Política de «no show» das companhias aéreas: uma mudança de paradigma

Jurisprudência

Por João Carminho

No início de 2023, deparei-me com uma situação que me pareceu, imediatamente, injusta: a política de “no show”, adotada por algumas companhias aéreas, traduzida no cancelamento automático de viagens de volta quando os consumidores não compareçam nas respetivas viagens de ida e/ou na cobrança de penalidades pelo não comparecimento nessas viagens de ida.

No caso concreto, a companhia aérea era a Sata Internacional – Azores Airlines, S.A. (“Sata”) e estava em causa uma viagem Lisboa-Ponta Delgada-Lisboa.

Após alguma pesquisa, concluí que esta prática já tinha sido declarada ilegal em vários países, inclusive da União Europeia, por contender com diversas normas de direito do consumo equivalentes às vigentes em Portugal.

E a razão é simples: a obrigação dos consumidores neste tipo de contrato (de prestação de serviços de transporte aéreo) não é – nem pode ser – a “apresentação no voo de ida” (nem – acrescente-se, no voo de volta), mas sim, e tão só, o pagamento do preço por cada um desses voos, sem prejuízo de outras obrigações acessórias (por exemplo, a realização do check-in), impostas por razões de segurança.

As companhias aéreas – essas sim – obrigam-se a transportar os consumidores na viagem de ida e na viagem de volta, independentemente de os mesmos não comparecerem na primeira e comparecerem na segunda (ou vice-versa), o que (algumas delas) se recusam a fazer, com o impacto – financeiro e logístico – causado na vida dos consumidores.

Com esta prática, as companhias “baralham”, assim, as obrigações contratuais de cada uma das partes – e fazem-no em seu próprio benefício, já que assim podem voltar a vender as viagens automaticamente canceladas ao preço de mercado nesse momento (geralmente superior ao preço inicial, por ser mais próximo da data da viagem), obtendo, por essa via, um duplo – e injustificado – enriquecimento (que pode ser ainda maior em casos de overbooking).

Confrontado com esta realidade, decidi, a título pessoal e em auto-representação, propor uma ação popular inibitória contra a Sata, tendo em vista a declaração de nulidade da política de “no show” e a sua proibição de aplicação futura por parte daquela companhia aérea.

Na tentativa de justificar a legalidade desta prática, a Sata procurou enquadrá-la nas suas políticas internas, nas suas tarifas (complexas, de difícil leitura e sujeitas a alterações ao longo do tempo) e num conceito muito particular de “viagem sequencial”.

Segundo esta tese, quando um consumidor compra uma viagem de ida e volta, está a adquirir uma única viagem.

No entanto, não é isso que resulta do processo de compra deste tipo de viagens (em que o consumidor começa por escolher a viagem de ida, por um preço, e a viagem de volta, por outro preço), nem da realidade fáctica / empírica da situação. É que o consumidor, ao adquirir este tipo de viagens, está a reservar dois voos distintos, em circunstâncias de tempo e espaço diferentes, com duas passagens / cartões de embarque distintos e tem de fazer dois check-ins. Trata-se, portanto, de duas viagens distintas e independentes, com um preço autonomizável, podendo uma existir sem a outra.

E se assim é, e se os consumidores pagam por cada um desses voos, as companhias aéreas não têm outra obrigação senão a de os transportar, independentemente de aqueles comparecerem num voo e noutro não, bem como da tarifa escolhida.

Neste sentido, o Tribunal Judicial da Comarca dos Açores (Juízo Local Cível de Ponta Delgada), proferiu, em julho de 2025, sentença a declarar, em suma, esta prática “nula e proibida, quer por violação do n.º 1 [direito à proteção dos interesses económicos dos consumidores], alínea b) do n.º 2 [obrigação de não inclusão de cláusulas que originem um significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor] e n.º 6 do artigo 9.º [proibição de fazer depender o fornecimento de um serviço da aquisição ou da prestação de outro ou outros] da Lei de Defesa do Consumidor e da al. b) do art. 22.º da LCCG [proibição de cláusulas que permitam a quem as predisponha resolver o contrato sem motivo justificativo], quer porque contende com o princípio da boa-fé (cfr. arts. 15.º e 16.º, deste último diploma legal)”.

Já quanto aos argumentos avançados pela Sata, de cariz essencialmente económico (possibilidade de estabelecer tarifas mais flexíveis e reduzidas, necessidade de adequação ao mercado altamente concorrencial, gestão dinâmica dos preços, fomento da concorrência entre transportadoras aéreas, melhoria da conectividade e redução do desperdício da capacidade das aeronaves), entendeu o Tribunal que “tais fatores não legitimam a prática abusiva das cláusulas de «no show», impostas pela ré sem qualquer tratamento diferenciado, correspondendo ao recebimento de uma prestação (preço) sem a correspondente contraprestação”.

Esta decisão transitou em julgado em setembro de 2025 e assume particular relevância num contexto em que a política de “no show” continua a ser aplicada em Portugal por outras companhias aéreas.

Mais do que resolver um litígio concreto, esta decisão contribui para clarificar o enquadramento jurídico dos direitos dos passageiros aéreos e evidencia o papel das ações populares enquanto instrumento de tutela coletiva dos consumidores no ordenamento jurídico português.

La Directiva UE 2024/1799 y su prevista transposición al ordenamiento español

Doutrina

Por Gonzalo Muñoz Rodrigo, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil, Universidad de Valencia

Parece que la Unión Europea ha decidido, por fin, adoptar medidas que sí van en la línea del hard way, cortar de raíz el consumo, promoviendo justamente su limitación al incentivar que los bienes, dentro de la libertad del consumidor, se reparen y no se sustituyan. Se trata, a todas luces, de una apuesta muy interesante, dado que uno de los principales problemas que siempre han planteado las políticas duras es su contraposición con los valores clásicos de la sociedad occidental capitalista y mercantilista, que reducía mucho el margen de maniobra, ya que toda prohibición o limitación podría, desde un punto de vista jurídico, verse con malos ojos, ya que, en definitiva, afectaría a las libertades individuales.

Precisamente, la Directiva UE 2024/1799 por la que se establecen normas comunes para promover la reparación de bienes (sobre el right to repair), puede erigirse en el germen de una serie de directrices que sí que tengan un impacto más decisivo en la reducción del consumo y la consolidación de las políticas de sostenibilidad. No hay que olvidar que, si bien, somos un continente pequeño, las políticas que pone en marcha la Unión Europea suelen acabar generando una onda expansiva con efectos incluso al otro lado del Atlántico, y que incluso condicionan las campañas comerciales de los gigantes tecnológicos. Es lo que coloquialmente se llama Efecto Bruselas.

La Directiva 2024/1799 se erige en una Directiva de máximos, por ello “los Estados miembros no mantendrán ni introducirán en su Derecho nacional disposiciones que se aparten de las establecidas en la presente Directiva”. En ese sentido, continua la senda de la anterior Directiva 2019/771 que buscaba una armonización total en el territorio de la Unión. Asimismo, las normas de transposición nacionales tendrán carácter imperativo (art. 14), lo que significa que, salvo que la Directiva establezca lo contrario, las claúsulas contractuales no podrán, en perjuicio del consumidor, excluir la aplicación de las normas nacionales reguladoras de esta materia. Eso no impide que puedan existir cláusulas contractuales que concedan al consumidor mayor protección que las que se establecen en las normas nacionales de transposición.

Para abordar correctamente qué significa reparar a los efectos de la Directiva 2024/1799, la Directiva 2019/771 no establecía en ningún lugar una mención al respecto, aunque todos nos podamos hacer una idea más o menos cabal de su alcance. Dicho esto, reparar se puede relacionar con reponer las cosas a su estado original, compensar las pérdidas que haya sufrido el bien, como el perjuicio que el sujeto no tenga la obligación de soportar, un daño antijurídico que debe ser tutelado por el ordenamiento. Normalmente, lo hemos entendido siempre relacionado con la falta de conformidad, esto es, el defecto que presenta el bien durante la garantía legal que debe ser subsanado. Si nos remontamos a la Directiva 1999/44/CE sí encontramos una definición al respecto: “poner el bien de consumo en un estado que sea conforme al contrato de venta” (art.1.2.f). Es decir, el bien se encontraba en unas condiciones o se afirmaba que cumplía con unas condiciones en el contrato de venta y, si esas circunstancias no se cumplen, se ha producido un daño que debe ser compensado.

De todos modos, estamos de suerte porque el Reglamento 2024/1781 sí contiene una definición de reparación, al señalar que consista en: “una o varias acciones llevadas a cabo para devolver un producto defectuoso o un residuo a una condición en la que sirva para la finalidad prevista” (art. 2.20). Se aprecia una cierta evolución en la definición de reparación, que se aleja de los complejos términos jurídicos, para simplemente apuntar que los bienes deberán servir para la finalidad prevista, incluso aunque sea un residuo, por lo que se destaca el valor funcional, conseguir la funcionalidad que el consumidor busque en ese objeto que repara. Así, como se aleja de la contractualidad, no se vincula con un contrato de origen, sino que se hace hincapié, en esa situación en la que una persona desea recuperar un bien, algo que fue y ya no es. Independientemente de ese alejamiento, la Directiva 2019/771 sigue en vigor y lo va a seguir estando, al menos, durante un tiempo más.

Como se colige de la Directiva 2024/1799, la reparación se limita a la de los bienes “adquiridos por los consumidores”, por lo que la definición de consumidor deberá seguir siendo la misma que extrajimos de la Directiva 2019/771, como persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio y profesión. Con las matizaciones oportunas, deberá tratarse como consumidor a la persona que se presenta como tal y, de igual modo, cuando en el contrato se especifique que se trata de una venta de consumo, ya que no se podrá catalogar como consumidor a aquella persona que no se presenta con esta categoría, pretendiendo obtener un beneficio económico, al contratar, por ejemplo, a través, de un cargo empresarial. Por consiguiente, en los supuestos dudosos, habrá que valorar aquella dimensión que predomine en el contrato, cuando el uso sea prevalentemente privado, el bien será de consumo y cuando no, porque se utilice para una finalidad comercial, la transacción no se podrá calificar como tal.

En cuanto a los contratos sobre lo que recae esta normativa, tradicionalmente, hemos incluido al contrato de compraventa, pero no es menos cierto que la reparación a la que hace referencia la Directiva 2024/1799 ya no se relaciona solo con una adquisición. Aquí, en cambio, cabe un origen más diverso, los bienes que un consumidor quiere reparar frente a un fabricante, pueden haber llegado a través de un herencia, legado o donación, incluso un contrato como el de obra; no podemos dejar de lado la posibilidad de que el consumidor haya encargado la elaboración de un bien determinado bajo las especificaciones previamente establecidas. Incluso como doctrina autorizada sugiere, sería razonable pensar que la nueva Directiva pudiera aplicarse también a un contrato de arrendamiento como un leasing o un renting, ya que exista una determinada avería en los bienes.

Pero como vemos, la Directiva 2024/1799 se centra, principalmente, en esa reparación al margen de la garantía legal,  considero que debemos hacer una adecuada diferenciación de los distintos tipos de “reparaciones” que existen en nuestro ordenamiento jurídico privado de consumo, puesto que, al menos, sí que es cierto, que la reparación tal y como la entendemos aquí sigue manteniéndose dentro de la órbita propia del derecho de consumo y no nos referimos a otro tipo de reparación que pueda existir, véase, la reparación de un puerto deportivo, que ha sufrido daños por un fuerte temporal.

Dicho esto, la primera de las reparaciones a las que tiene derecho un consumidor es la reparación derivada de la propia garantía legal, dentro de los ahora 3 años desde la entrega del bien de consumo. La Directiva 2019/771 ha seguido manteniendo el mismo sistema de división entre remedios jurídicos primarios (reparación y sustitución) y secundarios (reducción del precio y resolución del contrato) y la nueva Directiva 2024/1799 no ha eliminado el poder de decisión del consumidor, tal y como lo hemos estudiado hasta ahora, sino que lo mantiene, sin que exista una priorización o preferencia entre uno de los dos remedios, más allá de la posibilidad del vendedor de vetar la decisión del adquiriente, basándose en el coste desproporcionando de la medida elegida o su imposibilidad.

Esta circunstancia había sido criticada por la doctrina, ya que pudiendo elegir entre reparación o sustitución es razonable pensar que el consumidor se decante por la sustitución (a pesar de que su elección será normalmente menos sostenible, al hacer uso de un producto nuevo y, lo más seguro, desechar el anterior) y eso debido a varias razones: La primera que el consumidor tal vez no confiara en un producto que ha tenido que ser reparado, después de presentar un defecto, y la segunda que es comprensible preferir un bien nuevo sobre el cual no va a tener que abonar compensación alguna, habida cuenta que no es posible cobrar ninguna indemnización por el uso normal de los bienes.

