Bens recondicionados: novo ou usado?

Doutrina

A reparação de bens usados para venda posterior é uma prática imemorial na história da humanidade: na Grécia Antiga reparavam-se e vendiam-se urnas cerimoniais desgastadas; no período Renascentista era comum a reparação e venda posterior de móveis; no século XX as lojas de antiguidades tornaram-se populares em inúmeras vilas e cidades. Foi também no século XX que se deram os primeiros passos no desenvolvimento da eletrónica e dos semicondutores, que atualmente constituem a base dos objetos eletrónicos e dos eletrodomésticos. Aqui, a atividade de reparar e vender objetos em segunda mão tornou-se mais popular que nunca, criando mercados globais para estes tipos de bens: telemóveis, computadores, impressoras, televisões, entre outros. Quando são colocados no mercado, estes bens são designados por bens “recondicionados” (muitas vezes chamados de bens “como novos” ou “quase novos”), e consistem em produtos usados que foram recolhidos pelo vendedor ou por um terceiro e que, após intervenção técnica para manutenção e reparação são novamente colocados no mercado.

O “recondicionamento” dos bens tem inúmeras vantagens associadas: reutiliza-se um equipamento que poderia acabar por ser destruído ou inutilizado, o consumidor consegue adquirir um bem com caraterísticas semelhantes a um bem novo por um custo reduzido, e o vendedor consegue obter uma contrapartida económica pela sua atividade. Por outro lado, esta atividade traz riscos associados: a reparação pode não ser suficiente para resolver os problemas do bem, pode haver outras desconformidades não detetadas, e, sobretudo, o consumidor pode ser induzido em erro com certas expressões que estão associadas à venda dos bens recondicionados (“como novo”, “quase novo”). Esta confusão pode levar a uma certa fragilidade dos consumidores e criar constrangimentos associados à falta de informação.

De um ponto de vista legal, é interessante verificar que na legislação de consumo não existe uma definição de bem novo ou de bem usado. A Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2019 relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens não fornece nenhuma definição de bem em segunda mão. Não obstante, a Diretiva faz várias referências a este tipo de bens nos Considerandos 36, 43, 71, e nos artigos 3.º, 10.º e 25.º. O Considerando 43 é especialmente relevante para perceber a transposição desta diretiva para o ordenamento jurídico português:

“No que diz respeito a determinados aspetos, poderá justificar-se um tratamento diferente dos bens em segunda mão. Apesar de um período de responsabilidade ou prazo de prescrição de dois anos ou mais ser genericamente compatível com os interesses tanto do vendedor como do consumidor, tal poderá não ser o caso no que diz respeito aos bens em segunda mão […]”.

O Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de abril que consagra o regime da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, indica no art. 1.º-B al. b) que se entende por bem de consumo “qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo os bens em segunda mão”. Já no art. 5.º n.º 2, relativo ao prazo de garantia, a lei estabelece que: “tratando-se de coisa móvel usada, o prazo previsto no número anterior[1] pode ser reduzido a um ano, por acordo das partes”.

Apesar da legislação de consumo não definir bens de segunda mão, podemos encontrar uma definição que pode ser utilizada para estes bens no Decreto-Lei n.º 199/96, de 18 de outubro, que estabelece o Regime Especial de Tributação dos Bens em Segunda Mão, Objectos de Arte, de Colecção e Antiguidades. O art. 2.º al. a) deste diploma refere que, para efeitos deste diploma, consideram-se bens em segunda mão “os bens móveis susceptíveis de reutilização no estado em que se encontram ou após reparação, com exclusão dos objectos de arte, de colecção, das antiguidades, das pedras preciosas e metais preciosos, não se entendendo como tais as moedas ou artefactos daqueles materiais”. A primeira parte desta definição poderá ser utilizada para definir bens em segunda mão de forma generalizada: consideram-se bens em segunda mão os bens móveis suscetíveis de reutilização no estado em que se encontram ou após reparação. Desta forma, os bens recondicionados ficam englobados no conceito de bens em segunda mão, clarificando a sua situação jurídica no direito do consumo.

Como referimos anteriormente, a legislação de consumo não distingue bens usados de bens recondicionados. Contudo, recentemente, o Conselho de Ministros emitiu um comunicado onde informa que foi aprovado o decreto-lei que regula os direitos do consumidor na compra e venda de bens, conteúdos e serviços digitais, transpondo para o direito interno a Diretiva 2019/771 e a Diretiva 2019/770. Este diploma trará alterações significativas na legislação de consumo em Portugal e visa conferir “o adequado enquadramento a novas tipologias de bens”. Apesar do texto do diploma ainda não ter sido tornado público, o Jornal de Negócios avançou que:
“De acordo com o texto do diploma, o vendedor passará a ser “responsável por qualquer falta de conformidade que se manifeste no prazo de três anos a contar da entrega do bem”. Caso se trate de bens usados, o prazo de três anos poderá ser reduzido para 18 meses, “por acordo entre as partes. No entanto, “se o bem for anunciado como um bem recondicionado”, como é frequente no caso de computadores ou smartphones, a garantia também será de três anos.”

Uma alteração legislativa neste sentido é benéfica para o consumidor por dois motivos. Em primeiro lugar, um aumento do prazo de garantia legal de um para três anos garante que se os produtos comercializados não estiverem livres de desconformidades durante esse período, caberá ao vendedor repor a conformidade, assegurando os consumidores que o vendedor e o produtor têm o ónus de comercializar bens de qualidade fidedigna e livres de desconformidades. Em segundo lugar, o legislador reconhece que a proliferação de bens anunciados como “quase novos” põe em causa o direito do consumidor de ser informado de forma clara, objetiva e adequada sobre as caraterísticas principais dos bens adquiridos[2]. Uma solução que alinhe o prazo de garantia legal dos bens “como novos” com os bens novos poderá ajudar a colmatar os prejuízos que os consumidores poderão vir a ter quando não conseguirem identificar os bens recondicionados como sendo bens em segunda mão.

É importante que as práticas económicas e comerciais possam estar em linha com a redução da pegada ecológica e com os objetivos de preservação ambiental através de mecanismos como o recondicionamento de eletrodomésticos e equipamentos eletrónicos. Não obstante, é importante que a lei mantenha uma proteção adequada aos consumidores nestes fenómenos emergentes, evitando que os operadores económicos possam acentuar o desequilíbrio entre as partes envolvidas nas relações de consumo.

[1] Segundo o artigo 5.º n.º 1 deste diploma, o prazo de garantia para coisa móvel é de dois anos.

[2] Artigo 8.º n.º 1 al. a) da Lei n.º 24/96, de 31 de julho (Lei de Defesa do Consumidor) – Direito à informação em particular.

As Criptomoedas – Um Fenómeno Monetário Emergente com Relevo para o Direito do Consumo?

Doutrina

Por José Engrácia Antunes

I. As criptomoedas (“cryptocurrencies”, “cryptomonnaies”, “Cryptowährungen”, “criptomonete”), também por vezes designadas moedas virtuais ou cibermoedas, podem definir-se com um tipo de moeda emergente em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados digitais (“blockchain”), que é aceite no âmbito de uma comunidade virtual e é suscetível de desempenhar as funções monetárias (meio de troca, unidade de conta, reserva de valor).

II. As criptomoedas representam a mais recente etapa da história monetária – uma história multimilenar, aliás, sempre renovada e em permanente devir. Após a exclusividade da moeda física (notas de papel e moedas metálicas) durante séculos a fio, a hegemonia da moeda bancária (“bank money” ou “b-money”) desde meados do séc. XX, a emergência da moeda eletrónica (“electronic money” ou “e-money”) em plena viragem para o séc. XXI, eis que, no espaço de apenas uma década, assistimos à génese ou embrião de um novo tipo ou espécie de moeda – a moeda virtual (“virtual money” ou “v-money”).

