Comunicações eletrónicas

Entrevista a Raquel Brízida Castro

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Em maio de 2026, estivemos à conversa com Raquel Brízida Castro, Vice-Presidente da ANACOM e Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Europeia. Publica-se agora no blog o conteúdo dessa entrevista.

1. No contexto específico das comunicações eletrónicas, como vê hoje o papel da ANACOM na regulação deste setor? Mais como um promotor de boas práticas através de instrumentos de soft regulation (orientação e sensibilização das operadoras), ou como um garante do cumprimento através de mecanismos formais de enforcement e aplicação de sanções?

O papel da ANACOM e a eficácia da sua intervenção resulta, em boa medida, da sua capacidade de identificar a abordagem devida ou mais ajustada a cada desafio. A ANACOM está vinculada ao princípio da legalidade e que cabe-lhe aplicar a lei, designadamente instaurando processos contraordenacionais caso verifique, fundamentadamente, a existência de uma situação de incumprimento de legislação ou regulamentação que lhe caiba supervisionar. Tal exigência não contende, em princípio, com abordagens pedagógicas (ex.: recomendações) ou a adoção de mecanismos de colaboração com as empresas reguladas. Em alguns casos, a própria lei admite o recurso a mecanismos de soft law previamente à adoção de medidas mais prescritivas.

Assim, dir-se-ia que o papel da ANACOM não se esgotará nem na promoção de mecanismos de soft law, nem na aplicação de mecanismos formais de enforcement, mas envolverá antes uma combinação de ambos.

Reconhecendo este facto, aliás, a ANACOM tem vindo, nos últimos anos, a emitir recomendações, como aquela para que os operadores de comunicações eletrónicas tivessem contenção nos aumentos de preços nos contratos em vigor no contexto da inflação gerada nos anos da pandemia, ou a recomendação aos operadores para que adotassem um conjunto de medidas de mitigação do impacto das tempestades recentes que assolaram o país.

2. Quais são os principais desafios regulatórios que antecipa para os próximos anos no setor das comunicações eletrónicas?

Sem dúvida, na primeira linha, destaca-se o processo de negociação legislativa, a nível europeu, do Digital Networks Act (Regulamento das Redes Digitais), que virá substituir o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas. A proposta da Comissão foi publicada em janeiro e o calendário é ambicioso, pretendendo-se a adoção do texto final do regulamento já entre o final de 2026 e o início de 2027. Durante a negociação da proposta será importante acautelar as principais preocupações dos reguladores, incluindo da ANACOM, designadamente assegurando que objetivos de investimento, inovação, autonomia estratégica e promoção da competitividade europeia, que são importantes, não prejudiquem os princípios e direitos fundamentais consagrados, tanto na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, como na própria Constituição da República Portuguesa, incluindo no que se refere à proteção dos consumidores ou à promoção da concorrência. Importa realçar que este novo diploma europeu, sendo um regulamento, terá aplicação direta em todos os Estados-Membros, reduzindo a capacidade de intervenção direta das autoridades reguladoras nacionais nos respetivos mercados, bem como dos próprios Estados Membros.

A par disso, será necessário assegurar uma articulação consistente entre o enquadramento das comunicações eletrónicas e um conjunto alargado de outros diplomas que têm pontos de contacto com o sector, designadamente no contexto digital. De facto, a experiência recente aponta para a progressiva convergência entre comunicações eletrónicas, dados e plataformas digitais, pelo que importará assegurar uma intervenção coerente e integrada em todas essas áreas, evitando a fragmentação excessiva do quadro legislativo e regulamentar e procurando equilibrar uma regulação eficaz com incentivos à inovação e investimento. Além do Regulamento dos Mercados Digitais, do Regulamento dos Serviços Digitais, do Regulamento da Inteligência Artificial e dos Regulamentos dos Dados e da Governação de Dados, já, em larga medida, plenamente vigentes, antecipamos que o Digital Fairness Act venha também requerer preocupações particulares de articulação, na medida em que este virá modernizar alguns diplomas de proteção de consumidores cuja aplicação é (no que respeita ao sector das comunicações) supervisionada pela ANACOM (como a Diretiva das Práticas Comerciais Desleais) adequando-as ao contexto digital e aos particulares desafios que este levanta.

A rapidez da evolução tecnológica, tanto das redes e serviços de comunicações eletrónicas como dos ecossistemas aos quais estes permitem aceder, manter-se-á, igualmente, um desafio exigente. Sendo certo que a regulação estará sempre atrás da evolução das realidades que visa disciplinar, é importante assegurar a adoção de regras que, na medida do possível, sejam à prova de futuro, evitando a necessidade de rever o enquadramento legal com demasiada frequência, o que criaria insegurança e incerteza jurídicas, em prejuízo, tando dos agentes económicos regulados, como dos consumidores e demais utilizadores finais. O objetivo será sempre um enquadramento legal suficientemente flexível para poder acomodar a evolução da tecnologia e dos mercados, mas que, ao mesmo tempo, não seja de tal forma genérico que se torne difícil de implementação pelos prestadores de serviços e inaplicável do ponto de vista sancionatório. Uma articulação próxima com as empresas e com as associações de defesa de consumidores de modo a permitir perceber as preocupações e dificuldades de ambas as partes será essencial para uma intervenção regulatória oportuna, equilibrada e eficaz a par da promoção de interação com a academia.

A segurança, resiliência das redes e a cibersegurança continuarão a ser, igualmente, um enorme desafio, com infraestruturas cada vez mais digitalizadas, importando acompanhar de muito perto a eficácia da Diretiva NIS2 e da Diretiva CER e agir, idealmente em articulação próxima com outras entidades nacionais, entidades congéneres e a própria Comissão Europeia, de modo a endereçar prontamente as limitações que se identifiquem. As regras de combate a fraudes em ambiente digital a introduzir pelo Digital Networks Act serão também muito relevantes neste contexto, permitindo enquadrar abordagens preventivas que, até agora, careciam desse enquadramento.

O planeamento e a disponibilização de espectro também terão um relevo particular nos próximos anos, dada a trajetória de aumento do tráfego gerado e cursado nas redes móveis, e a necessidade de identificar e de disponibilizar espectro, que é um recurso finito e disputado por vários serviços, que garanta que essa trajetória é devidamente suportada. A ANACOM está a trabalhar ativamente nos foruns internacionais para encontrar soluções equilibradas e proporcionais que acautelem esta questão.

Por último, mas não menos importante, a sustentabilidade ambiental está cada vez mais na ordem do dia e requer particular atenção, tanto dos legisladores, como dos reguladores. A utilização eficiente dos recursos e a procura da neutralidade carbónica serão cada vez mais princípios norteadores das intervenções legislativas e regulatórias em todos os sectores, incluindo, naturalmente, o das comunicações eletrónicas.

3. Numa entrevista ao programa “Conta Lá Portugal”, a 18-12-2025, referiu que “A inteligência artificial implica uma revisão constitucional e tem um impacto brutal nos direitos fundamentais”. Sendo este um ângulo ainda pouco explorado nas discussões sobre IA, poderia desenvolver melhor a sua perspetiva?

Trata-se de uma preocupação que tenho expressado várias vezes, sobre a qual tenho escrito numa perspetiva científica, na qualidade de constitucionalista e Professora de Direito Constitucional.

Não sendo a IA um “setor” regulatório isolado, importa ter consciência que estamos perante uma tecnologia transversal capaz de reconfigurar condições materiais de exercício de direitos e de funcionamento de instituições públicas. A regulação europeia da IA deve, por isso, ser lida simultaneamente como política pública económica e como instrumento de garantia constitucional, exigindo-se a densificação de mecanismos que assegurem compatibilidade constitucional efetiva com os direitos fundamentais.

Apesar da respetiva essencialidade, o Regulamento IA (RIA ou AI Act) não reveste natureza diretamente constitucional nem reconhece direitos subjetivos diretamente exequíveis, dependendo a sua eficácia jusfundamental da leitura integrada de todos os instrumentos jurídico-constitucionais vinculativos potencialmente aplicáveis, integrante de um bloco multinível de constitucionalidade digital. O RIA estabelece obrigações técnicas e procedimentais, mas não consagra direitos subjetivos diretamente oponíveis ou exercitáveis por si mesmos. Muitas dimensões jusfundamentais surgem apenas de forma implícita ou dependente de futura concretização normativa, por atos delegados, especificações comuns ou eventual legislação de execução nacional, constitucional ou ordinária.

Ainda assim, com maior ou menor concretização, temos defendido que é possível decantar do RIA, eventualmente conjugando com outros instrumentos jurídicos vinculativos, um conjunto mínimo de salvaguardas estruturantes, com evidente relevância jurídico constitucional constitucional: i) o direito à explicabilidade algorítmica; ii) o direito a uma supervisão humana efetiva; iii) o direito a uma decisão humana em domínios materialmente sensíveis, e, correlativamente, o direito à revisão humana de decisões algorítmicas com impacto lesivo relevante nos direitos e interesses constitucionalmente protegidos; iv) o direito à interrupção, suspensão ou desconexão de sistemas de IA que se revelem lesivos dos direitos fundamentais. Algumas destas dimensões fundam-se em direitos pré existentes, outras carecem de uma tarefa mais exigente de densificação normativa, eventualmente, de estalão constitucional.

Neste contexto, temos defendido, por isso, que a próxima revisão constitucional deve ter essa preocupação essencial: construir, no plano normativo, o Pacto Constitucional Digital para a era da Inteligência Artificial. Convém não esquecer que a última revisão ordinária da Constituição portuguesa vigente foi em 2004 e a última extraordinária foi em 2005. Já lá vão, portanto, mais de 20 anos.

4. Na mesma entrevista, afirmou também que “Se não houver uma regulação eficaz [da IA], não haverá forma de salvaguardar os direitos fundamentais.” À luz do papel preponderante da ANACOM na regulação da IA em Portugal, que elementos considera essenciais para garantir uma regulação da inteligência artificial que seja, de facto, eficaz?

Por um lado, a doutrina nota que um dos efeitos jurídicos mais relevantes do RIA é a compressão extrema, nalguns casos mesmo a eliminação, da autonomia legislativa nacional. O Considerando 1 quer evitar que os Estados-Membros imponham restrições ao desenvolvimento, à comercialização e à utilização dos sistemas de IA. Porém, embora ocupe praticamente todo o domínio material relativo aos sistemas de IA, impõe obrigações substantivas apenas ao subconjunto dos sistemas de alto risco. O resultado é uma assimetria invulgar, porque o efeito desregulatório do RIA, alcançado através de uma harmonização máxima, excede largamente o seu alcance regulatório.

Por outro lado, no mosaico institucional da regulação da IA, para além da Comissão Europeia, propriamente dita, o AI Office emerge como ator central e dotado do poder efetivo regulatório, titularizando competências extensas de produção normativa informal, verificação técnica e harmonização procedimental, nos termos dos artigos 50.º, n.º 7, e 56.º, do RIA. O RIA revela-se, assim, um instrumento de centralização da autoridade político-jurídica e de reforço do mercado interno na CE, mais concretamente no AI Office, com um peso político transcendente e um impacto determinante na autonomia político legislativa nacional dos Estados Membros. A criação do AI Office intensifica esta transferência de poder para a esfera administrativa europeia, porquanto assume o papel principal na regulação da IA.

Por sua vez, reiterando as preocupações que tenho publicado como constitucionalista, a jurisdição sobre a IA é transferida para o TJUE, ao qual o cidadão comum praticamente não tem acesso. Assim, a IA não é apenas suscetível de afetar direitos fundamentais substantivos, como também pode comprometer estruturalmente o próprio direito a um recurso efetivo, na medida em que a centralização regulatória e a fragmentação das fontes normativas em matéria de IA agravam o défice do modelo europeu de proteção de direitos fundamentais. O problema constitucional decisivo passa, assim, a ser o seguinte: se a União europeia centraliza a regulação e tecnocratiza a conformidade, mas não densifica de modo simétrico nem os direitos fundamentais, nem os mecanismos processuais de reação, então a tutela dos direitos fundamentais da era algorítmica surge claramente enfraquecida.

As almejadas convergências normativa e regulatória europeias não são, todavia, pacíficas e desencadearão, previsivelmente, reações adversas. A compressão do espaço legislativo nacional é suscetível de gerar fenómenos nacionais de backlash político-constitucional, numa tentativa de recuperação da soberania normativa, margem de decisão e capacidade de defesa de valores constitucionais próprios. Quanto mais ampla se torna a utilização da IA, mais relevantes se tornam as implicações constitucionais do RIA, pelo que é previsível que a respetiva implementação conceba intensas disputas políticas, legislativas e jurisdicionais quanto à delimitação da autoridade regulatória, uma vez que os Estados Membros, mesmo as respetivas entidades subnacionais, dificilmente abdicarão da sua autonomia em pontos jusfundamentais.