Por este motivo, en la Propuesta de Directiva de 22 de marzo de 2023 se quiso priorizar la reparación, impulsando que fuera el remedio a escoger salvo que la sustitución resultase una opción más económica que la primera, lo que en términos prácticos era algo que difícilmente iba a cumplirse. Pero, al mismo tiempo, fue una decisión polémica, ya que no se consideraba que esa pérdida de derechos tuviese fundamento, sin una contrapartida suficiente, más allá de la supuesta sostenibilidad de la reparación frente a la sustitución. Y, es que, incluso, como se ha podido demostrar en los últimos años, hasta la sustitución es, en ocasiones, más conveniente que la reparación, debido a las nuevas técnicas de producción en masa, las cuales transforman los métodos artesanales más costosos y no necesariamente más fiables.

Al final, el legislador de la Unión Europea no abrazó esta modificación, sino que ha considerado mucho más acertado que, a los efectos de no afectar en demasía los derechos de los consumidores, estos últimos mantengan el poder de elegir qué remedio se acomoda más a sus intereses, si la reparación o la sustitución. Pero eso sí, al calificar a la reparación como una medida más sostenible, la Directiva otorgaría un privilegio especial, concretamente que el plazo de garantía se extendiese unos 12 meses adicionales, lo que, en teoría, se traduciría en un fomento de la reparación frente a la sustitución. Estos 12 meses se sumarían al plazo de garantía legal inicial, por lo que el consumidor podría disfrutar del bien durante un tiempo superior al que ya había iniciado. Asimismo, para el correcto entendimiento de este sistema, es clave matizar que, durante el período de puesta en conformidad, ya fuese la reparación o el cambio de bienes a través de la sustitución, el plazo de garantía legal quedaría suspendido, y no computaría a los efectos del ya consumido (art. 16.2).

En otro orden de ideas, la Directiva 2024/1799 ha previsto el uso de bienes de sustitución mientras se lleva a cabo la puesta en conformidad, en concreto, la reparación. Sin embargo, no deja de ser un mero voluntarismo, el vendedor no está obligado a entregarlo, solo se dice que lo proporcionará de manera gratuita, pero también dar en préstamo un bien reacondicionado, lo cual parece que abriría la puerta incluso al cobro por el servicio de entrega de bienes que cumplan esta función (art. 16.4). Esta posibilidad también se contempla para una reparación fuera de la garantía (art. 5).

Empero, estas disquisiciones abren la puerta a que consideremos la posibilidad de entregar bienes reacondicionados como solución a la puesta en conformidad, ya que, desde un punto de vista económico, el valor de un bien reparado puede ser muy similar al de uno reacondicionado. Si seguimos el Derecho de la Unión hasta el momento, y la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, la respuesta debería ser negativa, ya que ante una falta de conformidad el consumidor tiene derecho a un producto nuevo idéntico, si así lo solicita, por lo que con la entrega de un bien reacondicionado no se estaría cumpliendo ese extremo.

Cabe mencionar si es posible que el consumidor pueda, en atención de las circunstancias, encargar la puesta en conformidad a un tercero distinto del vendedor (asumiendo este último con los costes), que, obviamente, no podría llevarse a cabo si la misma fuera imposible o desproporcionada, en los términos que hemos definido antes. Si bien, el TRLGDCU no contempla esta vía, no parece que haya ningún obstáculo a su virtualidad si tenemos como base los arts. 1096 y 1098 CC.

De todos modos, la doctrina tiene dudas, ya que de la literalidad de los preceptos no se puede extraer que haya otros obligados que no sean el vendedor, como principal, y el productor/fabricante, como subsidiario, al que ahora también se extiende su ámbito de responsabilidad al ser uno de los obligados a la reparación, como derecho que estamos estudiando. En efecto, si analizamos esta circunstancia con el articulado de la Directiva 2024/1799, se sugiere que la reparación derivada de una falta de conformidad es una categoría aparte, puesto que, durante los años de garantía, los defectos solo podrían ser subsanados bajo una exigencia jurídica si parten de ella: “al margen de la responsabilidad del vendedor con arreglo al artículo 10 de la Directiva 2019/771”. Sobre todo, si lo contrastamos con el Considerando 16: “la obligación de reparación impuesta a los fabricantes en virtud de la presente Directiva se aplica a los defectos que no se deben a la falta de conformidad de los bienes con un contrato de venta”.

No obstante, dicha solución no es convincente, la doctrina explica que cuando la Directiva 2024/1799 indica que será de aplicación con independencia de la garantía legal de conformidad lo que quiere decir, es que su régimen jurídico será distinto, pero no incompatible con la obligación del vendedor de mantener los bienes conformes. Esto se traducirá en que el consumidor podrá tanto reclamar la puesta en conformidad ante un defecto que cumpla los requisitos exigidos por la normativa, pero, al mismo tiempo, si quisiera podrá acudir a un reparador, concretamente, exigir la reparación frente al fabricante ex art. 5 Directiva 2024/1799. La situación no deja de ser extraña, pero la libertad del consumidor no es coartable sin una justificación legal sólida. Sin embargo, a mi modo de ver, añadiría que, si, en verdad hay una falta de conformidad, cuya responsabilidad recae sobre el vendedor, aunque se acuda al fabricante para reparar el bien bajo precio, cuando este último no está obligado, porque no es imposible ni desproporcionado dirigirse contra el vendedor, el precio que ha pagado el consumidor podría ser perfectamente exigible al comerciante principal y, de esa forma, se encontraría más protegido.

La siguiente de las reparaciones sería la correspondiente a la garantía comercial, y es que los fabricantes pueden comprometerse a reparar los bienes durante un plazo posterior a la garantía legal en las condiciones que ellos libremente establezcan. Aquí la solución no parece que sea la misma que en el apartado anterior, habida cuenta que la garantía comercial no es una obligación legal y se basa en la autonomía de la voluntad, por lo que los pactos deberán cumplirse en los términos establecidos. En ese caso, no tendría mucho sentido que el consumidor pudiese acudir a un tercero a que cumpliese la obligación asumida por el fabricante, salvo que, una vez, solicitada la puesta en conformidad del bien o la reparación del defecto dentro de los márgenes contratados, se demostrase incapaz de hacerlo (o no quisiera) y el otro la llevase a cabo en su nombre. En ese sentido, si el consumidor recurriese a un tercer reparador, dentro de la libertad que ahora sí claramente reconoce la Directiva 2024/1799, en principio, soportaría el precio de esa reparación sin la posibilidad de repercutírselo al garante principal, dado que no se habría ejecutado en las condiciones pactadas.

En tercer lugar, antes de detenernos en la mayor novedad que es la propia reparación que reconoce el art. 5 de la Directiva 2024/1799, cabe destacar la llamada reparación de productos inseguros, que reconoce el Reglamento 2024/899, la cual, no es resultado de un contrato entre las partes, sino propiamente un derecho legal. Este Reglamento regula el derecho a que los operadores económicos, esto es, los fabricantes, soliciten la devolución de los productos no seguros que se encuentren en el mercado, para que vuelvan a ser seguros antes de ser reintroducidos, o que definitivamente se eliminen del mismo. De todas formas, si analizamos con detalle este derecho se puede observar que afecta solo a una parte de la cadena de transacciones, esto es, los productores.

La reparación que reconoce la nueva Directiva 2024/1799 en su art. 5, más que una reparación post-garantía, se trata de una reparación extra-garantía, es una reparación que se enmarca fuera de los límites legales de la garantía que desde hace tiempo rige para los bienes de consumo. Su adecuada compresión exige que, a su vez, delimitemos correctamente dónde empieza y dónde acaba su exigibilidad.

En realidad, el verdadero right to repair se encuentra solo en el art. 5 de la Directiva 2024/1799 porque sí que obliga a los fabricantes, no ya a reparar, sino a ofrecerse a reparar los bienes por ellos producidos que cumplan con los requisitos de reparabilidad contenidos en el anexo II de la Directiva. Así, la Unión Europea a través de una serie de actos normativos (los cuales aparecen en el mencionado anexo) fija aquellos requisitos de reparabilidad de ciertos bienes, así como su diseño ecológico, entre ellos cabe destacar el Reglamento UE 2024/1781 antes mencionado. Pero no solo existe ese, hay otro relativo a lavadoras domésticas, otro sobre lavavajillas, aparatos de refrigeración, pantallas electrónicas, etc. 

Pues bien, cuando el requisito de reparabilidad sea de aplicación, porque así ha sido fijado por la Unión Europea, el fabricante deberá ofrecerse a reparar el bien que presente el defecto, independientemente de que se encuentre en garantía o no. Los únicos límites, además de que se hayan fijado los requisitos de reparabilidad, serían la imposibilidad (no la desproporción), pero, además, que existan piezas de recambio sobre los bienes en cuestión. La Directiva 2019/771 ya estableció que debía ampliarse el plazo por el cual los fabricantes estableciesen piezas de repuesto, habilitación que aprovechó la transposición española e introdujo un período de 10 años.

La razón por la que se afirma que el fabricante deberá ofrecerse reparar los bienes no es otra que la interpretación correcta de la reparación que contiene la Directiva 2024/1799 en su anexo I. El llamado derecho a la reparación, no es más que la adecuada información de los servicios de reparación, a lo que está obligado el fabricante en el caso de bienes que cumplan con los requisitos de reparabilidad. Por tanto, para el resto de bienes, el reparador, que tampoco tiene porque ser el fabricante oficial, podrá si quiere (o no) ofrecer el formulario de reparación al consumidor al que preste sus servicios, eso sí, el formulario de reparación es siempre gratuito. Aquello a lo que previamente podrá repercutirse un coste serán los servicios de diagnóstico, estos servicios de diagnóstico tendrán un precio para todo tipo de bienes, y en el caso de los bienes con requisitos de reparabilidad, no se establece exactamente si ese precio está luego incluido en el precio de los servicios de reparación, sobre los cuales los fabricantes, podrán ya cobrar aun cuando los bienes estén sometidos a los requisitos de reparabilidad del anexo II.

En resumen, en caso de todo tipo de bienes el reparador o fabricante, cobrará un servicio de diagnóstico y luego podrá o no entregar el formulario de reparación al cliente. No está obligado a hacerlo. En el caso de que el consumidor acepte las condiciones establecidas en el formulario, sí que estará obligado a reparar, al crearse un vínculo contractual. Esto es, la reparación que contiene la Directiva 2024/1799 es una reparación contractual, que no tiene origen en una garantía legal. Por lo que, a todas luces, se puede asegurar que el formulario de reparación es una oferta contractual y, que, si es aceptada por el cliente, deberá cumplirse en sus términos, y si la reparación fracasa habrá, entonces, un incumplimiento contractual.

El formulario pasa así de ser un mero indicador de cumplimiento de los requisitos de información precontractual de las Directivas 2011/83/UE, 2006/123/CE y 2000/31/CE, para convertirse en una verdadera oferta contractual. El plazo por el cual dicha oferta contractual mantendrá su validez será de 30 días naturales contados desde el día en que le fue proporcionado al consumidor. Cabe conceder un plazo mayor, pero superado el mismo la oferta perderá su validez. Para que surta efectos obligacionales es necesario que el consumidor acepte dentro de esos 30 días naturales, en los cuales se entenderá cumplido que ha tenido el tiempo suficiente para comparar diferentes ofertas en el mercado.

Como íbamos diciendo, la Directiva 2024/1799 articula un sistema en el cual participan tanto reparadores independientes como los propios fabricantes de los bienes, de modo que se debe garantizar la existencia de piezas de recambio durante un plazo determinado. Siendo de máximos la transposición prevista a través del Anteproyecto de Ley de Consumo Sostenible ha introducido todos los cambios mencionados con anterioridad, pero, especialmente, llama la atención que el art. 3 impone la contribución económica de los fabricantes a la reparación, una vez finalizado el período de garantía legal a través de uno tiempos prudenciales de 2, 3 y 4 años, desde el vencimiento de la garantía legal o comercial correspondiente. En el período inicial de los dos años posteriores la contribución será del 20%, en el tercero del 10% y en el cuarto del 5%.

Lo que describimos en el párrafo anterior no entra dentro del margen de armonización de nuestro país, en ningún momento la Directiva 2024/1799 prevé que el fabricante tenga que hacerse cargo de parte del coste de reparación. El texto europeo solo obliga al fabricante a presentar una oferta de reparación, que si es aceptada el precio deberá ser “razonable”, nada más. Asimismo, el plazo de 10 años para la disposición de piezas de recambio aplicado a toda clase de bienes, desde la transposición de la Directiva 2019/771 entraría en colisión con los plazos establecidos para distintas clases de bienes en los Reglamentos (UE) 2019/2019, 2019/2021, 2019/2022, 2019/2023 y 2019/2024, que introducen períodos de disponibilidad mínima obligatoria para las diferentes piezas de recambio de aparatos de refrigeración, aparatos de refrigeración con función de venta directa, lavadoras domésticas y lavadoras-secadoras domésticas, lavavajillas domésticos, pantallas electrónicas y equipos de soldadura.

