Escravatura moderna made in Portugal: não era mau que o que é nacional fosse mesmo bom

Doutrina

Muito se escreveu por ocasião da requisição civil do Zmar, cujo intuito era o de alojar temporariamente alguns trabalhadores do setor agrícola que não dispunham de condições de habitação suficientes à resolução da situação sanitária de Odemira.

O debate foi interessante, mas rápido, e terminou ainda mais depressa, sobretudo porque o que mais pareceu relevar discutir foram supremos conceitos jurídicos de propriedade. Arquivado o caso, arquivada a questão. Analisar o problema basal ficou para depois.

Até aqui, a exploração laboral de imigrantes, que está longe de ser uma novidade, não causou empatia de maior. Os produtos alimentares que afluem desta lógica exploratória são largamente procurados pelos consumidores portugueses, desde as framboesas às azeitonas, dos morangos às amêndoas. E isto só para falar da produção do Alentejo. O consumidor médio considerará, provavelmente, que consumir nacional é até uma atitude sensata, inquinado pela pedagogia viciada de que o que é nacional é bom. Bom para quem?

Estima-se que são as mãos de cerca de 28.000 trabalhadores provenientes, entre outros, do Senegal, Guiné-Conacri, Paquistão, Índia, Nepal, Bangladesh, Roménia, Moldávia, Brasil e Bulgária que as põem à obra nas nossas agriculturas. “Ninguém quer ser escravo na sua terra”[1] parece, pois, ser uma excelente súmula da arquitetura do sistema que perpetua a esquizofrenia entre a certeza dos direitos fundamentais inderrogáveis e a vida real.

Se a exploração laboral de imigrantes está longe de ser uma novidade, nem o mais ingénuo cidadão poderá supor que as habitações que lhes estão destinadas são lugares que cumprem os requisitos de um lar. Este problema estende-se muito para lá do que pode significar a proliferação do contágio de Covid-19. A violação de direitos humanos ainda é mais do que isso. Assim, não se compreende como possa ter sido levantado tanto alvoroço em torno da questão do Zmar, para depressa se deixar perecer a discussão que realmente importava.

A discussão que realmente importava trazer para a mesa, literalmente, era a de que há produtos que queremos consumir, mas não queremos produzir, a menos que alguém o faça por nós, de preferência a baixo custo. A discussão que realmente importava trazer para a mesa era a de que “há entre 80 a 100 pessoas a viverem «dentro de uma oficina»”, “outras 30 pessoas dentro de um apartamento, com homens e mulheres misturados, dispondo apenas de um chuveiro e de uma sanita” e “onde 55 pessoas vivem num T3, pagando no total 1.530 euros de renda por mês”[2].

Aproximam-se argumentos de inferioridade civilizacional, apregoando que mesmo sendo mal pagos em Portugal, mesmo vivendo sob condições indignas para os nossos padrões, a situação destes imigrantes é melhor do que a que tinham ou teriam nos seus países de origem. É bem provável que seja verdade. Mas se, enquanto comunidade, estabelecemos que há um mínimo de dignidade abaixo do qual não toleraremos descer, esse mínimo também tem de se estender a qualquer ser humano que ingresse em território nacional.

A violação de direitos humanos torna-se cada vez mais vizinha, não sendo só um exotismo bárbaro sobre o qual ouvimos falar. Olhar para o lado já não serve de nada, pois é exatamente ao lado onde agora reside o problema.

[1] https://sicnoticias.pt/pais/2021-05-05-Nao-ha-portugueses-quase-a-trabalhar-nesta-agricultura-ninguem-quer-ser-escravo-na-sua-terra-a51da714

[2] https://www.publico.pt/2017/01/18/sociedade/noticia/falta-de-maodeobra-no-alqueva-alimenta-novas-formas-de-escravatura-1758670

Proteção contra a desinformação ou censura? – Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta), aprovada pela Assembleia da República por unanimidade (com duas abstenções), começou a gerar discussão sobre a “Censura”, a propósito do seu agora contestado artigo 6.º, que consagra um “Direito à proteção contra a desinformação”, que culmina nesta estatuição: “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos por órgãos de comunicação social devidamente registados e incentiva a atribuição de selos de qualidade por entidades fidedignas dotadas do estatuto de utilidade pública.”.

O desconforto que vai sendo expresso poderá estar diretamente relacionado com a recordação de que, em Portugal, num tempo relativamente próximo, o Estado decidia sobre a verdade da informação a difundir, tendo como um dos critérios orientadores o de não serem os seus cidadãos sujeitos a notícias perturbadoras da sua tranquilidade, nomeadamente suscetíveis de lhes darem ideias que os poderiam levar a caminhos que, para sua proteção, deveriam ser evitados. Para tal, o Estado habilitava-os com a adequada verdade. Tudo a bem dos próprios e da nação.

A polémica é apresentada na comunicação social, por exemplo, aqui, aqui, aqui.

Esta problemática é antiga como o poder político no mundo e quem lê livros ou vê séries de espiões sabe perfeitamente que há a informação e a contrainformação. Quem leu Orwell sabe até sobre a burocratização que pode ser necessária para garantir a verdade dos factos, através de um “Ministério da Verdade”. Quem pendeu para a procura de algum saber na filosofia, na ética, na sociologia, na psicologia, no jornalismo, sabe que a verdade, em absoluto, não existe, nem é alcançável. A “Verdade e Política”, de Hannah Arendt diz muito sobre o assunto e os “Temperamentos Filosóficos – Um breviário de Platão a Foucault”, de Peter Sloterdijk, resumo telegráfico do pensamento de extraordinários filósofos por um seu iluminado par contemporâneo, permite vislumbrar rapidamente o esforço feito ao longo dos tempos, relativo à procura dessa tal verdade.

No âmbito do Direito, nos tribunais também se procura muito a verdade. É lá o local próprio para essa atividade ser exercida, garantida por direitos e procedimentos que visam que cada um leve a sua versão dos factos e que a procure demonstrar, através da apresentação de prova, para que o tribunal, no exercício do poder jurisdicional, decida. A decisão terá por base o que, da verdade, foi possível demonstrar.

Esta sofisticação civilizacional vem das Constituições liberais que, no seguimento das revoluções americana e francesa, tiveram o cuidado de consagrar a separação de poderes e vários direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contra o próprio Estado que era, anteriormente, quem detinha poder absoluto que exercia arbitrariamente. É nesse contexto que vão sendo desenvolvidos, nomeadamente, o direito à liberdade de expressão e de imprensa, que estão na base da criação artística e da divulgação de informação.