5. Ainda sobre Inteligência Artificial: na audição parlamentar de 18-12-2024, mencionou que “Cabe à ANACOM aplicar o que tenho designado por nova constituição ideológica e digital da União Europeia.” Como é que esta ideia se concretiza na prática?

O bloco de constitucionalidade digital multinível integra as Constituições nacionais, a CDFUE, a CEDH e as jurisprudências do TJUE, do TEDH e dos Tribunais nacionais. Uma interpretação constitucionalmente adequada do RIA exige, pelo menos, uma integração hermenêutica multinível, conforme decorre diretamente do artigo 52.º, n.º 3, da CDFUE, da jurisprudência Bosphorus, da doutrina da proteção equivalente e dos princípios estruturantes do constitucionalismo europeu, em especial o princípio da máxima proteção dos direitos fundamentais. A jurisprudência Bosphorus impõe que o RIA seja interpretado de forma sistematicamente integrada com a CDFUE e a CEDH, garantindo-se sempre o nível máximo de proteção jusfundamental disponível. A tutela efetiva dos direitos fundamentais ocorre, precisamente, pelo menos, através deste diálogo normativo entre ordenamentos. Por exemplo, sempre que um sistema de IA de alto risco interfira com o núcleo essencial de direitos protegidos pelos artigos 6.º e 13.º da CEDH, a presunção Bosphorus pode ser afastada, implicando escrutínio reforçado.

Consequentemente, a articulação entre estes instrumentos implica, por exemplo, que as obrigações de transparência, supervisão humana e robustez previstas no RIA sejam lidas como mecanismos de concretização dos direitos fundamentais processuais garantidos pelos artigos 6.º e 13.º, da CEDH, projetando, no contexto algorítmico, a proibição do arbítrio, o direito a um processo equitativo, o princípio da igualdade de armas e a tutela jurisdicional efetiva. De facto, o RIA não substitui as garantias estruturantes do Estado de Direito, mas a classificação de determinados sistemas de IA como “de alto risco”, quando utilizados em domínios como a justiça, a segurança social, a saúde ou a determinação de direitos subjetivos públicos, constitui um reconhecimento implícito de que o núcleo essencial dos direitos processuais e substantivos pode ser gravemente afetado por sistemas dotados de elevada autonomia decisória.

Acresce a fragmentação regulatória internacional: a regulação da IA encontra-se numa fase de produção normativa concorrencial, em que instrumentos de UNESCO, OCDE, UE e Conselho da Europa coexistem com enfoques distintos. Deve, por isso, ser reconduzida ao paradigma do direito internacional dos direitos humanos, com obrigações jurídicas suscetíveis de tutela jurisdicional e mecanismos efetivos de responsabilização.

6. Na mesma audição, referiu ainda que “O regulamento da I.A. confia, a meu ver, demais, na auto certificação e na auto-regulação.” Acha que estamos a confiar mais na máquina e menos no ser humano?

Mais uma vez, na qualidade de constitucionalista e Professora de Direito Constitucional, compete-me notar que a opção por uma regulação do risco, feita pelo legislador europeu, não configura uma solução valorativamente neutra, pois a escolha é entre prevenção e gestão de riscos: (1) pressupõe que uma tecnologia será adotada apesar dos seus danos; (2) tende a tornar invisíveis certos tipos de danos (normalmente, aqueles que são menos facilmente quantificáveis) e determinados indivíduos e populações (tipicamente, indivíduos e populações marginalizados) prejudicados pela IA.

Em contraponto, alguma doutrina propõs, precisamente, o conceito de “unlawfulness by default”, baseado na presunção inversa. Ou seja, nessa proposta doutrinária, haveria um modelo ex-ante, no qual os fornecedores de sistemas de IA teriam o ónus da prova, perante uma autoridade de controlo em sentido estrito, de que a sua tecnologia não é doiscriminatória, manipulativa, injusta ou ilegítima. Sem uma garantia prévia de que o abuso da IA foi devidamente prevenido, os cidadãos não teriam acesso aos sistemas de IA. Na UE, porém, não foi essa a solução adotada.

Com a exceção dos riscos declarados inaceitáveis, descritos no artigo 5.º, a comercialização dos sistemas de IA de risco elevado é, em princípio, autorizada no mercado europeu, estando os sistemas sujeitos ao cumprimento de determinados requisitos obrigatórios e a uma avaliação da conformidade ex ante, que não é feita, porém, por uma autoridade de controlo em sentido estrito. Os fornecedores de sistemas de IA que não são de risco elevado, por sua vez, podem criar e aplicar autonomamente códigos de conduta, não estando sujeitos a requisitos obrigatórios.

7. Considera que o quadro atual de proteção do consumidor está a acompanhar a velocidade da transformação digital, ou já existe um desfasamento?

O quadro de proteção do consumidor tem procurado acompanhar essa transformação, mas muito haverá ainda por fazer. O Digital Fairness Act, já referido, será um passo importante nesta matéria, tendo como objetivo modernizar a legislação de proteção do consumidor, adaptando-a à economia digital. Este regulamento preverá, ao que tudo indica, regras sobre dark patterns, marketing de influência e design viciante, com especial enfoque na proteção de menores, que tem merecido, e bem, atenção particular do legislador europeu. A proposta da Comissão é esperada no 4.º trimestre deste ano.

Importa olhar para as mudanças de paradigma que o ecossistema digital introduziu na forma como os cidadãos consomem bens e serviços, designadamente no facto de se ter passado de uma economia de consumo baseada em dinheiro para uma economia sustentada em transações de dados pessoais e, mais recentemente, para a monetização, pelas grandes plataformas digitais, da atenção do consumidor, com táticas destinadas a manter essa atenção, mesmo que com recurso a design manipulador e viciante, levando o consumidor a despender tempo que, de outro modo, talvez tivesse optado por não despender.

Importa, assim, que o enquadramento legal passe a considerar o impacto dos enviesamentos comportamentais no processo de tomada de decisão dos consumidores/utilizadores finais, promovendo não só a mitigação de práticas abusivas que conduzem ao sobreconsumo e à despesa excessiva, como também a minimização de disponibilização de dados pessoais para fins que não são claros ou para os quais os dados não são necessários, bem como o tempo gasto inadvertidamente em redes sociais, com prejuízo direto para o consumidor, a vários níveis (incluindo a sua saúde mental), em benefício das plataformas em linha que monetizam a sua atenção. Atento o contexto em concreto, poderão justificar se medidas, tanto de literacia dos consumidores, que conduzam ao seu empoderamento, como de disciplina das práticas das empresas.

Concretamente no que respeita ao crescimento de plataformas e serviços de inteligência artificial de utilização generalizada, o enquadramento vigente em matéria de proteção dos consumidores/utilizadores destes serviços é, nesta fase, claramente insuficiente. O Regulamento da Inteligência Artificial não estabelece direitos concretos para estes utilizadores, focando-se antes no estabelecimento de obrigações para prestadores/developers, responsáveis pela implantação (deployers), que, serão, sobretudo, utilizadores profissionais, e importadores, em função do nível de risco dos serviços que desenvolvem, utilizam ou importam. Há, assim, um longo caminho a percorrer na proteção de consumidores no âmbito da utilização da inteligência artificial, considerando, não apenas o impacto direto da utilização destas ferramentas nos consumidores, mas também os impactos indiretos, designadamente na capacidade do consumidor selecionar autonomamente a informação que consome, no incentivo à produção de conteúdos a disponibilizar na Internet e, consequentemente, na pluralidade dos conteúdos e das fontes de informação disponíveis.

Em matéria de proteção de menores, destacaríamos as iniciativas, incluindo a portuguesa, relacionadas com a limitação do acesso a determinados serviços digitais a utilizadores a partir de uma determinada idade (16 anos ou 13, com autorização parental, na proposta portuguesa, que está alinhada com as mais recentes recomendações do Parlamento Europeu nesta matéria). Estas medidas, tendo um propósito muito meritório relacionado com a proteção de menores, face às conclusões de sucessivos estudos que têm documentado os vastos efeitos negativos de alguns serviços digitais no desenvolvimento e na saúde mental das crianças e jovens, pressupõem também a limitação de direitos e liberdades fundamentais, como o direito ao desenvolvimento da personalidade, a liberdade de expressão e informação e de criação cultural, pelo que a sua adoção deverá ser devidamente ponderada de forma a que se alcancem soluções efetivamente proporcionais.

Ainda sobre a proteção de menores, o sharenting (as práticas de pais ou cuidadores que publicam fotos, vídeos ou outras informações pessoais sobre os seus filhos menores nas redes sociais ou em plataformas online) tem vindo também a merecer atenção cada vez maior e justifica, sobretudo, discussão alargada, desde logo pela sociedade civil, em particular num contexto de crescimento exponencial de plataformas de inteligência artificial que podem trazer perigos acrescidos, designadamente na capacidade de análise dos conteúdos partilhados para identificação da localização dos menores ou da sua manipulação para criação de conteúdos ilícitos.

8. Na sua opinião, quais são os pilares essenciais de uma estratégia eficaz de literacia de consumo no contexto digital?

O contexto digital traz inegáveis vantagens do ponto de vista da difusão de informação e da capacidade de entidades públicas chegarem a um universo muito mais alargado de destinatários. Por outro lado, traz também enormes desafios que nos são, nesta altura, já muito familiares, como a proliferação de desinformação e a dificuldade dos consumidores em distinguirem fontes de informação fidedignas de fontes não fidedignas. Assim, o primeiro pilar de uma estratégia eficaz de literacia de consumo assentará na capacitação dos consumidores para fazerem autonomamente esta distinção.

Em segundo lugar, não basta disponibilizar informação: é necessário assegurar que esta é compreensível, relevante e facilmente comparável, permitindo decisões informadas. Importa, assim, reconhecer os limites da racionalidade do consumidor e incorporar princípios de economia comportamental. Os consumidores enfrentam, sobretudo em contexto digital, sobrecarga de informação, enviesamentos cognitivos e dificuldades na avaliação das condições dos diversos produtos e serviços digitais, sobretudo quando são longas e/ ou mais complexas. Uma estratégia eficaz deve, por isso, incluir mecanismos de simplificação e promoção de arquiteturas de escolha que não potenciem enviesamentos e que se promovam escolhas conscientes e adequadas para o consumidor.

Por outro lado, importa modernizar a capacidade de comunicar das entidades públicas, abandonando-se uma linguagem mais complexa e burocrática em favor de uma linguagem mais simples que facilite a apreensão da mensagem pelos destinatários, ainda que, naturalmente, sem prejudicar o respetivo rigor. A forma como os consumidores consomem informação é também relevante, as novas gerações, por exemplo, consomem informação sobretudo através das redes sociais e, destro dessas, concentrando-se em larga medida em redes específicas, como o Tiktok, além de consumirem sobretudo conteúdos de duração muito curta. Ajustar a linguagem, o conteúdo e o meio de o difundir ao público-alvo será, por isso, essencial.

Por último, uma estratégia eficaz de literacia de consumo no contexto digital deve assentar numa abordagem baseada em evidência e avaliação contínua. A definição de políticas de literacia deve ser informada por dados empíricos sobre o comportamento dos consumidores, incluindo testes de compreensão da informação e análise de resultados específicos (por exemplo, efeitos na mudança de empresa/ prestador de serviços, redução de litígios ou melhoria na adequação das escolhas).

Novo Regulamento da Portabilidade: afinal, qual é a verdadeira novidade?

Doutrina

Nas últimas semanas têm sido várias as notícias sobre a entrada em vigor do novo regulamento da portabilidade. Entre as novidades destacadas pela comunicação social, sobressai a ideia de que as operadoras de telecomunicações passam agora a estar proibidas de cobrar pela portabilidade dos números de telemóvel. Mas será mesmo essa a novidade?

A Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto (Lei das Comunicações Eletrónicas – LCE), reconhece, há muito, queo utilizador dos serviços de comunicações eletrónicas tem o direito à portabilidade dos números – artigo 113.º n.º 1, alínea r) da LCE – sendo-lhe garantida a manutenção do seu número, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que oferece os serviços (n.º 1 do artigo 141.º da LCE), quer se trate de (a) números geográficos, associados a  um local/área geográfica específica; ou de (b) de números não geográficos, em todo o território nacional, incluindo os números móveis (telemóveis), nómadas, de chamadas gratuitas e de tarifa majorada (cfr. alíneas w) e x) do artigo 3.º da LCE)

A portabilidade, introduzida nas redes fixas a 30 de Junho de 2001 e nas redes móveis a 1 de Janeiro de 2002, vem, desde então, sendo entendia como “a funcionalidade através da qual os assinantes dos serviços telefónicos acessíveis ao público que o solicitem podem manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos num determinado local, e, no caso dos restantes números, em todo o território nacional” [1]. A terminologia “assinantes dos serviços telefónicos” (Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto) foi depois substituída por “assinantes de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público” (Regulamento n.º257/2018, de 8 de maio) e hoje por “utilizadores finais titulares de contratos associados a números incluídos no PNN” (Regulamento n.º 38/2025, de 9 de janeiro).