Los obligados a reparar, en realidad, serían cualquiera de los reparadores que se anuncien en la Unión Europea desde el momento en que los consumidores hayan aceptado las ofertas-formulario que dispone la Directiva 2024/1799, lo único que los fabricantes de los bienes sobre los que se hayan impuesto requisitos de reparabilidad a través de los actos de la Unión, sí que estarían obligados a ofrecerse a reparar y el consumidor podría libremente aceptar o no dicha oferta. Y claro, la pregunta del millón es: ¿qué son exactamente los señalados requisitos de reparabilidad? Pues los bienes afectados por estos requisitos son: lavadoras y lavadoras-secadores domésticas lavavajillas domésticos, aparatos de refrigeración, pantallas electrónicas, equipos de soldadura, aspiradores, servidores y productos de almacenamiento de datos, teléfonos móviles, teléfonos inalámbricos, tabletas pizarra, secadoras de tambor domésticas y bienes que incorporan baterías para equipos de transporte ligeros.

Como señala la doctrina, sobre cada uno de estos bienes se ha elaborado un Reglamento que establece requisitos de diseño ecológico, y dentro de estos requisitos de diseño ecológico, encontramos los requisitos de reparabilidad. Lo importante aquí es que solo la Comisión Europea puede ampliar los bienes sobre los que se establecen requisitos de reparabilidad, y no los Estados Miembros, por lo que España no podría establecer requisitos de reparabilidad sobre otros bienes como los automóviles o las bicicletas.

El art. 2.11 más concretamente señala que son: “los requisitos establecidos en virtud de los actos jurídicos de la Unión, enumerados en el anexo II que permiten la reparación del bien, incluidos los requisitos para mejorar la facilidad de desmontaje y los requisitos relativos al acceso a las piezas de recambio, la información y las herramientas relacionadas con la reparación aplicables a bienes o componentes específicos de los bienes de que se trate”. En consecuencia, los requisitos de reparabilidad: “son aquellos que permiten la reparación de un bien concreto y que están recogidos en el Reglamento de diseño ecológico de ese bien”. Asimismo, los requisitos de reparabilidad pueden ser de tres tipos: “requisitos para la facilidad de desmontaje, requisitos relativos al acceso de piezas de recambio, la información y las herramientas relacionadas con la reparación aplicables a bienes o componentes específicos de los bienes”.

No obstante, determinar cuáles son los requisitos de reparabilidad no es una tarea sencilla, dado que, por ejemplo, el Reglamento de diseño ecológico de cada uno de los productos no contiene un apartado que se titule “requisitos de reparabilidad”. Por todo ello, entre todos los requisitos de diseño ecológico hay que deducir cuáles son requisitos de reparabilidad y cuáles no. Si nos centramos en el Reglamento 2019/2022 relativo al diseño ecológico de los lavavajillas domésticos, observamos que en el apartado 5 se tratan los llamados “requisitos de eficiencia en el uso de los recursos”. Y ahí se especifica que los fabricantes, importadores representantes autorizados de lavavajillas domésticos podrán a disposición de los reparadores profesionales, al menos durante un período mínimo de 7 años determinadas piezas de recambio, a saber, motor, bomba de circulación, calentadores, placas de circuito, indicadores visuales electrónicos, interruptores de presión, etc. Este plazo se ampliaría a los 10 años para otras piezas como bisagras, juntas de estanqueidad, brazos de pulverización, filtros, soportes interiores, complementos periféricos de plástico. Pues todos ellos son requisitos de reparabilidad.

De esta forma, si el lavavajillas se estropea durante los plazos que hemos reseñado, los fabricantes están obligados a reparar dicha pieza con o sin garantía, ya que deben ofrecerse a reparar frente al consumidor. De esta forma, si, por ejemplo, el bien elegido es un dispositivo móvil como un smartphone y aquello que hay que reparar es el módulo de cámaras averiado, el fabricante estaría obligado a hacerlo durante el tiempo por el cual deba mantener piezas de recambio disponibles. Así, si el teléfono fue introducido en el mercado hace 5 años y deben mantenerse esas piezas durante al menos 7 años, pero se adquirió hace 2, aún habría 2 años más durante los cuales el fabricante estaría obligado a ofrecer piezas de recambio. Estas piezas deberían estar disponibles para todos los reparadores autorizados en la UE, si bien el problema es que tal y como hemos señalado antes, el fabricante debe, en teoría, según el art. 127 TRLGDCU disponer de piezas de recambio durante el plazo de 10 años.

A los efectos de que la reparación de los bienes sea una realidad, la Directiva, como hemos visto, no limita su alcance a los fabricantes de los bienes, sino que pretende el desarrollo de un verdadero mercado secundario de reparadores independientes que aseguren la competitividad. A más reparadores, más competencia y, por tanto, precios más bajos. Es una idea sólida que seguramente mantendrá unas contraprestaciones razonables, tal y como busca la Unión.

El primer paso para ello es la disposición de piezas de recambio, las cuales no solo deberán estar en el haber de los fabricantes, sino que será imprescindible que los reparadores tengan la capacidad de acceder a ellas. Si no disponen de las mismas y las herramientas adecuadas difícilmente podrán llevar a cabo la tarea reparadora que se le encomienda. Así, como dispone el art. 5.4 “los fabricantes que comercialicen piezas de recambio y herramientas para los bienes a los que se apliquen los actos jurídicos de la Unión enumerados en el anexo II ofrecerán dichas piezas de recambio y herramientas a un precio razonable que no disuada de la reparación”.

Como se desprende de este artículo, solo sobre los bienes que se hayan impuesto requisitos de reparabilidad existirá esta obligación de tener piezas de recambio accesibles, para que otros reparadores lleven a cabo las tareas de corrección de los mismos. Para las piezas de recambio más importantes, sí que es cierto que los fabricantes podrán limitar su compra solo a los reparadores profesionales registrados en su web. Cabe señalar, que las piezas estarán disponibles a través de una web de acceso libre del fabricante, importador o representante autorizado. Una vez solicitada la pieza, deberá ser entregada en el plazo de 15 días laborables.

El coste de estas piezas de recambio no podrá disuadir de la reparación, en consecuencia, los fabricantes obligados a proporcionar dichas piezas deberán hacerlo a un precio razonable. Sin embargo, en ningún lugar se establece una suerte de baremo o guía que nos permita determinar cuál es ese costo razonable. Es cierto que la existencia de otros reparadores contribuirá a su reducción, pero dependerá de muchos factores. Lo que sí podrán hacer los fabricantes independientes es utilizar piezas de segunda mano, piezas compatibles, piezas realizadas mediante impresión 3D y no, necesariamente, las piezas originales, siempre que sean conformes a los requisitos del Derecho de la Unión. Por lo que, tal vez, a través de estos métodos se conseguirá una reducción de los precios. Asimismo, los fabricantes no pueden imponer limitaciones excesivas para los terceros fabricantes puedan efectuar la reparación, salvo que existan derechos de propiedad intelectual que los impidan (Considerando 18).

Por lo que respecta al establecimiento de una plataforma de reparación en línea, la misma estará disponible en todas las lenguas oficiales de la Unión Europea y la Comisión Europea se ha comprometido a establecer una interfaz común a más tardar el 31 de junio de 2027 (art. 7.2) Los Estados Miembros la utilizarán para sus secciones nacionales, por lo que se creará un grupo de expertos compuesto por representantes de todos los Estados Miembros, cuya función consistirá en asesorar a la Comisión sobre el diseño y funcionamiento de la misma.

Aunque cada Estado Miembro deberá tener su propia sección nacional en la plataforma, no será necesario si ellos mismos la crean a través de iniciativa pública o privada, y cubra todo el territorio nacional. En su lugar, la plataforma europea incluirá enlaces a dichas plataformas nacionales en línea. Los reparadores no están obligados a registrarse, será meramente voluntaria. De todos modos, esa inscripción les beneficiará ya que obtendrán mayor publicidad sobre sus actividades. No se ha especificado si la inscripción por parte de los reparadores llevará aparejado un costo o no, por lo menos para los consumidores será gratuito. Pero no solo los reparadores tendrán la posibilidad de inscribirse, la idea es que también participen de ella vendedores de bienes reacondicionados, compradores de bienes defectuosos para su reacondicionamiento, etc.

Esta plataforma europea deberá cumplir una serie de características, en concreto, la inclusión de funciones de búsqueda, la ubicación de los servicios de reparación, si se prestan servicios transfronterizos, las condiciones de reparación de los bienes, con el tiempo preciso para completar cada uno, la disponibilidad de bienes de sustitución, el lugar donde el consumidor debe entregar los bienes, etc (art. 7.6). El precepto no exige que se indique el precio, pero sí parece comprensible que deba formar parte de las condiciones de reparación. Dependerá del tipo de defecto, a su vez, el precio que debe abonar el cliente, pues ya hemos indicado que, si el mismo tiene que ver con un uso inadecuado, no existirá la contribución que el fabricante debe abonar.

Esto genera una serie de interrogantes, ya que, cómo se va determinar que ha habido un daño causado por un mal uso o uso no acorde a los fines que estaba previsto, además, la norma, tal y como ha sido redactada en el Anteproyecto, parece que no tenga en cuenta la posibilidad de que los consumidores acudan directamente a un reparador independiente aún durante período de garantía. En mi opinión, la respuesta es que no deberían aplicarse, porque en ese caso el coste de la reparación recae sobre el vendedor, sin perjuicio de que el consumidor pueda acudir a un reparador independiente y, después, repercutir el costo al primero.

En cuanto al Anteproyecto de la Ley de Consumo Sostenible, aparte del polémico artículo 3, al que me he referido antes, es interesante señalar que se incluyen algunas nuevas definiciones en el TRLGDCU, como distribuidor, fabricante, importador, reparación, reparador, represente autorizado y requisitos de reparabilidad. También una nueva redacción en el TRLGDCU sobre la información precontractual que el empresario debe suministrar al consumidor, en especial, la puntación de reparabilidad de los bienes, y, cuando no la haya, información sobre disponibilidad, coste estimado y procedimiento para pedir piezas de recambio que sean necesarias para mantener la conformidad del bien, así como la disponibilidad de instrucciones de reparación y mantenimiento, y sobre las restricciones de reparación.

Sobre la reparación y los servicios postventa, el productor garantizará la existencia de repuestos, durante un plazo mínimo de 10 años a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse, pero sin perjuicio de lo que puedan establecer los actos jurídicos de la Unión Europea enumerados en el anexo II de la Directiva 2024/1799. Recuérdese que en los Reglamentos de diseño ecológico de algunos productos el fabricante está obligado a tener disponibilidad durante 7 o 10 años desde la introducción del último modelo en el mercado.

Greenwashing y fast fashion: la sanción a SHEIN por evoluSHEIN

Doutrina

Por Camilo Duarte M [1].

Actualmente, el derecho del consumo se enfrenta a desafíos tales como la publicidad alusiva a atributos medioambientales de los productos o la tutela colectiva de los intereses de los consumidores, y fuera del derecho del consumo, pero cercanos a éste, el fast fashion.

El propósito del presente escrito es revelar una reciente estrategia de mercadeo, que se muestra de manera atractiva a los consumidores, pero que a la luz del derecho del consumo es una práctica desleal cuya finalidad es inducir a los consumidores a engaño, error o confusión respecto de las características de un producto, toda vez que aquellas son anunciadas a través de afirmaciones falsas y aparentemente consideradas con el medio ambiente. Dicha practica es conocida como Greenwashing.  

En el escenario europeo, el pasado 29 de julio de 2025 la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sancionó con un millón de euros a Infinite Styles Services Co. Ltd, sociedad quien gestiona en Europa los sitios de compraventa de los productos SHEIN (conocida por ser una minorista de moda rápida). La mencionada autoridad mencionó en su decisión que SHEIN dio a conocer su propio proyecto de sostenibilidad ambiental denominado “evoluSHEIN.

Dentro de este proyecto, la misma autoridad identificó que se lanzó la iniciativa pretendidamente de bajo impacto ambiental y reconocible como “evoluSHEIN by Design”. Sin embargo, se determinó, entre otros, que la información sobre la sostenibilidad de las prendas en esta iniciativa era confusa y vaga respecto de la cantidad de materiales de origen responsable/ecosostenibles utilizados para fabricar cada prenda.

De esta manera, es plausible que una de las autoridades europeas en ejercicio de sus facultades, imponga una sanción disuasiva y significativa a una empresa de moda rápida por desplegar un mensaje publicitario contenido de información dudosa, de tal suerte que, los consumidores pudieron tomar su decisión de consumo convencidos de que los productos que estaban adquiriendo en línea tenían una cantidad de materiales de origen responsable/ecosostenibles que no era cierta. En la Unión Europea, cabe mencionar también, en este ámbito, la propuesta de Directiva sobre alegaciones ecológicas.

Aún se critique la facultad sancionatoria, no se puede negar que previene la comisión de conductas que pueden afectar los derechos de los consumidores y promueve el cumplimiento de la normativa en materia de protección al consumidor independiente del país del que se trate. Además, sigue siendo una manera de hacer frente nuevas prácticas comerciales desleales como la revelada en este texto y permitir que los consumidores de manera libre compren productos cuyas características se anuncien como amables con el medio ambiente y realmente lo sean.