III. A origem histórica das criptomoedas está indissoluvelmente ligada ao estudo seminal e pioneiro do enigmático Satoshi Nakamoto, intitulado “Bitcoin: A Peer-to Peer Electronic Cash System”, publicado em 31 de dezembro de 2008, que concetualizou um novo tipo de moeda exclusivamente assente numa rede direta de participantes (“peer-to-peer”) baseada numa nova tecnologia descentralizada e criptográfica de registo, tratamento e armazenamento eletrónico de dados que permite assegurar um sistema de emissão e circulação de moeda e de pagamentos sem necessidade da intervenção de intermediários, mormente bancos (“blockchain”).

IV. O relevo económico desta nova espécie monetária é muito significativo, tendo as criptomoedas, no espaço de pouco mais de uma década, registado uma enorme difusão. À data em que escrevemos (1 de julho de 2021), a capitalização do mercado das criptomoedas era de aproximadamente 1 455 biliões de dólares, com mais de 5 400 tipos de criptomoedas em circulação e um volume diário de transações na ordem dos 89 biliões de dólares. A criptomoeda dominante é a “Bitcoin” (BTC), com cerca de 18,7 milhões de unidades em circulação, com valor unitário de 35 077 dólares e representando cerca de 45% do total do mercado: relembre-se que esta moeda, que atingiu a paridade com o dólar apenas dois anos após a sua primeira emissão (2011), chegou já a atingir no corrente ano de 2021 o valor astronómico de 63 523 dólares por “bitcoin”. Outras criptomoedas com difusão e capitalização de mercado relevantes são a Ether (18,27%), Tether (3,78%), Cardano (4.33%), Binancecoin (3,21%), Cardano (3,05%), Dogeoin (2,28%), XRP (2,21%), USCoin (1,75%) e Polkadot (1,07%), representando todos os demais milhares de moedas em circulação cerca de 17% do mercado.

V. Desde o seu aparecimento, as criptomoedas têm sido o mote de apaixonadas discussões, que alternam entre a fascinação confessa e a crítica feroz. Para os seus admiradores, elas representam a “alvorada” de uma nova era jurídico-financeira e tecnológica (Don Tapscott): enquanto moeda privada independente dos Estados e dos bancos centrais e comerciais, ela permite assegurar as funções monetárias diretamente pelas próprias partes das transações económicas (“peer-to-peer”) sem necessidade da intermediação de terceiros, com ganhos de eficiência, rapidez, segurança, polivalência e privacidade. Para os seus detratores, pelo contrário, as criptomoedas são sinónimo de risco e infortúnio (Paul Krugman), sendo-lhe apontados os perigos da volatilidade, inconvertibilidade, anomia regulatória, potencial uso ilícito e impacto sistémico.

VI. As criptomoedas são hoje, no essencial, um fenómeno que não foi ainda objeto de uma regulação própria no mundo do Direito. A extrema novidade das moedas virtuais, a sua matriz tecnológico-computacional (dando origem a uma espécie de “criptês” exotérico para os quadros tradicionais dos juristas) e a controvérsia reinante em torno das suas vantagens e riscos tem conduzido a uma verdadeira encruzilhada regulatória ou “criptodilema” (Bert-Jaap Koops): se alguns defendem uma estratégia regulatória minimalista, assente num princípio de autonomia privada e de autorregulação, outros inversamente sustentam ser necessária a intervenção do legislador na matéria, subordinando as criptomoedas a um quadro legal de emissão, circulação e supervisão adequado.

VII. Qualquer que seja a estratégia regulatória que venha a vingar no futuro, afigura-se inequívoco a multiplicação, nos últimos anos, das intervenções de natureza legislativa, regulamentar e até jurisprudencial na matéria – dando origem a um mosaico regulatório assaz incipiente, fragmentário e inarticulado de “fontes” internacionais, europeias e nacionais.

VIII. Ao nível internacional ou comparado, assiste-se a uma profusão algo errática de entendimentos. Sirva de ilustração o caso dos Estados Unidos da América, onde a autoridade federal dos crimes financeiros (“Financial Crimes Enforcement Network” ou FinCen) qualificou as criptomoedas como um valor equivalente a moeda (“value”), a autoridade tributária (“Internal Revenue Service” ou IRS) como “propriedade” (“property”), e a autoridade de supervisão do mercado de capitais (“Securities Exchange Commission” ou SEC) como “valores mobiliários” (“securities”) sempre que tenham por função essencial o investimento e a captação de fundos.

IX. Ao nível da União Europeia, destacam-se as noções de moeda virtual contidas na Diretiva UE/2015/849, de 20 de maio (art. 3.º, 18], na versão dada pela Diretiva UE/2018/843, de 30 de maio),relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, e na Diretiva UE/2019/713, de 17 de abril, relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de pagamento que não numerário (art. 2.º, d]). A jurisprudência europeia também já equiparou os pagamentos realizados em “bitcoins” e em divisas tradicionais para efeitos fiscais (Acórdão do TJUE de 22-X-2015 [Skatteverket v. David Hedqvist]). Mais recentemente, merece especial destaque a proposta de um Regulamento Relativo aos Mercados de Criptoativos de 2020: entre os objetivos desta proposta, encontram-se a promoção da inovação tecnológica, a preservação da estabilidade financeira e a proteção dos investidores dos riscos, bem assim como a segurança jurídica relativamente aos emitentes e aos prestadores de serviços de criptoativos (Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo aos mercados de criptoativos e que altera a Diretiva (UE) 2019/1937, COM(2020) 593 final).

X. Enfim, ao nível de Portugal, são também escassas e de teor genericamente precaucionista as referências ao fenómeno das moedas virtuais. Entre elas, pode referir-se os arts. 2.º, ll), 112.º, 112.º-A e 169.º-A, ccc) da Lei nº 83/2017, de 18 de agosto, vulgarmente designada como Lei do Branqueamento de Capitais e Financiamento de Terrorismo (relativos à noção de ativo virtual e à supervisão das entidades prestadoras de serviços sobre moedas virtuais); os diversos comunicados da autoridade de supervisão do mercado bancário (v.g., “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), Carta Circular do BdP nº 011/2015/DPG, de 10 de março, etc.), da autoridade de supervisão do mercado financeiro (v.g., “Comunicado às Entidades Envolvidas no Lançamento de «Initial Coin Offerings» (ICOs) Relativo à Qualificação Jurídica dos Tokens” de 2018) e até da própria autoridade tributária (v.g., Processos nº 5717 e 14763, por despachos respetivamente de 27/12/2016 e 28/1/2019).

XI. Sublinhe-se, aliás, que, se o Direito tem avançado lentamente, a realidade económica das criptomoedas não parou, trazendo assim novos fatores a ser tidos em conta na sua equação jurídica. Exemplos disso são as criptomoedas estáveis – uma modalidade especial de moeda virtual que incorpora mecanismos de estabilidade destinados a mitigar o típico problema da volatilidade criptomonetária (“maxime”, a projetada Libra do Facebook) – e as criptomoedas públicas – uma espécie de versão virtual da moeda física tradicional, emitida e garantida pelas próprias autoridades monetárias oficiais (“maxime”, o “Digital Currency/ Electronic Payment” (DCEP) lançado pela República Popular da China em 2021, que constitui uma espécie de “yuan digital” destinado a substituir a prazo o “yuan” físico).

XII. Malgrado não tenham obtido uma consagração ou regulação expressa na Ordem Jurídica, as moedas virtuais são uma espécie monetária juridicamente relevante, colocando problemas aos mais variados ramos do Direito, desde o direito das obrigações e dos direitos reais ao direito comercial ou ao direito financeiro, passando pelo direito fiscal, direito penal ou direito internacional privado. Isso também é verdade para o Direito do Consumo – sendo várias a ilustrações desta relevância, aqui apresentadas sob forma interrogativa.

