Por Inês Alves, Joana Sousa e Mariana Soeiro
Hipótese: Belmira foi a um estabelecimento comercial e pediuuma bolacha que estava anunciada como sendo “a melhor bolacha do Mundo”. Não gostou e agora pretende saber se pode fazer alguma coisa. O que lhe diria?
Resolução: Este caso remete-nos para a matéria das práticas comerciais desleais, regulada pela Diretiva 2005/29/CE, transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 57/2008.
Nos termos do art. 1.º-1, o diploma é “aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço”. Nesta lógica, cumpre aferir se Belmira se afigura como uma consumidora, na aceção da noção presente no art. 3.º-a).
Os elementos inerentes ao conceito de consumidor (subjetivo, objetivo, teleológico e relacional estão todos verificados, uma vez que Belmira é uma pessoa singular, a quem foi fornecido um bem de consumo – “a melhor bolacha do Mundo” – para uso imediato e não profissional, tendo este bem sido facultado por um estabelecimento comercial, no âmbito da sua atividade profissional. Belmira é, portanto, consumidora na aceção do DL 57/2008.
A questão que se prende com o anúncio da bolacha é relativa à existência ou não de uma prática comercial desleal. Cumpre referir, a priori, que a prática comercial em causa não está presente em nenhuma das listas dos arts. 8.º e 12.º do DL, pelo que devemos analisar a cláusula geral do art. 5.º-1, que define prática comercial deslealcomo a prática “desconforme à diligência profissional, que distorça ou seja suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário ou que afete este relativamente a certo bem ou serviço”. Daqui se retiram quatro requisitos: relação jurídica de consumo, prática comercial, prática desconforme com a diligência profissional e prática capaz ou suscetível de distorcer o comportamento económico do consumidor.
Como já constatámos acima, Belmira é consumidora, pelo que o primeiro critério está verificado. Seguidamente, da leitura do art. 3.º-d) conclui-se que o segundo requisito se verifica, porquanto houve uma ação com relação direta com o bem, isto é, um tipo determinado de bolachas foram anunciadas como as melhores do Mundo, constituindo uma prática comercial.
A verificação do terceiro requisito abre espaço a discussão: agiu o profissional de acordo com a diligência profissional?
Para resolvermos esta questão, urge que se analise a declaração negocial à luz da existência de dolus bonus, consagrado na Diretiva 2005/29/CE e no art. 253.º do Código Civil.
Não obstante a sua previsão nestes diplomas, há quem entenda que o instituto do dolus bonus não se aplica no Direito do Consumo[1] por se afigurar como uma contradição em relação ao princípio da lealdade e ao direito à informação, presentes na legislação especial de proteção dos consumidores e no art. 60.º da Constituição da República Portuguesa. A permissão de práticas que consistem em “fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente” (art. 5.º-3 da Diretiva 2005/29/CE) ou em “sugestões ou artifícios usuais”, bem como a “dissimulação do erro” (art. 253.º-2 do Código Civil), seria, para quem defende esta posição, incompatível com os já referidos princípios aplicáveis a contratos de consumo, pelo que não deveria ser admitida. Em virtude disto, aquando da transposição da Diretiva 2005/29/CE para o ordenamento jurídico português, o referido instituto foi deliberadamente omitido, não constando do DL 57/2008.
Todavia, e apesar das críticas, a Diretiva em apreço é de harmonização máxima, pelo que não permite uma diminuição ou um aumento da proteção do consumidor, a não ser na medida em que essa possibilidade esteja expressamente prevista o que, pela análise do considerando 12, não se verifica. Por conseguinte, consideramos que, mediante uma interpretação do direito nacional conforme o direito europeu, devemos admitir o dolus bonus nos termos da legislação europeia.
O art. 5.º-3 da Diretiva prevê que “a prática publicitária comum e legítima que consiste em fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente” seja permitida. Ora, in casu, é exatamente isto que se sucede: num primeiro ponto, importa realçar o pendor subjetivo da afirmação “melhor bolacha do Mundo”, visto que essa classificação depende de aceções “subjetivas e insuscetíveis de uma verificação objetiva, por padrões científicos ou comprováveis”[2]; em segundo lugar, a leitura do caso revela a ausência de qualquer certificado que comprove a afirmação; por fim, um consumidor médio, utilizando-se como marco de referência o consumidor “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido” (considerando 18 da Diretiva 2005/29/CE), compreende que este anúncio contém uma expressão exagerada e desprovida de seriedade, como sucede com a Confeitaria “O Melhor Bolo de Chocolate do Mundo”, que é hoje uma marca registada, já espalhada pelo mundo, ou com os anúncios da Red Bull (“Red Bull dá-te Asas”), pelo que este anúncio, apesar de poder influenciar o comportamento de Belmira, não prejudica a sua aptidão para tomar uma decisão esclarecida.
Pelo exposto, podemos concluir que a declaração negocial estava isenta da intenção de enganar, constatando-se que o estabelecimento comercial agiu com diligência profissional, de acordo com a expectativa razoável de competência e cuidado de um profissional, baseada no princípio da boa-fé. Belmira não poderá exigir nada do estabelecimento comercial, uma vez que não estamos perante uma prática comercial desleal.
[1] Relativamente à noção presente no CC, Carlos Ferreira de Almeida considera-a uma permissão de “certas práticas de ludíbrio” e de “omissão de informação”, que deve ser inadmissível em contratos de consumo: Carlos Ferreira de Almeida, “Invalidades em Contratos de Consumo”, in De Legibus Revista de Direito, n.º 0, 2020, pp. 17 a 38, pp. 22 a 23.
[2] Jorge Pegado Liz, “Práticas Comerciais Proibidas”, in Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Vol. IV, 2014, pp. 79 a 141, p. 107.