No fundo, falamos da possibilidade de mudar de operadora sem o transtorno de ter de, obrigatoriamente, mudar de número.

Se, há duas décadas, esta funcionalidade era sobretudo conveniente, hoje tornou-se indispensável. Pense-se no número de serviços e contas, incluindo mecanismos essenciais de identidade e autenticação digital, que temos atualmente associados ao nosso número de telemóvel – como a Chave Móvel Digital (ID.GOV), os acessos bancários, as validações de e-mail e serviços públicos online, por exemplo. A possibilidade de manter o nosso número de telemóvel em caso de mudança de operador chega a ser, a nosso ver, uma questão de identidade digital. Ao mesmo tempo, o mercado atual oferece-nos uma tão vasta panóplia de operadores e modelos contratuais que, por si só, justificam a existência de um modelo facilitador (e gratuito) da decisão de mudar, ou não, de operador.

O primeiro Regulamento da Portabilidade (RP), o Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto, foi aprovado a 22 de julho de 2005 pela ANACOM (à data ICP-ANACOM) e publicado em Diário da República a 18/08/2005. No seu preâmbulo, afirmou-se como objetivo primordial estabelecer “os princípios e regras aplicáveis à portabilidade nas redes telefónicas públicas”, tendo em conta a “experiência colhida da implementação da portabilidade desde o seu início.”

O Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto, foi, entretanto, alterado pelos Regulamentos n.º 87/2009, de 18 de fevereiro, n.º 302/2009, de 16 de julho, e n.º 114/2012, de 13 de março, e, mais recentemente, pelo Regulamento n.º 257/2018, de 8 de maio. [2]

O Regulamento n.º 257/2018, de 8 de maio, introduziu novos e importantes conceitos, como o “Código de validação da portabilidade” – identificador que permite ao prestador doador ou detentor identificar univocamente o assinante e o(s) seu(s) número(s) para efeitos de portabilidade – e alargou o horário de utilização da «Janela de Portabilidade» [3]. Veio ainda reiterar a irrenunciabilidade do direito do utilizador a manter o número ao mudar de prestador e proibiu a privação do acesso à portabilidade por questões contratuais e abusivas. Ademais, de uma maneira geral, no que diz respeito à tramitação do processo de portabilidade, passou a exigir-se às empresas, de forma clara e expressa, uma postura colaborativa e de boa-fé, com vista à celeridade do processo. Nesse sentido, dispõe ainda o artigo 141.º, n. º 3, da LCE que“as empresas não podem atrasar nem cometer abusos nos processos de portabilidade”.

A título exemplificativo, o artigo 6.º, n.º 2, impunha que, perante uma denúncia associada a um pedido de portabilidade, o PD (Prestador de Origem/ Prestador Detentor) tivesse a obrigação de informar “de forma isenta o assinante de que essa denúncia deve ser apresentada junto do PR [Prestador Recetor].”

Foi a redação dada pelo Regulamento n.º 257/2018, de 8 de maio, que vigorou nos últimos cerca de 7 anos, e até 10/10/2025, data em que foi substituído pelo Regulamento n.º 38/2025, de 9 de janeiro. Este “novo” Regulamento da Portabilidade foi publicado no Diário da República no dia 9 de janeiro de 2025 e procedeu à revogação do Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto (artigo 34.º, n.º 1), estabelecendo, no entanto, uma vacatio legis de 10 meses “após a sua publicação no Diário da República” (artigo 35.º, n.º 1).  Tal facto prende-se com a necessidade de proporcionar às empresas/operadoras o tempo necessário para a implementação das novas medidas técnicas e alterações processuais e em sistemas.

O “novo” Regulamento mantém como objetivo primordial assegurar a efetividade da portabilidade, mas introduz regras destinadas a assegurar maior eficácia, celeridade e uniformização de procedimentos. Como refere o próprio preâmbulo, foram mantidas a “maioria das disposições do Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto, com as várias alterações que lhe foram sendo introduzidas, (…) que, sendo compatíveis com a LCE, continuam a ser necessárias e adequadas para garantir que a portabilidade de números entre as empresas ocorra de forma eficaz, assegurando a continuidade da prestação do serviço aos utilizadores finais (…)”.

Mas a grande novidade desta nova regulamentação não consiste, a nosso ver, na proibição de as operadoras de telecomunicações cobrarem pela portabilidade de números de telemóvel.

O artigo 6.º, n.º 3, do revogado Regulamento da Portabilidade já proibia o Prestador Detentor de “exigir ao seu assinante qualquer pagamento pela portabilidade do número”. Paralelamente, estabelecia-se a obrigação de o Prestador de Origem, mediante solicitação do assinante, fornecer imediatamente e em suporte durável o Código de Validação da Portabilidade (CVP) — elemento indispensável ao pedido eletrónico de portabilidade — não podendo a existência de eventuais dívidas constituir fundamento de oposição à portabilidade (artigos 12.º-A, n.º 8, e 13.º, n.º 7, do revogado Regulamento da Portabilidade). Significa isto que a portabilidade deveria já ser assegurada mesmo que existisse um contrato de fidelização ativo ou dívidas ao operador antigo, o que em qualquer caso não significava que eventuais dívidas fossem “esquecidas”. As contas a acertar com o operador antigo continuavam em aberto.

Estas disposições encontram hoje correspondência nos artigos 5.º, n.º 9, 12.º, n.º 11, e 15.º, n.º 4, respetivamente, do “novo” Regulamento. O que o “novo” Regulamento nos traz é um reforço ao princípio da gratuitidade da portabilidade, extensível a todas as empresas envolvidas no processo de portabilidade, e ainda a clarificação de que a proibição de exigir qualquer pagamento pela portabilidade do número abrange todos e quaisquer custos diretos relativos à portabilidade do número, nomeadamente taxas ou quaisquer encargos.

Efetivamente, enquanto o antigo artigo 6.º, n.º 3, limitava a proibição de exigir pagamento apenas ao Prestador Detentor/Doador, o novo Regulamento alarga expressamente esta proibição. O novo artigo 5.º, n.º 9, determina que:

“As empresas não podem cobrar aos utilizadores finais titulares do contrato associado ao número encargos diretos relativos à portabilidade do número.”

Destaca-se ainda que, no caso de portabilidade de números afetos a serviços pré-pagos, o PD é obrigado a reembolsar ao utilizador qualquer crédito remanescente respeitante ao número portado, podendo cobrar um encargo máximo de 1 euro por operação, com reembolso a ser feito em até 10 dias úteis – cfr. artigos 6.º, n.º 2, e 24.º do novo Regulamento.  Neste cenário, e apenas caso esteja previsto no contrato, admite-se que o reembolso tenha encargos para o utilizador, cujo valor deverá ser “proporcionado e baseado nos custos efetivamente suportados pela empresa que realiza o reembolso” – cfr. artigo 24.º, n.ºs 1 e n.º 2 do Regulamento da Portabilidade e artigo 140.º, n.ºs 9 e 10 da Lei das Comunicações Eletrónicas.

Destaca-se aqui outras alterações significativas:

1. A obrigação de o novo operador garantir que a portabilidade e ativação do número ocorre na data acordada com o utilizador, ou até um dia útil após essa data (exceto quando for necessária instalação, caso em que será até um dia útil após instalação, ou dois dias úteis caso a instalação ocorra após as 17h) – cfr. Art. 11.º, n.os 7 e 8.

2. O utilizador final mantém o direito de portar o seu número (ainda que inativado) para outra empresa durante 3 meses após a cessação do contrato com o PD, salvo renúncia expressa no momento da desativação – o chamado “Tempo de Quarentena” (cfr. artigos 2.º, n.º 2, alínea ff), 3.º, n.º 2, alínea c), a contrario, e 19.º, n.º 1.

3. Mantém-se e aprofunda-se o regime de compensações por atraso ou falha na portabilidade e introduzem-se compensações adicionais em caso de incumprimento:

a) 10,00€ (dez euros) por incumprimento de intervenções físicas agendadas que obriguem à remarcação – Cfr. art. 29.º, n.º 3;

b) 3,00€ (três euros) por cada dia completo de atraso na portabilidade – cfr. art. 29.º, n. º 2, al. a);

c) 23,00€ (vinte e três euros) por cada dia de interrupção do serviço, até ao máximo de 5.750,00€ (cinco mil setecentos e cinquenta euros) por pedido de portabilidade – cfr. art. 29.º, n.º 2, al. b);

d) 23,00€ (vinte e três euros) por cada dia em que um número se mantenha indevidamente portado, em caso de portabilidade indevida, até ao máximo de 5.750,00€ (cinco mil setecentos e cinquenta euros) por pedido de portabilidade – cfr. art. 29.º, n.º 1, al. d).

[1] Preâmbulo do Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto

[2] Este último, objeto de alteração pelo Regulamento n.º 85/2019, publicado a 21 de janeiro, que procedeu à alteração do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), referente à entrada em vigor das disposições previstas no artigo 2.º, do n.º 8 do artigo 7.º e dos artigos 8.º, 9.º, 12.º, 12.º-A, 13.º, 14.º, 17.º, 18.º e 23.º-A, cuja previsão passou a determinar “que entram em vigor no dia 11 de maio de 2019”, ao invés de 9 meses após a sua publicação.

[3] O horário da «Janela de Portabilidade» refere-se ao período de três horas consecutivas, durante o qual ocorre a portabilidade ou alteração de NRN (Network Routing Number)  – Os NRN “são números usados como prefixos que, antepostos aos números portados, permitem identificar e reencaminhar as  chamadas para a rede do prestador para onde os números foram portados.”

A omissão que custa milhões: o confronto entre a DECO e as operadoras de telecomunicações

Doutrina

Por Ved Bagoandas & Tiago Ribeiro Longa

No competitivo mercado das telecomunicações, as operadoras recorrem a um vasto leque de estratégias comerciais para conquistar novos clientes e fidelizar os já existentes. Campanhas promocionais com descontos temporários, ofertas de equipamentos “gratuitos”, pacotes de serviços aparentemente mais vantajosos e comunicações persuasivas são apenas alguns dos métodos mais comuns. Estas práticas, muitas vezes apresentadas como oportunidades imperdíveis, têm como objetivo captar a atenção do consumidor e levá-lo a aderir a contratos que, à primeira vista, parecem irresistíveis.

Uma prática particularmente frequente entre as operadoras de telecomunicações é a negociação direta com o cliente quando o período de fidelização se aproxima do fim. Nessa fase, as empresas procuram evitar a rescisão do contrato oferecendo condições especiais, descontos ou vantagens exclusivas para persuadir o consumidor a renovar. Essas técnicas procuram aproveitar os vieses cognitivos dos consumidores, particularmente o chamado «viés do status quo», ou seja, a tendência das pessoas agirem da mesma forma, a menos que exista uma razão poderosa para mudar. Esse viés inibe a propensão à mudança e pode ser facilmente ativado pelas empresas quando elas detectam que o consumidor tomou a decisão de mudar e lhe oferecem um argumento para manter o status quo.

Este mecanismo, embora pareça benéfico, gera frequentemente situações em que dois clientes com o mesmo plano pagam valores diferentes. As variações podem resultar da antiguidade do cliente, da capacidade de negociação individual ou, simplesmente, da estratégia comercial adotada no momento. Assim, quem demonstra intenção de cancelar o serviço pode, paradoxalmente, conseguir tarifas mais baixas do que outro consumidor que permaneceu fiel sem contestar o preço, criando um cenário de desigualdade difícil de compreender para o consumidor comum.

Nos últimos dias, o setor das telecomunicações em Portugal voltou a estar no centro das atenções após uma decisão histórica dos tribunais a favor da DECO (Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor). A sentença condena as operadoras MEO, NOS e NOWO a reembolsar cerca de 40 milhões de euros a mais de 1,6 milhões de clientes, por aumentos de preços considerados ilegais, ocorridos entre 2016 e 2017.

De acordo com a decisão, as empresas alteraram unilateralmente os valores das mensalidades, sem garantirem aos consumidores a informação clara e prévia a que estavam obrigadas, nem a possibilidade de rescindir o contrato sem custos. O tribunal considerou que as comunicações enviadas na altura não cumpriam os requisitos de transparência, tornando nulas as alterações contratuais.

Um dos pontos centrais da decisão judicial prende-se com a violação do artigo 48.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, entretanto revogada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, que obriga as operadoras a comunicar de forma clara, adequada e atempada qualquer alteração contratual, concedendo ao cliente o direito de rescindir o contrato sem custos caso não aceite as novas condições. O tribunal entendeu que a MEO, a NOS e a NOWO não cumpriram este dever legal quando procederam aos aumentos de preços entre 2016 e 2017, limitando-se a enviar comunicações ambíguas que não permitiam ao consumidor perceber plenamente o impacto das alterações nem exercer, de forma informada, o seu direito de oposição.