XIII. Será de qualificar como compra e venda o negócio de aquisição cujo preço seja saldado em criptomoedas? Suponha-se que um consumidor A encomendou no “site” da empresa B um livro, em contrapartida do pagamento de 0,0018 bitcoins ou 18 mBTC (o equivalente atual a 50 euros): será tal negócio de qualificar como uma compra e venda de consumo, considerando o pagamento criptomonetário como cumprimento da obrigação de pagamento de “preço” para efeitos dos arts. 550.º e 874.º do Código Civil, enquanto tal sujeito às disposições gerais da Lei de Defesa do Consumidor, da Lei da Venda de Bens de Consumo, e das demais leis especiais consumeristas?

XIV. É sabido que as criptomoedas possuem, a par das suas inegáveis vantagens (v.g., desintermediação, rapidez, segurança, universalidade, polivalência, privacidade), também assinaláveis riscos, entre as quais se destacam a sua volatilidade, instabilidade, anomia regulatória e potencial uso ilícito. Assim se compreende que as autoridades de supervisão europeias e portuguesa tenham vindo a emitir sucessivos alertas aos consumidores e usuários neste sentido (v.g., entre nós, “Esclarecimento do Banco de Portugal sobre Bitcoin” (2013), “Alerta aos Consu­midores para os Riscos de Utilização de Moedas Virtuais” (2014), “Banco de Portugal Reitera Alertas aos Consumidores sobre Riscos Associados aos Ativos Virtuais” (2021)). Serão suficientes as normas gerais do consumo para fazer face a estes riscos ou justifica-se a previsão de uma tutela específica dos consumidores neste novel domínio?

 XV. É sabido que as criptomoedas são dotadas de uma polivalência funcional, podendo desempenhar, a par das suas funções monetárias (meio de pagamento e reservas de valor), funções de investimento (“investment tokens”), de consumo (“utility tokens”) e híbridas (“hybrid tokens”). Os “utility tokens” constituem justamente são um tipo particular de criptomoeda que, desempenhando uma função nuclear de uso e consumo, confere ao titular direitos presentes ou futuros relativos aos produtos ou serviços da entidade emitente, v.g., direito de aquisição de determinado bem ou serviço lançado por esta, direito de acesso especial a comunidades, redes sociais, plataformas eletrónicas, motores de busca, bases de dados ou conteúdos virtuais, direito de utilização de aplicações, “software” ou tecno­logias digitais, etc. (v.g., “Filecoin”; “Status”, NFT). Devem as criptomoedas com funções de consumo (“utility tokens”) ser objeto da regulação por parte das leis do consumo?

XVI. É sabido que os juros são o custo de oportunidade do consumo presente em termos de consumo futuro, representando “o prémio de renúncia à liquidez” (J. Maynard Keynes). Quando alguém empresta dinheiro, está diferindo ou trocando o seu consumo no momento atual por um consumo futuro, sendo que, de acordo com uma regra de racionalidade económica, deverá existir uma relação positiva entre ambos, já que não é de esperar que um consumidor esteja disposto a adiar ou postergar as suas aquisições de bens ou serviços caso o valor do consumo futuro não seja superior ao valor do consumo atual. Deverão ou não as obrigações pecuniárias expressas em criptomoeda vencer juros?

XVIII. Eis apenas algumas das dúvidas às quais, mais tarde ou mais cedo, o jurista será chamado a responder.

The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things: what is new for EU Consumer and Data Protection law?

Doutrina

By Francesca Gennari, PhD student, LAST-JD RIoE, Mykolas Romeris University- University of Bologna- University of Turin (frgennari@mruni.stud.eu; francesca.gennari8@unibo.it)

On the 9th of June 2021, the European Commission published ‘The Preliminary Report of the Sector Inquiry into Consumer Internet of Things’ (hereinafter the report). The publication of this document takes place almost one year after Margrethe Vestager, Executive Vice President for ‘Europe fit for the Digital Age’ and Commissioner for Competition, decided it was necessary to investigate whether the market for Consumer Internet of Things (meaning connected/smart objects that we as consumers use every day) presented issues for EU competition law. The reasons behind this inquiry were the expansion of this market among EU consumers and the potential amount of money that it involved for investors and companies but also the reliance of these objects on personal data to work better. As a consequence, the Commission launched a sector inquiry in July 2020 based on Article 17 of Regulation 1/2003. Following the publication of the preliminary results of this report, a public consultation started in order for stake-holders to comment on those. This consultation ended on 1st September 2021. The final report of this enquiry is expected in 2022.

The preliminary report is structured in eight sections (nine if we include the page dedicated to the launch of the public consultation). The introduction also explains the methodology through which the Commission collected and analysed the relevant data. The Commission sent to relevant stake-holders four different sets of questionnaires after having divided the ‘Consumer IoT market’ at large in four segments: i) manufacture of smart home devices; ii) provision of voice assistants; iii) manufacture of wearable devices and iv) provision of consumer IoT services (such as creative content services). Furthermore, standard-setting and industry organisations participated too by replying to a fifth yet different questionnaire. The content of the questionnaires reflected a particular time window (the second half of 2020) and it can be used just as a qualitative tool as the Commission warns that the answers to the questionnaires should not be used as statistical information. The main questions that the selected respondents had to answer were about: i) their own characteristics in order to have a deeper understanding of each market (segment); ii) the potential competition issues in the IoT market; iii) the role that is played by standards and standard setting organisations; iv) the interaction between IoT devices, services and voice assistants and v) the role played by data in this market.

The outcomes of the report seem not to be interesting for consumer law specialists but only for competition law practitioners and scholars at first. In fact, the results show that the IoT consumer market, and especially the segment concerning voice assistants, is dominated by few enterprises which are able ‘de facto’ to make their contractual solutions accepted by other manufacturers of smart devices in order for them to be compatible with the voice assistant. One of the highlights of these preliminary results is that general purpose voice assistants are becoming the main gateways for making the home a connected environment and to process data detected and collected even by other connected objects. This could potentially be at the origin of exclusive practices such as ‘tying’ more software services and objects together, maybe with pre-installed options and default setting applications. Furthermore, the economic power of few competitors could also cause a relevant barrier to entry this market: in fact, it was confirmed by the respondents that the investments and capitals in order to have consistent research and development activities are considerably high and that discourages many potential competitors from entering the market. In addition, the forecast of a universally connected Consumer IoT to make it a fairer competitive market needs to be balanced with the evidence that there is still a lack of uniform standards to meet this target of full interoperability. This problem concerns connectivity standards as well. Interestingly enough, some respondents stressed the need not only to have new common standards but also to have more clarity among the existing ones. This holds true also as far as Intellectual Property Rights (IPRs) and Standard Essential Patents (SEPs) policies are concerned. However, the report shows intuitive graphs and tables in which it is possible to compare, in a synthetic way, the different licensing policies of the main standard setting organisations and industry organisations and that can be indeed useful in the future. Finally, the preliminary report shows that the role of data, and particularly data flows, in consumer IoT is essential, not only for product maintenance but also for the personalisation of the experience, business analytics and other targets such as marketing strategies and fraud prevention. Moreover, indirect monetisation of data through consumer profiling and advertising are mentioned both as indirect effects of data processing. One big concern that is left out is that sometimes it is not possible to guarantee the portability of data because of technical features (e.g. the device or service does not request registration data, therefore it is not possible both to identify or to transfer data that cannot be matched with anyone).

Despite this preliminary report has competition law and its respect as main targets, it is quite relevant for other disciplines such as Consumer law and Data Protection law, at least implicitly.

This is not just because ‘consumers’ benefits’ is one of the criteria that competition authorities have to take into account when deciding whether to start an infringement procedure or to exempt an undertaking from said infringement procedure (101.3 TFEU). This preliminary report is important because it gives (even unofficially) an intuitive taxonomy of the kinds of IoT objects and services that consumers use most frequently, by dividing the Consumer IoT market in the previously cited segments. It also makes an effort in selecting and finding definitions, by discarding also some neologisms that could become common language words. For instance, there is no use of smart assistant/smart speaker qualification but voice assistant, which is identified primarily as “voice-activated pieces of software that can perform a variety of tasks, acting both as a platform for voice applications and a user interface’’, and therefore is not primarily connected to a physical object.