A questão, já de si complexa, tornou-se mais complicada no presente milénio. O problema da desinformação ou, como também é globalmente conhecido em inglês, das “fake news” tem vindo a ganhar terreno a par do progresso tecnológico. São especialmente relevantes neste fenómeno, a ubiquidade dos dispositivos móveis, com preponderância dos smartphones, o aumento de dados disponíveis e o desenvolvimento da inteligência artificial, bem como a utilização massiva de redes sociais e a proliferação de plataformas digitais para onde foi transferida a ação. A vida de uma parte substancial das pessoas passa-se, em larga medida, online. O passo de gigante no conhecimento do fenómeno da desinformação pelo grande público deu-se com o escândalo que veio a ficar conhecido pelo nome da empresa que especialmente o protagonizou, a Cambridge Analytica. No essencial, tratava-se da manipulação de eleitores e a consequente influência no resultado das eleições americanas de 2016. As fake news vão assumindo várias formas, desde a criação de fotos de pessoas que não existem, a discursos de figuras públicas que não os fizeram (por exemplo, Barack Obama e a rainha de Inglaterra), criando ilusões e condicionando a vontade dos indivíduos nas escolhas que fazem, sejam políticas, de consumo ou outras.

A possibilidade, que passou a existir, de disseminação imediata e massiva de informação criou um problema novo. A novidade não estava em dar informações ou notícias falsas, o que sempre existiu, mas sim em fazê-las chegar, quase instantaneamente, a milhões de destinatários que, potencialmente acreditando no seu conteúdo, iriam em conformidade votar, aceitar ou recusar vacinar-se, ou consumir bens e serviços. O problema é grave, as consequências podem ser desastrosas e não se vislumbram soluções adequadas, apesar do esforço europeu, e agora nacional, já desenvolvidos no sentido de as alcançar.

No essencial, este é o fulcro da questão da desinformação, que tem preocupado profundamente a União Europeia, levando-a a agir, originando o que parece ser o verdadeiro fulcro da questão que analisaremos num próximo post neste blog.

Tratemos, aqui, da cândida Carta já que, a não ser que o modo estranho como a pandemia nos encaminha atualmente faça desaparecer esta polémica, o tema tem todos os ingredientes para inflamar opiniões e crescer.

A Carta, conforme já se escreveu aqui, é um conjunto de normas programáticas, aparentemente bem-intencionadas e em grande parte redundantes em relação às já existentes no nosso ordenamento jurídico, desde logo na Constituição da República Portuguesa.

Nesta linha, o artigo 4.º da Carta, dedicado à “Liberdade de expressão e criação em ambiente digital”, consagra amplamente essa liberdade a que chama direito, estabelecendo no seu n.º 1 que “Todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento, bem como de criar, procurar, obter e partilhar ou difundir informações e opiniões em ambiente digital, de forma livre”. E, para que dúvidas não restem, é acrescentado “sem qualquer tipo ou forma de censura”. Seguem-se mais três números em que se reafirma, aprofunda e desenvolvem estas possibilidades, havendo um n.º 3 relativo à utilização responsável do ciberespaço.

Sendo, assim, consagrada a liberdade de expressão, esconjurada a censura e sublinhada a responsabilidade, pergunta-se para quê acrescentar à Carta um artigo 6.º com um “Direito à proteção contra a desinformação” que, logo desde a epígrafe, se adivinha que poderá vir a contender com o antes previsto.

A resposta mais simples será, provavelmente, porque além de serem apetitosos direitos com nomes novos, este já estava tão estafado no âmbito comunitário, e até global, que mal pareceria não o incluir numa Carta nacional desta natureza.

O artigo 6º da Carta mais não faz que reproduzir, resumida e atabalhoadamente, o que dezenas de páginas de vários documentos da União Europeia (UE) vêm proclamando.

E, há que admitir que o faz de um modo transparente, referindo logo no seu n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação”, apresentando no n.º 2 definição idêntica à desse Plano. Lamentavelmente, é uma definição péssima, como se pode constatar logo no seu início: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”. “Comprovadamente”? Onde, como e por quem? A Carta não o desenvolve, mas como veremos no próximo post dedicado à União Europeia, esta apresenta a sua proposta de solução.

Os números 3 e 4 do artigo 6.º da Carta estabelecem, respetivamente, “Para efeitos do número anterior, considera-se, designadamente, informação comprovadamente falsa ou enganadora a utilização de textos ou vídeos manipulados ou fabricados, bem como as práticas para inundar as caixas de correio eletrónico e o uso de redes de seguidores fictícios.” e “Não estão abrangidos pelo disposto no presente artigo os meros erros na comunicação de informações, bem como as sátiras ou paródias.”. Além de não ser possível retirar deste arrazoado quase nada de útil, a sua redação parece realmente uma paródia. Tentando não esmiuçar muito constata-se, por exemplo, que a prática, desagradável é certo, de “inundar as caixas de correio eletrónico” é considerada “informação comprovadamente falsa ou enganadora”. Ora, enviar correio eletrónico não é, por natureza, sequer informação, é um ato de envio de informação que, essa sim, poderá ser verdadeira, falsa ou enganadora, o que terá de ser aferido em face da dita. 

O n.º 6 irá longe de mais. Talvez se trate de “meros erros na comunicação de informações”. Partindo do espírito europeu, embora divergindo aqui para “O Estado”, eventualmente porque a pompa da forma de “Carta” a isso conduz, vem aplicar a receita que vai sendo habitual na UE de “criação de estruturas” e “atribuição de selos de qualidade”, principalmente por “entidades fidedignas”. O grande problema aqui estará no arrepio que temos dificuldade em evitar na parte em que se diz que “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos”, dado que comprovadamente sabemos, pela experiência de décadas de ditadura, que essa pode não ser uma boa ideia.

É assim que uma aclamada Carta de direitos, formato usualmente inócuo, se começa a tornar discutível e discutida.

Transposição das Diretivas 2019/770 e 2019/771 para o direito espanhol

Legislação

Espanha já transpôs para a ordem jurídica interna as Diretivas 2019/770 e 2019/771, relativas ao fornecimento de conteúdos e serviços digitais e à venda de bens de consumo, respetivamente. A transposição foi feita, estranhamente dentro do prazo, pelo Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. A designação do diploma legal é reveladora de que a transposição destas diretivas surge no meio da transposição de várias outras diretivas europeias que tratam temas muito diversos.

A transposição é feita, como seria de esperar, por via de uma alteração à Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que já regulava a matéria da venda de bens de consumo.

O título IV deste diploma é modificado, passando a ter como título, após tradução para a língua portuguesa, “Garantias e serviços pós-venda”.

A principal novidade constante do regime espanhol é a regulação unitária dos dois regimes, com identificação das (relativamente poucas) especificidades resultantes da natureza do objeto em causa. Tal como defendi, aqui e aqui, é “possível a adoção de um regime único de conformidade dos bens, serviços ou direitos fornecidos a consumidores, desde que esse regime único integre as especificidades constantes dos dois diplomas em análise”. Também me parece que esta é a melhor solução para o direito português, podendo colocar-se igualmente a hipótese de alterar a Lei de Defesa do Consumidor, nela incluindo uma regulação completa dos contratos de consumo em matéria de cumprimento e incumprimento.

Em traços gerais, destaca-se, ainda, a previsão de um prazo de garantia legal de conformidade de três anos no que respeita aos bens móveis (v. art. 120-1). O prazo mínimo previsto na Diretiva 2019/771 é de dois anos, tendo sido aproveitado o facto de se tratar de aspeto em que é dada liberdade aos Estados-Membros para melhorar o nível de proteção do consumidor.