Acresce referir que tal conduta consubstancia uma prática comercial desleal, por se enquadrar numa omissão enganosa, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março.

Na prática, tal situação produziu efeitos, na medida em que os consumidores fidelizados se viam confrontados com a alternativa de aceitar o aumento de preços ou suportar o pagamento de uma penalização em virtude do período de fidelização. Na maioria dos casos, optaram pela aceitação do aumento, por representar a solução, de um ponto de vista económico, menos onerosa.

O presente caso corresponde a uma violação do preceituado na alínea a) do n.º 1 do referido artigo 9.º, configurando-se como uma omissão enganosa por ser contrária à diligência profissional. Tendo em conta todas as circunstâncias do meio de comunicação, a omissão da informação relativa ao direito do consumidor a resolver o contrato sem suportar os encargos decorrentes da fidelização induziu os consumidores a uma perceção incorreta das circunstâncias reais do caso, levando-os a tomar uma decisão de transação que, em princípio, não teriam tomado de outro modo e não lhes permitindo uma decisão negocial livre e esclarecida.

Por fim, importa realçar que, nos casos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, exige-se que as empresas prestadoras de serviços adotem um comportamento correto e adequado perante os seus consumidores, orientadas pelo princípio da boa-fé e pelos deveres de lealdade durante a formação e vigência dos contratos. Deve, em especial, ser assegurado o direito à informação clara, completa e objetiva, relativamente a todos os elementos necessários à contratação de um serviço.

A sentença judicial inclui três decisões. A primeira é, conforme mencionado anteriormente, a nulidade dos aumentos de preços, por violarem a Lei das Comunicações Eletrónicas. A segunda é a condenação das operadoras a restituírem aos consumidores os valores indevidamente cobrados, incluindo juros de mora. Por fim, a terceira consiste na condenação das operadoras a divulgarem a decisão judicial através dos seus meios de comunicação, bem como de anúncios públicos, de forma a salvaguardar que os consumidores lesados se possam informar sobre o direito à restituição.

No entanto, esta sentença é de um tribunal de primeira instância, pelo que ainda não transitou em julgado, tendo as operadoras a possibilidade de recorrer para os tribunais superiores.

TOI Story: Crónicas de uma Desvinculação

Consumo em Ação

Por Guilherme Bica Vicente, João Maria Dias e Sara de Almeida Patrício Mendes

Caso prático: No dia 1 de fevereiro, António recebeu uma chamada de um representante da TOI propondo-lhe a celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas incluindo internet, televisão, telefone e telemóvel.

Foi ainda informado de que, se aderisse de imediato, receberia totalmente grátis um telemóvel iCoiso XII, sendo a instalação do serviço (estimada pela empresa em € 300) também oferecida. O valor mensal seria, neste caso, de € 120, com um período de fidelização de 24 meses.

António aceitou de imediato. Recebeu, cinco minutos depois, uma mensagem SMS com a referência ao acordo e um pedido para confirmar se realmente pretendia aderir. António respondeu dizendo que sim.

No dia seguinte (2 de fevereiro), a TOI foi a casa de António instalar o serviço e este ficou operacional. No dia 8 de fevereiro, o telemóvel foi entregue também na casa de António. António reparou que se tratava de um iCoiso X (e não de um iCoiso XII conforme prometido). Estava tão atarefado que decidiu que reclamaria mais tarde.

No dia 21 de fevereiro, António ficou desempregado. Pretende reduzir despesas, pelo que o/a contactou nesse mesmo dia para saber se tem alguma forma de se desvincular do contrato celebrado com a TOI sem o pagamento de qualquer valor.

Resolução: Em primeiro lugar, cumpre fazer o enquadramento jurídico do contrato celebrado para depois invocar os diplomas de Direito do Consumo que são relevantes para o caso sub judice.

Ora, neste caso, estamos perante a celebração entre António (doravante “A”) e a TOI de um contrato misto com elementos de prestação de serviços/empreitada (em relação ao serviço de internet, da televisão e do telefone e respetiva instalação), de compra e venda (em relação ao telemóvel) e de locação (quanto aos bens associados aos serviços prestados – box, router, telefone fixo).

Por sua vez, trata-se de um contrato com período de fidelização, muito frequente no que respeita a contratos de comunicações eletrónicas, e que corresponde ao “período durante o qual o utilizador final se compromete a não denunciar um contrato ou a não alterar as condições acordadas” [art. 3.º, n.º 1, al. ee), da Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto].

Nos termos da Lei n.º 16/2022, só é possível estabelecer-se períodos de fidelização mediante a atribuição de vantagens específicas ao consumidor (art. 131.º, n.º 4), que, neste caso, são, por um lado, a oferta do serviço de instalação (no valor de €300) e, por outro, a entrega “gratuita” de um telemóvel iCoiso XII.

No respeitante à oferta do telemóvel, desde logo, é importante esclarecer que, por muito que a TOI anuncie ao A que este irá receber o mesmo de forma totalmente gratuita, tal não significa que estejamos perante um negócio de doação que mereça autonomização.

Isto porque o consumidor não deixa de ter de pagar um preço para aceder ao conjunto de benefícios contratados (onde se inclui o telemóvel). Assim, a partir do momento em que A tem de pagar uma mensalidade de €120 durante 24 meses para que lhe seja entregue o telemóvel, não existe qualquer liberalidade.

Trata-se também de um contrato de adesão, na medida em que implica a aceitação por A de um conjunto de cláusulas não negociadas, predispostas unilateralmente pela TOI, pelo que o Decreto-Lei n.º 446/85 será também relevante.

Releva desde logo o Decreto-Lei n.º 84/2021, sendo que a sua aplicação (e dos demais diplomas) está dependente da circunstância de podermos classificar esta relação contratual como sendo uma relação de consumo. Olhando para a alínea g) do art. 2.º-A, é com efeito um consumidor ao abrigo deste diploma: trata-se de uma pessoa singular (elemento subjetivo) que celebra um contrato objetivamente abrangido pelo diploma e que atua com fins não-profissionais (elemento teleológico). Dada a informação da hipótese, é seguro assumir que os serviços e bens contratados são para uso doméstico.

Por sua vez, para compreender o elemento objetivo, devemos atender ao art. 3.º, n.º 1, alíneas a) e b). Daí, resulta que estão abrangidos os “contratos de compra e venda celebrados entre consumidores e profissionais” [al. a)] e os “bens fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços (…)” [al. b)]. Dito isto, o diploma é também aplicável aos bens fornecidos pela TOI como resultado dos serviços prestados, (router, box, telefone, entre outros). Já no que respeita à entrega do telemóvel, a conclusão de que este não se trata de um negócio gratuito autónomo permite a sua inclusão na alínea a) deste art. 3.º. Por fim, temos de averiguar se a TOI pode ou não ser considerada profissional nos termos da al. o) do art. 2.º (elemento relacional). Com a informação de que dispomos, tudo indica que a TOI se dedica à prestação deste tipo de serviços, atuando assim no âmbito da sua atividade profissional.

Concluímos, então, pela existência de uma relação de consumo nos termos do DL 84/2021. Por sua vez, sabemos que este diploma só se aplica aos contratos celebrados após 1 de janeiro de 2022, sendo que os negócios celebrados em data anterior continuam a ser regidos pelo já revogado Decreto-Lei nº 67/2003. Não tendo informação específica sobre o ano em que o contrato foi celebrado, vamos assumir que as datas mencionadas se referem ao presente ano de 2023. Assim, tendo o contrato sido celebrado a 1 de fevereiro de 2023, o DL 84/2021 é aplicável.

Estamos ainda perante um contrato celebrado por via telefónica, na sequência de um contacto promovido pela TOI, pelo que devemos ter também em conta o Decreto-Lei nº 24/2014.

Em primeiro lugar, no que se refere à definição dos elementos que compõem a relação de consumo, o DL 24/2014 aproxima-se do DL 84/2021, como podemos ver no art. 3.º, alíneas e) e n), do primeiro. Logo, os elementos subjetivo, teleológico e relacional estão também preenchidos no que toca a este novo diploma, sendo que só em relação ao elemento objetivo é que existem algumas particularidades, dada a natureza dos contratos que se incluem no âmbito objetivo de aplicação do diploma.

Em termos de âmbito de aplicação objetivo, este contrato é um contrato celebrado à distância (art. 2.º, n.º 1, do DL 24/2014). Isto porque se enquadra na definição prevista pela alínea h) do art. 3.º: além de o consumidor e o representante da TOI estarem fisicamente em locais diferentes, são utilizadas duas técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato (chamada telefónica e SMS). Por último, é necessário também que o contrato tenha tido por base um “sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância”. Ora, o facto de o primeiro contacto ter partido do profissional por aquele canal específico é indicativo de que, à partida, se trata de uma forma utilizada pela TOI para contratar com os seus clientes.

Assim, concluímos que estamos perante um contrato celebrado à distância nos termos do DL n.º 24/2014 e que este diploma é aplicável.

Finalmente, a natureza dos serviços prestados pela TOI é relevante. Com efeito, os serviços de comunicações eletrónicas são abrangidos especificamente pela Lei n.º 23/96, nos termos do seu art. 1.º, n.º 2, al. d). De facto, o conceito de “comunicações eletrónicas” referido na lei é bastante amplo, incluindo a prestação de todo um conjunto de serviços que, na prática social, costumam ser contratados em “pacote” pelos consumidores, como sejam a própria Internet, televisão, telefone e telemóvel. 

Este diploma aplica-se às relações entre utentes e prestadores de serviços, nos termos dos n.os 3 e 4 do já referido art. 1.º. Assim, enquanto pessoa a quem são prestados serviços de comunicações eletrónicas, A é considerado utente (n.º 3). Já a TOI é considerada prestadora de serviços, enquanto entidade que presta o respetivo serviço de telecomunicações.

Feito este enquadramento e uma resenha dos principais diplomas aplicáveis, é agora altura de olhar para a questão colocada: poderá o A desvincular-se do contrato celebrado com a TOI sem o pagamento de qualquer valor?

Comecemos pelo DL 24/2014.

Primeiramente, em termos formais, cumpre-nos analisar os requisitos especiais de forma previstos no art. 5.º. Tendo sido a TOI a efetuar o primeiro contacto telefónico junto de A, não se aplica a exceção do n.º 8 deste artigo, pelo que o contrato está sujeito a forma especial: o consentimento escrito do consumidor. Tendo A confirmado a celebração do contrato via SMS, temos acordo escrito por parte do consumidor: o requisito especial de forma está preenchido, pelo que questões formais não poderão ser invocadas por A no sentido de se desvincular do contrato celebrado.

Como vimos, estamos perante um contrato misto: analisando as alíneas j) e k) do art. 3.º, é de destacar, aqui, que predomina o elemento do serviço, apesar de o contrato pressupor a aquisição do iCoiso XII. Isto porque o telemóvel assume uma relevância menor no plano estrutural do contrato, quando comparado com a prestação dos serviços. Isto terá implicações ao nível dos prazos para o exercício do direito ao arrependimento.

Não temos dados suficientes que indiquem a violação de deveres de informação pré-contratual (elencados no art. 4.º) pela TOI. Pode levantar-se a questão de saber se o dever de informação relativo ao direito de resolução [art. 4.º, n.º 1, alínea m)] foi cumprido pela TOI, uma vez que A não parece ter presente a ideia de que pode exercer, em abstrato, esse direito. Atendemos à circunstância de A estar em dúvida quanto aos fundamentos a que pode lançar mão para se desvincular do contrato: questão central do caso em apreço. É, por isso, possível suscitar a hipótese de que A não fora informado, nos termos da alínea m) do n.º 1 do art. 4.º, dado que, se a comunicação tivesse sido feita de forma efetiva, este estaria ciente dos direitos que lhe assistem. Esta hipótese poderia ter consequências ao nível do prazo previsto no art. 10.º, n.º 1, que veremos adiante. O incumprimento de deveres de informação (ainda que tivesse ocorrido e fosse relevante) não gera, em geral, qualquer invalidade, mas apenas sanções contraordenacionais (art. 31, n.º 2).

A figura central deste diploma é o direito ao arrependimento (direito de livre resolução), previsto no art. 10.º, idóneo para a pretensão de A de resolver o contrato sem quaisquer encargos.

A situação não se enquadra em qualquer exceção prevista no art. 17.º.

Ora, analisando o regime, temos três modalidades em termos de prazos de arrependimento: a alínea a), relativamente a contratos de prestação de serviços, e a alínea b), afeta aos contratos de compra e venda, são as que mais nos interessam, uma vez que estamos perante um contrato misto.