Although not constituting binding legal categories, these new labels and definitions will provide help in interpreting and adapting the current EU Consumer law to this evolving technology as they are quite intuitive and comprehensive of the Consumer IoT objects on the market. In fact, the existing EU consumer law documents never mention the word IoT directly but use synonyms such as ‘goods with digital elements’. Moreover, this new taxonomy could also be used in forthcoming policies and legislation about the liability and safety of IoT objects, such as for the update of the Product Liability Directive.

Furthermore, it is very interesting the part of the report which explains where and how data processing happens at the Consumer IoT level thus giving more clarity to the definition of processing set out in Article 4.2 GDPR. If a larger public can potentially know, from now on, all the typologies of processing (e.g. on device, in the cloud, on premise…) and their functioning scheme (even in general terms) this will benefit consumers which might be more likely to choose a brand that is more intuitive to use and that better explains how and where the processing takes place, giving them a better control of their devices and data. In short, this part of the report is important not only to better inform consumers on the functioning of what they purchase but for data protection issues as well, because it points out implicitly what still needs to be done in order to create a more trustworthy consumer IoT. For example, it seems that there is no or little commercial interest on how to build IoT consumer objects that need less personal data to function in order to respect the data minimisation principle (Article 5.1.c GDPR); it was previously mentioned that some Consumer IoT objects also do not consent portability of their data to competitors. This can cause a problem if consumers want to change the provider of a service on a certain device or they want to connect a device which does not provide interoperable data to other ones. In this case, the principle of portability set out in the GDPR (Article 20 GDPR) cannot be respected also because of the lack of interoperability protocols.  We already know that a fully interconnected consumer IoT environment is still not possible technically today because of the lack of common standards, but it could be interesting to wonder how stake-holders would react whenever two or more IoT consumer objects might concur in causing damage by unfairly or incorrectly processing personal data that they shared independently from their manufacturers previsions. At the moment, the rule at Article 26 GDPR on joint controllership seems to suffice as it is quite easy to imagine which object will connect with which, and that is why this problem is not mentioned.

Even if this is just a preliminary report referring to a specific span of time (second semester 2020), it is interesting to notice that when respondents were asked what was needed to succeed in this market, quality, brand reputation, privacy policies and cybersecurity were considered by most respondents as among the most important factors, but there was no mention of any strategy for durability or environmental sustainability for Consumer IoT objects (unless these elements were meant to be associated with the ‘quality’ factor). In this sense it is hoped that not only last August’s IPCC report on climate change but also the upcoming initiatives announced in the New Consumer Agenda (such as the durability and single charger initiatives) and research in the still experimental Green IoT (GIoT) can boost the industry in integrating data and consumer protection as well as environmental sustainability as part of a new Consumer IoT paradigm. To this end, it is expected that the results of the public consultation will draw attention on these issues in a more structured and explicit way.

Acknowledgment

This project has received funding from the European Union’s Horizon 2020 research and innovation programme under the Marie Skłodowska-Curie ITN EJD grant agreement No 814177.

Uma mesa e duas cadeiras. Problemas de entrega, montagem e arrependimento

Doutrina

Imaginemos que um consumidor acedeu ao site de uma grande superfície comercial e colocou sucessivamente no carrinho uma mesa e duas cadeiras. No total, pagou € 532. Está indicado no site que a entrega e a montagem são gratuitas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500. Esta foi, aliás, uma das razões que levou o consumidor a comprar a mesa e as cadeiras no mesmo estabelecimento.

Três dias depois da compra, o consumidor recebeu um aviso de entrega das cadeiras na sua casa para o dia seguinte. A mesa seria entregue mais tarde.

No dia seguinte, as cadeiras foram entregues, mas o funcionário da transportadora disse que não podia proceder à sua montagem, uma vez que se tratava de duas cadeiras de valor inferior a € 500.

Este argumento do profissional não procede. Por um lado, se é indicado no site que a entrega e a montagem são oferecidas no que respeita a encomendas de valor superior a € 500, o contraente normal destinatário da declaração (v. art. 236.º-1 do Código Civil) entende que a análise não é feita em relação a cada coisa objeto do contrato, mas à globalidade das coisas encomendadas. O objetivo desta prática passa, aliás, por levar o consumidor a encomendar mais bens, ainda que não precise tanto deles, atingindo o valor indicado na promoção. Não é lógico que perca o direito à montagem gratuita por essa razão. Por outro lado, também não é aceitável que o consumidor perca o direito à entrega e à montagem gratuitas por o profissional ter decidido entregar as coisas em separado. Trata-se de uma opção do profissional, que assim tem de se deslocar por duas vezes à morada indicada pelo consumidor, opção essa que não pode ter como consequência a perda de direitos pelo consumidor. O consumidor tem, portanto, neste caso, direito à montagem gratuita das cadeiras.

Um mês depois da entrega das duas cadeiras, o profissional informa o consumidor que o stock de mesas se encontra esgotado e que não consegue indicar um prazo para a sua entrega. Diz ainda o profissional que entrará em contacto assim que a mesa estiver disponível.

O consumidor não quer esperar mais e pretende desvincular-se do contrato, devolvendo as cadeiras e recebendo de volta a totalidade do valor pago. Poderá fazê-lo?

A resposta é afirmativa e o problema resolve-se à luz das regras relativas ao direito de arrependimento, não sendo necessário recorrer aos preceitos que regulam a entrega dos bens (v. art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor).

Tratando-se de um contrato celebrado à distância, aplica-se o DL 24/2014. Nos termos do art. 10.º-1, o consumidor tem o direito de se desvincular do contrato, de forma unilateral e imotivada, no prazo de 14 dias. Nos termos do art. 10.º-1-b)-i), o prazo é contado, no caso que estamos a analisar, do “dia em que o consumidor (…) adquir[e] a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente”. Assim, apesar de as cadeiras já terem sido entregues há mais de um mês, o consumidor pode exercer o direito de arrependimento e desvincular-se do contrato, sendo reembolsado dos € 532 que pagou. Se o profissional não fizer o reembolso no prazo de 14 dias, o valor terá de ser devolvido em dobro (art. 12.º).

O Decreto-Lei n.º 70-A/2021 e as regras de garantia de fornecimento de serviços essenciais

Legislação

O DL n.º 70-A/2021 surge com o intuito de alargar o prazo da proibição de suspensão do fornecimento de serviços essenciais, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, e de esclarecer as normas aplicáveis. Procede-se à primeira alteração ao DL n.º 56-B/2021,  garantindo a prossecução dos procedimentos inicialmente considerados para o primeiro semestre de 2021, através do art. 361.º da Lei n.º 75-B/2020, que aprovou o Orçamento de Estado para 2021, nos termos da Lei n.º 18/2020, anteriormente abordadas aqui e aqui, respetivamente.

O Decreto-Lei em apreço traz algumas alterações à redação primitiva do art. 3.º do DL N.º 56-B/2021. Ora, a primeira alteração consiste no aditamento à alínea c) (do serviço de fornecimento) de gases de petróleo liquefeitos canalizados, comumente designados GPL canalizado, que através das redes de distribuição abastecem condomínios, prédios de habitação, entre outros[1].

Por outro lado, nos termos do novo n.º 2, conserva-se, em relação a todos os serviços essenciais previstos no número anterior, a “proibição de suspensão quando motivada por situação de desemprego, quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% ou por infeção pela doença COVID-19”.

É ainda alargada, até 31 de dezembro de 2021, a possibilidade de os consumidores que “se encontrem em situação de desemprego ou com uma quebra de rendimentos do agregado familiar igual ou superior a 20% face aos rendimentos do mês anterior”, requererem a cessação unilateral de contratos de telecomunicações, sem que se verifique qualquer obrigação de indemnizar o fornecedor, ainda que esteja em vigor o período de fidelização do serviço, oferecendo ao consumidor a possibilidade de se desvincular deste tipo de serviços sem ser colocado numa posição de maior fragilidade económica (n.º 3, al. a)).

