidor: a indicação da inexistência do bem. Como indicado anteriormente, poderá faltar igualmente outro elemento essencial: o preço da garrafa de vinho sugerida pelo restaurante.

A prática pode igualmente consubstanciar uma ação enganosa. Com efeito, nos termos do art. 8.º-e), é proibida a prática que consiste em “propor a aquisição de bens ou serviços a um determinado preço sem revelar a existência de quaisquer motivos razoáveis que o profissional possa ter para acreditar que não pode, ele próprio, fornecer ou indicar outro profissional que forneça os bens ou serviços em questão ou equivalentes, àquele preço (…)”. A alínea f) proíbe ao profissional “propor a aquisição de bens ou serviços a um determinado preço e, com a intenção de promover um bem ou serviço diferente, recusar posteriormente apresentar aos consumidores o bem ou o serviço publicitado”.

Para a aplicação destas alíneas, é necessário que a prática seja intencional, ou seja, que haja uma estratégia no sentido de levar o consumidor a, no caso, adquirir uma garrafa de vinho mais cara. A circunstância de a garrafa mais barata não estar muitas vezes disponível aponta nesse sentido, mesmo quando o menu indica que a garrafa está temporariamente indisponível, se de facto estiver excecionalmente disponível[2].

Havendo uma prática comercial desleal, o restaurante está sujeito à aplicação de sanções contraordenacionais (art. 21.º). O consumidor pode pedir o livro de reclamações para dar a conhecer a prática à ASAE.

O consumidor tem ainda direito à redução adequada do preço ou à resolução do contrato ou a exigir uma indemnização do restaurante. A resolução do contrato, após ter consumido a garrafa de vinho, parece constituir uma situação de abuso do direito. É mais equilibrada, tendo em conta a situação, a redução adequada do preço, para o preço da garrafa mais barata pedida num primeiro momento, em especial nos casos em que o consumidor não tenha sido informado adequadamente do preço da nova garrafa. O risco de ter sido feita uma sugestão de uma garrafa muito mais cara correrá, assim, por conta do restaurante, o que parece ser uma solução ajustada aos valores subjacentes ao caso.

[1] Este tema já foi discutido aqui no blog no texto “A Garrafa de Vinho mais Cara do que o Jantar”. Nesse caso, o cliente não tinha chegado a ver a lista, tenho sido sugerido pelo representante do restaurante que a refeição fosse acompanhada por um Barca Velha. Também aí se concluiu, como neste texto, que a redução adequada do preço é a solução mais equilibrada.

[2] Num contexto diferente, descreve-se a prática identificada, em Espanha, no sentido de indicar que o terminal de pagamentos se encontra avariado para forçar os consumidores a pagar com dinheiro. A circunstância de o aviso de avaria do terminal estar plastificado e apresentar sinais da passagem do tempo aponta claramente no sentido de que se trata, não de um problema temporário, em vias de resolução, mas de uma prática intencional de forçar o pagamento em notas e moedas.