É controversa a questão de saber qual o elemento predominante deste contrato para efeitos do prazo para o exercício do direito de arrependimento: a vantagem concedida ao consumidor, nomeadamente, o iCoisoXII – quer pelo seu valor, preferência pessoal ou exclusividade da oferta – pode criar um incentivo acrescido à adesão a contratos de fidelização de serviços de telecomunicações, também com o propósito de aquisição do telemóvel. No entanto, entendemos que o elemento caracterizador do contrato se prende com a prestação dos serviços de telecomunicações, uma vez que, mesmo sendo relevante, a oferta do iCoiso XII surge como vantagem associada à fidelização ao serviço. Parece evidente que A queria, antes de tudo, poder usufruir de televisão, internet e serviços de telefone e telemóvel, sendo a oferta do iCoiso XII relevante, no limite, para a escolha da operadora ou da modalidade de fidelização. Assim, concluímos que a alínea b) do art. 10.º se deve aplicar ao caso sub judice.

Desta forma, A disporia de 14 dias para exercer o seu direito de livre resolução (partindo do pressuposto de que as partes não acordaram, nos termos do n.º 4 do art. 10.º, um prazo mais alargado), a contar da data da celebração do contrato, tal como consta do art. 10.º, n.º 1, al. a).

Tendo o contrato sido celebrado no dia 1 de fevereiro, a dia 21 já transcorrera o prazo para o exercício do direito de livre resolução. Conclui-se, então, que A também não poderia desvincular-se livremente do contrato por esta via.

É, no entanto, importante mencionar que, caso tenham efetivamente sido incumpridos os deveres de informação, pela TOI, constantes da alínea m) do n.º 1 do art. 4.º, o prazo para exercício do direito de resolução estender-se-ia para 12 meses, o que tornaria possível, nestes termos, a pretensão de livre resolução de A (art. 10, n.º 2).

Ressalve-se que, se A conseguisse exercer o direito de arrependimento, no que à prestação de serviços diz respeito e ocorrendo esta, pelos dados de que dispomos, desde o dia 2 de fevereiro (pelo que se presume o cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 15) é pacífica a conclusão de que, tendo usufruído do serviço durante cerca de 19 dias, A deva compensar a TOI pelo período em que utilizou o serviço, nos termos do n.º 3 e para os efeitos do n.º 2 do art. 15.º. Assim, se €120 corresponderem a 31 dias, A deveria compensar a TOI em cerca de € 73,55. Não se abate, no montante total da prestação mensal, o valor – ou qualquer parcela do valor – do telemóvel que também é devolvido[1].

Avançando, no que respeita à obrigação de entrega do telemóvel, temos um problema de conformidade, na aceção do DL 84/2021, o qual merece uma análise mais detalhada. 

Nos termos do art. 5.º, incumbe ao profissional entregar ao consumidor bens que estejam em conformidade, de acordo com requisitos subjetivos e objetivos de conformidade.

In casu, as partes acordam expressamente na entrega de um telemóvel iCoiso XII, mas que na verdade é entregue um telemóvel de dois modelos abaixo: um iCoiso X. Trata-se assim de uma situação em que, claramente, o bem entregue pelo profissional não corresponde ao “tipo” previsto no contrato celebrado entre as partes [art. 6.º, al. a), do DL 84/2021], pelo que os requisitos subjetivos de conformidade não são respeitados. Apelamos a estes porque pode até acontecer que o telemóvel entregue não tenha qualquer problema, funcionando totalmente de acordo com o que é expectável daquele equipamento, do ponto de vista objetivo. Porém, haverá sempre um problema de conformidade, já que o consumidor não celebrou um contrato para a entrega de um iCoiso X, mas sim de um iCoiso XII. Concluímos, assim, pela existência de uma falta de conformidade entre a prestação realizada pelo profissional e o contrato celebrado com o consumidor. 

O profissional é responsável por qualquer falta de conformidade que se manifeste no período de três anos (art. 12.º, n.º 1), sendo que nos dois primeiros anos a contar da data da entrega do bem o consumidor beneficia de uma presunção bastante favorável: se a desconformidade se revelar nesse prazo, então esta presume-se existente à data da entrega do bem (art. 13, n.º 1). Num contexto em que o que está em causa é a entrega de um telemóvel de modelo diferente e em que, por isso, a falta de conformidade se manifesta imediatamente à data da entrega, não existem dúvidas de que a TOI é responsável. Pela sua própria natureza, a desconformidade só pode ser originária, pelo que a presunção do n.º 1 do art. 13 não pode ser ilidida pelo profissional.

Posto isto, a questão que agora se coloca é a seguinte: poderá esta falta de conformidade servir de fundamento à desvinculação unilateral do contrato por A, mediante o exercício de um direito de resolução [art. 15, n.º 1, al. c)]? 

Em primeiro lugar, existe uma hierarquização específica feita pelo art. 15.º em relação aos direitos que o consumidor pode exercer perante uma situação de desconformidade, nos termos da qual o recurso à resolução contratual é residual e só pode ocorrer com fundamento num dos pressupostos do n.º 4 do mesmo artigo, nomeadamente se não for possível proceder à reposição da conformidade do bem. Ainda assim, o art. 16.º prevê a possibilidade de o consumidor ultrapassar esta hierarquia, já que, se a desconformidade se manifestar no prazo de 30 dias após a entrega do bem, este pode solicitar, de imediato, a sua substituição ou a resolução do contrato (última parte). Ademais, no nosso caso, o bem foi entregue a 8 de fevereiro e a falta de conformidade manifestou-se precisamente nesse mesmo dia, já que A reparou desde logo que o bem não estava de acordo com o modelo que lhe havia sido prometido. Consequentemente, o prazo previsto no art. 16 foi plenamente respeitado, podendo A, à partida, solicitar a imediata resolução do contrato.

O problema está em que devemos olhar para os direitos que o DL 84/2021 atribui ao consumidor, perante uma situação de desconformidade, à luz da relevância que aquela assume no plano estrutural do contrato, entendido na sua globalidade. Neste sentido, estamos perante uma desconformidade que se refere apenas a uma parte dos bens prestados, já que só identificamos esse problema em relação à entrega do telemóvel. 

Como estabelece o n.º 3 do artigo 20.º, a regra geral em situações em que a desconformidade afeta apenas uma parte dos bens é a de que o consumidor tem direito a resolver o contrato apenas na parte relativa ao bem desconforme (resolução parcial do contrato). Contudo, excecionalmente, poder-se-á admitir a resolução do contrato como um todo, com base em desconformidade parcial, se provarmos que “não é razoavelmente expectável que o consumidor aceite a manutenção do contrato apenas com os bens conformes”. O critério é, portanto, de expetativa razoável do consumidor[2], com base em considerações como “a natureza e a finalidade do contrato, as circunstâncias do caso e os usos e práticas das partes envolvidas” (considerando 24 da Diretiva 2019/771/EU).

Outro aspeto importante é que o n.º 3 do art. 20.º só se refere expressamente às situações em que o consumidor tem um fundamento de resolução nos termos do art. 15.º (n.º 4), pelo que se poderia colocar a questão de saber se essa norma se aplica também às situações de resolução que resultem do exercício de um direito de rejeição (art. 16.º). Com efeito, entendemos que não faria sentido que o direito atribuído ao consumidor (poder optar imediatamente pela resolução do contrato caso a desconformidade se manifeste pouco tempo após a entrega) não estivesse sujeito às limitações previstas no n.º 3 do art. 20.º, nos casos de desconformidade de parte dos bens prestados, sob pena de comprometer a lógica já referida.

Dito isto, atendendo à “natureza e finalidade” do contrato misto sub judice, a desconformidade relativa ao telemóvel em nada contamina o funcionamento dos restantes serviços prestados pelo profissional e dos quais o consumidor já usufruiu.

Na verdade, trata-se de uma desconformidade que não faz com que seja irrazoável, à luz da ratio do DL 84/2021, que o consumidor mantenha o contrato só com os bens conformes, tendo em conta que, no âmbito de um contrato como este, o consumidor não deixa de preservar o interesse nos serviços de telecomunicações que lhe são prestados e que constituem a parte mais significativa do contrato (conforme supramencionado), bem como nos respetivos bens que os incorporam (a box, o router, o telefone, etc.).

Diferente seria se a falta de conformidade se reportasse ao router, por exemplo, deixando este de funcionar: neste cenário, não deixamos de estar perante uma desconformidade em apenas parte dos bens entregues, mas a sua relevância já seria significativa, ao ponto de afetar o funcionamento de outros serviços prestados pela TOI (como o serviçoda televisão, que regra geral só funciona havendo Internet), o que poderia motivar a irrazoabilidade da subsistência da relação contratual como um todo.

Por isso, concluímos que não deve ser admitido que A se possa desvincular unilateralmente do contrato com fundamento na entrega do telemóvel de modelo errado, tendo em conta uma análise holística desta relação contratual.

Em suma, o consumidor tem apenas direito à resolução parcial do contrato, restituindo o telemóvel à TOI [art. 20.º, n.º 4, al. a)]. O problema está em saber como é que se deve concretizar a obrigação de restituição do preço pela TOI [art. 20.º, n.º 4, al. b)], já que o consumidor não pagou um preço específico pelo bem (paga, apenas, pela prestação dos serviços de telecomunicações, no qual o valor do bem está incluído).

No nosso entender, na ausência de qualquer previsão legal relativa à restituição do preço, há duas soluções que se afiguram possíveis: a primeira seria descontar a totalidade do valor do telemóvel na totalidade do preço a pagar durante o período de fidelização (€ 2.880, correspondentes à soma de cada prestação durante os 24 meses), devolvendo a diferença ao consumidor. Outra solução, que nos parece mais acertada, seria a de dividir o valor total do telemóvel pelos 24 meses de fidelização e descontar parte correspondente desse valor a cada prestação mensal, de forma a reduzir o preço pago pelo consumidor em cada mês.

Esta solução afigura-se-nos enquanto a mais correta uma vez que permite acautelar a circunstância de o contrato poder cessar antes dos 24 meses de fidelização, pelo que talvez não faça sentido ter como valor de referência o preço total da fidelização (que só se alcança se o contrato for executado na totalidade), sendo preferível ter por referência o valor a pagar a cada mês. Assim, assegura-se que, devolvendo o telemóvel, o consumidor paga apenas pelos serviços de telecomunicações de que usufrui efetivamente a cada mês.

Tratando-se de um contrato de adesão com período de fidelização como supramencionado cabe abordar a matéria das cláusulas contratuais gerais (“CCG”), previstas no DL 446/85. Como sabemos, estas são cláusulas pré-elaboradas por uma das partes sem negociação prévia e cujo conteúdo o destinatário não pode influenciar[3]. Por esta natureza de imposição unilateral, é importante que tais cláusulas passem por um controlo triplo, nomeadamente: 1. Conexão com o contrato; 2. Comunicação ao aderente e 3. Prestação de esclarecimentos e informações. A inserção dessas CCG num contrato singular implica a verificação destes três requisitos cumulativos.

Ora, no caso sub judice não parece haver qualquer problema de conexão, já que a TOI fez referência às cláusulas integrantes do contrato quer oralmente, quando explicou o contrato ao telefone, quer por escrito (SMS com referência ao acordo). Num segundo momento, cabe avaliarmos a comunicação destas CCG. O art. 5.º, n.º 1, do DL 446/85 prevê este requisito, explicitando, no seu n.º 2, os elementos que a comunicação deve respeitar, nomeadamente a realização de modo adequado e com a antecedência necessária. Acresce ainda que deve ser tomada em conta a importância do contrato, a sua extensão e a complexidade das cláusulas. Assim sendo, tratando-se de um contrato cujo objeto são comunicações eletrónicas (isto é, serviços essenciais no quotidiano digital), com uma fidelização de 24 meses, parece-nos tratar-se de um contrato de elevada importância e complexidade. Posto isto, podemos aqui questionarmo-nos se, porventura, foram devidamente comunicadas todas as cláusulas relevantes à celebração deste contrato. Aí, seria importante perceber se o critério da antecedência adequada foi respeitado ou se, por outro lado, o meio utilizado era idóneo a que um consumidor de comum diligência conhecesse das cláusulas.

Se concluíssemos pelo não preenchimento do requisito da comunicação, e ao abrigo do art. 8.º, al. a), isto resultaria na exclusão das cláusulas não comunicadas. Não obstante, e ainda que esta hipótese seja interessante, não nos parece de grande pertinência para o resultado desejado por A.

Para além disso, cabe agora olharmos para as práticas comerciais utilizadas pela TOI para celebrar o contrato com A, à luz do Decreto-Lei n.º 57/2008.

O art. 4.º proíbe as práticas comerciais desleais. Temos categorias específicas de práticas comerciais desleais, entre as quais as ações enganosas. O art. 7.º, n.º 1, estabelece como enganosa qualquer prática comercial “que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor (…)”, conduzindo-o, ou sendo passível de o conduzir, a tomar uma decisão que não tomaria. Cabe acrescentar que, ao prever a possibilidade de a informação ser “factualmente correta”, o regime assegura que não basta a informação ser verdadeira, mas que o seu fornecimento também tem de ser realizado de forma correta pelo profissional, de modo a não induzir o consumidor em erro. 