O período dentro do qual se presume que a desconformidade já existia também é de dois anos, no caso de se tratar de um bem (art. 121-1). A Diretiva 2019/771 dá duas hipóteses aos Estados-Membros: um ou dois anos. O Estado espanhol fixou este período no limite máximo permitido pela Diretiva.

Não se prevê o ónus da denúncia da desconformidade por parte do consumidor. Era uma possibilidade dada pela Diretiva 2019/771 (ao contrário da Diretiva 2019/770), mas que não foi utilizada, optando-se aqui, também, pela solução mais favorável ao consumidor.

Prevê-se um prazo de caducidade da ação de cinco anos a contar da data em que a falta de conformidade se manifestou. Trata-se de um prazo bastante alargado. Recorde-se que, em Portugal, esse prazo, no que respeita aos bens, é, atualmente, de dois anos a contar da data da denúncia (art. 5.º-A-3 do DL 67/2003).

Faz-se referência, por fim, ao art. 127 bis, que visa dar resposta a questões de sustentabilidade, tendo como epígrafe “Reparação e serviços pós-venda”. O produtor (e não o vendedor, ao contrário do que já hoje parece prever o art. 9.º-5 da Lei de Defesa do Consumidor) tem de “assegurar, em qualquer caso, a disponibilidade de um serviço técnico adequado e de peças sobressalentes durante um período mínimo de dez anos a partir da data em que os bens deixam de ser fabricados” (n.º 1). Trata-se de um período adequado em relação à generalidade dos bens, mas é preciso ter em conta que um bem pode ser vendido a um consumidor (muito) depois de ter deixado de ser fabricado.

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “é proibido aumentar os preços das peças sobressalentes ao aplicá-las em reparações. A lista de preços das peças sobressalentes deve estar à disposição do público, bem como a dos restantes dos serviços relacionados, e os diferentes conceitos devem ser diferenciados na fatura”. É uma norma importante para evitar situações de fraude à norma constante do n.º 1. Esta é apenas uma análise breve do novo regime espanhol, procurando assinalar-se os aspetos que nos pareceram, à primeira vista, mais relevantes, também numa perspetiva de ligação ao direito português.

Non-Fungible Tokens (NFT) – o que são estes cripto-ativos? Mais uma bolha?

Doutrina

Para quem tem acompanhado a evolução dos mercados financeiros, commodities e cripto durante 2021, este tem sido um ano cheio de episódios que desafiam conceções básicas que temos como garantidas. Em Janeiro (e depois em Março, embora menos comentado na comunicação social), a saga do r/Wallstreetbets a tentar provocar um short squeeze das ações da GameStop, AMC (entre outros) chocou o mundo quanto à possibilidade de grupos de investidores amadores se conseguirem “coordenar” em redes sociais. Em Fevereiro, após o Elon Musk ter adicionado a hastag #bitcoin na sua bio do Twitter, o anúncio de que a Tesla tinha comprado mais de mil milhões de doláres em Bitcoins e que passaria a aceitar pagamentos feito com esta criptomoeda, provocou mais uma subida vertiginosa do seu valor, quebrando recordes.

Este tipo de notícias atraiu os olhares de muitas pessoas para os mercados de cripto-ativos, procurando replicar as inúmeras histórias de pequenos amadores que viraram milionários – acabando por descobrir os Non-Fungible Tokens (NFT), através de notícias de leilões milionários de arte em NFT, como o que ocorreu com a venda de um NFT representando o popular vídeo do Nyan Cat. Mas afinal, o que são NFT?

Non-Fungible Tokens (NFT) ou em português, “Tokens” (fichas) não fungíveis, são um tipo de cripto-ativo, um token criptográfico, que, como o nome indica, representa algo único, não fungível. Distinguem-se assim da generalidade das tokens já conhecidas do público em geral, como as criptomoedas e cripto-ativos emitidos em ICOs com obrigações de crédito associados (por exemplo). Como estes cripto-ativos estão registados em Blockchain, a sua infungibilidade é assegurada – devido ao carácter descentralizado da Blockchain e do sistema de certificação peer-to-peer, nenhum NFT pode ser duplicado, nem falsificado (na Blockchain) – se alguém quiser um determinado NFT, tem de conseguir que o seu detentor lhe transmita o ativo.

Qual é a utilidade dos NFT? A sua infungibilidade e a forma como podem ser transmitidos utilizando diversas plataformas interoperáveis entre si, permite que estes possam atuar como uma espécie de “propriedade virtual” – as transações de NFT são autenticadas e registadas na Blockchain, permitindo o tracking da detenção de cada ativo singular. Desta forma, NFT podem ser utilizados para funções onde a escassez é necessária, seja para criar itens digitais exclusivos, colecionáveis, itens em jogos criptografados e “arte criptográfica”. 

A ideia de ter itens digitais que podem ser colecionados, que são escassos e alvo de grande cobiça já é antiga – desde que há videojogos online que permitem aos jogadores possuir e trocar itens virtuais, que isto se verifica em parte, com o surgimento de autênticos mercados secundários (geralmente não oficiais), em que certos itens são vendidos por grandes quantias monetárias. A questão é que ao contrário dos NFT, esses items virtuais, mesmo quando são excecionalmente raros, não são “verdadeiramente” únicos e exclusivos – mesmo quando existe apenas um, a empresa que opera o videojogo online, o prestador de serviço nesta relação, tem a capacidade de facilmente criar mais itens iguais – pode “editar” o número existente deste item, copiando o item supostamente único. Além de aumentar a quantidade, as próprias funções e características (incluindo a possibilidade de serem transmitidos entre contas de utilizadores) podem também ser alteradas da mesma forma. Assim, esta suposta ideia de escassez é “artificial”, baseada na relação de confiança entre o operador da plataforma e a comunidade de jogadores. Um simples update pode mudar tudo, sem que os utilizadores o possam impedir – sendo que os Termos de Utilização geralmente permitem isto. Com a utilização da tecnologia Blockchain, estas preocupações (que não impediram o surgimento de um mercado que vale milhões), não se aplicam.

A utilização inicial de NFT foi em jogos de cartas “cripto-colecionáveis”, mas a sua grande popularidade recente deveu-se à sua relação com a Arte, nomeadamente a Arte Digital ou Criptográfica. Vários artistas e personalidades, desde o produtor de música “Deadmau5”, o bilionário Mark Cuban, Justin Roiland da série Rick and Morty, até à atriz Lindsay Lohan, têm emitido e vendido NFT, que vão desde um clip de vídeo do LeBron James num jogo de baskteball, a quadros e desenhos, tweets[1] e músicas. A emissão e venda de NFT foi uma importante fonte de receitas para diversos artistas impedidos de realizar as suas atuações presenciais devido à pandemia da Covid-19. 

É importante referir que quando algum artista vende um NFT de uma música original da sua autoria, o comprador não adquire quaisquer direitos de autor (o “Copyright”) da música em si[2], mas um ativo único, exclusivo, não replicável que apenas “representa” a música[3] – é a autenticidade e exclusividade que atrai os colecionadores. Qualquer pessoa pode ser proprietária de uma cópia da Mona Lisa, mas existe apenas um original autêntico que se encontra no Louvre. 