Ademais, prevê-se a possibilidade de o consumidor pedir a “suspensão temporária de contratos de telecomunicações, sem penalizações ou cláusulas adicionais, retomando-se os mesmos a 1 de janeiro de 2022 ou em data a acordar entre o fornecedor e o consumidor”, preservando-se, assim, o vínculo contratual e a confiança inter partes (art. 3.º, nº 3, al. b)).

Mantém-se ainda a imposição do dever de os prestadores de serviços idealizarem um plano de pagamentos apropriado aos rendimentos atuais do consumido (n.º 4). Deste modo, o consumidor poderá proceder ao pagamento faseado dos valores em dívida, não sendo colocado numa situação de maior vulnerabilidade económica. O Regulamento n.º 180/2021 permite uma visão mais aprofundada sobre este assunto do plano de pagamentos.

Este plano de pagamentos será implementado por acordo entre as partes (fornecedor e consumidor), persistindo uma questão fulcral: o que acontece nos casos em que esse acordo entre as partes não seja possível? A solução possível para esta questão já foi abordada no nosso blog.

Por fim, temos a alteração mais relevante e que permite superar a dúvida relativa ao âmbito subjetivo de proteção do diploma. A palavra “utente” é substituída pelo vocábulo “consumidor”, pelo que só serão abrangidos por esta lei aqueles que se incluam no conceito de consumidor (art. 2.º-1 da Lei n.º 24/96).

Apesar de promulgado a 4 de agosto de 2021, o presente diploma produz efeitos a 1 de julho de 2021, cobrindo todo o segundo semestre deste ano.

[1] https://www.erse.pt/consumidores-de-energia/combustiveis-e-gpl/gases-de-petroleo-liquefeito-gpl-canalizado/

As Zonas Livres Tecnológicas e o modelo português de Regulatory Sandbox

Doutrina

Depois de um período de férias, o NOVA Consumer Lab retorna sua atividade com o ânimo renovado para discutir e analisar as novidades relacionadas ao Direito do Consumo. Na ordem do dia, trazemos, então, à tona, breve análise sobre as recém-aprovadas Zonas Livres Tecnológicas, que constituem um grande passo para a promoção de investimento estrangeiro e desenvolvimento nacional.

Atualmente, a vertiginosa velocidade de desenvolvimento de inovação exige que os Estados busquem ativamente compreender os riscos associados a esta realidade enquanto desenvolvem políticas e orientações apropriadas para colher benefícios, e , ao mesmo tempo,protegem seus consumidores. Apesar do empenho realizado, a verdade é que a existência de uma desconexão regulatória entre a realidade e aquilo que o Direito prescreve tem feito com que a sociedade, empresas, o mercado e até mesmo o próprio Estado desenvolvam o que alguns autores passaram a chamar de “incerteza ou medo regulatório”[1].

Nesse contexto, e também como medida de proteção dos consumidores, progressivamente, os operadores de Direito têm assistido à expansão do Regulatory Sandbox[2], como um regime alternativo para o desafio atual de adaptar a regulação deste “novo” mercado às inovações que no mesmo surgem diariamente. Inseridas neste ambiente, em uma dialética regulatória, as empresas podem desfrutar de uma ampla interação com os reguladores para o desenvolvimento controlado dos serviços e produtos oferecidos. Desta maneira, em momento posterior e de forma mais segura, as agências reguladoras poderão escolher “se”, “como” e “quando” conceder autorizações definitivas para o ingresso e atuação real destas empresas no mercado de consumidores.

Em uma iniciativa mais integrativa e abrangente em relação ao conteúdo, o Governo português tem discutido, desde 2020, as bases para o estabelecimento das chamadas “Zonas Livres Tecnológicas” (ZLT). Em termos genéricos, este espaço pretende ser uma estrutura geral e intersetorial para a experimentação de tecnologias inovadoras. Em outros termos, esta seria uma representação correspondente ao conceito do regime de sandbox regulatório.

Inicialmente, por meio da RCM n.º 29/2020[3], Portugal assumiu os seus anseios pela criação de um quadro legal comum “para os testes e experimentação em ambiente real no país de quaisquer novas tecnologias e soluções”, seja qual for a indústria, diferenciando-se assim das experiências de outros países que têm recorrido a este modelo para facilitar a inovação especificamente nas áreas econômicas, de regulação financeira e securitária.

Mais recentemente, o Governo aprovou e publicou no Diário da República, o enquadramento legal para as ZLT, consubstanciado no DL 67/2021[4], de 30 de julho, e onde restou estabelecido o regime e definido o modelo de governação para promoção da inovação de base tecnológica através da criação destas zonas.

Com 4 capítulos e 16 artigos, muitos dos quais concretizados por meio de inúmeras alíneas, a promulgação da normativa vem, apesar de com algum atraso, responder à tendência global de promoção da inovação e aumentar a transferência de conhecimento científico e tecnológico para a economia. Para além disto, Portugal ainda parece enxergar na criação das ZLT a possibilidade de aumentar a atratividade de projetos inovadores e investimento estrangeiro relacionado às tecnologias emergentes para o mercado nacional.

Atenta ao desenvolvimento dos novos stakeholders da economia global, e tentando recuperar o atraso de sua recente desatenção para com o setor ao longo dos últimos anos, em comparação ao restante da União Europeia, Portugal ainda anunciou em 2020 um plano de medidas de apoio às mais de 2.500 startups em Portugal, voltado à superação das consequências da pandemia de  COVID-19. O conjunto de medidas, no valor global superior a 25 milhões de euros, pretende representar, em média, 10 mil euros de apoio potencial para cada startup[5].

Vale aqui lembrar, por exemplo, que,  em larga medida, foi justamente na sequência da exímia criação de um sandbox regulatório pela Autoridade Financeira britânica, em 2015, que surgiu a Revolut, hoje uma das FinTechs mais valiosas da Europa.

Desta forma, apesar de algumas merecidas críticas, não se podem menosprezar os esforços legislativos realizados, uma vez que, inserida em um ambiente harmonizado, e com a já sólida presença das innovation hubs, a implementação das ZLT esteja voltada a mitigar as barreiras regulatórias à entrada em diferentes setores econômicos, reduzindo as incertezas e, sobretudo, potencializando a inovação em Portugal.

Esperamos em breve voltar com mais análises e novidades sobre o tema.

[1] Sobre o tema, há na literatura quem utilize a exata expressão “regulatory uncertainty and regulatory fear” para tratar do tema e de seus riscos. Vide QUAN, Dan (2020) “A few thoughts on regulatory sandboxes”, Technical report, Stanford PACS, Stanford University.

[2] A tradução literal da língua inglesa é, justamente, “caixa de areia”, em referência ao ambiente controlado em que as empresas se desenvolvem progressivamente sob supervisão direta das autoridades.

[3] Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2020, de 21 de abril.

[4] Decreto-Lei n.º 67/2021, de 30 de julho. Pps. 29-37.

[5] Vide “Novas medidas de apoio ao ecossistema de empreendedorismo no valor de 25 milhões de euros”. Comunicados da República Portuguesa. 21.abril.2021.