[1] Abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Especialista en Economía de la Facultad de Ciencia Económicas y Administrativa de la Pontifica Universidad Javeriana. Magíster en Derecho de Consumo y Comercio Electrónico -en curso- por la Universidad Autónoma (Chile). Curso de Pós-Graduação em Direito dos Contratos e do Consumo de la Universidad de Coimbra (Portugal). Diplomado en Compliance de Consumo de la Universidad del Rosario (Colombia). Curso de Marketing Legal de la Universidad Austral (Argetina). Participante de la escuela de verano 2025 “Consumer and Market Law in the European Circular Economy” de la Universidad de Údine (Italia). Consumerista®

Codificar ou Não Codificar: Eis a Questão

Doutrina

Por Ana Xavier Soares, Bárbara Ferreira Alves, Graça Saúde, Diana Silva Cruz, Eveline Rodrigues de Areia, Felipe Caires, Filipa Farinha Santos, Filipa Osório Dias, Joana de Almeida, Jorge Morais Carvalho, Maria João Carapinha, Maria Clara Bauly, Mariana Brighton, Nuno Matias Gaspar, Rita Gomes Moreira, Sílvia Afonso e Vera Teodoro

No dia 11 de setembro, teve início a Pós-Graduação em Direito do Consumo, organizada pela NOVA School of Law Executive Education. Os participantes foram desafiados, desde logo, a indicar as vantagens e as desvantagens da dispersão da legislação de consumo em Portugal. Neste texto, reflete-se sobre esta questão, revelando uma análise rica e equilibrada[1].

A dispersão da legislação de consumo em Portugal tem sido objeto de debate académico e político há décadas. Em 2006, na sequência do trabalho de uma Comissão liderada por António Pinto Monteiro, chegou a ser apresentado um Anteprojeto de Código do Consumidor, que não teve seguimento, mas que reacendeu a discussão sobre os méritos e os limites da codificação nesta área. Hoje, essa questão continua atual: será preferível manter uma abordagem dispersa, com diplomas setoriais e especializados, ou avançar para uma codificação que sistematize e torne mais acessível o Direito do Consumo?

Este dilema foi explorado pelos/as estudantes da Pós-Graduação em Direito do Consumo da NOVA School of Law, que responderam ao desafio de identificar as vantagens e desvantagens da dispersão legislativa. As suas reflexões revelam uma análise profunda e ponderada, que aqui se sintetiza.

A dispersão permite uma regulação especializada, ajustada às especificidades de cada setor económico. Áreas como as telecomunicações, os transportes ou os serviços digitais beneficiam de normas técnicas mais detalhadas, preparadas por especialistas na matéria, que dificilmente caberiam num código único. Esta especialização favorece uma proteção mais eficaz dos consumidores em contextos específicos.

Outro argumento apresentado no sentido da dispersão é a flexibilidade. A existência de diplomas avulsos facilita alterações legislativas pontuais, sem necessidade de rever um corpo normativo extenso. Esta agilidade é particularmente relevante num mercado em constante transformação, marcado pela inovação tecnológica e pela evolução resultante das diretivas europeias.

Destaca-se ainda que a dispersão pode estimular a criatividade jurídica, permitindo interpretações jurisprudenciais adaptadas ao contexto social e económico do momento.

Em sentido contrário, a dispersão acarreta dificuldades de acesso ao direito, sobretudo para os consumidores sem formação jurídica, mas também para pequenas empresas. A fragmentação normativa torna mais complexa a identificação das regras aplicáveis, comprometendo a clareza, a simplicidade e a transparência do sistema jurídico.

A multiplicidade de diplomas pode gerar insegurança jurídica, com riscos de regimes contraditórios e interpretações divergentes ou da existência de lacunas. A ausência de versões consolidadas agrava esta dificuldade, dificultando a consulta e a compreensão das normas.

Além disso, a dispersão pode comprometer o princípio da igualdade, ao tratar de forma desigual situações semelhantes reguladas por diplomas distintos. E exige uma maior dependência de entidades de apoio ao consumidor, o que pode limitar a autonomia informada dos cidadãos consumidores.

Esta reflexão recupera o debate sobre a codificação do Direito do Consumo. Embora a dispersão tenha algumas vantagens, reconhece-se que a existência de um Código do Consumo poderia facilitar o conhecimento das normas, promover a segurança jurídica e aproximar o direito dos cidadãos.

A codificação não teria de ser rígida ou exaustiva. Poderia coexistir com diplomas complementares, permitindo um equilíbrio entre sistematização e especialização, entre acessibilidade e adaptabilidade.

Em suma, a análise mostra que não há respostas simples, mas há caminhos possíveis. A solução poderá passar por uma codificação inteligente, que preserve a flexibilidade e a especialização setorial, sem sacrificar a clareza e a acessibilidade do Direito do Consumo. Um desafio que merece ser debatido e enfrentado com seriedade e visão de futuro.


[1] Tratando-se de um texto coletivo, é possível que alguma ideia não corresponda à perspetiva de todos os autores.

Desafios da proteção do consumidor em Timor-Leste e o papel essencial a desempenhar pelas Universidades

Doutrina

Por João Fernandes Moreira (1)

O Direito do Consumo tem sido erigido em Timor-Leste por via de uma forte influência lusófona (e europeia), apesar da distância física que separa o seu território do velho continente europeu.

A ligação histórica, linguística, cultural e religiosa que une Portugal a Timor-Leste sobreviveu à ocupação da República da Indonésia entre 1975 e 1999 e, atualmente, apesar de todos os obstáculos existentes, o ordenamento jurídico timorense é composto por legislação totalmente redigida em língua portuguesa, sendo que apenas alguns diplomas são traduzidos oficialmente para a outra língua oficial do país (o tétum), observando-se o n.º 1 do artigo 13.º da Constituição da República Democrática de Timor-Leste. Perante uma eventual divergência entre os textos publicados, dá-se sempre prevalência à versão em língua portuguesa (cfr. n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 1/2002, de 7 de agosto).

Contudo, sendo a língua portuguesa fluentemente falada por apenas 30% da população timorense (segundo os dados constantes nos Censos da População do ano de 2015), há uma forte limitação do efetivo conhecimento do Direito legislado em Timor-Leste. Verifica-se, assim, uma realidade assente na ideia de “Law in books, law in action”, expressão de Roscoe Pound, de 1910, colocando-se um problema de conhecimento e respeito da lei em vigor por parte dos membros da sociedade, seus destinatários.

A influência jurídica portuguesa no Direito do Consumo timorense não se manifesta só na Constituição, mas também em inúmeros diplomas infraconstitucionais, de natureza legal e administrativa, que foram sendo produzidos e publicados desde a independência em 2002. A Lei n.º 8/2016, de 8 de julho, a Lei de Proteção do Consumidor (LPC), é o principal diploma legal que estabelece as normas destinadas à defesa do consumidor em Timor-Leste. Uma lei emergente da consagração dos direitos dos consumidores no artigo 53.º da Constituição da República Democrática de Timor-Leste, que segue uma redação inspirada no artigo 60.º da homóloga Constituição portuguesa.

A LPC também não é exceção, tratando-se de um diploma legal que adotou uma redação similar à utilizada na Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, de Portugal, designadamente na sua 6.ª versão, após a entrada em vigor da Lei n.º 47/2014, de 28 de julho.

Apesar de seguir uma redação simples e clara, destinada a uma fácil interpretação, mesmo para um leitor que não tenha conhecimentos jurídicos, a LPC encontra a suas dificuldades de implementação prática em resultado do obstáculo do fraco conhecimento da língua portuguesa por parte da maioria da população timorense.

Tratando-se de um país em desenvolvimento, onde a literacia do consumo é muito diminuta, o consumidor médio de Timor-Leste assume uma posição de muito maior vulnerabilidade se comparado com o consumidor (sempre vulnerável) português ou europeu. Perante este facto, a LPC, na alínea c) do artigo 5.º e artigo 8.º, prevê o direito aos consumidores de acederem a um concreta formação e educação para o consumo, tendo em vista a realização da sua plena liberdade de escolha no mercado, em paralelo com a solução legal resultante da alínea c) do artigo 3.º e artigo 6.º da LDC portuguesa. Todavia, apesar da louvável intenção do legislador timorense, ao impor ao Estado a competência para “incentivar e promover a realização de ações de sensibilização para o consumo”, ditando, igualmente, este mesmo dever de formar os consumidores às associações de consumidores e aos serviços públicos de rádio e televisão, a experiência prática demonstra que os resultados têm sido muito limitados.

Perante este cenário, urge refletir sobre o papel fundamental que os estabelecimentos de ensino superior dos países em desenvolvimento, sobretudo as universidades públicas, podem, e devem, assumir na concretização deste direito à formação e educação do consumidor, enquanto concretização de atribuições de interesse público e coletivo do país. Apesar de a lei não mencionar expressamente os estabelecimentos de ensino superior, estas instituições, enquanto espaços de estudo e pensamento, têm as condições adequadas para trabalharem na materialização da defesa do consumidor, seguindo o exemplo do que se tem feito em muitas Universidades portuguesas.

Propõe-se a possível criação de uma nova unidade de investigação na Universidade Nacional Timor Lorosa’e (UNTL), a única universidade pública do país, destinada a trabalhar exclusivamente na área do Direito do Consumo em Timor-Leste. Observando o contexto de mercado do país, esta unidade iria contribuir para a formação dos primeiros especialistas e investigadores timorenses nesta área de conhecimento, realizar conferências e seminários de carácter internacional, bem como trabalhar conjuntamente com os serviços do Governo de Timor-Leste competentes nas matérias do direito do consumidor, para trabalhar na melhoria da qualidade da legislação em vigor no país. O atual desinteresse académico relativamente ao Direito do Consumo em Timor-Leste faz com que para a concretização efetiva desta ideia pareça necessário que uma iniciativa que provenha parceiros internacionais, designadamente oriundos de Portugal, como única forma de surgir o primeiro estímulo na criação de um projeto pioneiro para o estudo e investigação do Direito do Consumo timorense.

Face à insuficiente concretização da proteção do consumidor, as Universidades devem assumir um papel de destaque ao colmatar o vazio deixado pela inação das entidades legalmente incumbidas de promover o aumento da literacia de consumo, sendo que a esperança reside na possibilidade de haver uma futura cooperação académica com uma iniciativa proveniente de Portugal.

(1) Licenciado pela Faculdade de Direito do Porto. Técnico Superior da Direção de Assuntos Jurídicos da Reitoria da Universidade Nova de Lisboa.

Que razões levam a uma escassa aplicação prática do Direito do Consumo em Portugal?

Doutrina

Por Ana Rita Agostinho, Andreia Gouveia, Carolina Furtado, Catarina Teixeira, Jorge Morais Carvalho, Laís Tourinho, Madalena Duarte, Mafalda Coimbra, Margarida Riso, Mariana Pais Albuquerque e Rafael Carvalho

No dia 11 de setembro, teve início a Pós-Graduação em Direito do Consumo, organizada pela Jurisnova e pela NOVA School of Law. Os participantes foram desafiados, desde logo, a responder à seguinte questão: que razões levam a uma escassa aplicação prática do Direito do Consumo em Portugal? A escassa aplicação prática reflete-se não só na perceção de um nível de cumprimento baixo, em comparação com uma legislação especialmente exigente, mas também na pouca jurisprudência dos tribunais judiciais, poucos reenvios prejudiciais, poucas decisões administrativas.

Neste texto, responde-se a essa questão, salientando os aspetos que foram assinalados na análise feita pelos participantes[1].

Destaca-se, em primeiro lugar, o nível baixo de literacia da generalidade dos consumidores. Os consumidores estão, em geral, pouco (e mal) informados sobre os seus direitos e deveres. A formação escolar a este nível é deficiente, o que leva a que o problema comece, desde cedo, na vida das pessoas, acentuando-se ao longo da vida, tendo em conta a falta de formação para a cidadania em geral e para o consumo em especial.

A falta de conhecimento da legislação aplicável está ligada a este baixo nível de literacia, sendo acentuada pela dispersão legislativa característica do Direito do Consumo em Portugal. A existência de normas dispersas pelo ordenamento jurídico, de forma pouco clara e organizada, constitui um entrave ao seu conhecimento efetivo. Neste sentido, assinala-se as vantagens que poderiam advir da aprovação de um código ou, pelo menos, de uma lei mais ampla, que agrupasse e sistematizasse os principais direitos e deveres dos consumidores.

O desconhecimento é especialmente evidente no que respeita a consumidores mais vulneráveis, com especial destaque para os imigrantes, que têm uma dificuldade no acesso e na compreensão da realidade, por não estarem tão adaptados à cultura jurídica e prática das relações de consumo.

O nível de conhecimento dos profissionais é também bastante baixo. Com um tecido empresarial dominado por micro e pequenas empresas, os aspetos indicados a propósito dos consumidores aplicam-se, quase sem variações, aos profissionais. Assim, as pessoas que devem cumprir a generalidade das normas de Direito do Consumo também não as conhecem em toda a sua extensão e complexidade. A dispersão legislativa torna o Direito de difícil apreensão, verificando-se ainda algumas incongruências e contradições em diferentes diplomas legais. A codificação poderia contribuir para melhorar a literacia dos profissionais em matéria de Direito do Consumo. Outro aspeto assinalado é a necessidade de formação dos profissionais, em especial os que têm contacto direto com o público, que deveria ser incentivada ou mesmo tornada obrigatória.