Em termos de Direito de Consumo Europeu – enquanto a proposta de Regulamento de Mercados de Cripto-ativos (MiCA) (que já abordamos neste Blog) não é aprovada – o contrato realizado para a obtenção de um NFT trata-se de um contrato para o fornecimento de conteúdos digitais, sendo de destacar a aplicação dos seguintes diplomas (assumindo que estamos perante uma relação profissional-consumidor): 

-Diretiva das Cláusulas Contratuais Abusivas (93/6/CEE); 

-Diretiva das Práticas Comerciais Desleais (2005/29/CE);

-Diretiva dos Direitos dos Consumidores (2011/83/UE);

-Diretiva dos Conteúdos e Serviços Digitais (UE 2019/770)[4];

Quanto à Diretiva de Bens de Consumo (UE) 2019/771, é de destacar que mesmo quando bens de consumo são vendidos acompanhados por um NFT que representa aquele bem físico – o fenómeno da tokenização de certos bens exclusivos, como ténis da Nike –  esta não será aplicável à transmissão do NFT. Neste contrato misto, o fornecimento do NFT é uma prestação separada da venda do bem, dado que o token não está incorporado ou interligado com o bem físico, segundo as definições do nº 3 e 4 do artigo 2º, e o nº 4 do artigo 3º da Diretiva da Conteúdos Digitais e os nº 5-B e nº 10 do artigo 1º e o nº3 do artigo 3º da Diretiva de Bens de Consumo. 

No entanto, mesmo com aplicação das normas destes diplomas, a melhor forma de proteção dos consumidores neste caso é o seu conhecimento sobre este tipo de ativos e a moderação das suas expetativas – neste momento há muitas pessoas que estão a adquirir estes ativos apenas com o objetivo de aproveitar o potencial especulativo do seu valor. Todas as semanas há vendas que batem recordes e é fácil cair no entusiamo. 

Existem receios fundados que algumas destas vendas podem frustrar seriamente as expectativas dos seus detentores – é possível que exista ou se esteja a formar uma “bolha” e que estes ativos estejam sobrevalorizados – da mesma forma que existem alegações similares para outros tipos de cripto-ativos, e mesmo quanto aos mercados financeiros tradicionais. A possibilidade de uma inflação galopante se abater sobre o dólar também alimenta estes receios.

A verdade é que os NFT representam várias realidades muito diferentes entre si, sendo difícil de falar destes no seu todo. Por um lado, é muito provável que vários estejam sobrevalorizados e que uma bolha rebente – de forma similar à especulação dos colecionadores no mercado de bandas desenhadas nos anos 90 – e ou que continuem a ser bastante procurados, mantendo-se o interesse – de forma semelhante ao mercado de venda de arte, onde os colecionadores continuam bastante participativos em grandes leilões. 

[1] Dominic Cummings, ex-conselheiro do Primeiro-Ministro do Reino Unido Boris Johnson, ameaçou vender um NFT de documentos cruciais que demonstravam a incompetência e negligência do governo britânico na gestão da pandemia.

[2] Exceto no caso dessa transmissão estiver mesmo incluída nas cláusulas do contrato celebrado com o comprador do cripto-ativo. Neste caso a transmissão dos direitos de autor acontece devido a esta cláusula, não devido à transmissão do cripto-ativo, são prestações diferentes de um contrato misto. 

[3] Geralmente, devido à quantidade de memória exigida, a própria obra de arte digital que o token representa não se encontra armazenada na Blockchain, mas num website, geralmente de terceiros. O token funciona assim como um certificado, um registo de detenção. Devido a isto, surge frequentemente o problema de links mortos (dead links, due to link rot), isto é, o website onde estava alojada a obra foi apagado ou o link foi alterado. 

[4] O problema dos links mortos será particularmente relevante para a questão da conformidade do conteúdo digital com o contrato, de acordo com os artigos 7º e 8º da Diretiva dos Conteúdos e Serviços Digitais.

Personal Data as Counter-performance and Consumer Protection. An Unfair Commercial Practices Italian Decision

Jurisprudência

By Donato Maria Matera

On March 30th, 2021, with the decision n. 2631, the Italian Consiglio di Stato ended a dispute concerning an unfair commercial practices case where Facebook was involved.

The most important part of this decision deals with a misleading commercial practice: in particular, the question was if the Facebook’s advertisement that the social service is «for free» can be considered as a misleading behaviour, since consumers are actually «paying» it with their personal data.

Hence, the core issue is the possibility to consider personal data as a counter-performance, or, if one prefers, as a payment method, other than money. The answer to this question has very relevant practical consequences: in fact, if personal data are a counter-performance to a service, this economic operation can be considered as an actual contract and, if the parties are consumers and traders, consumer law can be applicable.

During the trial, the Facebook defence argued that personal data are an extra commercium good and data protection is a fundamental right, so they cannot be sold, traded or reduced to an economic interest. In this sense, as personal data cannot be a counter-performance, the operation where Facebook provides consumers with a digital service is for free and consumer law cannot be applied neither can be configured an unfair commercial practice.

This position seems to be in continuity with a European Data Protection Supervisor Opinion (n. 4/2017), provided with regard to the European Commission proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content (COM(2015) 634 final). On this occasion the EDPS underlined that personal data are related to a fundamental right and they cannot be considered as a commodity and it defined as «dangerous» the possibility to let people «pay» with their personal data.

The Italian decision goes to a different direction. The judges affirm that Facebook actually capitalizes users’ personal data and make a profit from them. In addition, once a user provides his personal data and successively decides to remove them by a deselecting operation, this causes the loss of some services originally available. According to the Italian judges this circumstance clearly shows how Facebook social services are not for free, but they are a counter-performance to the provision of personal data, for commercial purposes. At the same time is it also clear that, due to their particular legal regime, these data cannot be considered as an actual commodity.

These argumentations lead the Court to consider applicable consumer law and, in particular the one on unfair commercial practices (Directive 2005/29/CE; in Italy this Directive has been transposed in the legislative decree 2005/206, articles 18 and following). In this regard, the judges clarify that there is no contrast between consumer and privacy law (as regulated by the Reg. UE 2016/679), but they provide consumers with a «multilevel» protection, being compatible with each other. This interaction, as many authors had already highlighted, contributes to increase the standard of consumer protection, since it allows to extend the application of certain business-to-consumer remedies to cases where processing of personal data is involved.

In light of these considerations, the Consiglio di Stato claims that a misleading commercial practice was adopted: Facebook represented his service as free, while actually it was not. In fact, as a consequence of this conduct, consumers were unaware that personal data they provided at the time of subscription were used for commercial and remunerational purposes. This circumstance, according to the Italian Court, is likely to materially distort their economic behaviour, falling within the scope of Directive 2005/29/CE.