O Barco Comprado Através do Facebook

Consumo em Ação

Por Beatriz Alves, Diogo Sereno e Pedro Catanho

Hipótese: No dia 13 de dezembro de 2017, Diamantina estava a navegar na internet quando surgiu no seu feed de notícias do Facebook a seguinte mensagem, colocada pela empresa Barcos & Barcos, Lda.: “Grande oportunidade. Compre um barco da marca Velejar 4300. Como novo. Preço imbatível: € 120 000. Financiamento pela empresa Crédito para Barcos, S.A.”. A mensagem continha ainda uma foto de um barco da marca Velejar 4300. Entusiasmada, Diamantina enviou de imediato uma mensagem de correio eletrónico à Barcos & Barcos, dizendo que estava muito interessada, mas que pretendia ver o barco antes de decidir. No dia seguinte, a Barcos & Barcos respondeu, também por correio eletrónico, agradecendo o contacto e anexando dois documentos, designados Contrato de compra e venda de barco e Proposta de crédito, ambos contendo um conjunto de cláusulas. Diamantina foi ver o barco no dia 17 de dezembro de 2012 e, apesar de ter ficado um pouco desiludida por perceber que este tinha apenas uma janela, ao contrário do barco da foto que constava da mensagem do Facebook, assinou os documentos. Dois dias depois, a empresa Crédito para Barcos aprovou o crédito, tendo a Barcos & Barcos entregue a Diamantina as chaves do barco. Indique o modelo de celebração deste contrato, qualificando cada uma das mensagens referidas no enunciado.

Resolução: No caso em concreto verificamos a celebração de um contrato de compra e venda e um possível contrato de crédito. Por tal, será necessário focar as nossas atenções nos regimes legais aplicáveis e nos trâmites que deles derivam.

Para a resolução do caso sub judice é necessário abordar cinco aspetos cruciais. Primeiramente temos de averiguar se estamos perante uma proposta contratual quando analisamos o anúncio da empresa Barcos & Barcos. A declaração negocial constitui uma proposta contratual quando esta for completa, firme, formalmente adequada e precisa, sendo uma “declaração em que a iniciativa de vinculação contratual pertence ao seu autor”[1].

Uma proposta é completa e firme quando todos os elementos essenciais e necessários para a celebração do contrato estão presentes. No caso em análise, este requisito não levanta dúvidas, visto que toda a informação fulcral para a aceitação do contrato está presente. Relativamente à forma adequada, verifica-se que estamos perante um contrato de compra e venda de um barco, bem móvel que não está sujeito a forma legalmente exigida, cumprindo assim este requisito.

Assim, concluímos que estamos perante uma proposta contratual sendo esta, em concreto, feita ao público. Neste tipo de proposta há uma indeterminação e fungibilidade dos destinatários.

Deste modo, verificados todos os requisitos de uma proposta, concluímos que bastaria um sim do destinatário para que se considerasse aceite e o contrato concluído. A proposta contratual, a partir do momento em que é formulada, “independentemente de ser ou não aceite, investe cada uma das pessoas que satisfaça os requisitos nela previstos no direito potestativo de formação do contrato e coloca o proponente na situação de sujeição correspondente”[2] , ficando assim vinculado a cumpri-la.

Neste seguimento, para a formação de um contrato é necessária a aceitação por parte de Diamantina, ou seja, uma declaração dirigida ao proponente, que reflete uma concordância com todos os aspetos contratualmente relevantes da proposta apresentada. Tem, no entanto, que cumprir dois requisitos: a conformidade com a proposta (ideia subjacente ao art. 232.º do Código Civil) e a adequação formal.

Importa agora analisar o financiamento pela empresa Crédito para Barcos, S.A.. Também aqui é necessário verificar os mesmos requisitos para concluir se estamos perante uma proposta ou um mero convite a contratar. Neste caso, um simples sim de Diamantina não chegaria para a concretização do contrato de crédito.

No que diz respeito a contratos de crédito, temos sempre de considerar que, sem ter sido feita a avaliação da solvabilidade (art. 10.º do DL 133/2009), não é possível considerar a declaração como uma proposta. Trata-se de um convite a contratar, pois, após avaliação da solvabilidade, o credor tem a possibilidade de recusar-se a conceder o crédito. Efetivamente, o próprio regime do crédito ao consumo impõe um dever de avaliação da solvabilidade, desde 2009, no direito português. O que distingue a proposta contratual do convite a contratar é que este último não preenche todos os requisitos supramencionados, uma vez que a aceitação do convite a contratar não leva à celebração do contrato.

Coloca-se agora a questão de saber se há ou não uma relação entre o contrato de crédito e o contrato de compra e venda.

O contrato de compra e venda pode estar intimamente ligado ao contrato de crédito, se Diamantina necessitar do crédito para conseguir comprar o barco. Neste caso, a celebração do contrato de compra e venda poderá estar dependente da eficácia do contrato de crédito. 

Podemos também abrir a hipótese de o contrato de crédito não colocar em causa o contrato de compra e venda, visto que a consumidora não é obrigada a celebrar ambos os contratos, podendo optar apenas pela celebração do contrato de compra e venda.

Para o seguimento de análise do caso partiremos desta última hipótese, em que a junção de uma proposta de contrato e um eventual convite a contratar não põe em causa a compra e venda do barco, uma vez que esta, por si só, é considerada como uma proposta.

A mensagem enviada por Diamantina por correio eletrónico pode considerar-se como uma aceitação da proposta ao público emitida pela empresa Barcos & Barcos? Como supramencionado, para ser considerada uma aceitação é necessário que, in casu, da mensagem enviada por Diamantina, seja possível retirar uma concordância com todos os aspetos referidos no anúncio, mesmo que tal não seja expressa, tendo por base os arts. 234.º e 217.º do Código Civil. Podemos então concluir, atendendo ao conteúdo da mensagem, que não estamos perante uma declaração de aceitação, na medida em que esta não revela uma concordância em relação ao conteúdo da proposta.

Será, por sua vez, uma proposta contratual?

Para ser uma proposta contratual, teria que reunir as já anteriormente referidas características: ser completa, contendo todo o conteúdo que a lei exija e que as partes entendam ser necessário para a celebração do negócio; precisa, não podendo resultar dúvidas acerca da forma e do conteúdo do contrato a celebrar; firme, não só revelando de forma inequívoca que há intenção de contratar como também, da sua aceitação pela outra parte, resultar a celebração automática do contrato; formalmente adequada, que por regra é livre exceto nos casos em que a lei preveja forma especial.

Não podemos considerar que se trata de uma proposta contratual, na medida em que Diamantina não decidiu ainda se pretende adquirir o barco ou não, já que esta só decidirá depois de ver o barco. Por isso, não é firme. Nesse sentido, é um convite a contratar, já que não cumpriu todos os requisitos para ser considerada uma proposta contratual. O convite a contratar não vincula o proponente à realização de qualquer negócio jurídico.

Em resposta a Diamantina, a Barcos & Barcos, Lda., envia uma mensagem de correio eletrónico, anexando dois documentos denominados “Contrato de compra e venda de barco” e “Proposta de crédito”, contendo cada um deles um conjunto de cláusulas. Importa então perceber se estamos perante uma proposta contratual ou um convite a contratar.

Relativamente à compra do barco, estamos perante uma situação semelhante à da primeira proposta efetuada pela Barcos & Barcos, com a diferença de que esta já não é uma proposta dirigida ao público, mas sim dirigida diretamente a Diamantina. Podemos concluir que estamos perante uma declaração completa, precisa, firme e formalmente adequada. Consequentemente, Diamantina vê surgir na sua esfera jurídica um direito potestativo de aceitação da proposta, aceitação essa que produziria os efeitos contratualmente previstos, estando então a empresa Barcos & Barcos numa situação de sujeição. Posto isto, assim que a declaração de aceitação fosse do conhecimento da Barcos & Barcos, a declaração negocial tornar-se-ia eficaz.

Já quanto ao contrato de crédito, levantam-se as mesmas questões acima referidas. Estamos perante um mero convite a contratar, uma vez que ainda será necessária a avaliação da solvabilidade de Diamantina.