Assim sendo, a TOI, ao prometer um iCoiso XII, entregando, depois, um iCoiso X, estará sempre a incorrer numa prática comercial desleal: quer tenha fornecido informações falsas a título de publicidade enganosa para incentivar o consumidor a contratar; ou ainda, quer tenha prestado informações factualmente corretas, mas fornecendo bem diferente do prometido. Trata-se assim de uma ação enganosa prevista no art. 7.º, n.º 1, al. a), do DL 57/2008.

Além disso, o art. 8.º apresenta, taxativamente, um conjunto de ações que são sempre tidas como enganosas, independentemente das circunstâncias. Na alínea i), proíbe-se a declaração falsa de que o bem ou as condições especiais só estarão disponíveis durante um período muito limitado: isto porque se procura evitar que o profissional obtenha uma decisão imediata do consumidor, pouco ponderada e informada. Ora, neste caso, a TOI liga a A, apresentando uma proposta contratual à qual acrescenta um conjunto de condições especiais, caso o último aderisse de imediato (a aquisição do iCoiso XII e a instalação do serviço de modo gratuito). Atendendo à natureza genérica do bem oferecido (o iCoiso XII), não parece haver elementos que justifiquem que a sua disponibilidade seja de tal forma limitada que o consumidor tenha de aderir de imediato, sob pena de não aceder ao mesmo. Diferente seria se o bem se revestisse de características muito específicas ou que fosse mais raro: caso em que a declaração de que só estaria disponível se o consumidor aderisse de imediato poderia ser razoavelmente presumida como verdadeira.

Independentemente disso, tal prática comercial não é apenas enganosa (criando no consumidor a ideia incorreta de que a disponibilidade das condições fornecidas é limitada), como permite ao profissional explorar a posição vulnerável do consumidor, limitando a sua liberdade de decisão e fazendo-o crer que encontra uma oportunidade única, não havendo espaço para esclarecimento, ponderação e comparação. Isto resulta numa sujeição de A a um contrato que limita a sua liberdade contratual e capacidade negocial durante 24 meses, influenciado sob pressão de aproveitar estas vantagens e ofertas “especiais”.

Ademais, a classificação do telemóvel e da instalação como “totalmente gratuito(s)” é, ainda, uma prática enganosa à luz da al. x) do art. 8.º. Aqui, está em causa a indução do consumidor em erro relativamente à gratuitidade do bem e serviço: como sabemos, não basta estar a palavra “gratuito” para o ser, já que A não deixa de pagar um preço (€ 120/mês). A ratio por detrás desta prática é semelhante à anterior: proteger o consumidor de contratar acreditando estar a ter uma vantagem quando, na realidade, fora apenas uma técnica de incentivo e manipulação comportamental do mesmo.

Os direitos do consumidor lesado vêm previstos no art. 14.º, n.º 1, do DL 57/2008. Esta norma atribui ao consumidor o direito à redução adequada do preço (o que aqui parece não fazer sentido, dado que A se quer desvincular do contrato sem o pagamento de qualquer valor) ou à resolução do contrato, relativamente aos produtos adquiridos por efeito de uma prática comercial desleal. Por sua vez, o n.º 2 prescreve que tal direito não poderá ser exercido se constituir um abuso de direito; ora, teremos aqui algum abuso de direito por A? 

Antes do mais, cabe destacar que o DL 57/2008 estabelece uma proteção objetiva do consumidor, prevendo um conjunto de práticas comerciais desleais que devem ser sancionadas. Assim sendo, estando desempregado ou não, A não deixou de ser enganado por tais práticas, tendo, por isso, fundamento para, ao abrigo do art. 14.º, n.º 1, solicitar a resolução do contrato. O facto de A querer desvincular-se do contrato, fruto da situação de desemprego em que se encontra, não torna o exercício deste direito abusivo, na medida em que, objetivamente, tivemos a utilização de práticas comerciais desleais pela TOI.

Não obstante, em última instância, a própria Lei 16/2022 reconhece a suspensão do contrato em situações de desemprego do consumidor [art. 137.º, n.º 1, al. e)], transformando-se posteriormente em caducidade, caso a situação se prolongue por mais de 180 dias (art. 137.º, n.º 4). Logo, de todo o modo, a circunstância de A estar desempregado é atendível à luz deste diploma.

Por fim, tendo em vista o exercício dos direitos que aqui explorámos, o consumidor poderia provocar a intervenção de um Tribunal Arbitral, sem que o profissional a isso se pudesse opor, uma vez que o valor da causa é inferior a € 5.000 (art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor).

[1] Seguimos, aqui, apesar da existência do telemóvel enquanto objeto do contrato, o raciocínio do Tribunal de Justiça da União Europeia, no Acórdão de 8 de outubro de 2020, EU contra PE Digital GmbH, C‑641/19, EU:C:2020:808, n.º 27-29, 31 e 32, concluindo-se, neste último, que “(…) para determinar o montante proporcional a pagar pelo consumidor ao profissional (…), deve, em princípio, ter‑se em conta o preço acordado nesse contrato para o conjunto das prestações objeto do mesmo contrato e calcular o montante devido pro rata temporis. Só quando o contrato celebrado prevê expressamente que uma ou várias das prestações são fornecidas integralmente desde o início da execução do contrato, de maneira distinta, a um preço a pagar separadamente, é que o preço integral previsto para tal prestação deve ser tido em conta no cálculo do montante devido ao profissional (…)”. Ver, também, no mesmo sentido (por analogia): Acórdãos de 23 de janeiro de 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, n.o 41; de 27 de março de 2019, Slewo, C‑681/17, EU:C:2019:255, n.o 39; e de 10 de julho de 2019, Amazon EU, C‑649/17, EU:C:2019:576, n.o 44.

[2] Jorge Morais Carvalho, Compra e Venda e Fornecimento de Conteúdos e Serviços Digitais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, Almedina, 2022, pp. 75 e 76.

[3] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª ed., Almedina, 2019, p. 117.

Comunicações Eletrónicas de Marketing Direto: Diretriz 2022/1 da CNPD

Legislação

Imaginemos que comprámos uma mangueira para regar a nossa estimada horta. Passados uns dias da referida compra, recebemos da mesma empresa um e-mail colorido e repleto de imagens apelativas a publicitar um sistema de aspersores, especificamente recomendado para ávidos apreciadores de jardinagem como nós. Inversamente, podemos imaginar que recebemos da mesma empresa um e-mail a sugerir uma promoção única de aquecimentos centrais, em nada relacionado com o nosso passatempo preferido. Imaginações à parte, ambas as situações não são análogas e põem em causa questões que, embora semelhantes, na sua diferença integram pontos de grande relevância para a análise do fenómeno das comunicações eletrónicas de marketing direto.

Embora o marketing direto no contexto digital não seja uma novidade para muitos de nós, importa relembrar que consiste numa estratégia de promoção de um produto ou serviço por parte de uma empresa e tem como target um potencial cliente. Este método pressupõe um interesse prévio do titular dos dados, por exemplo, através da aquisição no passado de um certo produto, podendo esta compra abrir a porta a uma futura relação contratual motivada pelo envio de sugestões que, potencialmente, despertem um novo interesse ao titular dos dados ou, alternativamente, da prestação de consentimento para o envio de comunicações de marketing direto.

No entanto, o problema poderá surgir com a maneira como as empresas utilizam os dados pessoais dos titulares dos dados. Uma vez que os primeiros atuam como responsáveis pelo tratamento dos dados pessoais, as comunicações de marketing direto podem estar sujeitas a certas limitações derivadas da legislação sobre proteção de dados pessoais, consoante as circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido, e após a receção pela Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) de um elevado número de denúncias relacionadas com comunicações não solicitadas, a Autoridade de Controlo Nacional na área de proteção de dados publicou, no passado dia 4 de fevereiro, a Diretriz/2022/1 sobre comunicações eletrónicas de marketing direto. Assim, a CNPD veio estabelecer algumas orientações para os responsáveis pelo tratamento dos dados e para os seus subcontratantes, tendo em vista a proteção do titular dos dados objeto destas comunicações diretas.

A CNPD destacou, atendendo ao disposto na Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto), que os fundamentos de licitude aos quais os responsáveis pelo tratamento (empresas) podem recorrer para o envio de comunicações eletrónicas de marketing direto são: o consentimento (no geral) e os interesses legítimos (apenas em alguns casos específicos).

Retomando o nosso exemplo inicial, imaginemos que adquirimos no passado uma mangueira da empresa XPTO, existindo assim uma relação prévia da XPTO connosco. O fundamento de licitude dependerá da incidência deste marketing: se for sobre produtos ou serviços análogos aos adquiridos, não será necessário o consentimento do titular dos dados, uma vez que se considera existir um interesse legítimo; pelo contrário, se for sobre produtos ou serviços diferentes dos que já adquirimos, o envio destas comunicações requer consentimento prévio e expresso do titular dos dados.

Assim, se a empresa XPTO nos quiser enviar comunicações sobre aspersores de rega, poderá fazê-lo sem solicitar o nosso consentimento (o tal interesse legítimo), no entanto, se as comunicações versarem sobre aquecimentos centrais, a XPTO necessitará do nosso consentimento, prestado de forma livre e inequívoca para o efeito.

Outro cenário possível será a utilização destes métodos de marketing direto quando não existe uma relação anterior entre a empresa e o titular dos dados, caso em que o destinatário destas comunicações necessita de dar o seu consentimento prévio para o caso. Esta é a situação em que nunca tivemos qualquer relação prévia com a empresa XPTO, pelo que esta última, caso queira enviar alguma comunicação, tem de antes solicitar o nosso interesse na mesma, sob a forma de consentimento, que deverá ser livre, específico, informado e inequívoco.

A CNPD adianta também que, independentemente das circunstâncias, o titular dos dados tem de ter sempre a possibilidade de recusar, de uma maneira fácil, intuitiva e sem qualquer custo associado, a utilização dos seus dados para efeitos de marketing direto. Está aqui em causa o direito de oposição, regulado no artigo 21.º do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) e no n.º 3 do artigo 13.º-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas, pelo que este direito poderá ser concretizado através de meios de opt-out/unsubscribe, devendo estas opções estar disponíveis tanto no momento de recolha dos dados como no momento de envio de todas as comunicações posteriores.

Já mencionamos que este mesmo consentimento tem de seguir as regras constantes do artigo 7.º do RGPD, nomeadamente, ser específico para um determinado fim, nunca podendo ser genérico. Desta forma, a CNPD dá-nos outra indicação: as entidades não podem usar, para fins de marketing direto, uma base de dados que um subcontratante tenha previamente obtido, pelo que o consentimento não será suficientemente específico nesse caso, dado que será prévio ao momento de contratação e não referente ao responsável pelo tratamento em concreto.

Consequentemente, a CNPD reforça que, na recolha de consentimentos, estes não podem ser ambíguos nem pouco transparentes na sua redação, devendo ser solicitados ao titular dos dados diretamente pela empresa (mesmo que através de subcontratante), que será o responsável pelo tratamento dos dados pessoais em causa. É ainda sublinhado que o tratamento de dados no âmbito de marketing direito é, em geral, de larga escala, pelo que os responsáveis devem tomar medidas de controlo e de mitigação de riscos, nomeadamente ponderar a realização de Avaliações de Impacto sobre a Proteção de Dados, de forma que se sejam respeitados os princípios basilares do RGPD.

Em suma, nunca será demais relembrar que, quer sejam mangueiras, aspersores ou aquecimentos centrais, é sempre importante fazer uma análise prévia da relação contratual e definir a estratégia de marketing direto com base nesses termos, sob pena de serem levadas a cargo atividades menos protetoras dos dados pessoais dos titulares dos dados. Como já dizia Bertrand Russell, “in all affairs it is a healthy thing now and then to hang a question mark on the things you have long taken for granted”.

Período de fidelização e alteração da morada, desemprego ou emigração nos serviços de comunicações eletrónicas

Doutrina

Uma das questões que vem sendo dirimida com mais frequência nos centros de arbitragem de conflitos de consumo prende-se com a existência (ou não) do direito de o consumidor fazer cessar unilateralmente um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, no decurso do período de fidelização convencionado com o profissional, fundamentando a desvinculação numa alteração das circunstâncias em que as partes basearam a decisão de contratar.

Os casos de alegada modificação da “base do negócio objetiva” reportam-se, essencialmente, a situações de alteração do local de residência do consumidor, existindo, contudo, registo de diferendos entre assinante e prestador de serviços de comunicações eletrónicas determinados por declaração de resolução do contrato (emitida pelo primeiro e com a qual o segundo não se conformou) fundada em situação de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar).