For these reasons the judges confirm the penalties stated by the Italian independent market Authority (AGCM) to the social networks company, in relation to this practice. This case represents another step in the debate focused on considering personal data as consideration, especially in consumer contracts.  It has become clear that nowadays many business models are based on personal data, and a «data market» exists, as scholars observe. In this context, it would be fundamental the application of consumer law principles and rules to these cases, in order to provide consumers (the weak part) with an actual protection. The first step to be made in order to reach such achievement is the qualification of these operations as contracts where personal data are to be considered the counter-performance.

Prescrição e cláusulas abusivas – A propósito do Acórdão Profi Credit Slovakia

Jurisprudência

No passado mês de abril, um novo acórdão do TJUE[1] forneceu novas luzes sobre a relação entre o Direito de Consumo e o princípio da efetividade. Em particular, o Tribunal abordou o direito dos consumidores a uma ação judicial efetiva aquando da presença de cláusulas contratuais abusivas.

Na origem do reenvio feito está um contrato de crédito ao consumo celebrado em 2011 entre o recorrente e uma agência de crédito, a Profi Credit Slovakia. De acordo com os termos do contrato, a agência podia cobrar encargos como contrapartida da possibilidade dada ao recorrente de obter um adiamento no reembolso do crédito. Por isso, o recorrente não recebeu um montante de 1.500 € – valor do crédito – mas sim um valor residual de 1.132,51 €, embora não fosse certo que o mesmo fosse fazer uso da possibilidade de diferir o pagamento.

A 2 de fevereiro de 2017, após o reembolso integral do crédito, o recorrente foi informado por um jurista que a cláusula em causa tinha um caráter abusivo. Nesse contexto, e a 2 de maio do mesmo ano, o recorrente intenta uma ação com vista à restituição dos encargos que, a seu ver, tinham sido indevidamente cobrados. A contraparte invocou a prescrição do direito atribuído ao consumidor. Na verdade, de acordo com o regime nacional em vigor, a arguição em causa está sujeita a um prazo de prescrição de três anos. Este prazo é objetivo, ou seja, corre mesmo perante o desconhecimento do caráter abusivo da cláusula contratual em causa, por parte do consumidor. Destarte, vigora também um prazo de prescrição objetivo especial de 10 anos para casos em que se demonstre que o mutuante agiu com a intenção de enriquecer indevidamente. Contudo, de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal da República Eslovaca, o ónus da prova do dolo do mutuante recai sobre o consumidor, dificultando, ou mesmo impossibilitando (na opinião do Tribunal de Reenvio), portanto, a aplicação deste prazo mais favorável ao consumidor.

Assim, foram colocadas quatro questões ao Tribunal de Justiça que, em essência, eram sequenciais. Em primeiro lugar, foi perguntado se o artigo 47.º da Carta[2] e o direito atribuído ao consumidor a uma ação judicial efetiva devem ser interpretados no sentido de se oporem a um prazo de prescrição objetivo de três anos. Seguidamente, e apenas se tal prazo for compatível com o artigo 47.º e o princípio da efetividade, foi questionado se esse artigo e esse princípio são compatíveis com uma prática nacional segundo a qual o ónus de prova do dolo do mutuante – necessário à aplicação do prazo de prescrição de 10 anos – recai sobre o consumidor. Caso aqui se concluísse que tal prática é compatível com o Direito da União, então duas questões foram feitas: (i) em relação a que pessoas, entre administradores, sócios ou representantes comerciais, é que o consumidor teria de demonstrar a existência de dolo e (ii) qual o grau de conhecimento necessário para alcançar a demonstração desse dolo.

Começando, portanto, pela primeira questão, e após relembrar que os Estados-Membros estão obrigados a assegurar a efetividade dos direitos conferidos aos particulares pelo Direito da União, em particular os derivados da Diretiva 93/13[3], o TJUE dá quatro notas.

Em primeiro lugar, clarifica que a existência de prazos de prescrição relativos às ações intentadas por consumidores para invocar direitos a si atribuídos pelo Direito da União não é, per se, incompatível com o Direito da União. O que deverá ser assegurado é que tais prazos não tornam impossível, ou excessivamente difícil, a invocação dos direitos em causa.

Em segundo lugar, reitera o que já anteriormente dissera[4], ou seja, que a proteção do consumidor não deverá ser tida como absoluta, sendo a criação de prazos razoáveis de recurso sob pena de prescrição, por razões de segurança jurídica, algo compatível com o Direito da União.

Em terceiro lugar, e no que respeita à duração do prazo em causa, o Tribunal relembrou que “desde que esse lapso de tempo seja estabelecido e conhecido antecipadamente, um prazo de tal duração afigura‑se, em princípio, suficiente para permitir ao consumidor em causa preparar e interpor um recurso efetivo, pelo que essa duração não é, em si mesma, incompatível com o princípio da efetividade”[5].

Por último, o Tribunal chama à atenção para a exequibilidade prática de o consumidor invocar o direito que lhe é conferido, no prazo referido. Assim, relembra a posição de inferioridade dos consumidores face aos profissionais, a possibilidade de aqueles não terem uma total perceção dos direitos que lhes são conferidos pelo Direito da União e de, em contratos de execução duradoura como o do caso em apreço, se poder dar a prescrição antes do termo do contrato em causa. Nesse sentido, conclui que as regras nacionais relativas à prescrição objetiva no prazo de três anos a contar do enriquecimento indevido podem tornar excessivamente difícil o exercício dos direitos do consumidor, infringindo, portanto, o princípio da efetividade.

Como nota lateral final, conclui igualmente que o eventual dolo de um profissional em situações como estas não deverá ser tido como pertinente para os direitos conferidos pela Diretiva 93/13 e para o artigo 10.º-2 da Diretiva 2008/48[6]. Nesse sentido, não pode um consumidor ser obrigado a provar o caráter doloso da prática adotada pelo profissional no sentido de alargar o prazo de prescrição a que está adstrito o seu direito.

Assim, sendo esta a resposta à primeira questão, não houve necessidade de avançar para as restantes.

[1] Acórdão de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

[2] Referente ao Direito à ação e a um tribunal imparcial, o artigo 47.ºda Carta, afirma que “Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal”, pelo que “Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.“

[3] Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores

[4] Acórdão de 9 de julho de 2020, Raiffeisen Bank e BRD Groupe Société Générale, C‑698/18 e C‑699/18, para.  56; Acórdão de 16 de julho de 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 e C‑259/19, para. 82.

[5] Para. 59.

[6] A Directiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores, no seu artigo 10.º(2) menciona os elementos que um contrato de crédito aos consumidores deve especificar.

MB Way, “engenharia social” e operações fraudulentas

Doutrina

Por Maria Raquel Guimarães, Professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

As recentes notícias sobre “burlas informáticas” e “cibercrime”, sobretudo associadas a vendas à distância através de plataformas electrónicas, como a OLX, e à aplicação móvel de pagamento MB Way, têm convocado a atenção dos meios de comunicação e criado grande perturbação entre os consumidores.