Por último, e para rematar o caso, temos de considerar dois momentos. Em primeiro lugar, o momento em que Diamantina assina os documentos contratuais e, em segundo lugar, o momento em que, posteriormente, a empresa Crédito para Barcos, S.A., aprova o crédito. Quando o crédito é aprovado, ficam ainda a faltar certos elementos, nomeadamente a assinatura e a entrega de cópia do documento contratual. A partir desse momento, já não estaremos perante um convite a contratar, mas sim perante uma proposta contratual. A aceitação dá-se com a assinatura dos documentos contratuais, ficando Diamantina vinculada nos termos da proposta da Barcos & Barcos. Quanto à entrega dos documentos contratuais ao consumidor, importa relembrar que, se não houver assinatura pelo credor no contrato de crédito e se não for entregue um exemplar do contrato ao consumidor, a consequência é a nulidade do negócio jurídico (art. 13.º-1 do DL 133/2009). Quando a Barcos & Barcos entrega as chaves do barco, dá-se a entrega da coisa, sendo já este um ato de cumprimento do contrato, posterior à sua celebração.

[1] Carlos Ferreira de Almeida, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Almedina, 1992, p. 784.

[2] Carlos Ferreira de Almeida, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídico, Almedina, 1992, p. 788

Fake news: queremos transferir poderes do Estado para as Big Tech?

Doutrina

A denominada “desinformação”, mais conhecida pela expressão em inglês “fake news” tem vindo a aumentar, quer em quantidade, quer em consciencialização da sua existência por parte do público. O tema já foi abordado neste blog a propósito da discussão sobre “censura” que se gerou em torno do artigo 6.º da Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta). Voltamos ao assunto de uma perspetiva diferente, relativa ao seu enquadramento no âmbito da União Europeia.

A disseminação da internet, em dispositivos acessíveis a quase todos, que estão aos milhões ligados em redes que permitem, instantaneamente, divulgar textos e imagens é o caldo de cultura adequado a que notícias se espalhem. Dos meios de comunicação social, passou-se aos meios de comunicação pessoal, mais poderosos por diversas razões, de que se destacam a credibilidade que a chancela de quem envia aporta e a rapidez da propagação. Receber uma informação de um amigo, conhecido ou ídolo (a que atualmente se vem chamando influencer, coisa que sempre foi, o que muda é a escala), além de um interesse acrescido, incrementa a crença na veracidade e, consequentemente, a vontade de transmitir a novidade a terceiros. A cusquice faz parte da natureza humana. Acresce que vários estudos têm vindo a demonstrar que as pessoas tendem a acreditar e preferem informação alinhada ou que reforça as suas convicções.

A desinformação preocupou, e bem, a União Europeia que, como é seu apanágio, se vem multiplicando em intenções, comunicações e planos para dominar e procurar eliminar o fenómeno. Sabendo que é nas grandes empresas tecnológicas e suas plataformas que está, realmente, o poder, tanto de propiciar a transmissão e divulgação de informação, como o de a impedir, é aí que está a focar a sua atenção e ação. 

É assim que, em 26 de abril de 2018, surge a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões “Combater a desinformação em linha: uma estratégia europeia”, que informa que “[a] exposição dos cidadãos à desinformação em larga escala, incluindo informação comprovadamente falsa ou enganadora, é um importante desafio para a Europa”.

No âmbito dessa Comunicação, “[a] Comissão insta as plataformas a intensificarem, de forma decisiva, os seus esforços no sentido de combater a desinformação em linha” e afirma que “[u]ma rede densa de verificadores de factos, fortes e independentes, é um requisito essencial para um ecossistema digital saudável. Os verificadores de factos têm de operar com base em padrões elevados, como o código de princípios da Rede Internacional de Verificação de Factos”.

Em 5 de dezembro de 2018, em nova Comunicação, a Comissão apresenta o “Plano de Ação contra a Desinformação”.

Em 3 de dezembro de 2020, surge a Comunicação da Comissão sobre o “plano de ação para a democracia europeia”, com um Ponto 4 dedicado ao “Combate à Desinformação”, em que se preconiza “Mais obrigações e maior responsabilização das plataformas em linha”, o que se avisa irá ser concretizado no “ato legislativo sobre os serviços digitais (DSA)”, do qual já se tratou neste blog e em texto publicado por investigadores do NOVA Consumer Lab. Efetivamente, nessa Proposta legislativa apresentada pela Comissão, é preconizado que sejam principalmente as grandes plataformas a tratar da desinformação.

Quer isto dizer que quando a Carta afirma, no seu artigo 6.º, n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação” está “simplesmente” a declarar este enquadramento. E quando, o n.º 2 do mesmo artigo, informa: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”, está a repetir a definição europeia que, infelizmente, é péssima e abre uma caixa de Pandora avassaladora. Face a uma definição destas, que inclui um “comprovadamente” a priori, urge perguntar onde e como se fará essa comprovação.

A Carta ainda vai colocando o assunto minimamente no âmbito do Estado, que apoiará a criação das tais “estruturas de verificação de factos”, contra as quais muitos em Portugal se insurgiram, dizendo que se trataria de censura.

A União Europeia, vai infinitamente mais longe, atribuindo esse poder às empresas que detêm as grandes plataformas.

Está, pois, paulatinamente a ser construído na União Europeia um sistema em que as grandes empresas tecnológicas, já detentoras de facto de desmesurado poder, passam a ser também detentoras de direito de poderes até agora reservados à esfera pública. Vão, ao que parece, ser juízes e algozes, decidir e executar. Estamos acostumados a que as decisões sejam tomadas pelo poder judicial e executadas pelo poder, lá está, executivo, em aplicação do que o poder legislativo aprovou. Poderemos passar a ter “plataformas” que serão “verificadoras de factos”, decidindo sobre a sua veracidade e divulgação e executando a decisão que tomarem sobre o assunto.

Se pensarmos que muitas dessas plataformas colocam ao alcance do consumidor o que pretendem que seja adquirido, e só isso, depois de terem (ab)usado da informação que sobre aquele detêm e que lhes permite traçar perfis extremamente precisos que o podem encaminhar para onde entenderem que vá, podemos ficar com dúvidas sobre se realmente “[u]ma rede densa de verificadores de factos, fortes e independentes, é um requisito essencial para um ecossistema digital saudável”.

Podemos, até, ficar com dúvidas sobre se, mais do que “censura”, não poderá estar em questão uma transferência efetiva e, também jurídica, de poderes soberanos para as denominadas “Big Tech”.

O Estado de Direito como o conhecemos, saído das revoluções liberais, assente na tripartição de poderes, regulando, decidindo e executando, parece estar em transformação profunda e acelerada, nesta nova era digital global.

25 Anos da Lei de Defesa do Consumidor

Legislação

A Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho – LDC) completa esta semana 25 anos, tendo substituído a primeira LDC em Portugal (Lei n.º 29/81, de 22 de agosto).

Trata-se de uma lei essencialmente programática, uma lei-quadro do consumo e da defesa do consumidor em Portugal. A aplicação prática foi relativamente reduzida ao longo destes últimos 25 anos.

A Lei 24/96 foi retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/96, de 13 de novembro (na qual foi acrescentada uma vírgula), e alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de dezembro (cooperativas), pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril (venda de bens de consumo), pelas Leis n.os 10/2013, de 28 de janeiro (consequências do não pagamento), 47/2014, de 28 de julho (transposição da Diretiva 2011/83/EU), e 63/2019, de 16 de agosto (arbitragem necessária), e pelo Decreto-Lei n.º 59/2021, de 14 de julho (linhas telefónicas de contacto).

Podemos identificar quatro fases diferentes no que respeita à relevância prática do diploma, as quais revelam também grandes oscilações.

Na primeira fase (de 1996 a 2003), destaca-se o facto de a LDC regular a matéria das garantias (arts. 4.º e 12.º), com uma aplicação prática significativa. No essencial, estava previsto que os bens beneficiavam de uma garantia legal de bom estado e de bom funcionamento de um ano (bens móveis) ou de cinco anos (bens imóveis), dispondo o consumidor de quatro direitos em caso de defeito (reparação, substituição, redução do preço, resolução do contrato).