Nestes casos, revela-se pacífico que a possibilidade de o profissional prestar o serviço em determinada morada de instalação e o consumidor nele poder recebê-lo constitui uma condição determinante para a decisão de contratar das partes. E não raras vezes se verifica que a proposta apresentada pelo operador para modificação do contrato não se afigura a mais equilibrada no que tange aos interesses do assinante, sobretudo por força da diminuição qualitativa, de modo sensível, dos serviços a prestar pelo primeiro. Acresce que, nas situações de alteração do local de residência do consumidor, o facto de este, por um lado, continuar a pagar as prestações devidas por um serviço de que não vai usufruir (por continuar a ser fornecido na sua morada antiga) e, por outro lado, contratar serviços de comunicações eletrónicas para a sua nova residência (por nisso ter interesse e se tratar de um serviço público essencial – art. 1.º-2-d) da LSPE) determina uma situação de desequilíbrio entre o prejuízo causado na esfera jurídico-patrimonial do assinante e o lucro auferido pelo prestador, à custa daquele prejuízo[1].

Noutra perspetiva, a morada de prestação do serviço constitui um elemento essencial do contrato e, nessa medida, o profissional apenas se encontra adstrito a assegurar o cumprimento da sua obrigação principal com as características acordadas no concreto local estipulado no negócio celebrado com o consumidor, não podendo ser forçado a aceitar a alteração do contrato quanto à instalação de consumo[2], sobretudo quando o obstáculo que se colocou ao normal desenvolvimento do quadro contratual previsto surgiu por vontade do utente (e não por facto exterior à vontade das partes), não se revelando imprevisto e anómalo.

Não ignorando a assinalável litigiosidade em torno desta matéria, a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), no seu Anteprojeto de diploma de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas[3], gizou, nos arts. 132.º (Alteração da morada de instalação) e 133.º (Situação de desemprego ou emigração do titular do contrato), duas soluções normativas inovadoras, especificamente pensadas para as situações acima identificadas.

Assim, nos termos do art. 132.º do Anteprojeto, “[e]m caso de alteração do local de residência do consumidor, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização, caso não possa assegurar a prestação do serviço contratado ou de serviço equivalente, nomeadamente em termos de características e de preço, na nova morada (n.º 1), sendo que, para tais efeitos, “o consumidor comunica à empresa que oferece os serviços a alteração da respetiva morada com uma antecedência mínima de um mês, apresentando documentação que a comprove” (n.º 2), fixada pela ANACOM (n.º 3), isto sem prejuízo do “direito de a empresa cobrar os serviços prestados durante o período de pré-aviso” (n.º 4).

Já de acordo com o art. 133.º do Anteprojeto, “[e]m situações de emigração ou de desemprego do consumidor titular do contrato devidamente comprovadas, a empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…) não lhe pode exigir o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização (n.º 1), podendo a ANACOM “determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas que oferecem serviços aos consumidores” (n.º 2). Esta solução normativa apresenta semelhanças com o disposto no art. 361.º-3-a) da Lei n.º 75-B/2020 (aqui já referido no blog), podendo representar uma sobrevigência de uma medida excecional e temporária para além do atual contexto de emergência de saúde pública provocado pela pandemia da doença COVID-19.

Ora, com base no anteprojeto preparado pela ANACOM (e noutros contributos recolhidos), em 9.4.2021, o Governo apresentou à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º 83/XIV/2.ª (PL), a qual, no que respeita à matéria de que aqui trato, acolheu, no essencial, a disciplina desenhada pela ANACOM para as situações de alteração do local de residência do consumidor (art. 132.º da PL). Porém, eliminou o art. 133.º constante do Anteprojeto, quedando-se por uma regra que pouco ou nada acrescenta (em face da prática dos tribunais): “[o] disposto nos artigos 131.º e 132.º não prejudica a aplicação dos regimes de resolução e de modificação do contrato por alteração das circunstâncias previstos no Código Civil” (art. 133.º da PL).

Acompanhando a apreciação efetuada pela Direção-Geral do Consumidor (DGC) em parecer sobre a PL, independentemente da bondade da solução, certo é que o art. 132.º da PL “vem sanar, de forma inequívoca, a questão, eliminando o espaço de discricionariedade existente, até ao momento, com eventuais ganhos em termos de segurança jurídica”, deixando de ser “os operadores a definir, numa primeira instância, se a mudança de residência constitui ou não uma alteração anormal das circunstâncias”. Sem embargo, diversamente do que se verificava no Anteprojeto, o PL surge desprovido de uma “norma estabelecendo o poder de a ARN determinar quais os elementos comprovativos que podem ser exigidos pelas empresas para efeitos de prova da alteração de morada”, o que, de acordo com a mesma lógica de preclusão da margem de discricionariedade, é merecedor de crítica. Acresce que, como nota a DGC, afigura-se «necessária a clarificação do que se entende por “serviço equivalente”», devendo ficar expresso em letra de lei que “serviço equivalente” é todo aquele que não importa “qualquer downgrade da tecnologia do serviço contratado, uma vez que, em qualquer tecnologia, este downgrade acarreta uma perda significativa da qualidade do serviço contratado”.

Já a supressão do art. 133.º do Anteprojeto deveria ser repensada, atenta a necessidade de intervenção legislativa para pacificação dos conflitos existentes entre assinantes e prestadores de serviços em casos de emigração ou de desemprego (ou quebra acentuada de rendimentos) do consumidor titular do contrato (ou do seu agregado familiar), ainda que, como reconhece a ANACOM com a sua nova proposta de redação para o artigo vertida em parecer sobre a PL (p. 207), a previsão normativa possa (e deva) ser mais “equilibrada, do ponto de vista da proteção dos legítimos interesses das empresas” e no quadro de uma disciplina jurídica dos contratos que encontra no princípio pacta sunt servanda (os contratos devem ser pontualmente cumpridos – art. 406.º do Código Civil) um dos seus princípios fundamentais.

[1] Dália Shashati, Períodos de Fidelização, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito na especialidade de Ciências Jurídicas Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2015, pp. 81-93.

[2] Flávia da Costa de Sá, Contratos de Prestação de Serviços de Comunicações Eletrónicas: A Suspensão do Serviço em Especial, Dissertação com vista à obtenção do grau de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade NOVA de Lisboa, 2014, p. 45.

[3] O Código Europeu das Comunicações Eletrónicas foi estabelecido pela Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, tendo o Anteprojeto de diploma de transposição sido aprovado por Decisão de 31.07.2020, para envio à Assembleia da República e ao Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações.

A responsabilidade das plataformas digitais pela segurança dos consumidores – A propósito do Ac. do STJ, de 10/12/2020

Jurisprudência

Numa realidade em que a pegada digital de cada consumidor se tornou maior do que a sua pegada física, é no reino das plataformas que o consumidor se vê, de forma evidente, mais fragilizado.

Certo é que a corrida entre o direito e as tecnologias está desequilibrada desde o momento da partida. Todavia, há que notar que cada vez mais são feitos esforços para fornecer ao consumidor a rede de proteção que lhe é devida, tanto a nível legislativo, como jurisprudencial.

Por ora, em Portugal, a responsabilidade das plataformas vem regulada pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, que transpôs para o direito interno a Diretiva 2000/31/CE.

Apesar de navegar nas redes sociais ser talvez o hobbie mais generalizado dos consumidores, as plataformas são, em regra, qualificadas enquanto meros prestadores intermediários de serviços, o que resulta na sua generalizada desresponsabilização.

Todavia, apesar de não estarem sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam, ou a uma obrigação de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito, os prestadores intermediários de serviços não estão isentos de deveres, sendo estes, por exemplo, o de informar as autoridades competentes sobre as atividades ilícitas que se desenvolvam por via dos serviços que prestam, o de satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham acordos de armazenagem, o de cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a uma infração, bem como o de fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.

Mas o que são afinal os prestadores intermediários de serviços em rede? De acordo com o disposto no art. 4.º-5 do diploma que regula o comércio eletrónico, serão prestadores intermediários de serviços em rede os que “prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha, independentes da geração da própria informação ou serviço”. Nesta definição cabem então o Facebook, a Booking, o Instagram, o TikTok e muitos outros gigantes que dominam o mercado.

Enquanto entidades dominantes do oligopólio gerado em volta da atenção do consumidor, não estarão estas plataformas em posição de assumir uma maior responsabilidade pela segurança dos seus consumidores? Afinal, apesar de não serem elas as responsáveis pelos conteúdos partilhados, a verdade é que é devido à sua existência que o discurso de ódio tem um palco acessível a qualquer interessado, ou que qualquer um se pode tornar num revendedor de produtos falsificados sem comprometer a sua identidade.

O diploma português que regula o comércio eletrónico prevê três modalidades de serviços em rede: o simples transporte (art.º 13), a armazenagem intermediária (art.º 14) e a armazenagem principal (art.º 15). O véu da responsabilidade é mais denso nas últimas duas modalidades do que na primeira.

De facto, muito se tem escrito sobre os prestadores intermediários de serviços em rede, mas em termos nacionais, foi apenas a 10 de dezembro de 2020 que foi esboçada uma definição jurisprudencial para tal figura ambígua. Assim, e de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/12/2020, no âmbito do Processo n.º 44/18.6YHLSB.L1.S2, que teve como relator Ferreira Lopes, os prestadores intermediários de serviços em rede são, de facto “as pessoas, singulares ou coletivas, que intervindo de forma autónoma, permanente e organizada, criam e disponibilizam os meios técnicos para que um determinado conteúdo circule na internet”.

Neste Acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça veio desresponsabilizar uma sociedade de direito espanhol (a Ré), pelo uso, no seu sítio na internet, dos sinais distintivos de que a Autora é titular, sem as devidas autorizações necessárias para efeitos legais.

Uma vez que a Recorrente se dedica à “criação e desenvolvimento, alojamento, assessoria, gestão e exploração de páginas web, plataformas de formação e páginas de venda online e gestão de cobrança e pagamentos por conta dos seus clientes”, prestando serviços de intermediação, e não sendo responsável pelos conteúdos colocados nos endereços eletrónicos que detém, o Tribunal decidiu que a mesma deve ser classificada enquanto prestadora intermediária de serviços em rede, dado que “os serviços que presta são de ordem meramente técnica, (…) sem qualquer intervenção nos conteúdos da informação ou serviço, que eram da exclusiva responsabilidade do cliente”.

Assim, apesar de ser titular do site a partir do qual foi violado o direito da Autora, o Tribunal deliberou que a mesma não será responsável pelos conteúdos aí disponibilizados, o que só sucederia, à luz do princípio do art. 12.º, se de alguma forma participasse ou tivesse interferência sobre o conteúdo da informação transmitida ou armazenada. Ademais, nos termos do art. 16.º do diploma sob análise, a “Recorrente só seria responsável se soubesse ou devesse ter conhecimento da ilicitude da atividade ou informação, ou que a ilicitude fosse manifesta”, o que, na opinião do Tribunal a quo, não sucedeu.

Desta forma, regista-se mais uma decisão que propugna pela desresponsabilização das plataformas, ainda que neste caso, o alvo da decisão, não tenha sido um consumidor.

Impressiona, contudo, que o Tribunal não tenha analisado, para resolução desta questão, o que já muito foi discutido a nível europeu e, nomeadamente, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

A nível europeu, e conforme descrito supra, vigora a Diretiva 2000/31/CE, que naturalmente consagra o mesmo sistema de desresponsabilização que o diploma português que a transpõe.

Releva, para estes efeitos, o Processo C‑324/09 (L’Oréal v. eBay), que esclarece a definição do conceito de “ter conhecimento”, consagrado no art. 14.º-1 da Diretiva (e no 16.º-1 do Decreto-Lei 7/2004).

No fundo, o TJUE considera que, quando o prestador de serviços em rede, em vez de se limitar a uma prestação neutra, através de um processamento puramente técnico e automático dos dados fornecidos pelos seus clientes, desempenha um papel ativo suscetível de lhe facultar um conhecimento ou um controlo destes dados, não deverá ser considerado enquanto prestador intermediário e beneficiar da isenção de responsabilidade, nos termos previstos na legislação que aborda o comércio eletrónico. Ademais, é suficiente para levantar este véu de irresponsabilidade que tal operador tenha tido conhecimento de factos ou de circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude em causa. Para estes efeitos, o TJUE esclarece que o “conhecimento”, neste caso deve ser interpretado no sentido de que se refere a qualquer situação na qual “o prestador em causa toma conhecimento, por qualquer forma, desses factos ou circunstâncias, abarcando as situações em que o operador de um sítio de comércio eletrónico toma conhecimento da existência de uma atividade ou de uma informação ilegais na sequência de um exame efetuado por sua própria iniciativa, e em que a existência dessa atividade ou dessa informação lhe é notificada”. Neste segundo caso, se é verdade que uma notificação não pode automaticamente retirar o direito à isenção de responsabilidade sob análise, podendo as notificações revelar-se insuficientemente precisas e demonstradas, não é menos certo que constitui, regra geral, um elemento que o juiz nacional deve levar em conta para apreciar, tendo em consideração as informações transmitidas ao operador, a realidade do conhecimento por este dos factos ou das circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse constatar a ilicitude.