O MB Way é um instrumento de pagamento para efeitos do art. 2.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica (RSP2) — aprovado pelo Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de Novembro, que transpôs para o direito nacional a Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2015, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno —, ainda que o seu utilizador possa não ter plena consciência dessa realidade e não adoptar os cuidados de segurança que asseguraria em relação a outros instrumentos de pagamento, materializados, por exemplo, num cartão de plástico, ou mesmo em relação a uma conta de banca electrónica acessível num computador.

A mobilização dos pagamentos implica um aumento dos riscos de fraude comparativamente com os pagamentos electrónicos “tradicionais”, pela utilização de redes wireless públicas, palavras-chave pouco seguras, descarregamento de potencial software “malicioso” (malware) através de aplicações pouco fiáveis, SMS, vídeos e mensagens partilhadas nas redes sociais, que o utilizador levianamente faz conviver com o acesso à sua conta bancária. Por outro lado, a utilização de aplicações desactualizadas ou mesmo que não permitem a realização de actualizações, em virtude da diminuta capacidade de armazenamento dos dispositivos móveis, abre caminho para vulnerabilidades e intromissões não autorizadas nos processos de autenticação e posterior captação de dados.

Nos casos noticiados, independentemente do efectivo preenchimento ou não de tipos criminais associados à utilização da informática, em termos de sofisticação os esquemas perpetrados são de uma simplicidade gritante e pressupõem uma dose considerável de candura ou de desatenção das vítimas. Não implicam qualquer conhecimento informático por parte dos burlões e são levados a cabo, nas modalidades mais reportadas, com recurso a um telefone. Se já sabíamos que em 91% dos casos o cibercrime começa com um email — e não com “ciber ataques” que explorem as fragilidades do sistema informático da vítima — nas hipóteses em causa é utilizado um método de “engenharia social” que procura tirar partido da tendência natural das pessoas para confiar nos outros, da tensão gerada por uma comunicação telefónica e do constrangimento provocado pela iliteracia tecnológica. Utilizando a expressão ancestral amplamente divulgada na língua portuguesa, estamos perante um “conto do vigário”.

Estes métodos de “engenharia social” têm evoluído rapidamente nos últimos tempos, sobretudo aproveitando a situação de confinamento provocada pela crise pandémica e uma maior propensão para “viver online”, tendo sido considerados como uma das mais importantes ameaças à segurança dos pagamentos no ano de 2020 pelo European Payments Council. Podem ser levados a cabo através de qualquer meio de telecomunicação, desde logo pelo telefone, como nos casos em apreço, correio electrónico, SMS ou redes sociais, com vista a obter as credenciais de acesso do utilizador a um serviço de pagamento (phishing) ou o acesso próprio ao serviço. A vítima é aliciada com compras fantasma, investimentos falsos, negócios com lucros fáceis, ou relações românticas. Em consequência, são efectuadas operações de pagamento fraudulentas, autorizadas ou não pela vítima.

Nas operações fraudulentas realizadas com recurso à aplicação de pagamento móvel MB Way estão em causa quer pagamentos autorizados, quer não autorizados, pelo utilizador do serviço móvel.

Esta aplicação móvel, que se anuncia como “o Multibanco no telemóvel”, permite, entre outras operações, “espelhar” um cartão de débito no telemóvel a fim de realizar pagamentos contactless em terminais de pagamento electrónico, transferir e receber fundos para/de outros dispositivos móveis, e gerar códigos — enviados por SMS — que, associados a um número de telefone móvel, permitem o levantamento de numerário directamente em caixas automáticas.

Os esquemas fraudulentos mais frequentes surgem em resposta a um anúncio de venda de um bem em segunda mão numa plataforma electrónica, visando enganar o vendedor (ou é o próprio burlão que se anuncia como vendedor de um bem na plataforma electrónica, visando enganar o comprador). Numa primeira modalidade de fraude, a vítima é instruída através de uma conversa telefónica para instalar a aplicação MB Way no seu telefone com recurso a uma caixa automática ou, sendo já utilizadora, para efectuar ou receber o pagamento devido, consoante o caso. Depois de inserir o seu cartão de débito e o seu código na caixa automática, é-lhe dito para inserir o número de telefone do falso comprador e o PIN indicado por este, recebendo ele no seu telefone o código de acesso à aplicação MB Way. Em alternativa, é inserido o número de telefone do utilizador (que o terceiro conhece porque este lhe foi facultado precisamente para acordarem o pagamento) e o código indicado pelo terceiro, e é pedido ao utilizador o código de verificação recebido por SMS. Em qualquer dos casos, o utilizador está a dar acesso ao terceiro à sua conta bancária, ainda que sem a consciência de o fazer, e não obstante as mensagens que são exibidas em janela durante o processo de adesão no sentido de nunca associar um número de telefone de um terceiro à aplicação e de não facultar o PIN de acesso ao serviço a outras pessoas.

Nestes casos, o risco das operações não autorizadas que venham a ser realizadas pelo terceiro, de levantamento de numerário ou de transferência de fundos, recairá sobre o utilizador que lhe facultou o acesso à sua conta, na medida em que tenha adoptado um comportamento contrário ao expressamente indicado — de forma adequada e eficaz — pelo prestador de serviços e, assim, tenha actuado com negligência grosseira, para os efeitos do art. 115.º, n.º 4, do RSP2.

A montante desta solução está, portanto, o cumprimento por parte do prestador do serviço de pagamento dos seus deveres de informação no sentido de facultar ao seu cliente a descrição das medidas que este deve adoptar para preservar a segurança do seu instrumento de pagamento. A não se considerarem cumpridos estes deveres de informação, e havendo sempre que apreciar a conduta do utilizador atendendo às particularidades do caso concreto, a este utilizador não poderia, em princípio, ser imputado um juízo de censura para além da negligência leve, com as consequências do n.º 1 do art. 115.º, do RSP2: suportar perdas até 50 euros.

O tempo dirá como os nossos julgadores apreciarão estas condutas, nomeadamente tendo em conta aquilo que é o comportamento do “homem médio”, colocado simultaneamente perante um “isco” camuflado por “engenharia social” e os alertas de fraude do prestador do serviço. Para o efeito seria útil conhecer-se os reais números da fraude e proceder-se a um tratamento sistemático da informação a ela relativa.

Uma segunda categoria de operações fraudulentas tem na sua base um esquema ainda mais simples de actuação: no momento de o utilizador receber um pagamento do terceiro via MB Way, para pagamento do preço de um bem vendido na sequência de um anúncio numa plataforma electrónica, é instruído, também telefonicamente, para “enviar dinheiro” ao falso comprador em vez de lhe “pedir dinheiro” (ou para aceitar um pedido de dinheiro em vez de um pagamento). Nestas hipóteses, as operações de pagamento fraudulentas são operações autorizadas pelo utilizador do instrumento de pagamento, realizadas por ele, devidamente autenticado, e através do seu dispositivo móvel. Estas operações fraudulentas não são abrangidas pelo disposto no RSP2 quanto a operações não autorizadas… porque são operações autorizadas. A fraude tem na sua base a iliteracia do utilizador — agravada pela pressão da “engenharia social” de que é vítima —, e terá que ser resolvido com base nas regras gerais do direito civil, nomeadamente do erro-vício, dolo, ou situação de necessidade.