Por vezes, mesmo que o profissional queira cumprir, não o consegue fazer, pois, além de ser difícil, mesmo para quem procure, saber ao certo o que tem de ser feito, o nível de exigência é muito elevado, passando por um conjunto excessivo de deveres, por vezes sem eficácia prática, com custos muito elevados (quer financeiros quer organizacionais). Uma microempresa não tem, muitas vezes, condições para dar resposta a tudo aquilo que lhe é, no Direito escrito (ou em teoria), exigido. O Direito em ação (ou na prática) acaba, depois, por isso, por corresponder a menos do que a lei prevê.

É igualmente assinalada uma questão cultural, ligada à anterior, com impacto no nível de cumprimento da legislação de consumo. Os consumidores e os profissionais concordam muitas vezes, ainda que tacitamente, que ao negócio em causa não é aplicável toda a legislação de consumo. Estamos a falar de relações pessoais existentes entre o cliente habitual e o dono do café, do cabeleireiro ou da papelaria, muitas vezes a única pessoa que nele trabalha, que levam a uma informalidade com efeitos na consciência dos direitos subjacentes. Um pouco como se, nesses pequenos estabelecimentos, as regras não fossem as mesmas. O traço cultural de não conflituosidade confrontativa leva também os consumidores a, muitas vezes, não assinalar o incumprimento da lei perante o profissional

Outro aspeto indicado é a insuficiência da fiscalização de práticas contrárias ao Direito do Consumo.

Por um lado, salienta-se a falta de meios humanos das entidades fiscalizadoras e a ausência de orientações claras e transversais quanto à aplicação das normas de consumo. Acresce a perceção da inexistência de uma ação concertada por parte das várias entidades competentes nos casos em que a competência é partilhada.

Por outro lado, realça-se a inexistência de sanções adequadas em caso de incumprimento dos deveres por parte dos profissionais.

Do ponto de vista das normas de direito substantivo, é realçada, em especial por comparação com o direito brasileiro, a circunstância de o ressarcimento por danos não patrimoniais ser raro nas relações de consumo em Portugal e de, nos casos em que são atribuídas indemnizações, o seu valor ser baixo. Também as dificuldades de prova, por parte do consumidor, não são porventura compensadas por uma suficiente inversão do ónus. A utilização de conceitos indeterminados em vários diplomas constitui igualmente uma dificuldade no que respeita à aplicação prática do Direito do Consumo.

A verificação de pouca jurisprudência dos tribunais judiciais em matéria de Direito do Consumo estará relacionada com o valor médio baixo dos litígios, o que leva a que os consumidores internalizem o risco e não recorram a tribunal. Os custos associados ao acesso aos tribunais judiciais não compensam, na maioria dos casos, a propositura da ação. Os centros de arbitragem têm um papel importante neste domínio, sendo importante que se tornem mais conhecidos e que as suas decisões sejam publicadas. Por fim, é ainda realçado o papel que poderão ter algumas vias privadas de resolução de litígios, como as redes sociais ou os portais dedicados a inserção de queixas pelos consumidores. Estes mecanismos podem ser, em alguns casos, mais eficazes, mas fazem de certa forma concorrência à própria legislação e à sua aplicação, pois não se baseiam, em regra e no essencial, na estrita consideração do Direito aplicável.


[1] Tratando-se de um texto coletivo, é possível que alguma ideia não corresponda à perspetiva de todos os autores.

TOI Story: Crónicas de uma Desvinculação

Consumo em Ação

Por Guilherme Bica Vicente, João Maria Dias e Sara de Almeida Patrício Mendes

Caso prático: No dia 1 de fevereiro, António recebeu uma chamada de um representante da TOI propondo-lhe a celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas incluindo internet, televisão, telefone e telemóvel.

Foi ainda informado de que, se aderisse de imediato, receberia totalmente grátis um telemóvel iCoiso XII, sendo a instalação do serviço (estimada pela empresa em € 300) também oferecida. O valor mensal seria, neste caso, de € 120, com um período de fidelização de 24 meses.

António aceitou de imediato. Recebeu, cinco minutos depois, uma mensagem SMS com a referência ao acordo e um pedido para confirmar se realmente pretendia aderir. António respondeu dizendo que sim.

No dia seguinte (2 de fevereiro), a TOI foi a casa de António instalar o serviço e este ficou operacional. No dia 8 de fevereiro, o telemóvel foi entregue também na casa de António. António reparou que se tratava de um iCoiso X (e não de um iCoiso XII conforme prometido). Estava tão atarefado que decidiu que reclamaria mais tarde.

No dia 21 de fevereiro, António ficou desempregado. Pretende reduzir despesas, pelo que o/a contactou nesse mesmo dia para saber se tem alguma forma de se desvincular do contrato celebrado com a TOI sem o pagamento de qualquer valor.

Resolução: Em primeiro lugar, cumpre fazer o enquadramento jurídico do contrato celebrado para depois invocar os diplomas de Direito do Consumo que são relevantes para o caso sub judice.

Ora, neste caso, estamos perante a celebração entre António (doravante “A”) e a TOI de um contrato misto com elementos de prestação de serviços/empreitada (em relação ao serviço de internet, da televisão e do telefone e respetiva instalação), de compra e venda (em relação ao telemóvel) e de locação (quanto aos bens associados aos serviços prestados – box, router, telefone fixo).

Por sua vez, trata-se de um contrato com período de fidelização, muito frequente no que respeita a contratos de comunicações eletrónicas, e que corresponde ao “período durante o qual o utilizador final se compromete a não denunciar um contrato ou a não alterar as condições acordadas” [art. 3.º, n.º 1, al. ee), da Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto].

Nos termos da Lei n.º 16/2022, só é possível estabelecer-se períodos de fidelização mediante a atribuição de vantagens específicas ao consumidor (art. 131.º, n.º 4), que, neste caso, são, por um lado, a oferta do serviço de instalação (no valor de €300) e, por outro, a entrega “gratuita” de um telemóvel iCoiso XII.

No respeitante à oferta do telemóvel, desde logo, é importante esclarecer que, por muito que a TOI anuncie ao A que este irá receber o mesmo de forma totalmente gratuita, tal não significa que estejamos perante um negócio de doação que mereça autonomização.

Isto porque o consumidor não deixa de ter de pagar um preço para aceder ao conjunto de benefícios contratados (onde se inclui o telemóvel). Assim, a partir do momento em que A tem de pagar uma mensalidade de €120 durante 24 meses para que lhe seja entregue o telemóvel, não existe qualquer liberalidade.

Trata-se também de um contrato de adesão, na medida em que implica a aceitação por A de um conjunto de cláusulas não negociadas, predispostas unilateralmente pela TOI, pelo que o Decreto-Lei n.º 446/85 será também relevante.

Releva desde logo o Decreto-Lei n.º 84/2021, sendo que a sua aplicação (e dos demais diplomas) está dependente da circunstância de podermos classificar esta relação contratual como sendo uma relação de consumo. Olhando para a alínea g) do art. 2.º-A, é com efeito um consumidor ao abrigo deste diploma: trata-se de uma pessoa singular (elemento subjetivo) que celebra um contrato objetivamente abrangido pelo diploma e que atua com fins não-profissionais (elemento teleológico). Dada a informação da hipótese, é seguro assumir que os serviços e bens contratados são para uso doméstico.

Por sua vez, para compreender o elemento objetivo, devemos atender ao art. 3.º, n.º 1, alíneas a) e b). Daí, resulta que estão abrangidos os “contratos de compra e venda celebrados entre consumidores e profissionais” [al. a)] e os “bens fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços (…)” [al. b)]. Dito isto, o diploma é também aplicável aos bens fornecidos pela TOI como resultado dos serviços prestados, (router, box, telefone, entre outros). Já no que respeita à entrega do telemóvel, a conclusão de que este não se trata de um negócio gratuito autónomo permite a sua inclusão na alínea a) deste art. 3.º. Por fim, temos de averiguar se a TOI pode ou não ser considerada profissional nos termos da al. o) do art. 2.º (elemento relacional). Com a informação de que dispomos, tudo indica que a TOI se dedica à prestação deste tipo de serviços, atuando assim no âmbito da sua atividade profissional.

Concluímos, então, pela existência de uma relação de consumo nos termos do DL 84/2021. Por sua vez, sabemos que este diploma só se aplica aos contratos celebrados após 1 de janeiro de 2022, sendo que os negócios celebrados em data anterior continuam a ser regidos pelo já revogado Decreto-Lei nº 67/2003. Não tendo informação específica sobre o ano em que o contrato foi celebrado, vamos assumir que as datas mencionadas se referem ao presente ano de 2023. Assim, tendo o contrato sido celebrado a 1 de fevereiro de 2023, o DL 84/2021 é aplicável.

Estamos ainda perante um contrato celebrado por via telefónica, na sequência de um contacto promovido pela TOI, pelo que devemos ter também em conta o Decreto-Lei nº 24/2014.

Em primeiro lugar, no que se refere à definição dos elementos que compõem a relação de consumo, o DL 24/2014 aproxima-se do DL 84/2021, como podemos ver no art. 3.º, alíneas e) e n), do primeiro. Logo, os elementos subjetivo, teleológico e relacional estão também preenchidos no que toca a este novo diploma, sendo que só em relação ao elemento objetivo é que existem algumas particularidades, dada a natureza dos contratos que se incluem no âmbito objetivo de aplicação do diploma.

Em termos de âmbito de aplicação objetivo, este contrato é um contrato celebrado à distância (art. 2.º, n.º 1, do DL 24/2014). Isto porque se enquadra na definição prevista pela alínea h) do art. 3.º: além de o consumidor e o representante da TOI estarem fisicamente em locais diferentes, são utilizadas duas técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato (chamada telefónica e SMS). Por último, é necessário também que o contrato tenha tido por base um “sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância”. Ora, o facto de o primeiro contacto ter partido do profissional por aquele canal específico é indicativo de que, à partida, se trata de uma forma utilizada pela TOI para contratar com os seus clientes.

Assim, concluímos que estamos perante um contrato celebrado à distância nos termos do DL n.º 24/2014 e que este diploma é aplicável.

Finalmente, a natureza dos serviços prestados pela TOI é relevante. Com efeito, os serviços de comunicações eletrónicas são abrangidos especificamente pela Lei n.º 23/96, nos termos do seu art. 1.º, n.º 2, al. d). De facto, o conceito de “comunicações eletrónicas” referido na lei é bastante amplo, incluindo a prestação de todo um conjunto de serviços que, na prática social, costumam ser contratados em “pacote” pelos consumidores, como sejam a própria Internet, televisão, telefone e telemóvel. 

Este diploma aplica-se às relações entre utentes e prestadores de serviços, nos termos dos n.os 3 e 4 do já referido art. 1.º. Assim, enquanto pessoa a quem são prestados serviços de comunicações eletrónicas, A é considerado utente (n.º 3). Já a TOI é considerada prestadora de serviços, enquanto entidade que presta o respetivo serviço de telecomunicações.

Feito este enquadramento e uma resenha dos principais diplomas aplicáveis, é agora altura de olhar para a questão colocada: poderá o A desvincular-se do contrato celebrado com a TOI sem o pagamento de qualquer valor?

Comecemos pelo DL 24/2014.

Primeiramente, em termos formais, cumpre-nos analisar os requisitos especiais de forma previstos no art. 5.º. Tendo sido a TOI a efetuar o primeiro contacto telefónico junto de A, não se aplica a exceção do n.º 8 deste artigo, pelo que o contrato está sujeito a forma especial: o consentimento escrito do consumidor. Tendo A confirmado a celebração do contrato via SMS, temos acordo escrito por parte do consumidor: o requisito especial de forma está preenchido, pelo que questões formais não poderão ser invocadas por A no sentido de se desvincular do contrato celebrado.

Como vimos, estamos perante um contrato misto: analisando as alíneas j) e k) do art. 3.º, é de destacar, aqui, que predomina o elemento do serviço, apesar de o contrato pressupor a aquisição do iCoiso XII. Isto porque o telemóvel assume uma relevância menor no plano estrutural do contrato, quando comparado com a prestação dos serviços. Isto terá implicações ao nível dos prazos para o exercício do direito ao arrependimento.

Não temos dados suficientes que indiquem a violação de deveres de informação pré-contratual (elencados no art. 4.º) pela TOI. Pode levantar-se a questão de saber se o dever de informação relativo ao direito de resolução [art. 4.º, n.º 1, alínea m)] foi cumprido pela TOI, uma vez que A não parece ter presente a ideia de que pode exercer, em abstrato, esse direito. Atendemos à circunstância de A estar em dúvida quanto aos fundamentos a que pode lançar mão para se desvincular do contrato: questão central do caso em apreço. É, por isso, possível suscitar a hipótese de que A não fora informado, nos termos da alínea m) do n.º 1 do art. 4.º, dado que, se a comunicação tivesse sido feita de forma efetiva, este estaria ciente dos direitos que lhe assistem. Esta hipótese poderia ter consequências ao nível do prazo previsto no art. 10.º, n.º 1, que veremos adiante. O incumprimento de deveres de informação (ainda que tivesse ocorrido e fosse relevante) não gera, em geral, qualquer invalidade, mas apenas sanções contraordenacionais (art. 31, n.º 2).