Por outro lado, há que referir que o considerando 42 da Diretiva 2000/31/CE esclarece que as situações de exoneração de responsabilidade abrangem exclusivamente os casos em que a atividade da sociedade da informação exercida pelo prestador de serviços reveste carácter “puramente técnico, automático e de natureza passiva”, o que implica que o referido prestador de serviços “não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”.

Neste contexto o TJUE defendeu, no âmbito dos processos apensos C‑236/08 a C‑238/08 (Google France v. Louis Vuitton) que, a fim de verificar se a responsabilidade do prestador de serviços da sociedade de informação poderia ser limitada, “deve examinar‑se se o papel desempenhado pelo referido prestador é neutro, ou seja, se o seu comportamento é puramente técnico, automático e passivo, implicando o desconhecimento ou a falta de controlo dos dados que armazena”.

Sem prejuízo destas conclusões jurisprudenciais, a Comissão Europeia, na sua Comunicação da Comissão sobre a Economia Colaborativa, avança que a isenção de responsabilidade sob análise permanece limitada à prestação de serviços de armazenagem e não se estende a outros serviços ou atividades realizadas pelas plataformas. Tal isenção não exclui, nomeadamente, a responsabilidade decorrente da legislação de proteção de dados pessoais, no que diz respeito às atividades da própria plataforma.

Acresce que o simples facto de uma plataforma também realizar outras atividades – além de fornecer serviços de armazenagem – não significa necessariamente que essa plataforma já não possa contar com a isenção de responsabilidade relativamente aos seus serviços de armazenagem. Em qualquer caso, a forma como as plataformas concebem o seu serviço da sociedade da informação e implementam medidas voluntárias para combater conteúdos ilegais em linha continua a ser, em princípio, uma decisão empresarial e a questão de saber se beneficiam da isenção de responsabilidade intermédia deve ser sempre avaliada caso a caso.

Em termos conclusivos, é possível assumir que tanto a Diretiva 2000/31/CE como o Decreto-Lei 7/2004 estão largamente desatualizados em relação à realidade em que vivemos. Estes instrumentos foram pensados e construídos numa época em que o Tik Tok ainda não dominava os dias de grande maioria dos menores de idade ou em que ter uma página de Facebook ou Instagram não era requisito essencial para construir uma amizade.

Neste contexto, tem grande relevo o Digital Services Act, uma iniciativa recente da Comissão Europeia, já analisada por nós em posts anteriores: aqui, aqui e aqui.

Proteção dos consumidores no Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas

Legislação

No passado dia 4 de agosto de 2020, a ANACOM entregou ao Governo e à Assembleia da República o seu Anteprojeto de transposição do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (CECE), que irá substituir a Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

O CECE corresponde a um pesado pacote legislativo da União Europeia, com vista à modernização do setor das telecomunicações em todo o mercado único, de forma transversal, em matérias de regulação, segurança, concorrência, proteção dos utilizadores finais e, claro, a implementação da tecnologia 5G.

O CECE (Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018), que tem como prazo final de transposição o dia 20 de dezembro, foi alterado posteriormente pela Retificação da Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2018, pelo  Regulamento de Execução (UE) 2020/1070, de 20.07.2020, e pelo Regulamento de Execução (UE) 2019/2243, da Comissão, de 17.12.2019.

Encontramos as disposições relativas ao Direito do Consumo, em particular, nos arts. 98.º a 116.º do CECE, sendo que as normas constantes dos arts. 102 a 115º são de harmonização máxima. Estas disposições são transpostas para o Anteprojeto da ANACOM nos artigos 109.º a 144.º, num capítulo dedicado aos “Direitos dos utilizadores finais”.

Estas disposições do Anteprojeto abordam inúmeras matérias, das quais destacamos: não discriminação e garantia de direitos fundamentais (arts. 110.º e 111.º); requisitos de informação pré-contratuais (arts. 112.º, 115.º, 119.º e 120.º); pacotes de serviços (art. 113.º); critérios de transparência, avaliação e comparação dos termos e qualidade dos serviços prestados (arts. 112.º, 117.º, 118.º e 120.º); suspensão e incumprimento (arts. 127.º a 129.º); duração, denúncia e resolução do contrato, com destaque para cláusulas de fidelização e mobilidade dos utilizadores (arts. 130.º a 137.º); mudança do fornecedor (arts. 138.º e 139.º); resolução alternativa de conflitos e reclamações (art. 141º e 142º).

Uma das principais inovações está relacionada com o caso de mudança de morada pelo consumidor durante o período de fidelização, em que este passa a estar protegido face a deteriorações no serviço. Até aqui, se, com a mudança de morada, o serviço piorasse ou tivesse de sofrer um downgrade devido a condições técnicas (por exemplo, na morada anterior tinha sido estipulada a prestação de internet por fibra ótica, mas a operadora só fornece por satélite na nova localização), o consumidor poderia ser forçado a manter o contrato até ao termo final do período de fidelização. Na minha opinião, trata-se de um caso de alteração de circunstâncias, que permite a resolução do contrato sem penalização dentro do período de fidelização. No entanto, esta corrente não é de todo consensual. Se o novo art. 132.º-1 do Anteprojeto for aprovado, o consumidor poderá livremente denunciar o contrato, sem ser forçado a pagar a penalização relativa à fidelização. O consumidor em situação de emigração ou de desemprego também passará a estar expressamente protegido (art. 133.º).

Aguardaremos com entusiamo as próximas etapas do procedimento legislativo relativo à transposição desta Diretiva, que deverá acontecer até 20 de dezembro deste ano.

“Box de televisão, Serviços Públicos Essenciais e Arbitragem” – Comentário ao Ac. TRC, 24-09-2019, rel. Fernando Monteiro

Jurisprudência

Consultar acórdão

Sumário

“1. A Lei dos Serviços Públicos Essenciais ( Lei nº 23/96 de 26/7 ) é aplicável à relação que se estabelece entre a concessionária do serviço de comunicações electrónicas e o utilizador de tais serviços.

2. A box é um elemento imprescindível para o serviço de televisão prestado pela concessionária, fazendo parte da rede de transmissão do seu sinal.

3. O litígio entre a concessionária e o utente, relativo a dano provocado pela box na televisão, é um litígio de consumo no âmbito de um serviço público essencial, podendo ser sujeito a arbitragem necessária, ao abrigo do disposto no artigo 15º da Lei nº 23/96 de 26/7.”

 

Comentário

Resumidamente, o caso em análise respeita a um televisor que avariou (deixou de dar imagem e som) por haver sofrido uma descarga elétrica a partir da box. Esta box foi fornecida e instalada no âmbito de um contrato de telecomunicações entre o requerente (proprietário da televisão) e a requerida (empresa de telecomunicações).

O litígio foi inicialmente submetido e solucionado pelo tribunal arbitral constituído no âmbito do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Distrito de Coimbra, tendo a requerida proposto ação de anulação da decisão arbitral com base na arguição de incompetência do tribunal.

A questão a decidir pelo TRC era saber se o litígio em causa se inseria ou não na prestação de um serviço público essencial. No caso de a resposta ser afirmativa, o tribunal arbitral seria competente para decidir, sem necessidade de existir uma convenção arbitral, por via do artigo 15.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96, de 26 de julho).

Nos termos desta disposição, os litígios de consumo que surjam no âmbito de contratos relativos a serviços públicos essenciais são obrigatoriamente solucionados por tribunal arbitral, se essa for a opção expressa do utente (arbitragem necessária).

Adiante-se que o TRC considerou, sem margem para dúvidas, ser aplicável o mencionado regime, confirmando a decisão que o tribunal arbitral havia emitido quanto à sua própria competência.

Ora, o contrato celebrado entre o requerente e a requerida insere-se no serviço público de comunicações eletrónicas (art. 1.º-2, al. d) da LSPE), como ambas as partes o reconhecem.

No âmbito deste tipo de contratos, é prestado um serviço “que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações (serviços de telefone fixo, telefone móvel, internet fixa, internet móvel e televisão por subscrição) e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão”, contra remuneração paga pelo utente.

A questão é saber se a avaria da TV provocada pela box instalada pela empresa concessionária pode ser relacionada com aquele serviço, o que é recusado por esta.

Apelando ao espírito do sistema legal de especial proteção do utente-consumidor e levando em consideração a imprescindibilidade da box para a transmissão do sinal para o televisor, o TRC concluiu que o litígio relativo à avaria da televisão é um litígio de consumo no âmbito de um serviço público essencial, sujeito a arbitragem necessária, ao abrigo do disposto no artigo 15º da lei 23/96.

Em consequência, considerou o tribunal arbitral competente e a ação de anulação da decisão arbitral improcedente.

 

Covid-19 e serviços públicos essenciais – Lei n.º 7/2020

Legislação

A Lei n.º 7/2020, de 10 de abril, veio estabelecer regimes excecionais e temporários de resposta à epidemia SARS-CoV-2, tendo como objeto, entre outros, a “não interrupção de serviços essenciais” [art. 1.º-c)].

Esta matéria encontra-se tratada no art. 4.º, que regula a “garantia de acesso aos serviços essenciais”, protegendo os utentes de alguns serviços públicos essenciais.

Com efeito, o n.º 1 determina que, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”, os serviços de fornecimento de água, de energia elétrica e de gás natural não podem ser suspensos por falta de pagamento pelo utente das respetivas faturas. Esta regra aplica-se a qualquer utente, independentemente de este ser consumidor ou profissional, pessoa singular ou coletiva.

No que respeita aos serviços de comunicações eletrónicas, é necessário ter em conta igualmente o n.º 2 do art. 4.º, que foi retificado pela Declaração de Retificação n.º 18/2020, de 30 de abril. Neste caso, ao contrário do que sucede com os serviços anteriormente referidos, a proibição de suspensão do fornecimento está dependente da verificação de determinado facto, o que significa que terá de ser fundamentada pelo utente. São três os factos previstos na lei, bastando que se verifique um deles: desemprego; quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 %; infeção por Covid-19.

Esta diferença de tratamento revela de forma clara uma hierarquização dos serviços públicos essenciais em função do seu caráter essencial, colocando-se as comunicações eletrónicas atrás da água, da energia elétrica e do gás natural. Parece-nos, contudo, estranho que assim seja em plena pandemia, uma vez que, entre outros aspetos, muitos trabalhadores estão a exercer a sua atividade à distância a partir de casa, os estudantes estão a ter aulas à distância a partir de casa e aconselha-se quem está doente a não se deslocar às urgências, telefonando em alternativa para a linha SNS 24. Todas estas atividades pressupõem o acesso a serviços de comunicações eletrónicas.

No caso de existirem valores em dívida relativos aos serviços públicos essenciais a que este regime se aplica (água, energia elétrica, gás natural e comunicações eletrónicas), o art. 4.º-4 impõe aos prestadores de serviços o dever de elaborar um plano de pagamentos em conjunto com o utente. O utente encontra-se, assim, adicionalmente protegido, não tendo de pagar, de imediato e na totalidade, os valores da dívida acumulada durante este período de crise, devidos a partir do dia 20 de março de 2020 (v. art. 12.º-1).

O plano de pagamentos é definido por acordo entre o prestador de serviço e o cliente, iniciando-se apenas o respetivo cumprimento no segundo mês posterior ao termo final do estado de emergência. Fica por saber a consequência no caso de não ser possível a obtenção de um acordo entre as partes. Não sendo aprovada, entretanto, nenhuma outra norma sobre a matéria, a decisão terá de ser tomada, em última análise, por um tribunal, não podendo o prestador de serviço impor ao utente um plano de pagamentos com o qual este não esteja de acordo.

O art. 4.º-3 contém uma norma muito relevante no que respeita à proteção do utente do serviço de comunicações electrónicas, uma vez que lhe permite, em determinados casos, desvincular-se do contrato celebrado, mesmo durante o período de fidelização, sem ter de indemnizar o prestador do serviço.

A norma aplica-se “durante a vigência da presente lei”. Não definindo a lei um termo final para a sua vigência, julgamos que esta expressão se refere ao período indicado no art. 4.º-1, ou seja, “durante o estado de emergência e no mês subsequente”.

Se o consumidor (e não, portanto, qualquer utente) se encontrar (i) em situação de desemprego ou, em alternativa, (ii) com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20 % face aos rendimentos do mês anterior, pode denunciar o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas sem ter de compensar o prestador de serviço pelo incumprimento da cláusula de fidelização.

Este regime protege efetivamente os utentes de alguns serviços públicos essenciais, em especial aqueles que se encontrem em situação de maior vulnerabilidade na sequência da crise pandémica em curso.