Eventualmente o mercado incentivará o melhor esclarecimento, a maior diligência e literacia, também informática, dos utilizadores, motivado pelo aumento dos números de adesão a estes serviços, anunciados em Dezembro último, no site da aplicação MB Way, como correspondendo a 3 milhões de utilizadores, mas mais recentemente actualizados para 2,5 milhões. Em alternativa, caberá ao legislador acautelar estas operações fraudulentas, assegurando uma maior consciencialização dos consumidores relativamente aos riscos associados à mobilização dos pagamentos.

Crédito ao Consumidor e Superendividamento – Aprovação do Projeto de Lei n.º 3515/15

Legislação

Por Fernando Martins, Diretor-Presidente do BRASILCON

Com muita satisfação, o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON informa a aprovação em data de 11/05/2021 do Projeto de Lei nº 3515/15, outrora em trâmite na Câmara dos Deputados e que agora retorna ao Senado Federal sob nova designação (PL 1805/21), considerando algumas emendas aditivas e supressivas.

O escopo de referido projeto, além da necessária atualização ao Código de Defesa do Consumidor, é aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e ao mesmo tempo prevenir e estruturar políticas públicas de tratamento ao superendividamento. Neste aspecto, é o disposto no art. 54-A que cuida em conceituar o superendividamento como a impossibilidade do consumidor, pessoa natural e de boa-fé, em arcar com a totalidade dos débitos, vencidos e vincendos, sem comprometimento do mínimo existencial em plena prejudicialidade ao núcleo familiar.

A iniciativa deste projeto de lei deriva de atuação acadêmica do Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS quando realizou pesquisa empírica em 2004 junto às famílias de Porto Alegre identificando inúmeras pessoas em situação de subconsumo, com sérias restrições ao mercado por órgãos de proteção ao crédito, considerando débitos derivados de empréstimos bancários (e assemelhados) superiores à capacidade de pagamento por conta de acidentes da vida (desemprego, óbito, divórcio etc.). A pesquisa evoluiu em proposta de lei no ano de 2005 em congresso realizado pelo Brasilcon, desencadeando a partir daí inúmeros trabalhos científicos.

Somaram-se à iniciativa pioneira da UFRGS e do Brasilcon, posteriormente, as orientações do Banco Mundial para adoção de normas internas no tratamento ao superendividamento, sem prejuízo da experiência do direito estrangeiro, já que em França a atualização do Code de la Consommation pela Lei Neiertz dispunha sobre modelo de enfrentamento ao tema (em parte recepcionado pelo PL 3515), assim como demais países na experiência quanto à falência civil (bankruptcy).

Anote-se que enquanto o sistema jurídico nacional já dispunha de acolhida propositiva às pessoas jurídicas em estágio pré-falimentar, como na chamada lei de recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), de outro lado, quedava-se em políticas públicas aos consumidores sacrificados pelos aumentos significativos de débitos que impediam a continuidade dos padrões mínimos de subsistência. Nestas condições, o consumidor tornava-se insolvente e aos seus bens e eventuais acervos restava nomeado um administrador. Clara hipótese de incapacidade civil (ou morte civil).

Vale a menção que a ‘sociedade de consumo’, através das publicidades, do comércio eletrônico e da extrema facilitação ao acesso crédito induz padrões comportamentais não compatíveis com a baixa educação financeira do brasileiro, por isso a necessidade de promoção aos consumidores nesta condição humana. Entretanto, diante da pandemia proporcionada pela COVID-19 o superendividamento de famílias sofreu enorme impacto (mais de 30 milhões de superendividados) demonstrando ainda mais a pertinência da vigência de lei que possa resolver pragmaticamente conflitos deste naipe. Sem se descurar da advertência de que a futura legislação está a exigir tanto a boa-fé do consumidor como o adimplemento dos débitos (cultura do pagamento). Não se trata de perdão, ao contrário: adimplemento solidário, com a repactuação das dívidas. Como o PL 3515 (agora 1805) teve origem no Senado para lá retorna, a fim de verificar as modificações introduzidas pelos deputados, as quais, contudo, são pontuais e não desnaturam a estrutura e funcionalidade fixadas desde o início. Um passo verdadeiramente importante, na medida em que se torna concreto: i – o estabelecimento do crédito responsável (caracterizado pelo dever de lealdade nas informações prestadas pelos intermediários); ii – a inserção de prevenção (com vedações publicitárias e de ofertas incompatíveis com a real composição do crédito; avaliação do risco quanto ao empréstimo pelo fornecedor; respeito às condições sociais e de saúde dos consumidores); iii – tratamento promocional aos superendividados (com reunião global, repactuação e escalonamento dos débitos, para tanto, instalando-se câmaras de conciliação nos órgãos administrativos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e permitindo-se mediação e conciliação perante o Poder Judiciário); iv – atribuindo efetividade ao mínimo existencial estabelecido pela legalidade constitucional.

Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

No dia 17 de maio, foi publicada a Lei 27/2021, que consagra a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, que entrará em vigor no dia 16 de julho.

É, como os diplomas desta natureza, um conjunto de normas essencialmente programáticas, que exprimem preocupações, boas intenções e enquadramentos de realidades que se têm vindo a impor globalmente. Não há, atualmente, modo de escapar à evidência de que, além do espaço físico a que estávamos habituados, passou a existir um espaço digital. Esta coexistência pode ocorrer em paralelo, quando todo um processo se passa exclusivamente num ou noutro mundo, ou em interseção, quando ambas as dimensões são usadas. A título de exemplo, pode-se pensar na compra de um livro, que pode ser em papel, comprado numa livraria de rua, pago em dinheiro ou, no extremo oposto, um e-book adquirido online, pago com cartão e descarregado para um dispositivo digital que o permitirá ler naquele formato eletrónico. Pelo meio, há várias combinações possíveis, de físico e digital, como livro de papel comprado e pago online e enviado pelo correio, ou outras.

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta) reconhece esta globalização, e a necessidade de a acompanhar, logo no seu artigo 2.º, n.º 1, em que sob a epígrafe “Direitos em ambiente digital” declara que “A República Portuguesa participa no processo mundial de transformação da Internet num instrumento de conquista de liberdade, igualdade e justiça social e num espaço de promoção, proteção e livre exercício dos direitos humanos, com vista a uma inclusão social em ambiente digital.”.

Claro que se poderia, logo aqui, começar a questionar se estará a existir um processo mundial de transformação da internet num instrumento de conquista de liberdade, igualdade e justiça social e etc, mencionando, só a título de exemplo, as denominadas primaveras árabes (antes de se tornarem invernos), as eleições americanas (amavelmente coadjuvadas por empresas tecnológicas), o crédito social chinês (transparente sistema de vigilância geral), o agravamento imparável das desigualdades sociais, o condicionamento das escolhas dos consumidores. Poder-se-ia, depois, ir esmiuçando cada uma das disposições da Carta, criticando e questionando se e como poderiam ser operacionalizadas, tarefa que o seu caráter geral e utópico não dificultaria. Não é o que se fará.