A figura central deste diploma é o direito ao arrependimento (direito de livre resolução), previsto no art. 10.º, idóneo para a pretensão de A de resolver o contrato sem quaisquer encargos.

A situação não se enquadra em qualquer exceção prevista no art. 17.º.

Ora, analisando o regime, temos três modalidades em termos de prazos de arrependimento: a alínea a), relativamente a contratos de prestação de serviços, e a alínea b), afeta aos contratos de compra e venda, são as que mais nos interessam, uma vez que estamos perante um contrato misto.

É controversa a questão de saber qual o elemento predominante deste contrato para efeitos do prazo para o exercício do direito de arrependimento: a vantagem concedida ao consumidor, nomeadamente, o iCoisoXII – quer pelo seu valor, preferência pessoal ou exclusividade da oferta – pode criar um incentivo acrescido à adesão a contratos de fidelização de serviços de telecomunicações, também com o propósito de aquisição do telemóvel. No entanto, entendemos que o elemento caracterizador do contrato se prende com a prestação dos serviços de telecomunicações, uma vez que, mesmo sendo relevante, a oferta do iCoiso XII surge como vantagem associada à fidelização ao serviço. Parece evidente que A queria, antes de tudo, poder usufruir de televisão, internet e serviços de telefone e telemóvel, sendo a oferta do iCoiso XII relevante, no limite, para a escolha da operadora ou da modalidade de fidelização. Assim, concluímos que a alínea b) do art. 10.º se deve aplicar ao caso sub judice.

Desta forma, A disporia de 14 dias para exercer o seu direito de livre resolução (partindo do pressuposto de que as partes não acordaram, nos termos do n.º 4 do art. 10.º, um prazo mais alargado), a contar da data da celebração do contrato, tal como consta do art. 10.º, n.º 1, al. a).

Tendo o contrato sido celebrado no dia 1 de fevereiro, a dia 21 já transcorrera o prazo para o exercício do direito de livre resolução. Conclui-se, então, que A também não poderia desvincular-se livremente do contrato por esta via.

É, no entanto, importante mencionar que, caso tenham efetivamente sido incumpridos os deveres de informação, pela TOI, constantes da alínea m) do n.º 1 do art. 4.º, o prazo para exercício do direito de resolução estender-se-ia para 12 meses, o que tornaria possível, nestes termos, a pretensão de livre resolução de A (art. 10, n.º 2).

Ressalve-se que, se A conseguisse exercer o direito de arrependimento, no que à prestação de serviços diz respeito e ocorrendo esta, pelos dados de que dispomos, desde o dia 2 de fevereiro (pelo que se presume o cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 15) é pacífica a conclusão de que, tendo usufruído do serviço durante cerca de 19 dias, A deva compensar a TOI pelo período em que utilizou o serviço, nos termos do n.º 3 e para os efeitos do n.º 2 do art. 15.º. Assim, se €120 corresponderem a 31 dias, A deveria compensar a TOI em cerca de € 73,55. Não se abate, no montante total da prestação mensal, o valor – ou qualquer parcela do valor – do telemóvel que também é devolvido[1].

Avançando, no que respeita à obrigação de entrega do telemóvel, temos um problema de conformidade, na aceção do DL 84/2021, o qual merece uma análise mais detalhada. 

Nos termos do art. 5.º, incumbe ao profissional entregar ao consumidor bens que estejam em conformidade, de acordo com requisitos subjetivos e objetivos de conformidade.

In casu, as partes acordam expressamente na entrega de um telemóvel iCoiso XII, mas que na verdade é entregue um telemóvel de dois modelos abaixo: um iCoiso X. Trata-se assim de uma situação em que, claramente, o bem entregue pelo profissional não corresponde ao “tipo” previsto no contrato celebrado entre as partes [art. 6.º, al. a), do DL 84/2021], pelo que os requisitos subjetivos de conformidade não são respeitados. Apelamos a estes porque pode até acontecer que o telemóvel entregue não tenha qualquer problema, funcionando totalmente de acordo com o que é expectável daquele equipamento, do ponto de vista objetivo. Porém, haverá sempre um problema de conformidade, já que o consumidor não celebrou um contrato para a entrega de um iCoiso X, mas sim de um iCoiso XII. Concluímos, assim, pela existência de uma falta de conformidade entre a prestação realizada pelo profissional e o contrato celebrado com o consumidor. 

O profissional é responsável por qualquer falta de conformidade que se manifeste no período de três anos (art. 12.º, n.º 1), sendo que nos dois primeiros anos a contar da data da entrega do bem o consumidor beneficia de uma presunção bastante favorável: se a desconformidade se revelar nesse prazo, então esta presume-se existente à data da entrega do bem (art. 13, n.º 1). Num contexto em que o que está em causa é a entrega de um telemóvel de modelo diferente e em que, por isso, a falta de conformidade se manifesta imediatamente à data da entrega, não existem dúvidas de que a TOI é responsável. Pela sua própria natureza, a desconformidade só pode ser originária, pelo que a presunção do n.º 1 do art. 13 não pode ser ilidida pelo profissional.

Posto isto, a questão que agora se coloca é a seguinte: poderá esta falta de conformidade servir de fundamento à desvinculação unilateral do contrato por A, mediante o exercício de um direito de resolução [art. 15, n.º 1, al. c)]? 

Em primeiro lugar, existe uma hierarquização específica feita pelo art. 15.º em relação aos direitos que o consumidor pode exercer perante uma situação de desconformidade, nos termos da qual o recurso à resolução contratual é residual e só pode ocorrer com fundamento num dos pressupostos do n.º 4 do mesmo artigo, nomeadamente se não for possível proceder à reposição da conformidade do bem. Ainda assim, o art. 16.º prevê a possibilidade de o consumidor ultrapassar esta hierarquia, já que, se a desconformidade se manifestar no prazo de 30 dias após a entrega do bem, este pode solicitar, de imediato, a sua substituição ou a resolução do contrato (última parte). Ademais, no nosso caso, o bem foi entregue a 8 de fevereiro e a falta de conformidade manifestou-se precisamente nesse mesmo dia, já que A reparou desde logo que o bem não estava de acordo com o modelo que lhe havia sido prometido. Consequentemente, o prazo previsto no art. 16 foi plenamente respeitado, podendo A, à partida, solicitar a imediata resolução do contrato.

O problema está em que devemos olhar para os direitos que o DL 84/2021 atribui ao consumidor, perante uma situação de desconformidade, à luz da relevância que aquela assume no plano estrutural do contrato, entendido na sua globalidade. Neste sentido, estamos perante uma desconformidade que se refere apenas a uma parte dos bens prestados, já que só identificamos esse problema em relação à entrega do telemóvel. 

Como estabelece o n.º 3 do artigo 20.º, a regra geral em situações em que a desconformidade afeta apenas uma parte dos bens é a de que o consumidor tem direito a resolver o contrato apenas na parte relativa ao bem desconforme (resolução parcial do contrato). Contudo, excecionalmente, poder-se-á admitir a resolução do contrato como um todo, com base em desconformidade parcial, se provarmos que “não é razoavelmente expectável que o consumidor aceite a manutenção do contrato apenas com os bens conformes”. O critério é, portanto, de expetativa razoável do consumidor[2], com base em considerações como “a natureza e a finalidade do contrato, as circunstâncias do caso e os usos e práticas das partes envolvidas” (considerando 24 da Diretiva 2019/771/EU).

Outro aspeto importante é que o n.º 3 do art. 20.º só se refere expressamente às situações em que o consumidor tem um fundamento de resolução nos termos do art. 15.º (n.º 4), pelo que se poderia colocar a questão de saber se essa norma se aplica também às situações de resolução que resultem do exercício de um direito de rejeição (art. 16.º). Com efeito, entendemos que não faria sentido que o direito atribuído ao consumidor (poder optar imediatamente pela resolução do contrato caso a desconformidade se manifeste pouco tempo após a entrega) não estivesse sujeito às limitações previstas no n.º 3 do art. 20.º, nos casos de desconformidade de parte dos bens prestados, sob pena de comprometer a lógica já referida.

Dito isto, atendendo à “natureza e finalidade” do contrato misto sub judice, a desconformidade relativa ao telemóvel em nada contamina o funcionamento dos restantes serviços prestados pelo profissional e dos quais o consumidor já usufruiu.

Na verdade, trata-se de uma desconformidade que não faz com que seja irrazoável, à luz da ratio do DL 84/2021, que o consumidor mantenha o contrato só com os bens conformes, tendo em conta que, no âmbito de um contrato como este, o consumidor não deixa de preservar o interesse nos serviços de telecomunicações que lhe são prestados e que constituem a parte mais significativa do contrato (conforme supramencionado), bem como nos respetivos bens que os incorporam (a box, o router, o telefone, etc.).

Diferente seria se a falta de conformidade se reportasse ao router, por exemplo, deixando este de funcionar: neste cenário, não deixamos de estar perante uma desconformidade em apenas parte dos bens entregues, mas a sua relevância já seria significativa, ao ponto de afetar o funcionamento de outros serviços prestados pela TOI (como o serviçoda televisão, que regra geral só funciona havendo Internet), o que poderia motivar a irrazoabilidade da subsistência da relação contratual como um todo.

Por isso, concluímos que não deve ser admitido que A se possa desvincular unilateralmente do contrato com fundamento na entrega do telemóvel de modelo errado, tendo em conta uma análise holística desta relação contratual.

Em suma, o consumidor tem apenas direito à resolução parcial do contrato, restituindo o telemóvel à TOI [art. 20.º, n.º 4, al. a)]. O problema está em saber como é que se deve concretizar a obrigação de restituição do preço pela TOI [art. 20.º, n.º 4, al. b)], já que o consumidor não pagou um preço específico pelo bem (paga, apenas, pela prestação dos serviços de telecomunicações, no qual o valor do bem está incluído).

No nosso entender, na ausência de qualquer previsão legal relativa à restituição do preço, há duas soluções que se afiguram possíveis: a primeira seria descontar a totalidade do valor do telemóvel na totalidade do preço a pagar durante o período de fidelização (€ 2.880, correspondentes à soma de cada prestação durante os 24 meses), devolvendo a diferença ao consumidor. Outra solução, que nos parece mais acertada, seria a de dividir o valor total do telemóvel pelos 24 meses de fidelização e descontar parte correspondente desse valor a cada prestação mensal, de forma a reduzir o preço pago pelo consumidor em cada mês.

Esta solução afigura-se-nos enquanto a mais correta uma vez que permite acautelar a circunstância de o contrato poder cessar antes dos 24 meses de fidelização, pelo que talvez não faça sentido ter como valor de referência o preço total da fidelização (que só se alcança se o contrato for executado na totalidade), sendo preferível ter por referência o valor a pagar a cada mês. Assim, assegura-se que, devolvendo o telemóvel, o consumidor paga apenas pelos serviços de telecomunicações de que usufrui efetivamente a cada mês.

Tratando-se de um contrato de adesão com período de fidelização como supramencionado cabe abordar a matéria das cláusulas contratuais gerais (“CCG”), previstas no DL 446/85. Como sabemos, estas são cláusulas pré-elaboradas por uma das partes sem negociação prévia e cujo conteúdo o destinatário não pode influenciar[3]. Por esta natureza de imposição unilateral, é importante que tais cláusulas passem por um controlo triplo, nomeadamente: 1. Conexão com o contrato; 2. Comunicação ao aderente e 3. Prestação de esclarecimentos e informações. A inserção dessas CCG num contrato singular implica a verificação destes três requisitos cumulativos.

Ora, no caso sub judice não parece haver qualquer problema de conexão, já que a TOI fez referência às cláusulas integrantes do contrato quer oralmente, quando explicou o contrato ao telefone, quer por escrito (SMS com referência ao acordo). Num segundo momento, cabe avaliarmos a comunicação destas CCG. O art. 5.º, n.º 1, do DL 446/85 prevê este requisito, explicitando, no seu n.º 2, os elementos que a comunicação deve respeitar, nomeadamente a realização de modo adequado e com a antecedência necessária. Acresce ainda que deve ser tomada em conta a importância do contrato, a sua extensão e a complexidade das cláusulas. Assim sendo, tratando-se de um contrato cujo objeto são comunicações eletrónicas (isto é, serviços essenciais no quotidiano digital), com uma fidelização de 24 meses, parece-nos tratar-se de um contrato de elevada importância e complexidade. Posto isto, podemos aqui questionarmo-nos se, porventura, foram devidamente comunicadas todas as cláusulas relevantes à celebração deste contrato. Aí, seria importante perceber se o critério da antecedência adequada foi respeitado ou se, por outro lado, o meio utilizado era idóneo a que um consumidor de comum diligência conhecesse das cláusulas.

Se concluíssemos pelo não preenchimento do requisito da comunicação, e ao abrigo do art. 8.º, al. a), isto resultaria na exclusão das cláusulas não comunicadas. Não obstante, e ainda que esta hipótese seja interessante, não nos parece de grande pertinência para o resultado desejado por A.

Para além disso, cabe agora olharmos para as práticas comerciais utilizadas pela TOI para celebrar o contrato com A, à luz do Decreto-Lei n.º 57/2008.