Numa segunda fase (de 2003 a 2014), iniciada com o DL 67/2003, que regula a venda de bens de consumo, a matéria da garantia legal passou a ser tratada autonomamente. Com a eliminação das normas relativas a este tema, constantes até então dos arts. 4.º e 12.º, a LDC perdeu parte da sua relevância, tendo-se assistido a uma década de adormecimento do diploma.

A terceira fase (de 2014 a 2021) é uma fase em que a LDC volta a ganhar relevância prática. A Lei 47/2014 veio transpor para a LDC as normas da Diretiva 2011/83/UE, relativa aos direitos dos consumidores, que regulam os contratos de consumo em geral. As normas relativas aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento foram transpostas para o DL 24/2014, mas as normas gerais foram integradas, solução que aplaudimos, na LDC. Além da alteração profunda do art. 8.º (dever de informação), foram aditados os arts. 9.º-A (pagamentos adicionais), 9.º-B (entrega dos bens), 9.º-C (transferência do risco) e 9.º-D (serviços de promoção, informação ou contacto do consumidor). Ficou a faltar, na minha perspetiva, como já indicado aqui, a previsão de normas sancionatórias, nomeadamente contraordenacionais, para garantir um cumprimento efetivo do regime. A inclusão na LDC de matérias resultantes da transposição de diretivas europeias, a principal fonte do direito do consumo nos Estados-Membros da União Europeia, deu uma relevância acrescida à LDC.

Nesta terceira fase, destaca-se ainda a inclusão, no art. 14.º, pela Lei 63/2019, de uma norma que atribui ao consumidor o direito potestativo de iniciar a arbitragem num centro de arbitragem de consumo, caso o litígio tenha um valor inferior ou igual a € 5000. Esta norma tem uma relevância significativa em matéria de resolução de litígios de consumo. A opção de incluir a norma na LDC parece-me correta.

Estamos neste momento a iniciar uma quarta fase, em que prevejo um novo esvaziamento da LDC, por via da proliferação de outros diplomas, o que faz com que aquela perca centralidade. O primeiro sinal vem do DL 59/2021, já aqui analisado. O diploma aprova o regime aplicável à disponibilização e divulgação de linhas telefónicas para contacto do consumidor, revogando o art. 9.º-D da LDC. Também o Projeto de Decreto-Lei que regula os direitos do consumidor na compra e venda de bens, conteúdos e serviços digitais, transpondo para o direito interno as Diretivas 2019/770 e 2019/771, respetivamente sobre compra e venda e fornecimento de conteúdos e serviços digitais, disponível aqui, prevê a revogação dos arts. 9.º-B e 9.º-C da LDC. Veremos também o que se prevê no que respeita à transposição da Diretiva 2019/2161, que implicará necessariamente a introdução de alterações ao art. 8.º da LDC.

No sentido do reforço do papel da LDC, refere-se aqui o Projeto de Lei 915/XIV/2, que deu esta semana entrada na Assembleia da República, da autoria da deputada não inscrita Cristina Rodrigues. Está em causa uma alteração à LDC, consagrando-se o direito à proteção ambiental e ao consumo sustentável. Este direito encontra-se desenvolvido no (novo e proposto) art. 8.º-A. Veremos se o diploma terá sequência. É interessante notar que, na discussão na generalidade da proposta de Lei n.º 17/VII, que deu origem à LDC, em abril de 1996, o PEV, através da deputada Heloísa Apolónia, colocou uma questão sobre a promoção do consumo ecológico no diploma então em discussão. A Ministra do Ambiente, Elisa Ferreira, respondeu que se tratava de uma matéria de educação de consumidores, não sendo a LDC a sede adequada para a regular. Vinte e cinco anos depois, com a ligação entre consumo e sustentabilidade na ordem do dia, todas as sedes serão certamente adequadas para o tratamento do tema. Num comentário geral, lamento que não tenha sido possível, até ao momento, aprovar uma LDC com um objeto mais amplo, incluindo as principais matérias de Direito do Consumo. Talvez não um Código do Consumo, mas uma LDC alargada, à semelhança da realidade espanhola, que centralize as normas de Direito do Consumo. Não desejo, portanto, à LDC mais 25 anos de vida, esperando que seja possível, a curto ou a médio prazo, a aprovação de um novo diploma, que seja o diploma de referência neste âmbito.

A Odisseia da Troca das Prendas de Natal

Consumo em Ação

Por Carolina Silva e Leonor Guiomar

Hipótese: Teodoro recebeu duas prendas iguais no Natal, compradas na mesma loja. Os talões contêm a seguinte indicação: “trocas até ao dia 3 de janeiro”. Quando se dirigiu à loja para efetuar a troca, a funcionária informou Teodoro que este apenas poderia trocar o seu bem por outro de igual valor (e não por um de valor superior, como Teodoro pretendia, pagando a diferença de preço). A funcionária também informou Teodoro de que política da loja não admite a atribuição de vales. Teodoro pode fazer alguma coisa?

Resolução: No caso em apreço, somos confrontados com uma questão referente à interpretação da informação presente no talão entregue a Teodoro (T). Ora, uma vez que esse talão não tinha todas as informações posteriormente dadas pela funcionária da loja, cabe-nos interpretar o sentido da declaração negocial à luz do art. 236.º-1 do Código Civil (CC). Posto isto, o declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, iria olhar para a indicação do talão e entender que é possível proceder à troca por outra ou outras coisas de valor igual ou diferente (pagando a respetiva diferença, no caso de o valor ser superior).

Outra questão é o facto de podermos estar perante uma prática desleal, o que nos leva à aplicação do regime das práticas comerciais desleais (Decreto-Lei n.º 57/2008).

Este diploma é aplicável “às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores” (art. 1.º-1). Cumpre apreciar se T é consumidor para efeitos do diploma.

Não parecem existir factos que obstem à consideração de T como consumidor, dado que se encontram preenchidos os elementos previstos do art. 3.º. Começando pelo elemento subjetivo, tem-se em conta a alínea a), concluindo-se que T é uma pessoa singular. É ainda nesta alínea que se evidencia a verificação do elemento teleológico, na medida em que T não pretendia utilizar a prenda para fins profissionais. Também a alínea b) parece estar devidamente preenchida, dado que a loja se enquadra abrangida na definição de profissional aí presente (elemento relacional). Por fim, temos a alínea d), que reflete o elemento objetivo, estando em causa uma prática comercial. Perante o exposto, concluímos, então, que T é considerado consumidor para efeitos do DL 57/2008.

Cumpre, agora, analisar se a prática levada a cabo pela loja pode ser considerada desleal. A prática não se inclui em nenhuma das situações enumeradas nos arts. 8.º e 12.º do diploma, pelo que temos de recorrer aos arts. 7.º, 9.º e 11.º, que se referem às práticas enganosas e agressivas, respetivamente.

Olhando para as características do caso concreto, encaixamos esta prática no art. 9.º-1, estando em causa uma prática que conduz ou é pelo menos suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão diferente daquela que teria tomado. Ora, em virtude da omissão de uma informação fundamental, nomeadamente, “a troca estar limitada a bens do mesmo valor”, T foi privado de efetuar a troca nos termos em que seria expectável que o pudesse fazer. Ademais, poderíamos reforçar esta ideia recorrendo à cláusula geral presente no art. 5.º.

A omissão realizada pela loja é proibida, não só pelo art. 4.º do diploma indicado, como também parece colidir com o art. 60.º da Constituição da República Portuguesa, que tutela o direito à informação, um dos direitos fundamentais dos consumidores.

Por estarmos perante uma prática comercial desleal, são aplicáveis sanções contraordenacionais (arts. 19.º e segs.), pode ser invocada a invalidade do contrato (art. 14.º) e o profissional incorre em responsabilidade civil (art. 15.º). Em suma, T pode exigir a troca por coisa(s) de valor diferente. Ao mesmo tempo, poderá ser aplicada ao profissional uma sanção contraordenacional relativa à prática comercial desleal.