Estamos perante uma Carta, e uma Carta bastante simpática. Por isso, vamos antes apresentar o seu conteúdo, esperando que seja possível à República Portuguesa e ao mundo concretizar, o mais possível e da melhor forma, o que ali se estabelece.

A Carta, pequena em extensão, já que conta só com vinte e três artigos, é grande em substância. Não apresentando divisões em partes, contém um corpo de disposições coerente, entre o artigo 1.º, relativo ao “Objeto”, e os artigos 22.º e 23.º, relativos a “Direito transitório” e “Entrada em vigor”. Assim, temos, além do já referido e geral artigo 2.º, a consagração dos seguintes direitos, liberdades e garantias, sucessivamente do artigo 3.º ao 21.º: Direito de acesso ao ambiente digital, Liberdade de expressão e criação em ambiente digital, Garantia do acesso e uso, Direito à proteção contra a desinformação, Direitos de reunião, manifestação, associação e participação em ambiente digital, Direito à privacidade em ambiente digital, Uso da inteligência artificial e de robôs, Direito à neutralidade da Internet, Direito ao desenvolvimento de competências digitais, Direito à identidade e outros direitos pessoais, Direito ao esquecimento, Direitos em plataformas digitais, Direito à cibersegurança, Direito à liberdade de criação e à proteção dos conteúdos, Direito à proteção contra a geolocalização abusiva, Direito ao testamento digital, Direitos digitais face à Administração Pública, Direito das crianças, Ação popular digital e outras garantias.

Muito há a dizer sobre cada um e esperamos voltar ao tema em futuros posts. Por ora, parece especialmente relevante uma proclamação e uma espécie de novidade.

Quanto à proclamação, está subjacente a toda a Carta sendo, desde logo, expressa no artigo 2.º, n.º 2 que estabelece que “As normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço.”. Naturalmente. É uma afirmação redundante, como redundantes são de um modo geral as afirmações semelhantes e, portanto, uma parte da Carta. Se direitos, liberdades e garantias são consagrados, os principais e mais relevantes na própria Constituição da República Portuguesa (CRP) e não são legitimamente limitados, não há necessidade de dizer que também se aplicam no ciberespaço, nos estádios de futebol, nos navios ou noutro local físico ou digital sob jurisdição portuguesa. A vantagem, neste como noutros casos, é deixar expresso e sublinhado que assim é.

A novidade poderia ser a proclamação de que todos têm direito de livre acesso à internet, previsto no artigo 3.º, n.º 1. Assim dito, muito poderia significar. No entanto, no contexto em que se encontra, consubstanciará principalmente uma proibição de discriminação ilegítima de, tendo os meios económicos e tecnológicos necessários para tal, alguém ver limitado o exercício da sua liberdade de aceder ao serviço de internet, nomeadamente pelas razões enunciadas no próprio artigo que reproduzem, de perto, as enumeradas no artigo 13.º da CRP, que consagra o princípio da igualdade perante a lei.

É bom ter uma Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital. É bom que seja sucinta, trate do essencial e, dentro da medida do possível em Direito, que seja clara. Muito há a discutir, pecará certamente por excesso e por defeito, boa parte do que consagra nunca, ou muito dificilmente, se concretizará, mas não deixa de ser uma moldura, um enquadramento, um reminder de que no novo faroeste, presente em todos os pontos cardeais, há boas intenções, há Direito e existirá um ou outro xerife justo, de boa vontade e alguma força para o fazer aplicar [1].

[1] Vem pouco depois da Proposta da Comissão Europeia sobre o Regulamento da IA, aqui, e da Proposta de regras da Unesco, aqui.

Incumprimento dos prazos de entrega nas encomendas online

Doutrina

Imaginemos o seguinte cenário: saiu um novo livro da nossa série preferida e queremos lê-lo o mais rapidamente possível. Vamos de imediato à internet e, após várias pesquisas, concluímos que devemos encomendar através da página online da livraria Livros para todos os gostos. Ao lado do livro, aparece a opção: “Disponível para entrega. 2 a 5 dias úteis”.

Passado o 5.º dia útil, contactamos a livraria, que nos informa de que está com problemas com o fornecedor e que não sabe quando poderá proceder à entrega do livro. Remete ainda para um documento disponível no site, designado “Termos e Condições”, que tem uma cláusula 4.ª na qual a empresa se desresponsabiliza pelos prazos indicados nas suas ofertas.

O que fazer?

Deixemos desde já o alerta para a circunstância de o regime legal não ser especialmente protetor do consumidor nestes casos. Tal como não protege, na verdade, os concorrentes daquela livraria. Teríamos certamente optado pela livraria online do lado, que prometia entregar em 6 dias úteis, se soubéssemos que o prazo indicado pela livraria na qual encomendámos o livro não iria ser cumprido.

Comecemos pela parte mais fácil: os chamados “termos e condições”, que não são termos e condições, figuras jurídicas com um sentido próprio e bem diferente deste, mas cláusulas a incluir em contratos, normalmente escondidos nas páginas dos profissionais ou colocados em links pelos quais não se passa ou se passa rapidamente, não estão, em regra, incluídos no contrato, por força da aplicação das normas relativas à inserção das cláusulas contratuais gerais em contratos singulares. Veja-se, em especial, o art. 5.º do DL 446/85. Estando excluídas essas cláusulas do contrato, o profissional não pode invocar que os prazos de entrega são meramente indicativos.

Quanto aos prazos para entrega dos bens, aplica-se o art. 9º-B da Lei de Defesa do Consumidor.

O profissional “deve entregar os bens na data ou dentro do período especificado pelo consumidor” (n.º 1).

Se o profissional não entregar nesse prazo, o consumidor terá ainda, em regra, de dar um prazo adicional ao profissional antes de poder resolver o contrato (n.º 4). Só será possível a resolução imediata no caso de o profissional se recusar a entregar os bens, o prazo for essencial tendo em conta “todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato” ou tiver havido acordo quanto à essencialidade do prazo (n.º 5).

O problema é que a resolução do contrato, imediata ou diferida, não é normalmente a solução pretendida pelo consumidor. No caso que estamos a analisar, o consumidor não quer a destruição dos efeitos do contrato. Aquilo que quer é o livro. E, já agora, quer também uma compensação por não ter recebido o livro.

Se é certo que o consumidor tem direito a indemnização, nos termos gerais, o dano não é facilmente identificável nestas situações. Num sistema que não admite os danos punitivos e é bastante restritivo na atribuição de danos não patrimoniais, compensa a prática de ser agressivo na indicação dos prazos de entrega, sabendo que se pode depois incumprir.

As dificuldades são exatamente as mesmas se aplicarmos o regime das práticas comerciais desleais (DL 57/2008), acrescendo o problema da prova dos pressupostos previstos no regime. Na prática, o direito a indemnização é limitado também neste diploma. Restam ao consumidor as opções já aqui (e aqui) referidas no blog do boicote e do buycott: opções de consumo conscientes, privilegiando-se quem cumpre.