O art. 4.º proíbe as práticas comerciais desleais. Temos categorias específicas de práticas comerciais desleais, entre as quais as ações enganosas. O art. 7.º, n.º 1, estabelece como enganosa qualquer prática comercial “que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor (…)”, conduzindo-o, ou sendo passível de o conduzir, a tomar uma decisão que não tomaria. Cabe acrescentar que, ao prever a possibilidade de a informação ser “factualmente correta”, o regime assegura que não basta a informação ser verdadeira, mas que o seu fornecimento também tem de ser realizado de forma correta pelo profissional, de modo a não induzir o consumidor em erro. 

Assim sendo, a TOI, ao prometer um iCoiso XII, entregando, depois, um iCoiso X, estará sempre a incorrer numa prática comercial desleal: quer tenha fornecido informações falsas a título de publicidade enganosa para incentivar o consumidor a contratar; ou ainda, quer tenha prestado informações factualmente corretas, mas fornecendo bem diferente do prometido. Trata-se assim de uma ação enganosa prevista no art. 7.º, n.º 1, al. a), do DL 57/2008.

Além disso, o art. 8.º apresenta, taxativamente, um conjunto de ações que são sempre tidas como enganosas, independentemente das circunstâncias. Na alínea i), proíbe-se a declaração falsa de que o bem ou as condições especiais só estarão disponíveis durante um período muito limitado: isto porque se procura evitar que o profissional obtenha uma decisão imediata do consumidor, pouco ponderada e informada. Ora, neste caso, a TOI liga a A, apresentando uma proposta contratual à qual acrescenta um conjunto de condições especiais, caso o último aderisse de imediato (a aquisição do iCoiso XII e a instalação do serviço de modo gratuito). Atendendo à natureza genérica do bem oferecido (o iCoiso XII), não parece haver elementos que justifiquem que a sua disponibilidade seja de tal forma limitada que o consumidor tenha de aderir de imediato, sob pena de não aceder ao mesmo. Diferente seria se o bem se revestisse de características muito específicas ou que fosse mais raro: caso em que a declaração de que só estaria disponível se o consumidor aderisse de imediato poderia ser razoavelmente presumida como verdadeira.

Independentemente disso, tal prática comercial não é apenas enganosa (criando no consumidor a ideia incorreta de que a disponibilidade das condições fornecidas é limitada), como permite ao profissional explorar a posição vulnerável do consumidor, limitando a sua liberdade de decisão e fazendo-o crer que encontra uma oportunidade única, não havendo espaço para esclarecimento, ponderação e comparação. Isto resulta numa sujeição de A a um contrato que limita a sua liberdade contratual e capacidade negocial durante 24 meses, influenciado sob pressão de aproveitar estas vantagens e ofertas “especiais”.

Ademais, a classificação do telemóvel e da instalação como “totalmente gratuito(s)” é, ainda, uma prática enganosa à luz da al. x) do art. 8.º. Aqui, está em causa a indução do consumidor em erro relativamente à gratuitidade do bem e serviço: como sabemos, não basta estar a palavra “gratuito” para o ser, já que A não deixa de pagar um preço (€ 120/mês). A ratio por detrás desta prática é semelhante à anterior: proteger o consumidor de contratar acreditando estar a ter uma vantagem quando, na realidade, fora apenas uma técnica de incentivo e manipulação comportamental do mesmo.

Os direitos do consumidor lesado vêm previstos no art. 14.º, n.º 1, do DL 57/2008. Esta norma atribui ao consumidor o direito à redução adequada do preço (o que aqui parece não fazer sentido, dado que A se quer desvincular do contrato sem o pagamento de qualquer valor) ou à resolução do contrato, relativamente aos produtos adquiridos por efeito de uma prática comercial desleal. Por sua vez, o n.º 2 prescreve que tal direito não poderá ser exercido se constituir um abuso de direito; ora, teremos aqui algum abuso de direito por A? 

Antes do mais, cabe destacar que o DL 57/2008 estabelece uma proteção objetiva do consumidor, prevendo um conjunto de práticas comerciais desleais que devem ser sancionadas. Assim sendo, estando desempregado ou não, A não deixou de ser enganado por tais práticas, tendo, por isso, fundamento para, ao abrigo do art. 14.º, n.º 1, solicitar a resolução do contrato. O facto de A querer desvincular-se do contrato, fruto da situação de desemprego em que se encontra, não torna o exercício deste direito abusivo, na medida em que, objetivamente, tivemos a utilização de práticas comerciais desleais pela TOI.

Não obstante, em última instância, a própria Lei 16/2022 reconhece a suspensão do contrato em situações de desemprego do consumidor [art. 137.º, n.º 1, al. e)], transformando-se posteriormente em caducidade, caso a situação se prolongue por mais de 180 dias (art. 137.º, n.º 4). Logo, de todo o modo, a circunstância de A estar desempregado é atendível à luz deste diploma.

Por fim, tendo em vista o exercício dos direitos que aqui explorámos, o consumidor poderia provocar a intervenção de um Tribunal Arbitral, sem que o profissional a isso se pudesse opor, uma vez que o valor da causa é inferior a € 5.000 (art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor).


[1] Seguimos, aqui, apesar da existência do telemóvel enquanto objeto do contrato, o raciocínio do Tribunal de Justiça da União Europeia, no Acórdão de 8 de outubro de 2020, EU contra PE Digital GmbH, C‑641/19, EU:C:2020:808, n.º 27-29, 31 e 32, concluindo-se, neste último, que “(…) para determinar o montante proporcional a pagar pelo consumidor ao profissional (…), deve, em princípio, ter‑se em conta o preço acordado nesse contrato para o conjunto das prestações objeto do mesmo contrato e calcular o montante devido pro rata temporis. Só quando o contrato celebrado prevê expressamente que uma ou várias das prestações são fornecidas integralmente desde o início da execução do contrato, de maneira distinta, a um preço a pagar separadamente, é que o preço integral previsto para tal prestação deve ser tido em conta no cálculo do montante devido ao profissional (…)”. Ver, também, no mesmo sentido (por analogia): Acórdãos de 23 de janeiro de 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, n.o 41; de 27 de março de 2019, Slewo, C‑681/17, EU:C:2019:255, n.o 39; e de 10 de julho de 2019, Amazon EU, C‑649/17, EU:C:2019:576, n.o 44.

[2] Jorge Morais Carvalho, Compra e Venda e Fornecimento de Conteúdos e Serviços Digitais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, Almedina, 2022, pp. 75 e 76.

[3] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 6.ª ed., Almedina, 2019, p. 117.

A inovadora “Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor” desenvolvida no Brasil por Marcos Dessaune

Doutrina

Por Marcos Dessaune, advogado e autor da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor

A partir de 2009, com o estabelecimento de metas de produtividade para o Poder Judiciário brasileiro, os tribunais pátrios desenvolveram uma jurisprudência defensiva para evitar a multiplicação de processos[1]. Erigida sobre o argumento do “mero aborrecimento”, tal jurisprudência sustenta que só configura dano moral a dor, o sofrimento, o vexame ou a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, afetando o seu bem-estar. Mero aborrecimento, dissabor, irritação ou sensibilidade exacerbada não caracterizam dano moral, visto que tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo[2].

Esse entendimento reverbera um conceito de dano moral que, embora já esteja superado pela doutrina mais recente, continuou a ser reproduzido indiscriminadamente no Direito brasileiro, a ponto de se falar numa “tradicional confusão” entre danos extrapatrimoniais e morais presente em praticamente todos os autores justamente reputados como clássicos na matéria[3].

Diante dessa compreensão doutrinário-jurisprudencial tradicional e da necessidade de se conferir efetividade ao princípio da reparação integral, tornou-se necessário ampliar o conceito de dano moral no Brasil, para que fosse possível reconhecer novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera anímica da pessoa e, ao mesmo tempo, para que se permitisse a reparação autônoma de mais de uma espécie deles oriunda do mesmo evento danoso.

Assim sendo, os danos extrapatrimoniais, por serem tradicionalmente chamados no Brasil de “danos morais”, podem ser identificados e classificados com base no bem jurídico lesado. O dano moral lato sensu (ou em sentido amplo), enquanto gênero que corresponde ao dano extrapatrimonial, pode ser atualmente conceituado como o prejuízo não econômico que decorre da lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado, abrangendo os bens objeto dos direitos da personalidade. O dano moral stricto sensu (ou em sentido estrito), enquanto espécie de dano extrapatrimonial (ou moral lato sensu), pode ser definido como o prejuízo não econômico que decorre da lesão à integridade psicofísica da pessoa.

Além da ampliação do conceito de dano moral, tornou-se necessário superar o argumento do “mero aborrecimento” na jurisprudência brasileira, o que vem sendo realizado no país pela inovadora Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, que identificou e valorizou o tempo do consumidor como um bem extrapatrimonial juridicamente tutelado e, depois da sua publicação, ensejou o gradual desenvolvimento de uma nova jurisprudência nacional.

Confrontado com a jurisprudência erigida sobre o argumento do “mero aborrecimento”, debrucei-me sobre o seguinte problema: na atual sociedade de consumo brasileira, o consumidor tem sido corriqueiramente levado a despender o seu tempo e a se desviar das suas atividades cotidianas para enfrentar problemas de consumo criados pelos fornecedores. Indaga-se então: essas situações configuram algum dano extrapatrimonial reparável ou, diversamente, representam meros dissabores ou aborrecimentos normais na vida do consumidor?

Ao publicar o primeiro estudo sobre a problemática em 2011, na obra intitulada Desvio Produtivo do Consumidor[4], e avançando em 2017 na Teoria aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor[5], obras que pioneiramente identificaram e valorizaram o tempo do consumidor como um bem jurídico, percebi que não se sustentava a compreensão jurisprudencial brasileira de que a via crucis enfrentada pelo consumidor, diante de um problema de consumo criado e imposto pelo próprio fornecedor, representaria “mero dissabor ou aborrecimento” normal na vida do vulnerável, e não um dano extrapatrimonial ressarcível.

Os substantivos “dissabor” e “aborrecimento” traduzem um sentimento negativo qualificado pelo adjetivo “mero”, que significa simples, comum, trivial. Em outras palavras, a jurisprudência baseada no argumento do “mero aborrecimento” está implicitamente afirmando que, em determinada situação, houve lesão à integridade psicofísica de alguém apta a gerar um sentimento negativo (“dissabor” ou “aborrecimento”). Porém, segundo se infere dessa mesma jurisprudência, tal sentimento é pequeno, trivial ou sem importância (“mero”), portanto incapaz de romper o equilíbrio psicológico da pessoa e, consequentemente, de configurar o dano moral compensável.

Com efeito, essa jurisprudência tradicional revela um raciocínio erigido sobre bases equivocadas que, naturalmente, conduzem a essa conclusão errônea. O primeiro equívoco é que o conceito de dano moral enfatizaria as consequências emocionais da lesão, enquanto ele já evoluiu para centrar-se no bem jurídico atingido; ou seja, o objeto do dano moral era essencialmente a dor, o sofrimento, o abalo psíquico, e se tornou a lesão a um bem extrapatrimonial juridicamente tutelado, abrangendo os bens objeto dos direitos da personalidade. O segundo equívoco é que, nos eventos de desvio produtivo, o principal bem jurídico atingido seria a integridade psicofísica da pessoa consumidora, enquanto, na realidade, são a sua liberdade, o seu tempo vital e as atividades existenciais que cada pessoa escolhe nele realizar, como trabalho, estudo, descanso, lazer, convívio social e familiar, etc.. O terceiro equívoco é que esse tempo existencial não seria juridicamente tutelado, enquanto, na verdade, ele se encontra protegido tanto no rol aberto dos direitos da personalidade quanto no âmbito do direito fundamental à vida. Por conseguinte, o lógico seria concluir que os eventos de desvio produtivo do consumidor acarretam, no mínimo, dano moral lato sensu reparável.

Ocorre que o tempo é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve, e a vida, enquanto direito fundamental, constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar. Logo, um evento de desvio produtivo traz como resultado um dano que, mais do que moral, é existencial, pela alteração prejudicial do cotidiano e/ou do projeto de vida do consumidor.

Logo, concluí que o fornecedor, ao criar um problema de consumo no mercado e se eximir da sua responsabilidade de saná-lo voluntária, tempestiva e efetivamente, leva o consumidor em estado de carência[6] e situação de vulnerabilidade a desperdiçar o seu tempo vital e a se desviar das suas atividades existenciais para enfrentar o problema que lhe foi imposto. Consequentemente, o consumidor sofre um dano extrapatrimonial de natureza existencial, cujo prejuízo é presumido e deve ser reparado pelo fornecedor que o causou. Denominei esse evento danoso “desvio produtivo do consumidor”, ao tempo que percebi que ele não se amolda à jurisprudência tradicional, segundo a qual ele representaria “mero dissabor ou aborrecimento”, normal na vida do consumidor.

Em resumo, o conceito de dano moral ampliou-se no Brasil nos últimos anos, partindo da noção de dor e sofrimento anímico para alcançar, atualmente, o prejuízo não econômico decorrente da lesão a um bem extrapatrimonial juridicamente tutelado, compreendendo os bens objeto dos direitos da personalidade, como o tempo da pessoa humana. Essa ampliação conceitual vem permitindo o reconhecimento de novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera anímica da pessoa, como o dano estético, o dano temporal, o dano existencial, etc., bem como a reparação autônoma de mais de uma espécie deles originária do mesmo evento danoso.

A Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor promoveu a ressignificação e a valorização do tempo do consumidor, elevando-o à categoria de um bem jurídico, o que vem possibilitando a superação da jurisprudência brasileira baseada no argumento do “mero aborrecimento”, que fora construída sobre bases equivocadas, contribuiu para a ampliação do conceito de dano moral, apontando esse tempo como um bem extrapatrimonial juridicamente tutelado, e ensejou o gradual desenvolvimento de uma nova jurisprudência nacional, a do desvio produtivo do consumidor.

De acordo com a última pesquisa quantitativa de jurisprudência que realizei, no dia 15-12-2022, a expressão exata e inequívoca “desvio produtivo” já havia sido citada em 45.144 acórdãos de todos os tribunais estaduais, distrital e regionais federais do País, além do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2022, publiquei a 3.ª edição da Teoria do Desvio Produtivo ampliada para o Direito Administrativo e o Direito do Trabalho[7], obra que pode ser conhecida em www.marcosdessaune.com.br.


[1] BARRETO, Miguel. A indústria do mero aborrecimento. 2. ed. Juiz de Fora: Editar, 2016. passim.

[2] STJ, REsp 844736/DF, j. 27-10-2009, rel. p/ acórdão Min. conv. Honildo Amaral de Mello Castro.

[3] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 591.

[4] DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. 1. ed. São Paulo: RT, 2011.

[5] DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017.

[6] Estado de carência corresponde ao estado de desconforto ou de tensão gerado pela ativação de certa carência (necessidade, desejo ou expectativa), estado esse que impulsiona a pessoa a obter certo objeto ou a alcançar determinada meta e, geralmente, não permite demora.

[7] DESSAUNE, Marcos. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2022.

A garrafa de vinho mais cara do que o jantar

Consumo em Ação

Por Leandro Pinto, Matilde Pinho e Rita Saramago

Hipótese: No dia 15 de junho, Joaquim telefonou para o restaurante Belos Cozinhados e reservou uma mesa para nove pessoas para as 21h. Joaquim combinou a ementa com  o empregado do restaurante. Com o grupo totalmente instalado e com os pratos já servidos, o empregado veio perguntar o que pretendiam beber. Joaquim pediu vinho e água para todos. Uns minutos depois, o empregado apareceu com uma garrafa de vinho na mão, que apresentou como sugestão do restaurante. Joaquim aceitou sem colocar qualquer questão sobre o preço, tendo sido pedida uma segunda garrafa de vinho a meio da refeição. Terminada a refeição, Joaquim pediu a conta e, quando esta chegou, ficou surpreendido com o valor apresentado (€ 1 500), dos quais € 1 300 diziam respeito às duas garrafas de vinho, referidas na conta como sendo “Barca Velha” (um conhecido vinho, bastante caro). Joaquim tem de pagar?

Resolução: No caso em análise, o processo negocial pode ser objeto de duas leituras diferentes. A primeira é considerar-se que foi celebrado apenas um contrato atípico que junta elementos de vários tipos. Neste caso, teríamos dois elementos principais – empreitada (no que à confeção do jantar diz respeito) e prestação de serviços (serviço do restaurante) – e dois elementos secundários – compra e venda (relativamente ao vinho e à água) e aluguer (talheres, cadeiras, mesas do restaurante). Diferentemente, pode autonomizar-se o contrato de compra e venda das garrafas de vinho, o que nos parece ser a solução mais correta para o tratamento do caso.

Quanto ao jantar, o contrato celebrou-se por telefone. Joaquim tem a obrigação de pagar o preço e o restaurante deve confecionar e servir o jantar.

No que respeita ao vinho, temos um contrato de compra e venda. Cabe analisar se o ato de apresentar a garrafa ao cliente consubstancia uma proposta contratual e se foi, de facto, celebrado um contrato. É inequívoco que o comportamento do empregado se apresenta como uma proposta contratual e que Joaquim, ao aceitar que este servisse o vinho, a aceitou. A questão incide no preço, que não é comunicado no momento da aceitação, o que nos levará posteriormente a discutir a validade do contrato, por violação do direito à informação do consumidor, plasmado no art. 8.º-1-c) da Lei de Defesa do Consumidor.

Antes de passarmos à questão da validade do contrato, importa percebermos qual seria a determinação mais correta do valor do vinho. Por força do Decreto-Lei n.º 138/90 de 26 de abril, é obrigatória a indicação dos preços dos bens e serviços colocados à disposição do consumidor no mercado, o que à partida pressupõe que o restaurante tinha afixada a tabela de preços praticados no estabelecimento comercial e, como é sabido por regras de experiência comum, teria também um menu à disposição dos seus clientes. Podemos, assim, concluir que o preço do vinho estava determinado, mas que não foi comunicado ao consumidor no momento de apresentação da proposta. Houve uma omissão por parte do empregado.

Terá havido uma prática comercial desleal e, consequentemente, o consumidor pode resolver o contrato? Se assim for, não tem de pagar qualquer valor pelas garrafas? Ou, pelo contrário, o empregado (e representante do restaurante) foi diligente e era o consumidor quem tinha o dever de solicitar o menu, verificando o preço do vinho?

Para determinar se existiu uma prática comercial desleal, recorremos ao Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março. Este regime pode ser analisado numa estrutura de pirâmide, em três níveis de análise diferentes: listagem normativa (arts. 8.º e 12.º), que indica práticas enganosas e agressivas em qualquer circunstância; práticas comerciais desleais em especial [art. 6.º-b) e c)]; cláusula geral (arts. 4.º e 5.º).

A prática em apreço não se enquadra nas listas dos arts. 8.º e 12.º, pelo que cabe averiguar se estamos perante uma prática comercial desleal em especial. Ao abrigo dos arts. 9.º-1-a) e 10.º-c), aplicáveis por remissão do art. 6.º-b), é discutível se a omissão do preço se traduz numa omissão de informação com requisitos substanciais para a decisão negocial. Atendendo às circunstâncias do caso concreto, nomeadamente o preço exorbitante do vinho, consideramos que sim, pois trata-se de uma informação de relevo, que interferiria, com elevada probabilidade, na decisão negocial do consumidor. Deste modo, esta informação deveria ter sido transmitida pelo profissional, através do seu representante (empregado), e não foi, impossibilitando Joaquim de tomar uma decisão negocial esclarecida.

Embora Joaquim não tenha especificado as bebidas no ato da reserva, tendo em conta o contexto e o preço médio da refeição, entendemos que foi tacitamente acordado um limite para o custo do vinho. O entendimento esperado de um cliente colocado na posição de Joaquim seria o de que o vinho não custaria mais de € 30, o preço médio de uma garrafa de vinho num restaurante.

Por este motivo, consideramos que se verificou uma prática comercial desleal especial por omissão.

Se dúvidas ainda existissem, chegaríamos à mesma conclusão através do nível seguinte de análise, a cláusula geral, plasmada no art. 5.º-1. Esta cláusula inclui quatro requisitos cumulativos[1]: (i) relação jurídica de consumo; (ii) existência de uma  prática comercial; (iii) contrariedade à diligência profissional; (iv) suscetibilidade da distorção do comportamento económico do consumidor.

Tendo já sido feita a verificação relativa aos pontos (i) e (ii), passamos a dedicar a nossa atenção aos pontos (iii) e (iv).

Tendo em conta o preço avultado do vinho comparado com o preço da refeição, seria expectável que o profissional, ao sugeri-lo, informasse o cliente, evitando que este fosse surpreendido em momento posterior. O comportamento não foi honesto, contrariando a diligência profissional que incumbe ao profissional.

A falta de honestidade teve como efeito o cliente ter um comportamento diferente daquele que teria caso tivesse todas as informações. Atendendo ao preço avultado do vinho, é (quase) certo que Joaquim adotaria um comportamento diferente se tivesse sido informado, não aceitando a proposta.

Paralelamente, a determinação do valor do vinho não resultou de um acordo entre as partes, tendo sido definido um valor de forma unilateral por parte do restaurante (em respeito pelas regras de fixação de preços que não cabe aqui aprofundar), valor este que não foi comunicado a Joaquim.

Violado o direito à informação do consumidor, Joaquim teria o direito de resolução do contrato, por força do art. 8.º-4 da Lei de Defesa do Consumidor. Tal implicaria que o consumidor tivesse de devolver o bem ao vendedor e este deixaria de poder exigir a obrigação de pagamento do preço. Neste caso, é evidente que esta não é uma solução adequada, uma vez que o vinho é um bem consumível e que, neste caso, já foi consumido durante a refeição, ficando Joaquim impossibilitado de devolver o conteúdo da garrafa.

Tratando-se de uma prática comercial desleal, aplica-se o art. 14.º-1 do Decreto-Lei n.º 57/2008 e o consumidor pode exigir a redução adequada do preço do bem, solução adequada neste caso. Em vez de serem cobrados € 1300 euros pelas duas garrafas, seria fixado um preço mais reduzido por cada garrafa, de acordo com o preço de mercado de um vinho, normalmente recomendado num restaurante como o Belos Cozinhados e expectável pelo consumidor médio colocado naquela posição.

Respondendo à questão colocada, Joaquim tem de pagar, mas não o valor exigido pelo restaurante. O valor deverá ser reduzido, equivalendo ao valor de mercado de duas garrafas de um vinho médio, normalmente recomendado em restaurantes como o Belos Cozinhados, cujo preço seja expectável para o consumidor médio colocado na posição do Joaquim.


[1] Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, p. 142.

A Camisola que estava na caixa “Tudo a € 10” por engano

Consumo em Ação

Por Leandro Pinto, Matilde Pinho e Rita Saramago

Hipótese: Xénia, consumidora, entrou numa conhecida loja de roupa e retirou uma camisola de uma caixa que continha a indicação “Tudo a € 10”. Quando chegou à caixa percebeu que a camisola estava naquela caixa por engano, custando € 23, tal como indicado na etiqueta. Xénia ficou sem saber o que fazer. O que lhe diria?

Resolução: No caso em apreço, parece existir uma proposta contratual por parte da loja[1]. A declaração é completa, já que revela o conteúdo mínimo do contrato a celebrar. É também precisa, uma vez que não deixa dúvidas acerca dos elementos do contrato a celebrar. Ademais, é evidente a intenção inequívoca de contratar, pelo que o requisito da firmeza também se verifica, bem como o da adequação formal, dado que a celebração deste contrato não se encontra sujeita a forma especial (art. 219.º do Código Civil).

Cumpridos todos os requisitos, basta a proposta ser aceite para o contrato ser celebrado, sendo o ato de aceitação de Xénia levar a camisola até à caixa[2]. No momento da aceitação, Xénia concorda com todos os aspetos contratualmente relevantes da proposta e, consequentemente, é celebrado o contrato.

Xénia só se apercebe do preço real da camisola quando chega à caixa, isto é, quando já aceitou a proposta. Ora, um declaratário normal assumiria que o preço que lhe é indicado na caixa é, efetivamente, o preço do bem, nos termos do art. 236.º do Código Civil. Assim, neste contexto, podemos considerar que existiam, em rigor, duas propostas: uma com um preço de € 10 e outra com um preço de € 23.

O consumidor pode concluir o negócio aceitando a proposta com o preço mais baixo.

Esta resposta pressupõe um determinado enquadramento: a camisola deve encontrar-se dobrada juntamente com outras as camisolas. Por hipótese, se a camisola se encontrasse desarrumada numa caixa cheia de cintos com a mesma legenda (“Tudo a € 10”), poderíamos concluir que um declaratário normal poderia deduzir que a legenda não se aplicaria à camisola e, por isso, não seria esse o preço aplicável. De facto, era expectável de um consumidor diligente que o entendesse e que não tentasse tirar proveito da situação.

Semelhante seria o caso em que Xénia via a etiqueta na qual estava indicado o preço de € 23 e, mesmo assim, levava a camisola até à caixa com a intenção de comprá-la pelo preço indicado na caixa. É incontestável que esta atitude não espelha a diligência esperada de um consumidor.

Hipótese diferente seria o caso em que Xénia se dirigia à caixa e, quando o artigo passa no scanner, aparece no ecrã a indicação de € 5. Consideramos este momento posterior à celebração do contrato. A proposta tinha um preço (€ 10) e a aceitação não pode alterar a proposta. Deste modo, se a proposta já foi aceite, Xénia estaria a incumprir a obrigação, ainda que não de forma culposa, se pagasse apenas os € 5. O preço a pagar deve ser aquele que foi acordado, isto é, o preço pelo qual o consumidor aceitou a proposta contratual emitida pelo profissional.


[1] Sobre os requisitos da proposta, cfr. Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020, pp. 79 a 81.

[2] Sobre os estabelecimentos que funcionam em autosserviço, cfr. Carlos Ferreira de Almeida, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, Vol. II, Almedina, 1992, p. 818; José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Teoria Geral, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, p. 458.